Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	01690/10.1BEPRT

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	10/28/2010

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	Drº Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro

Descritores:	SUSPENSÃO DE EFICÁCIA PONDERAÇÃO DE INTERESSES.

Sumário:	1. Para que a lesão do interesse público seja susceptível de impedir a suspensão da eficácia do acto, é necessário que tal lesão se qualifique de gravidade superior, o que implica ter que se fazer um juízo de prognose valorativo, ponderando os interesses públicos e privados em presença, segundo critérios de proporcionalidade e adequação. 2. Pese embora a gravidade da infracção, a manutenção ao serviço do funcionário punida com a pena de demissão pelo tempo em que durar a acção principal não constitui uma lesão desmesurada do interesse público da credibilidade e boa imagem do serviço público se entre a data da prática do ilícito disciplinar e a aplicação da pena suspendenda decorreram mais de cinco anos.* * Sumário elaborado pelo Relator


Data de Entrada:	09/22/2010
Recorrente:	Município do Porto
Recorrido 1:	Sindicato...
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Procedimento Cautelar Suspensão Eficácia (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negado provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Negar provimento ao recurso

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte:
1 – O Município do Porto interpõe recurso jurisdicional da sentença proferida em 03/08/2010 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou procedente a providência cautelar requerida pelo Sindicato… [S…], em representação dos seus associados C… e P…, melhor identificados nos autos, determinando a suspensão de eficácia da deliberação proferida pela Câmara Municipal do Porto em 4/05/2010, que lhes aplicou as penas disciplinares de suspensão por 60 dias e de demissão, respectivamente.
Nas alegações, concluiu o seguinte:
A) Nos termos do artigo 120.º do CPTA, para que uma providência cautelar conservatória seja decretada, é necessário que estejam cumulativamente preenchidos três requisitos legais: fumus boni iuris (não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito), periculum in mora (haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação), e a ponderação de interesses (se a providência não for decretada gerará para o requerente danos maiores do que os danos que gerará para o requerido se a providência for decretada);
B) No caso em apreço houve uma errónea aplicação do direito ao caso em concreto, porquanto nenhum daqueles requisitos legais se encontra preenchido, o que implicaria o não decretamento da providência;
C) A verificação do requisito legal do fumus boni iuris acarreta uma análise, ainda que perfunctória, da questão a decidir no processo principal, de forma a poder avaliar-se a possibilidade de êxito do Requerente na acção principal;
D) No caso em apreço, os factos que serviram de base à punição da Associada do Recorrido em sede de processo disciplinar foram já validados por diversas entidades, todas elas sujeitas ao princípio da isenção e imparcialidade, nomeadamente pela Polícia Judiciária, Ministério Público, Tribunal de Instrução Criminal e, já no decurso do procedimento disciplinar, pelo instrutor disciplinar e pelo executivo camarário. Seja em processo-crime, seja em processo disciplinar, todos estes factos foram sujeitos a uma exaustiva produção de prova, a qual só os veio a confirmar, sendo assim evidente a falta de fundamento da pretensão da Recorrido a formular em sede de processo principal;
E) Os factos que sustentaram a decisão de punir a Associada do Recorrido com a pena disciplinar de demissão estavam ainda esquematicamente representados no anexo 3 da acusação disciplinar contra aquela proferida – documento este cujo teor a Associada do Recorrido nunca impugnou, seja durante a sua defesa em procedimento disciplinar, seja no presente processo judicial;
F) A análise levada a cabo pelo Tribunal a quo quanto ao requisito legal do fumus boni iuris ficou muito aquém daquilo que é exigível neste tipo de processos, sendo por demais evidente a falta de fundamento da pretensão a formular pela Associada do Recorrido em sede de processo principal;
G) Cabe ao requerente alegar e demonstrar os factos que considera servirem para o preenchimento do requisito legal do periculum in mora;
H) Os pontos n.º 6 e n.º 7 da matéria de facto assente foi incorrectamente julgado, na medida em que os documentos n.º 7 e n.º 8 juntos pelo Recorrido no seu requerimento inicial não sustentam a convicção formada pelo Tribunal a quo, pelo que vem expressamente impugnado nos termos e para os efeitos do artigo 685.º-B do Código de Processo Civil;
I) Não tendo o Recorrido demonstrado qual o regime de amortização dos empréstimos contraídos junto da Caixa Geral de Depósitos, nomeadamente no que diz respeito à periodicidade das prestações, não podem estas ser avaliadas para efeitos do requisito de periculum in mora, sob pena de se estar a ficcionar despesas sem suporte probatório nos autos e assim perverter o ónus da prova que recai sobre o requerente, em prejuízo do requerido;
J) Tendo ficado demonstradas despesas da Associada do Recorrido com uma natureza pontual, não se poderá a partir destas ficcionar a existência de um gasto regular ou periódico, para efeitos do preenchimento do periculum in mora, pervertendo o ónus probatório que recai sobre o requerente, em prejuízo do requerido;
K) No caso em apreço, o facto de a Associada do Recorrido se ver privada do seu rendimento durante a tramitação da acção principal não constitui qualquer perigo de constituição de dano de difícil reparação, uma vez que o seu agregado familiar tem outras fontes de rendimento, as quais se afiguram bastantes para fazer face às despesas que demonstrou;
L) O decretamento da providência cautelar implicará danos superiores para o Recorrente e para os seus colaboradores, para os colaboradores da empresa Águas do Porto e para o próprio interesse público do que os danos que o seu não decretamento causaria para os interesses da Associada do Recorrido;
M) A Associada do Recorrido foi punida disciplinarmente pela prática de gravosas infracções disciplinares, que acarretam igualmente responsabilidade criminal (tendo a Associada do Recorrido já sido acusada e pronunciada criminalmente), as quais envolvem a delapidação do erário público para seu enriquecimento pessoal, dando igualmente a ganhar a terceiros, motivo pelo qual a retoma das suas funções ao serviço das Águas do Porto, empresa que sucedeu à entidade que, durante anos a fio, a Associada do Recorrido deliberadamente empobreceu, lançará uma insuportável imagem de impunidade e ineficácia da acção disciplinar do Recorrente;
N) Não se pode exigir que seja uma vez mais o Recorrente e o interesse público a sacrificar-se, suspendendo a punição da Associada do Recorrido – a expensas do erário público – até se confirmar, novamente, ter esta última cometido as infracções disciplinares por que foi punida;
O) O Recorrente instaurou imediatamente procedimento disciplinar a partir do momento em que tomou conhecimento da prática de infracções disciplinares pela Associada do Recorrido, desencadeando de forma expedita a tramitação daquele procedimento, sempre sem perder de vista a salvaguarda dos direitos dos arguidos;
P) Tendo sido comprovada, já em sede de procedimento disciplinar, a prática pela Associada do Recorrido das infracções disciplinares de que vinha acusada, foi a esta aplicada a pena de demissão, sendo a mesma imediatamente afastada das suas funções;
Q) O recurso à figura da suspensão preventiva previsto no artigo 45.º do Estatuto Disciplinar perde o seu efeito prático em procedimentos disciplinares de grande complexidade, cuja tramitação se prolonga necessariamente por um período superior a 90 dias, assumindo, nestes caso, um efeito verdadeiramente perverso para os fins a que se propõe;
R) O mecanismo de resolução fundamentada prevista no artigo 128.º do CPTA não pode servir de expediente para contornar a resolução de questões já invocadas em sede de procedimento cautelar, o qual assume natureza urgente e, assim, de tramitação mais célere;
S) A conduta da Associada do Recorrido foi inevitavelmente acompanhada pelos colaboradores do Recorrente (sendo que muitos deles exerciam funções nos SMAS, agora Águas do Porto) e pela própria opinião pública, que viram o procedimento disciplinar ser imediatamente aberto a partir da tomada de conhecimento da prática de infracções disciplinares pela Associada do Recorrido, que viram ter sido desencadeado uma exaustiva investigação e produção de prova em sede de procedimento disciplinar, que culminou com um relatório final detalhado de cada um dos casos objecto do mesmo e que vira, por fim, serem aplicadas as justas e proporcionais sanções disciplinares.
Houve contra-alegações.
O Ministério Público pronunciou-se pela improcedência do recurso.
2. O aresto recorrido deu como provado os seguintes factos:
1) Entre Janeiro de 2001 e 24/10/2006 os representados do requerente foram funcionários dos SMAS, sendo integrados nos quadros de pessoal do Município do Porto por deliberação camarária de 30/05/2006 (cfr. doc. de fls. 76 e ss. e 88 e ss. dos autos).
2) Por despacho de 11/12/2008 do Sr. Presidente da Câmara Municipal do Porto foi determinada a instauração de processo disciplinar contra os representados do requerente (cfr. doc. de fls. 36 e ss. dos autos).
3) No âmbito do referido processo disciplinar foi elaborado o respectivo relatório final, junto a fls. 36 ss. dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
4) Por deliberação proferida em 4/05/2010 pela Câmara Municipal do Porto, em escrutínio secreto, foi decidido aplicar ao representado do requerente a sanção disciplinar de suspensão por 60 dias e à representada do requerente a pena de demissão (cfr. doc. de fls. 21 ss. dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido).
5) O Director Delegado dos SMAS participou à Polícia Judiciária do Porto, em 2/12/2005, a existência, na pasta de recibos de despesas médicas dos trabalhadores dos extintos SMAS do Porto, de uma percentagem significativa de recibos emitidos pela Clínica Dentária de S… (cfr. fls. 17 ss. do Relatório Final do processo disciplinar).
6) Os representados do requerente são casados, sendo o seu agregado familiar constituído pelos próprios e por dois filhos menores (facto não impugnado e doc. 6 junto com o requerimento inicial).
7) O filho dos representados do requerente frequenta o “P…, Lda”, pagando a importância mensal de € 62,50 (cfr. doc. 7 junto com o requerimento inicial).
8) Os representados do requerente despendem mensalmente a importância de € 40,00 para pagarem as actividades extra-curriculares frequentadas pelo seu filho V… (cfr. doc. 8 junto com o requerimento inicial).
9) Os representados do requerente encontram-se a amortizar um empréstimo contraído para aquisição de habitação própria e ainda um crédito pessoal contraídos junto da caixa Geral de Depósitos, nos valores de € 210,70 e € 307,85 respectivamente (cfr. docs. 10 e 11 juntos com o requerimento inicial).
10) Os representados do requerente pagam mensalmente despesas de condomínio no valor de € 28,22 (cfr. doc. 12 junto com o requerimento inicial).
11) Em Fevereiro de 2010 o representado do requerente pagou de luz a importância de € 86,00 (cfr. doc. 14 junto com o requerimento inicial).
12) Em Abril de 2010 o representado do requerente pagou de água a importância de € 28,16 (cfr. doc. 13 junto com o requerimento inicial).
13) Em Março de 2010 o representado do requerente pagou à P… a importância de € 22,64 (cfr. doc. 15 junto com o requerimento inicial).
14) Em Abril de 2010 o representado do requerente pagou à O… a importância de € 15,00 (cfr. doc. 16 junto com o requerimento inicial).
15) Os representados do requerente apresentaram a declaração de rendimentos modelo 3 de IRS referente ao ano de 2009 nos termos que constam do doc. de fls. 113 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
16) O agregado familiar da representada do requerente é constituído por ela própria, marido e dois filhos (facto não impugnado e doc. 9 junto com o requerimento inicial).
3. Apesar da sentença recorrida ter suspendido a eficácia de duas penas disciplinares, a pena de 60 dias de suspensão e a pena de demissão, aplicadas aos representados do recorrido, o recorrente circunscreve o recurso jurisdicional apenas a esta última.
Por isso, somente está em reexame a aplicação dos requisitos das providências conservatórias enunciados na alínea b) e no nº 2 do artigo 120º do CPTA relativamente à pena de demissão.
A primeira discordância com a decisão recorrida incide, desde logo, na verificação do requisito negativo, consubstanciado na «não manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal», pois considera que essa decisão não demonstra, em concreto, quais os elementos que apontam no sentido que não é manifesta a falta de fundamento, sendo certo que no seu entender eles apontam precisamente em sentido contrário.
Relativamente a este requisito, entende-se que exigência do fumus boni iuris, quer quanto às condições de interposição da acção ou pressupostos processuais, quer quanto à questão substancial ou de fundo, dispensa a convicção da probabilidade do acolhimento da acção, bastando um juízo negativo de que “não seja manifesta” a falta de requisitos de natureza processual impeditivos de conhecimento do mérito ou a falta de causa de pedir. Não é, pois, necessário demonstrar que existem fortes indícios de que a acção administrativa será procedente, como acontece nas providências antecipatórias, sendo suficiente um juízo de que não é provável que a pretensão seja improcedente. A exigência de um juízo negativo, traduzido numa apreciação sumária, sobre o carácter não manifestamente improcedente ou infundado da acção principal, quanto aos aspectos formais e de fundo, favorece a concessão da providência. Com efeito, quando, numa análise perfunctória das circunstâncias do caso se vislumbre que a interposição da acção envolve um conjunto de questões cuja solução não é evidente ou manifesta, deve dar-se por verificado o requisito negativo, relegando para o processo principal a solução dessas questões.
De certo modo, é esse juízo que faz a sentença recorrida ao concluir que, apesar de não haver evidência da procedência da pretensão principal, «o certo é que, face a toda a argumentação aduzida pela requerente, também não é notório o seu contrário, ou seja, que a pretensão a deduzir padeça de patente falta de fundamento».
E outra conclusão não podia ser obtida, uma vez que foram alegadas ilegalidades que só no processo principal podem ser apuradas. Com efeito, para além de invocar a prescrição do procedimento disciplinar, questão complexa e susceptível de diversas interpretações, nega os factos ilícitos pelos quais foi demitida, o que naturalmente vai implicar uma indagação aprofundada sobre a existência de eventual erro nos pressupostos de facto. A circunstância da prova procedimental apontar num determinado sentido não inviabiliza que a prova processual possa ser total ou parcialmente diferente e por isso mesmo a falta de fundamento da pretensão anulatória não é manifesta.
No que respeita ao periculum in mora, a sentença recorrida considerou que a privação do vencimento do recorrida deixará o agregado familiar numa situação de «grande carência económica», provocando necessariamente «uma drástica diminuição do seu nível de via e do nível de vida do seu marido e filhos».
O recorrente contesta isso com dois argumentos: não foi feita prova das despesas mensais do agregado familiar, pois os documentos apresentados não atestam despesas mensais periódicas; o agregado familiar da associada do recorrido continua a contar com o vencimento do seu marido, correspondente à média mensal de € 1.160,82.
Ora, é desde há muito jurisprudência assente que, apesar de facilmente quantificável o prejuízo pecuniário resultante da privação de vencimentos, o mesmo é de reputar irreparável ou de difícil reparação, se essa privação puser em risco a satisfação de necessidades pessoais elementares, ou mesmo se determinar um drástico abaixamento do nível de vida do requerente e seu agregado familiar (cfr. ac. STA de 27.02.02, rec. 174/02, de 13.01.05, rec. 1273/04, de 6/02/97, rec. 41.453, de ac. de 30/10/96, rec. 40.915, de 11.7.02, rec. 955/02-11, de 16.5.95, rec. 37542, de 1.6.95, 37630, de 12.10.95, rec. 38552A e 6.2.97, rec. 41453).
O recorrente alega que os documentos sobre despesas do agregado familiar não provam nem a actualidade nem a periodicidade das despesas, incluindo as resultantes dos empréstimos bancários.
Mas, para averiguar se no caso concreto a privação do vencimento durante a pendência da acção principal constitui um dano irreversível, por colocar em risco a satisfação de necessidades pessoais elementares ou mesmo despesas que não se afastem significativamente do padrão de vida médio de famílias da mesma condição social, não é sequer necessário atender às despesas mensais para alimentação, vestuário e transportes, pois o rendimento disponível para cada um dos membros activos do agregado familiar não atinge o valor do salário mínimo nacional.
O fundamental é que a execução do acto suspendendo não afecte o direito a uma existência condigna, concretizado através da existência de um salário mínimo capaz de atender às necessidades vitais básicas do trabalhador e da sua família (cfr. art. 1º e 59º do CRP). E se o direito à existência condigna pode ser aferido em função de um mínimo de salário, julga-se adequado ter por ponto de referência o salário mínimo nacional, reconhecendo-se nele o «standard mínimo de vida» que confere segurança contra o perigo de mora processual.
Em consequência da execução imediata da pena disciplinar o agregado familiar tem disponível mensalmente exclusivamente o vencimento do marido, no valor de € 829 líquidos. O recorrente alude ao vencimento mensal de € 1.160,82, mas a esse montante é necessário deduzir a retenção do IRS e deduções para contribuições obrigatórias, como bem resulta da declaração fiscal de rendimentos constante dos autos. Com efeito, do documento de fls. 114 a 116, resulta que o vencimento anual do cônjuge da associada do recorrido é de €13.929,82, mas a esse valor é necessário deduzir €2.325,72 de descontos para impostos e segurança social.
Ora, se actualmente o mínimo de rendimentos para a existência condigna de uma pessoa é de € 475 (DL nº 5/2010, de 15/1), então os 829 euros auferidos pelo cônjuge da associada do recorrido não dão para garantir as necessidades básicas de duas pessoas, muito menos de um agregado familiar composto por mais dois filhos menores.
Está, pois, demonstrado periculum in mora referido da alínea b) do nº 1 do art. 120º.
Resta averiguar a ponderação de interesses a que alude o nº 2 do art. 120º: «nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências».
Desta norma resulta pois que, para que a lesão do interesse público seja susceptível de não permitir a suspensão da eficácia do acto, é necessário que tal lesão se qualifique de gravidade superior, o que implica ter que se fazer um juízo de prognose valorativo, ponderando os interesses públicos e privados em presença, segundo critérios de proporcionalidade e adequação.
A sentença considerou que no caso concreto o interesse público não se evidencia perante os interesses da representada do recorrido com base em três argumentos: decorrerem mais de três anos entre a data da prática dos factos e a data da instauração do procedimento disciplinar, pelo que já não há que acautelar fins de prevenção geral; não foi decretada a suspensão preventiva da funcionária; e não foi emitida resolução fundamentada para permitir a execução imediata da pena de demissão.
A recorrente considera que os factos, atenta a sua particular gravidade, tiveram impacto nos colegas de trabalho e na opinião pública e quebraram a relação de confiança que sustentava a relação laboral, pelo que é urgente afastar a infractora do serviço.
Ora, no que respeita aos actos disciplinares, sobretudo os que impõem sanções disciplinares expulsivas que inviabilizam a manutenção da relação funcional, não se pode entender que o simples facto de se aplicar uma dessas penas é revelador de uma lesão do interesse público tão grave que implica a produção imediata dos efeitos a que tende. A jurisprudência tradicional do STA que considerava que a suspensão das penas disciplinares causava sempre a lesão grave ao interesse público, já antes do CPTA havia sido substituída por uma orientação que considera a necessidade de valoração das causas em que as penas expulsivas foram concretamente aplicadas, inspirada no princípio contrário de que nem todas as causas que motivam a aplicação de penas disciplinares dessa natureza envolvem um juízo de grave lesão do interesses público, se não forem executadas imediatamente.
Deste modo, só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente é que se impõe a execução imediata do acto, indeferindo-se, por esse facto, o pedido de suspensão
A associada do recorrido foi sancionada pelo facto de nos anos 2003 a 2005 se ter apropriado indevidamente da quantia de €4.114.38 num “esquema” fraudulento de pagamento das comparticipações de actos médicos, que envolveu mais 59 trabalhadores do recorrente.
É evidente que este comportamento, passível de responsabilidade criminal, é propiciador de reflexos negativos para a credibilidade e boa imagem pública do serviço. Naturalmente que o nome, prestígio, imagem e a confiança na Administração Pública e do serviço onde a infractora presta funções ficaram abalados com a notícia da infracção. Como resulta dos autos, a infracção não ficou no interior do serviço, antes foi conhecida através da comunicação social, o que denota o grau de repercussão e alarme social que o facto teve.
Todavia, na avaliação e ponderação do interesse público da credibilidade e boa imagem do recorrente não pode deixar de se considerar que já decorreram mais de cinco anos após o último dos factos praticados, que eles configuram uma infracção continuada, ou seja, uma actividade executada de forma homogénea, no quadro de uma situação exterior que diminui consideravelmente a culpa do agente, que 59 trabalhadores cometeram a mesma infracção e que nem todos foram sancionadas com a pena expulsiva, a qual só foi decretada em função do maior número de vezes que infracção foi repetida e, consequentemente, do maior valor da lesão patrimonial causada.
Neste contexto, pese embora a gravidade da infracção, a manutenção ao serviço da associada do recorrido pelo tempo em que durar a acção principal já não constitui uma lesão desmesurada do interesse público da credibilidade e boa imagem do recorrente. Só este específico e concreto interesse justificaria a imediata execução da pena disciplinar. Uma vez que já houve repercussão pública das infracções, e por conseguinte, a lesão dos valores da credibilidade e confiança no serviço já se consumou, crê-se que não será difícil repará-la se a pretensão anulatória da pena disciplinar vier a improceder.
Ou seja, se acção impugnatória proceder será muito difícil apagar as consequências que a privação do vencimento terá no agregado familiar da representada do recorrido; se a acção improceder, facilmente se reporá a lesão que a manutenção do vínculo causou ao interesse público, bastando tornar público o afastamento definitivo da infractora. Ponderando os bens em conflito, não parece desproporcional dar prevalência neste momento ao interesse na manutenção da relação de emprego público.
4. Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente.
Notifique.
TCAN, 28 de Outubro de 2010
Ass. Lino José Baptista Rodrigues Ribeiro
Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela
Ass. José Augusto Araújo Veloso