Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00204/19.2BEBRG

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	07/15/2020

Tribunal:	TAF de Braga

Relator:	Maria Fernanda Antunes Aparício Duarte Brandão

Descritores:	CONDOMÍNIO; PROCESSO DE CONTRA-ORDENAÇÃO; COIMA.


Recorrente:	CONDOMÍNIO DO PRÉDIO (…)
Recorrido 1:	CÂMARA MUNICIPAL DE (...)
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Execução de Sentença
Decisão:	Negar provimento ao recurso.


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Emitiu parecer no sentido de o recurso não merecer provimento.

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

RELATÓRIO
O CONDOMÍNIO DO PRÉDIO (…), Pessoa Colectiva n.º (…), com sede no Edifício (…), não se conformando com a decisão proferida pela CÂMARA MUNICIPAL DE (...) que, no âmbito do processo de contra-ordenação n.º141700062 – C, lhe aplicou a coima no montante de €1.500 (mil e quinhentos euros) pela prática do ilícito de natureza contraordenacional previsto no artigo 4.º, n.º 5 em conjugação com a al. d) do n.º1 do artigo 98.º, do Decreto-Lei n.º 555/99 de 16 de Dezembro - Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação (RJUE), impugnou tal decisão.
Por sentença proferida pelo TAF de Braga foi negado provimento ao recurso e mantida a decisão que condenou o arguido Condomínio no pagamento da coima única de 1.500,00 euros (mil e quinhentos euros).
Desta vem interposto recurso.

Alegando, o Autor formulou as seguintes conclusões:
I. Vem o presente recurso interposto da Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga que julgou negar provimento ao recurso de impugnação e, em consequência, confirmou a decisão administrativa que aplicou ao aqui Recorrente uma coima de € 1,500,00 (mi e quinhentos euros) por alegadamente ter infringido o disposto no artigo 4.°, n.° 5, em conjugação com o artigo 98.°, n.° 1, al. d), do Decreto-Lei n.° 555/99, de 16/12, com as alterações introduzidas pela Lei n.° 2812010, de 02/09, e pelo Decreto-Lei ri.° 136/2014 de 09.09, diploma que estabelece o Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (RJUE).
II. Salvo o devido respeito, não pode o Recorrente conformar-se com tal decisão, uma vez que, a mesma é merecedora de censura por fazer errónea interpretação da factualidade e uma errónea aplicação de direito à questão sub judice.
III. Na verdade, face à matéria assente, sempre o Recorrente deveria de ser absolvido. Isto porque, não existe conduta subsumível ao tipo legal de contraordenação imputado, não se mostrando preenchido o elemento objetivo e subjectivo do tipo de contra ordenacional em causa.
IV. De facto, é de realçar que algumas das questões devem ser melhor examinadas, daí se vindo a aferir a incorrecta e inadmissível condenação da ora Apelante,
V. Por um lado, porque ocorreu um facto, superveniente, que se traduziu numa actuação/omissão ilegal, violadora do Principio da Igualdade das partes, lesiva dos direitos e interesses da Reclamante; e, ainda, da Garantia da Tutela Jurisdicional que, por si só, justifica uma decisão diversa.
VI. Ou seja, depois de o recurso ter sido admitido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga por despacho de 01.02.2019, o processo administrativo contra ordenacional foi ainda objecto de mais um Oficio, datado de 09.04.2019 que, na presente instância, importa considerar, uma vez que, o Município reconhece que não foram remetidas as cópias dos documentos relativos aos pareceres dos Serviços de Urbanismo Anexo I e Anexo II, sobre a impossibilidade da legalização do funcionamento da referida zona de estacionamento.
VII. Em 29.04.2019, o Recorrente, tempestivamente, exerceu o direito a audiência prévia, o qual à presente data ainda não obteve decisão.
VIII. Assim, é legitimo dizer que o Tribunal a quo emitiu uma decisão de mérito sobre a causa sem apreciar todos os factos relevantes para a tomada de decisão, viciando de nulidade a sentença objecto de recurso.
IX. Nulidade que, expressamente, se invoca, devendo a sentença ser revogada e, impondo-se que a autoridade administrativa decisora se pronuncie e fundamente de forma suficiente quanto aos elementos objectivos e subjectivos tipificados do ilícito contra ordenacional para sanar tal vício,
X. Em segundo lugar, porque, o Tribunal a quo olvida um facto da maior relevância, que, por si só, justificava uma decisão diversa, uma vez que, do licenciamento do Edifício em causa e em que se inserem as fracções e estacionamento coberto, resulta que o estacionamento coberto é parte integrante daquele Edifício, logo, propriedade privada.
XI. E, a sua utilização/finalidade é também de cariz privado, embora autorizado o a) acesso aos utentes de um determinado serviço, b) acesso aqueles a que só pode ter acesso o pessoal afecto a determinada entidade e c) acesso aos de uso privativo dos condóminos, pois que, apenas foi este o condicionalismo aceite pelos seus titulares/proprietários no âmbito do processo camarário de licenciamento do Edifício.
XII. Sendo que a utilização decorre da autorização de utilização n.° 10/10 de 23 de Janeiro de 2010, o qual indica, especificadamente, o Tipo de Utilização Autorizada, nomeadamente, que os referidos Pisos se destinam a aparcamento automóvel das facções e estabelecimento comercial e serviços.
XIII. Razão pela qual o referido parque de estacionamento coberto é gerido pelos Condóminos, desde a sua construção, que o adornam, mantêm e pagam todas as inerentes despesas, tais como consumo de energia eléctrica entre outras.
XIV. Sendo evidente que não se pretendeu atribuir uni carácter absolutamente público àquele espaço, mas tão só, permitir a sua utilização e ocupação, não só mas também, por parte daqueles que, não sendo condóminos, aí se deslocassem na veste de Colaboradores e Utentes do comércio e escritórios do Edifício.
XV. Pois, de outra forma, se se permitisse uma utilização pública em geral, ainda que o espaço em apreço continuasse a pertencer à esfera privada dos seus titulares, não só se estaria a desvirtuar a finalidade da utilização pública que se pretendeu instituir como se estaria a ofender o conteúdo essencial de um direito fundamental como é o direito de propriedade.
XVI. Se o Município pretendia assegurar a finalidade pública daquela garagem de estacionamento coberto deveria ter integrado o mesmo no seu domínio público, no âmbito do processo de licenciamento, assumindo todos os encargos daí decorrentes.
XVII. O resultado seria, obviamente, injusto, ilógico e contrário ao espírito da lei, isto porque, não é concebível que um Município, por um lado, pretenda atribuir uma finalidade pública a um espaço e, por outro, pretenda manter as despesas a ele inerentes àqueles que são proprietários das fracções,
XVIII. A mera privação (de uso) dos lugares de estacionamento esbulhados, impedindo os proprietários, os colaboradores e utentes do Comércio e Escritórios do gozo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição constitui por si só a frustração de um propósito, real, concreto e efectivo de proceder à sua utilização, nos termos em que o fariam, não fora a ocupação por aqueles.
XIX. Evidenciada que está a privação dos lugares de estacionamento coberto nos Pisos -1 e Pisos -2, só a intervenção dos Condóminos/Proprietários poderia regular definitivamente a situação concreta, uma vez que, são também proprietários das partes comuns do Edifício, pelo que têm o direito de defesa em caso de ofensa ao seu direito sobre estas.
XX. Visando disciplinar o uso dos lugares de estacionamento cobertos, sem alterar o fim a que se destinam e sem alterar o título constitutivo da propriedade horizontal, foi implementada pelo Condomínio a uma estratégia de utilização do parque de estacionamento coberto com introdução de uma barreira de entrada e de uma barreira de saída e instalação de sistema de controlo (terminal), com o objectivo de estruturar o estacionamento feito pelo n.° 43 da Rua (...).
XXI. A implementação desta estratégia de utilização do parque de estacionamento coberto, para além de mais eficaz, confere maior mobilidade, segurança e rotatividade, sem alterar o fim a que se destina aquele espaço e, sem alterar o título constitutivo da propriedade horizontal.
XXII. Ora, considerando que os lugares disponíveis são apenas 387, distribuídos pelos Pisos -1 e Pisos -2, e que os lugares que lhes estão afectos aos Colaboradores e Utentes rotativos são em média 449 (314 + 135), apenas se pode concluir que a estratégia implementada garante, plena e integralmente, o fim a que se destina, uma vez que, assegura o estacionamento coberto naqueles pisos ao uso público (restrito) apenas destes "terceiros" que tivessem alguma ligação aos Estabelecimentos Comerciais e aos Serviços, nomeadamente, que assumissem a veste de Colaboradores e Utentes.
XXIII. Sendo que, pela instalação de barreira e terminal, não se remete automaticamente para o Regime relativo às condições de utilização dos parques e zonas de estacionamento regulado pelo DL n.° 81/2006 de 20 de Abril,
d) Isto porque, segundo o n.° 2 do art.° 1.° do referido diploma, excluem-se da aplicação daquele regime os parques de estacionamento não abertos ao uso público, designadamente, a) aqueles a que só podem ter acesso os utentes de um determinado serviço, b) aqueles a que só pode ter acesso o pessoal afecto a determinada entidade e, c) os de uso privativo dos condóminos.
XXIV. Para além de que, repete-se, no que diz respeito aos Pisos -1 e Pisos -2, a utilização é gratuita durante a primeira hora de aparcamento, o que, no limite garante as funções complementares das fracções relativas aos estabelecimentos comerciais e serviços.
XXV. Pelas razões supra expostas, e à luz da mencionada disposição normativa, não implicando a estratégia de utilização implementada qualquer alteração às prescrições do Alvará de loteamento - uma vez que assegura aos utentes de um determinado serviço, aqueles a que só pode ter acesso o pessoal afecto a determinada entidade e os de uso privativo dos condóminos, o acesso fácil, livre e gratuito durante o horário de funcionamento do conjunto comercial.
XXVI. Mais ainda, a pretensão do Município sempre colidiria frontalmente com os direitos de disposição dos condóminos, uma vez que, são proprietários exclusivos das fracções que lhes pertencem, assim como, comproprietários das partes comuns do Edifício, sendo este conjunto de direitos incindíveis, vide art.° 1420.° Código Civil.
XXVII. Dispõe o artigo 1421.° Código Civil que " São comuns as seguintes partes do edifício: As entradas, vestíbulos, escadas e corredores de uso ou passagem comum a dois ou mais condóminos", e que " presumem-se comuns: As garagens e outros lugares de estacionamento."
XXVIII. O mesmo é dizer que aquela regulação/estratégia da utilização do estacionamento coberto não está sujeita à aprovação pelo Município, por ser propriedade privada, por não estar aberto ao público em geral e porque não implicou qualquer alteração às prescrições do Alvará de loteamento n.° 5/2009.
XXIX. Aqui chegados, podemos já dizer que o Tribunal a quo errou ao considerar que o Recorrente realizou uma operação urbanística sujeita a prévio licenciamento sem o respectivo alvará de licenciamento, uma vez que, segundo o disposto no n.° 4 do art,° 4.° e art.° 5.° do RJUE, a referida regulação/estratégia da utilização do estacionamento coberto não implicou qualquer "aumento da altura da fachada ou do número de pisos", "obras de urbanização ou trabalhos de remodelação'', ou "alteração a utilização dos mesmos", pelo que não está sujeita a qualquer comunicação prévia ao Município.
XXX. Ora, também no que diz respeito a este argumento, o Douto Sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, realizando uma errónea interpretação e aplicação da al. d) n.° 1 do artigo 98.° do Decreto - Lei 555/99 e 16 de Dezembro.
XXXI. Ao que acresce que o Município não tem competência para determinar as condições de utilização do estacionamento, como não tem competência para instruir e decidir procedimentos de contra-ordenação por alegado estacionamento irregular.
XXXII. Há pois um direito legítimo dos proprietários que importa salvaguardar.
XXXIII. Isto porque, o direito de propriedade privada, consagrado no art.° 62. ° da Constituição compreende a garantia de não ser arbitrariamente privado da propriedade.
XXXIV. Aliás, na medida em que o direito de propriedade privada apresenta natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias, goza do mesmo regime constitucional especifico, por força do art.° 17. ° da Constituição.
XXXV. Interessa aqui considerar que, ao abrigo do citado regime constitucional, o Estado e as demais entidades públicas estão vinculadas ao respeito pela propriedade privada, sendo solidariamente responsáveis por quaisquer acções ou omissões que determinem a sua violação, nos termos estabelecidos nos art.° 18.0, n.° 1, e 22. ° da Constituição.
XXXVI. No mesmo sentido, dispõe-se nos art. 1308. ° e art.° 1310. ° do Código Civil, que ninguém pode ser privado, no todo ou em parte, do direito de propriedade, senão nos casos fixados na lei e sempre mediante justa indemnização aos titulares dos direitos reais afectados.
XXXVII. À Administração Pública incumbe prosseguir o interesse público, mas sempre no respeito pelos interesses legalmente protegidos dos cidadãos, cfr. art.° 266. ° da Constituição e art.° 4.° do Código de Procedimento Administrativo.
XXXVIII. Face ao exposto, de facto e de direito, uma vez inexistirem factos supervenientes, modificativos ou extintivos que impeçam a intervenção dos Condóminos/Proprietários para regular a utilização do parque de estacionamento coberto dos Pisos -1 e Pisos -2 apenas por a) aqueles a que só podem ter acesso os utentes de um determinado serviços, b) aqueles a que só pode ter acesso o pessoal afecto a determinada entidade e c) os de uso privativo dos condóminos, cujos termos de utilização/finalidade foi aceite no âmbito do processo camarário de licenciamento do Edifício.
XXXIX. Daqui decorre, que a conclusão plasmada na sentença recorrida, salvo o devido e mais que merecido respeito, não pode ser acolhida. Na verdade, face ao que ficou provado, nomeadamente nos pontos 6 e 9 dos factos provados, nunca poderia concluir-se que o Recorrente alterou a utilização das fracções supra referenciadas face ao uso fixado no respectivo Alvará de Utilização n.° 10 datado de 13/01/2010, sem autorização administrativa quando na verdade, limitou-se a regular o uso das partes comuns sem qualquer vantagem económica.
XL. Neste sentido e ao contrário do que defende o Tribunal a quo, não é possível concluir pela conduta subsumível ao tipo legal de contra ordenação imputado ao Recorrente, pelo que, não se mostrou preenchido o elemento objetivo do tipo de contraordenacional em causa, sendo certo que, a mesma não ocorreu por culpa imputável ao Recorrente, nem tão pouco a titulo negligente.
XLI. Por tal motivo, requer-se uma reapreciação da aplicação da citada norma, face à factualidade dada como provada, alterando-se a sentença proferida por outra que não confirme a decisão administrativa e não condene o recorrente pela prática da contraordenação de que vem acusado.
TERMOS em que julgando as presentes Alegações de recurso totalmente procedentes, devendo a sentença ser revogada nos termos expendidos nas Alegações e Conclusões apresentadas supra, fará esse Tribunal
JUSTIÇA!

A Entidade Demandada não juntou contra-alegações.

O MP, notificado ao abrigo do disposto no artigo 146º/1 do CPTA, emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.

Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO

Na sentença foi fixada a seguinte factualidade:
1.
No dia 26 de Janeiro de 2017, pelas 15horas o Fiscal Municipal dos Serviços de Fiscalização da Câmara Municipal de (...), J., no exercício das suas funções, deslocou-se ao edifício sito na Avenida (…) e Rua (...), n.º 17 a 45, (…) (Cfr. Fls. 04 a 10 do suporte físico).
2.
Após inspecção ao edifício referido em 1 elaborou o Fiscal municipal a correspondente participação, com o seguinte teor:
“No dia, hora e local supra identificados, e no âmbito de uma ordem superior, com intuito de apurar qual a atividade exercida no piso-1, -2 e -3 do supra mencionado edifício, pudemos verificar o seguinte:
i) nos pisos referidos, estava a funcionar um parque de estacionamento pago, denominado “Parque de estacionamento – Pólo de Negócios de (…)”, tendo no seu interior acesso ao piso -2 e-3;
ii) na fachada do piso-1, mais precisamente no acesso estava publicitado o mencionado parque, e somente retirando um “ticket” era possível aceder ao mesmo (com levantamento de uma barreira) e para sair é necessário passar primeiro pela máquina de pagamento existente no interior;
iii) nesse acesso também se encontrava publicitado o horário de funcionamento, 07h00 às 22h00, o preçário, em que a primeira hora era gratuita, e a entidade exploradora (Condomínio do prédio…);
iv) conforme se pode constatar na análise ao processo (1052/PROC/08) e alvará de licença emitido para o edifício por este Município, Alvará de Utilização n.º10 datado de 13/01/2010, o piso-3, -2 e -1, está licenciado para aparcamento automóvel das fracções;
v) neste momento a atividade exercida está em contravenção com o licenciamento dos pisos (…)” (Cfr. Fls. 4 do suporte físico).
3.
Com a participação mencionada no ponto 2 anexou suporte fotográfico, constituído pelas fotografias de fls. 5, 5v e 6 do processo físico, bem como cópia da licença de utilização n.º10 de 13/01/2010, cópia do quadro sinóptico, cópia do talão de pagamento e respectivo “ticket”- as folhas 07 a 10 do processo físico, tudo aqui dado por integralmente reproduzido;
4.
A participação referida em 2 foi registada sob o n.º 1/34/DFISC/2017, tendo em consequência a Divisão dos Serviços Jurídicos e Contencioso da Câmara Municipal de (...) instaurado Processo de Contra Ordenação contra o Condomínio do Prédio sito na Avenida (…), autuado sob o n.º141700062 C (Cfr. Fls. 14 a 17 do suporte físico)
5.
Notificado o arguido através de carta registada com aviso de recepção da instauração do processo de contra ordenação referido em 4, bem como para, querendo, apresentar defesa escrita até ao dia 04 de Maio de 2017 - Aviso-Notificação, datado de 04 de Abril de 2017, da Divisão dos Serviços Jurídicos e Contencioso da Câmara Municipal de (...), cujo conteúdo se dá como integralmente reproduzido, nada disse em sede de defesa – (Cfr. Fls. 18 a 20 do suporte físico)
6.
A licença atribuída pela Câmara Municipal de (...) ao Edifício sito na Avenida (...) e Rua (...), n.º 17 a 45, , concelho de (...), através do Alvará de Utilização n.º10 de 13/01/2010 estabelece que os pisos -1, -2 e -3 são destinados ao aparcamento automóvel das fracções (Cfr. fls.7 do suporte físico dos autos)
7.
Ao arguido foi dirigido o ofício n.º 12444 de 22.08.2018, no âmbito do processo 2018/500.10.415/40, a correr termos na DF-Divisão de Fiscalização do Município de (...), sob o assunto em epígrafe UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE PARQUE DE ESTACIONAMENTO, informando-o, nomeadamente, do seguinte: “(…)Encontrando-se a zona de estacionamento coberta a ser utilizada em desacordo com o previsto nas prescrições do alvará de loteamento, e com vista à reposição da legalidade urbanística nesse local, é intenção deste Município ordenar a realização de trabalhos de correcção, designadamente a anulação do acesso condicionado com porta de entrada, repondo o seu acesso, fácil, franco e gratuito, nos termos do artigo 105.º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação(RJUE), na sua redacção actual.
Caso V. Exas não pretendam proceder à reposição da legalidade urbanística atrás referida, é intenção deste Município ordenar a cessação de utilização praticada, nos termos do artigo 109.º do RJUE.
Assim, nos termos do artigo 121.º e 122.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), na sua actual redacção, dispõem V. Exas, do prazo de trinta dias úteis, para proceder à reposição da legalidade urbanística acima referida ou para se pronunciarem, por escrito, acerca do conteúdo do projecto de decisão” (Cfr. fls. 25 do suporte físico, cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido)
8.
Até à data da decisão condenatória no Processo de contra-ordenação n.º141700062-C, o arguido nada requereu ou comunicou.
9.
O arguido sabia, por desrespeitar o Alvará para que estavam licenciados, que não podia utilizar como parque de estacionamento pago os pisos -1, -2 e -3 do Edifício sito na Avenida (...) e Rua (...), n.º 17 a 45, , concelho de (...).
10.
O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
11.
O arguido não tem antecedentes em processos de contra-ordenação.

DE DIREITO
Está posta em causa a sentença que ostenta este discurso fundamentador:
O arguido impugnou judicialmente a decisão proferida pela Câmara Municipal de (...), que, no âmbito do processo de contra-ordenação n.º141700062 C, o condenou numa coima no montante de €1,500,00 (mil e quinhentos euros), por violação do disposto no n.º5 do artigo 4.º, em conjugação com o disposto na al. d) do n.º1 do artigo 98.ºdo Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação (RJUE), aprovado pelo Decreto-Lei 555/99 de 16 de Dezembro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-lei n.º 26/10, de 30 de Março, punida pelo n.º 4 do citado artigo 98.º (DL n.º26/2010), por alteração da utilização do edifício e suas fracções sem autorização administrativa.
No caso em análise estamos, pois, perante a aplicação de uma coima pela prática de um ilícito de mera ordenação social [Cfr. artigo 50.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27.10, com as respectivas actualizações (RGCO) por violação de normas de direito administrativo, em matéria de urbanismo, prescritas no Decreto-Lei 555/99 de 16 de Dezembro, diploma que aprovou o Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação (RJUE).
A infracção em causa reveste a natureza de contra-ordenação, estando sujeita ao regime jurídico das contra-ordenações, p. e p. pelo D.L. n.º 433/82, de 27/10, com as alterações que lhe foram introduzidas.
Estabelece o n.º 5, do artigo 4.º, citado DL n.º 555/99, de 16/12 (RJUE), na versão actual: “Está sujeita a autorização a utilização dos edifícios ou suas fracções, bem como as alterações da utilização dos mesmos”.
E, o artigo 62.º do mesmo diploma legal, dispõe no seu n.º2 que “no caso dos pedidos de autorização de utilização, de alteração de utilização ou de alguma informação constante de licença de utilização que já tenha sido emitida, que não sejam precedidos de operações urbanísticas sujeitas a controlo prévio, a autorização de utilização e edifícios ou suas fracções autónomas destina-se a verificar a conformidade da utilização prevista com as normas legais e regulamentares que fixam os usos e utilizações admissíveis, bem como a idoneidade do edifício ou a sua fracção autónoma para o fim pretendido, podendo contemplar utilizações mistas.”
Saliente-se que a al. d) do n.º1 do artigo 98.ºdo citado Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação (RJUE) estabelece que constitui contra ordenação “ a ocupação de edifícios ou suas fracções autónomas sem autorização de utilização ou em desacordo com uso fixado no respectivo alvará ou comunicação prévia (…)” sendo aplicável a moldura abstracta de coima fixada no n.º4 do mesmo normativo.
Resulta da factualidade apurada que o arguido Condomínio do Prédio sito na Avenida (...), no dia 26 de Janeiro de 2017 utilizava os pisos -1, -2 e -3 do edifício sito na Avenida (…) como parque de estacionamento pago, com a denominação de “Parque de estacionamento – Pólo de Negócios de (…)”, publicitando na fachada de acesso ao piso-1 não só a existência do parque, bem como o respectivo horário de funcionamento - 07.00h às 22.00h-, o preçário e a identificação, sede e contactos da Empresa Proprietária e Responsável pelo Serviço: Condomínio do Prédio sito na Av. (…), bem como as instruções de uso referente ao pagamento. Mais resulta da matéria fáctica assente que para aceder ao “Parque de estacionamento – Pólo de Negócios de (…)”, era necessário que os utilizadores retirassem um “ticket” que accionava o levantamento de uma barreira, permitindo assim a entrada do automóvel, sendo que para sair era necessário efectuar previamente o pagamento na máquina que para o efeito existia no interior.
Mais sabia o arguido que os piso-3, -2 e -1 edifício sito na Avenida D. João II, n.º370 a 406, estão licenciados para aparcamento automóvel das fracções, por força do alvará de licença emitido para o edifício pelo Município de (...)- Alvará de Utilização n.º10 datado de 13/01/2010, sabendo pois, que não podia utilizar aquelas fracções como parque de estacionamento pago, por carecer de autorização administrativa para o efeito.
Ora, o artigo 98.º, n.º1, al a) do RJUE, prescreve que constitui contra-ordenação:
“a realização de quaisquer operações urbanísticas sujeitas a prévio licenciamento, sem o respectivo alvará de licenciamento”, punível com a moldura abstracta de coima fixada no n.º4 do mesmo normativo, graduada ente o mínimo de €1.500 e o máximo de €2.500.000, no caso de pessoa colectiva.
Vejamos:
A contra-ordenação imputada ao arguido está ligada à “alteração da utilização de edifícios ou suas fracções, sem autorização administrativa”.
Da análise do requerimento do presente recurso judicial da decisão administrativa, constata-se pretender o arguido por em causa a factualidade que integra os elementos objectivos da contra-ordenação que lhe foi instaurada pela autoridade administrativa no âmbito da qual determinou a aplicação ao arguido de uma coima no valor de €1.500,00 (mil quinhentos euros), sendo assim o seu recurso restrito à matéria de facto.
O arguido adoptou uma conduta, com perfeito conhecimento de que contrariava os respectivos dispositivos legais, ao utilizar os pisos -1, -2 e -3 do edifício sito na Avenida (…) como parque de estacionamento pago, com a denominação de “Parque de estacionamento – Pólo de Negócios de (...)”, daí retirando, consequentemente, vantagem económica.
No caso sub judice, estamos perante uma contra ordenação que tutela e garante o respeito intransigente dos interesses públicos urbanísticos, consubstanciada no facto do arguido ter alterado a utilização das fracções supra referenciadas face ao uso fixado no respectivo Alvará de Utilização n.º10 datado de 13/01/2010, sem autorização administrativa.
E, nem diligenciou junto da Câmara Municipal de (...), com vista à regularização da situação.
Ora, não tendo o arguido conseguido concretizar o objectivo a que se propunha, nos presentes autos, mantem-se o enquadramento jurídico dos factos.
Como bem salienta a autoridade administrativa estão preenchidos os elementos objectivos e subjectivos constitutivos da prática de uma contra ordenação, por infracção ao disposto no artigo 4.º, n.º5, em conjugação com o artigo 98.º, n.º1, al. d), do Decreto – Lei n.º 555/99, de 16/12, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 28/2010, de 02/09, e pelo Decreto-Lei n.º 136/2014 de 09.09, diploma que estabelece o Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (RJUE).
Assim, conclui-se que o arguido, com a sua conduta, violou o disposto nos artigos 4.º, n.º 5 do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação (RJUE), tendo incorrido na prática da contra-ordenação prevista na alínea d) do nº 1 do artigo 98º do mesmo diploma legal.
Estabelece o artigo 98º, nº 4 que a contra-ordenação prevista na alínea d) do n.º 1 é punível com coima graduada de (euro) 500 até ao máximo de (euro) 100 000, no caso de pessoa singular; e de (euro) 1500 até de (euro) 250 000, no caso de pessoa colectiva.
Aqui chegados, cumpre determinar a medida concreta da coima.
A determinação da medida concreta da coima faz-se em função da gravidade da contra-ordenação, da culpa, da situação económica do agente e do benefício económico que este retirou da prática da contra-ordenação (artigo 18º, n.º 1, do RGCO).
A Câmara Municipal de (...) aplicou uma coima no valor de 1.500,00 euros, o mínimo legal, assinalando que o arguido é primário em processos de contra-ordenação; que retirou benefício económico da infracção; que a infracção é de média gravidade face às normas violadas e aos interesses de ordem pública tutelada. O que não merece reparo, afigurando-se-nos proporcionada à culpa e à gravidade da contra-ordenação verificada pela administração.

Assim, nada existindo a alterar em termos jurídicos - normativos, antes resultando que a matéria fáctica assente se encontra correctamente subsumida ao pertinente quadro normativo e a determinação da medida concreta da coima foi aplicada de acordo e face aos parâmetros jurídico-normativos de que depende, consideramos julgar improcedente o presente recurso de contra-ordenação.

Constitui entendimento unívoco da doutrina e obteve consagração legal o de que o objecto do recurso jurisdicional se encontra delimitado pelas conclusões extraídas da motivação, por parte do recorrente, não podendo o tribunal ad quem conhecer de matéria que nelas não tiver sido versada, com ressalva óbvia, dos casos que imponham o seu conhecimento oficioso.
Assim, o arguido recorrente aponta, em resumo, como conclusões, erro de julgamento de facto e de direito, ao falecerem os elementos objectivo e subjectivo do tipo; nulidade da decisão condenatória de 29/04/2019, por falta de consideração do despacho de 01/02/2019, ofício de 09/04/2019 e direito de audiência prévia exercido em 29/04/2019; desconsideração do carácter privado da propriedade e do seu uso privado e só pelos condóminos, sem alterar o fim do espaço e o título constitutivo da propriedade horizontal, sendo que o condomínio limitou-se a regular o uso das partes comuns do edifício; falta de competência do Município para determinar os termos de utilização do estacionamento e falta de competência para instruir e decidir procedimentos contraordenacionais.
Vejamos:
O recurso não contesta a factualidade dada como provada, no que tange ao funcionamento do parque de estacionamento aberto ao público, mediante controlo de entradas e pagamento a partir da primeira hora que, aliás, está publicitado como “Parque do Pólo de Negócios”.
E também não contesta o teor da licença de utilização emitida pela câmara municipal para o edifício em propriedade horizontal em causa.
Como se disse na sentença, A licença atribuída pela Câmara Municipal de (...) ao Edifício sito na Avenida (...) e Rua (...), n.º 17 a 45, , concelho de (...), através do Alvará de Utilização n.º10 de 13/01/2010 estabelece que os pisos -1, -2 e -3 são destinados ao aparcamento automóvel das fracções (cfr. fls. 7 do suporte físico).
É certo que o arguido refere que, face à factualidade dada como provada, falecem os elementos objectivo e subjectivo do tipo.
Porém, sem razão.
Como bem observa o Senhor Procurador Geral Adjunto, o elemento objectivo está materializado na diferente utilização dada ao aparcamento em violação do alvará de utilização emitida em 13/01/2020. De uma utilização licenciada para os proprietários das fracções passou-se para um negócio com terceiros, cobrando-lhes o uso temporário do parque, em modo empresarial visando o lucro do condomínio, ao arrepio do alvará.
Já o elemento subjectivo consubstancia-se na vontade de, em infracção ao destino licenciado, de o usar como parque público e aberto a terceiros, com fim lucrativo, bem sabendo que tal desrespeitava a finalidade licenciada e que assim violava a lei não lhe sendo tal conduta permitida.
Nos termos do artigo 4º/5, do RJUE, “Está sujeita a autorização a utilização dos edifícios ou suas frações, bem como as alterações da utilização dos mesmos.” Donde, sem alteração do alvará, destino diferente do inicialmente atribuído, em 2010, não se pode dar ao aparcamento.
Por outro lado, não se verifica nulidade da decisão condenatória por omissão de audição prévia, uma vez que quer o ofício de 09/04/2019 quer o requerimento de 29/04/2019 se destinavam a procedimento de reposição da legalidade urbanístico e não ao processo de contraordenação, como da leitura dos respectivos números de identificação e das matérias em causa se extrai. Procedimentos paralelos mas que nada tinham a ver um com o outro.
Um é um processo sancionatório contraordenacional onde o que está em causa é a verificação do tipo de infracção praticado e consumado e a aplicação de uma coima e, no caso, onde o arguido exerceu atempadamente o seu direito de defesa. O outro é um procedimento de reposição da legalidade urbanística cujo fim é o de anular a afronta que continua pendente e que, no caso, se anula ou com a reposição do status quo ante ou com a emissão de novo alvará de utilização que legitime o uso do parque tal como está agora a funcionar.
Depois não procede a alegação do Recorrente de que o condomínio se limitou ao exercício do seu direito de propriedade e de o usar e fruir. Tal não pode proceder porque contende com o alvará de utilização, onde consta como destino o “Aparcamento automóvel das fracções”. E só das fracções, acrescentamos nós. Uma coisa é o aparcamento para as fracções, coisa completamente distinta é o aparcamento para terceiros em modo empresarial e com objectivo lucrativo. O desrespeito do alvará é, pois, manifesto. Por seu turno o direito de propriedade não é um direito absoluto.
Também não colhe a alegação de que a transformação do parque em parque público pago se deve à circunstância de, na prática, o acesso ao parque não se limitar aos condóminos, mas acabar por aí acederem inúmeros terceiros clientes das lojas ou meros visitantes do local. Porque, se o objectivo fosse tão só efectivar essa restrição bastava colocar uma cancela de acesso e dotá-la de chave de abertura só para os condóminos.
Vamos supor que há um condomínio com vários lugares de estacionamento destinados às fracções, mas porque os seus proprietários ou possuidores não possuem automóveis, decidem torná-lo em parque público pago? Não se antolha de imediato que não o podem fazer? Interroga-se, e bem, o MP.
Como aqui, também aí, os lugares de estacionamentos estavam a ser utilizados em violação do alvará de utilização, que era o de a utilização se destinar tão só à guarda e aparcamento dos carros dos proprietários das fracções.
O Recorrente aponta outrossim para a falta de competência do Município para determinar os termos de utilização do estacionamento.
Mas sem suporte. Porque a questão que se coloca é a da infracção de um alvará de utilização, válido e mandatório.
Nos termos do artigo 98º/1/d), do RJUE, “A ocupação de edifícios ou suas frações autónomas sem autorização de utilização ou em desacordo com o uso fixado no respetivo alvará ou comunicação prévia, salvo se estes não tiverem sido emitidos no prazo legal por razões exclusivamente imputáveis à câmara municipal” constitui contraordenação punível com coima de (euros) 1500 até (euros) 450 000, por se tratar no caso de pessoa coletiva.
Nos termos do artigo 98º/10 a competência para aplicação da coima cabe ao presidente da câmara, podendo delegá-la.
Não merecendo crítica a medida concreta da coima aplicada já que foi fixada no mínimo, uma vez que o arguido é primário, e não está provado o montante dos lucros auferidos pelo pagamento da utilização do parque, a sentença só pode ser mantida na ordem jurídica.
Improcedem, assim, as conclusões do Apelante.

DECISÃO
Termos em que se nega provimento ao recurso.

Custas pelo Recorrente.

Notifique e DN.

Porto, 15/07/2020

Fernanda Brandão
Hélder Vieira
Helena Canelas