| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
O Consórcio constituído pelas empresas “R…, SA”; “E…, SA” e “F…, SA”, inconformado, intentou o presente recurso jurisdicional da sentença do TAF de Penafiel datada de 21 de Abril de 2005, que com fundamento em preterição da tentativa extrajudicial de conciliação a que se referiam os arts. 231º, n.º 1 e 234º do DL n.º 405/93 de 10/12 e hoje arts. 260º, n.º 1 e 263º do DL n.º 59/99 de 2/03 absolveu a Ré “Associação de Municípios do Vale do Sousa” da presente instância.
Alegou, tendo concluído pelo seguinte modo:
1- A rescisão dum contrato tem a ver com a execução do mesmo e isso tanto é verdadeiro quando se está perante um contrato de empreitada, como é verdade quando se está perante um contrato de prestação de serviços “tout court” ou mesmo de um contrato misto de prestação de serviços e de empreitada, como é o caso dos autos;
2- O “nomen” dum contrato é acessório em relação ao seu verdadeiro conteúdo;
3- A vertente de maior expressão financeira do contrato é a prestação de serviços;
4- Em conformidade com o Termo Nono do contrato, os casos omissos são regidos pelo estabelecido no DL 403/93 e 55/95, o que consubstancia um reconhecimento das partes de que o contrato em apreço é misto de empreitada e prestação de serviços;
5- O referido no contrato prevalece sempre sobre os documentos procedimentais;
6- Nos contratos mistos, o Regime Jurídico aplicável é o que corresponde à vertente de maior expressão financeira, nos termos do art. 6º do DL 55/95;
7- A vertente de maior expressão financeira é a prestação de serviços e, por isso, o Regime Jurídico aplicável ao contrato é o DL 55/95;
8- A reacção do adjudicatário à rescisão do contrato [entendida como fazendo parte da execução deste] levada a cabo pelo Dono da Obra, não se encontra abrangida pela obrigatoriedade da tentativa prévia de conciliação extrajudicial, própria do regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas do art. 231º, n.º 1 do DL 405/93;
Assim sendo, ao decidir como decidiu, o Senhor Juiz “a quo” violou as normas constantes do ponto 20 do programa do concurso, ponto 14 do caderno de encargos (cláusulas especiais) e o termo nono do contrato, interpretando incorrectamente o estabelecido no art. 6º do DL n.º 55/95 de 29/3, ao arrepio dos princípios gerais administrativos da contratação pública consagrados também na Constituição da República (art. 266º).
Contra-alegou a Associação de Municípios do Vale do Sousa, concluindo pelo seguinte modo:
1- O Consórcio invoca apenas um único argumento em favor da sua pretensão de ver revogada a douta sentença objecto do presente recurso jurisdicional: o argumento segundo o qual a acção administrativa especial em causa não estava sujeita à prévia tentativa de conciliação extrajudicial prevista no art. 231º do DL 405/93 (art. 260º do DL n.º 59/99), uma vez que o contrato administrativo a que se refere não está sujeito ao regime jurídico das empreitadas de obras públicas;
2- Mas o próprio Consórcio, já depois de ter apresentado as suas alegações no presente recurso jurisdicional, veio reconhecer que afinal esse contrato está sujeito ao regime jurídico das empreitadas de obras públicas, quando, no dia 27 de Setembro de 2005, requereu ao Conselho Superior das Obras Públicas e Transportes uma tentativa de conciliação extrajudicial, antes de instaurar contra a AMVS uma nova acção administrativa que se refere a questões desse mesmo contrato;
3- Aliás, o Consórcio reconhece, nas suas alegações, que as partes designaram o contrato «sub judice» como contrato de empreitada ao qual, seria, nos termos da sua cláusula nona aplicável o DL n.º 405/93, diploma esse que estabelecia, como se sabe, o regime jurídico das empreitadas de obras públicas;
4- O Consórcio também sabia que o artigo 20º do «Programa do Concurso» e a cláusula 14º do «Caderno de Encargos II – Cláusulas Especiais» mandam aplicar, nos casos omissos no contrato, o DL n.º 405/93;
5- O contrato que estava em causa na acção administrativa especial que foi julgada pelo Tribunal Administrativo de Penafiel estava sujeito ao regime jurídico das empreitadas de obras públicas;
6- O artigo 6º do DL n.º 55/95 de 29/03 não era aplicável ao contrato em apreço;
7- A sentença objecto do presente recurso jurisdicional fez uma correcta aplicação do direito.
Colhidos os vistos legais cumpre decidir.
Na sentença recorrida elegeram-se os seguintes factos com interesse para a decisão da questão que o recorrente traz à apreciação deste Tribunal:
1 - Em 3 de Janeiro de 1997 foi celebrado entre a Associação de Municípios do Vale do Sousa (AMVS) e o Consórcio constituído pelas empresas “R…, S.A.”, “E…, S.A.” e “F…, S.A.”, o contrato de empreitada de “Concepção, elaboração do projecto, construção e operação, manutenção e conservação de um Sistema de Tratamento de resíduos sólidos urbanos dos Municípios de Felgueiras, Lousada e Paços de Ferreira” (cfr. fls. 42 dos autos);
2 - O contrato de empreitada supra referido devia ser executado nos seguintes prazos: «Estudo de Impacto Ambiental - trinta dias úteis (…); Projecto geral - trinta dias úteis após a comunicação de aprovação do Estudo de Impacto Ambiental; Construção do Aterro Sanitário de Lustosa - oito meses contados da data da consignação; Operação, conservação e manutenção - dez anos após a construção do Aterro de Lustosa (…); Operação e manutenção provisórias dos depósitos dos três Municípios - uma duração correspondente ao período que decorrerá desde a assinatura do contrato até à recepção definitiva das obras de execução do Aterro de Lustosa, ou do primeiro alvéolo que for construído; e Operação de recuperação/encerramento dos depósitos dos três Municípios - após a conclusão do aterro sanitário ou do primeiro alvéolo (…)» - (cfr. fls.43 dos autos);
3 - De acordo com o contrato de empreitada mencionado no ponto 1.º supra foi previsto que, «Nos casos omissos no presente contrato, ou dos documentos a ele anexos, observar-se-ão os diplomas legais em vigor, designadamente, o Decreto-Lei número 405/93, de 10 de Dezembro e o Decreto-Lei número 55/95, de 29 de Março.» (cfr. fls. 44 dos autos);
4 - Na alínea c) do ponto 1.1, relativo às disposições gerais e cláusulas por que se regem os serviços, inclusas nas cláusulas gerais do Caderno de Encargos, foi previsto que, «Nos trabalhos a que se refere o presente Caderno de Encargos observa-se: O Decreto-Lei n.º 405/93, de 10 de Dezembro, no que respeita à execução da obra (…)» (cfr. fls. 49 do PA);
5 - No ponto 11.2 das cláusulas especiais do Caderno de Encargos, respeitante à parte da Resolução Antecipada do Contrato, previu-se que, «O contrato pode ser denunciado por qualquer das partes no caso de incumprimento do estabelecido no presente Caderno de Encargos (…)» (cfr. fls. 65 do PA);
6 - No ponto 14 das cláusulas e Caderno identificadas no ponto anterior estabeleceu-se que, «Em tudo o omisso no presente Caderno de Encargos, observar-se-á o disposto nos Decretos-Lei n.ºs 390/82, de 17 de Setembro, n.º 405/93, de 10 de Dezembro, e restante legislação aplicável.» (cfr. fls. 66 do PA);
7 - O Consórcio, em 26 de Janeiro de 2004, elaborou um ofício, dirigido à AMVS, cujo teor do ponto 1 é o seguinte (em excerto): «não nos deixou outra saída, senão o recurso à Tentativa de Conciliação Extrajudicial prevista na lei, o que inculca a evidência de um litígio instalado entre nós, informando que já apresentámos o respectivo requerimento no Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes, o qual abarca outras situações de litígio.» (cfr. fls. 362, 388 e 389 dos autos - documento apresentado pelo próprio Consórcio aquando da pronúncia [réplica] acerca da excepção de preterição da tentativa de conciliação);
8 - Em Junho de 2004 a AMVS comunicou ao Consórcio, por intermédio do ofício n.º 885/04, de 2004.06.14, a intenção de proceder à «denúncia (rescisão) do contrato que foi celebrado com o Consórcio, no dia 3 de Janeiro de 1997 (…)» (cfr. fls. 8 do PA);
9 - Em resposta, pelo ofício de 2004.06.30, o Consórcio respondeu à AMVS o seguinte: «É já vasta a troca de correspondência com V. Ex.as sobre a problemática em causa, o que, aliás, levou o Consórcio a procurar uma solução negociada, através do expediente da Tentativa de Conciliação Extrajudicial ainda pendente no Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes, como é sabido. Remetemos para o requerimento da referida Tentativa, quanto à posição do Consórcio no que diz respeito às questões em discussão (…)» (cfr. fls. 363 e 409 dos autos – documento apresentado pelo próprio Consórcio aquando da pronúncia [réplica] acerca da excepção de preterição da tentativa de conciliação);
10.º - No dia 14 de Julho de 2004 o Consórcio foi notificado da deliberação do Conselho de Administração da AMVS, de 12 de Julho de 2004, que decidiu «nos termos do artigo 180.º/e do CPA e do n.º 11.2 do respectivo Caderno de Encargos (Cláusulas Especiais), denunciar (rescindir) - através de acto administrativo executório (cfr. Artigos 149.º e ss. do CPA) – o contrato que foi celebrado com o Consórcio, no dia 3 de Janeiro de 1997 (…).
Fê-lo com fundamento em incumprimento por parte do Consórcio, incumprimento esse do qual resultou, como é demais sabido, o esgotamento precoce da capacidade do Aterro de Lustosa - cinco anos antes do prazo contratualmente definido - bem como a não observância dos parâmetros legais dos lixiviados descarregados no meio ambiente.
Na verdade, o Consórcio não cumpriu o compromisso contratual de conceber, projectar e construir o Aterro, de forma a que nele pudessem ser depositados e tratados devidamente, durante dez anos, os RSU dos Municípios de Felgueiras, Lousada e Paços de Ferreira (…)» (cfr. fls. 46 e 47 dos autos).
Nada mais há com interesse.
Nos presentes autos cumpre saber se os pedidos formulados pelo recorrente na presente acção administrativa especial se encontram ou não condicionados na sua dedução pela tentativa de conciliação extrajudicial prévia a que se referem os arts. 231º, n.º 1 e 234º do DL n.º 405/93 de 10/12.
Face à factualidade concreta de que dispomos é ponto assente que o contrato celebrado pelas partes não se limita a ser apenas um contrato de empreitada, ou apenas um contrato de prestação de serviços, inclui várias prestações por parte do recorrente susceptíveis de serem enquadradas quer no regime jurídico do primeiro, quer no regime jurídico do segundo.
Se por um lado o recorrente ficou com a obrigação de proceder à construção de um Sistema de Tratamento de resíduos sólidos urbanos, por outro também ficou com a obrigação de o projectar, operar, manter e conservar.
Também resultou expressamente estabelecido pelas partes, no contrato que reduziram a escrito, e ao qual chamaram de “empreitada”, que nos casos omissos no presente contrato, ou dos documentos a ele anexos, observar-se-ão os diplomas legais em vigor, designadamente, o DL n.º 405/93 de 10/12 e o DL n.º 55/95 de 29/03, sendo que o primeiro regulava o regime jurídico das empreitadas das obras públicas e foi substituído pelo actual DL n.º 59/99 de 2/03, e o segundo regulava o regime jurídico da realização de despesas públicas com aquisição de bens e serviços e também foi entretanto substituído pelo actual DL n.º 197/99 de 8/06.
Ou seja, em tudo o que não estivesse expressamente previsto no clausulado do contrato e documentos anexos as partes acordaram que encontrariam a respectiva regulamentação naqueles diplomas legais a que fizeram referência e que à data se encontravam em vigor.
De resto, do próprio contrato que as partes celebraram resulta com suficiente clareza que o mesmo se desdobra em duas partes suficientemente distintas entre si e que não se confundem, a primeira diz respeito à concepção, elaboração de projecto e construção do dito sistema de tratamento que constitui em si mesmo uma unidade autónoma dentro do contrato, prévia à segunda parte, e que encontra, necessariamente, a sua regulamentação no regime jurídico da empreitada de obras públicas porque se traduz, no essencial, na obrigação de levar a cabo a construção do sistema de tratamento dos resíduos, tudo nos termos do disposto no art. 1º do DL n.º 405/93, a segunda diz respeito à operação e manutenção do dito sistema de tratamento de resíduos e que, por se tratar de actos enquadráveis na prestação de serviços seria regulável pelo disposto no DL n.º 55/95.
Resultava por sua vez do art. 6º do mesmo DL n.º 55/95 (sem correspondência no DL n.º 405/93, mas já previsto hoje no art. 5º, n.º 1 do DL 59/99 de 2/03) que na realização de despesas e na contratação pública que abranja simultaneamente aquisição de serviços, de bens ou empreitadas de obras públicas aplica-se o regime previsto para a componente de maior expressão financeira.
Face a estas linhas gerais de orientação que já traçamos vejamos então se o recorrente terá razão no que alega.
Na sua sentença o Sr. Juiz “a quo” define a questão processual nos seguintes moldes:
“Na presente acção, o Consórcio formulou o pedido de anulação do acto de rescisão do contrato administrativo em causa (empreitada), pretensão que se insere cabalmente no domínio da acção administrativa especial, porquanto, não nos repugna a ideia de tratarmos a decisão em crise como um acto administrativo, destacável e susceptível de impugnação pelo presente meio processual, atento o disposto no art. 51.º, n.º 1, do CPTA.
De outro modo, mal se compreenderia a audiência prévia concedida ao Consórcio, nos termos do art. 100.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), a propósito do projectado acto de rescisão contratual, como demonstra o ponto 8.º do probatório.
Todavia, no que toca aos pedidos formulados na petição inicial, o Consórcio não se ficou pelo pedido atinente à anulação do acto de rescisão, tendo, igualmente, peticionado a condenação da AMVS em diversas quantias, a título indemnizatório, que, essencialmente, se reportam a alegados lucros cessantes, pois, nesta parte, o Consórcio articulou diversos danos como decorrência do acto que pretende ver anulado.
Ou seja, para o Consórcio, a não ter sido proferido o acto de rescisão não se teriam frustrado as expectativas de realização integral da empreitada, nem teriam ocorrido os prejuízos que agora clama…”
É certo que as partes classificaram o seu contrato como de empreitada, mas o mesmo não se resume apenas a isso, como já vimos, também se configura como um contrato de prestação de serviços, assumindo-se mesmo nesta parte como de maior valor do que para a parte respeitante à empreitada propriamente dita.
Nos presentes autos, além da anulação do acto administrativo autoritário que rescinde o contrato existente entre as partes, também o autor pede que a ré seja condenada a indemnizá-lo de lucros cessantes respeitantes á impossibilidade de continuar a operar o aterro sanitário, da quantia que deveria ter recebido pela parte respeitante à manutenção e conservação do aterro e dos lucros cessantes respeitantes à não manutenção e conservação do aterro; ou seja, as quantias que o autor pede a titulo indemnizatório dizem apenas respeito à parte do contrato que se prende com a prestação de serviços e já não à empreitada, quanto a esta referir-se-á, ainda que indirectamente, o pedido de anulação da deliberação que rescindiu o contrato.
E sabendo nós que as partes quiseram que o presente contrato fosse regulado pelo disposto, quer no DL 405/93, quer no DL 55/95 evidentemente que a estes pedidos formulados pelo ora autor se terão de aplicar as regras próprias do DL n.º 55/95, já que não faz sentido aplicar aqui as regras respeitantes à empreitada de obras públicas, por não estar em causa qualquer pedido de pagamento referente à empreitada em si mesma considerada.
Será assim indiferente, para efeitos de determinar qual o regime legal aplicável no caso concreto, o nome que as partes deram ao contrato que celebraram, ou até se o autor já recorreu ou não à tentativa de conciliação extrajudicial a que faz referência o DL 405/93, o que importa é saber que pedidos foram feitos na petição inicial da acção e a que parte autónoma ou autonomizável do contrato a que correspondem.
Concluindo nós que tais pedidos correspondem à parte respeitante à prestação de serviços, são as regras que regulam tal regime legal as aplicáveis no caso concreto.
Pode-se, assim, concluir que ao presente caso não são aplicáveis as regras próprias da empreitada de obras públicas, mas sim as regras do regime de aquisição de serviços que à data se encontrava regulado pelo DL 55/95 pelo que não seria exigível ao autor que tivesse lançado mão da tentativa de conciliação extrajudicial prevista no DL 405/93.
Por tudo o que fica exposto acordam os juízes que compõem este TCA Norte, em conceder provimento ao recuso e em consequência revogar a decisão recorrida, ordenando a baixa dos autos ao Tribunal “a quo” para que aí prossigam os seus ulteriores termos, se nada mais a isso obstar.
Custas pela recorrida.
D.N.
Porto , 2006-03-30 |
