| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte:
I.RELATÓRIO
1.1. M., intentou a presente ação administrativa contra o MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO, pedindo a anulação do despacho proferido pelo Senhor Ministro da Educação, datado de 22.03.2018 que indeferiu o recurso hierárquico e confirmou a decisão sancionatória de repreensão registada que lhe foi aplicada em sede disciplinar.
Para tanto, alega, em síntese, que lhe foi instaurado processo disciplinar, vindo a ser sancionada com a aplicação de uma repreensão escrita efetiva (não suspensa) com base nos fundamentos que constam do relatório final, enfermando o despacho impugnado de erro nos pressupostos de facto e de vício decorrente da violação do princípio da proporcionalidade.
1.2. Citado, o Ministério da Educação contestou, apresentando defesa por impugnação, alegando, em síntese, que o despacho impugnado não padece de nenhum dos vícios que lhe são assacados pela autora, pelo que a ação deve ser julgada improcedente.
1.3. Fixou-se o valor da ação em € 30 000,01.
1.4. Proferiu-se sentença que julgou a ação procedente, constando da mesma o seguinte segmento decisório:
“Pelas razões e fundamentos expostos, julga-se procedente a presente ação e, em consequência, anula-se o despacho impugnado.
Custas pela entidade demandada.
Registe e notifique.”
1.5. Inconformado com a decisão proferida, o Ministério da Educação interpôs recurso, apresentando as seguintes conclusões:
“1. O Tribunal a quo cometeu um erro de julgamento ao julgar a presente ação procedente e, em consequência, anula o ato impugnado com os fundamentos de que a celebração do contrato pelo período de 5 anos não é infração disciplinar e que o ato punitivo viola os princípios da proporcionalidade e da igualdade.
2. O Tribunal a quo erra na interpretação e aplicação do direito relativamente à questão do “Período do contrato”, abordada no ponto IV.2.3 (págs. 14 a 16 da sentença) e, erra igualmente na interpretação e aplicação do direito no que respeita à questão da Violação dos Princípios da proporcionalidade e da igualdade, analisada e decidida no ponto IV.2.6 (págs. 19 a 22 da sentença), sendo também errada a fundamentação vertida em cada uma das questões.
3. Em 13.07.2012, a trabalhadora, enquanto membro e Presidente do CA do AECP, assinou “Contrato de Serviço de Cópia/Impressão Total – ANCP11 (SC/IT-ANCP11) N.º 1141009” (Lote 8 – Contratação de serviços de cópia e impressão em regime de outsourcing), por um período de vigência de 60 meses (5 anos), vinculando, dessa foram, o AECP ao pagamento de rendas, durante um período que ia para além do prazo de vigência que o próprio Acordo Quadro apresentava como razoável e que era de 3 anos, sem ter fundamentado esse prazo de vigência.
4. A trabalhadora violou o previsto no ponto 2 do artigo 21.º, do Caderno de Encargos do “Concurso Limitado por Prévia Qualificação para a Celebração de Acordo Quadro de Cópia e Impressão” e o disposto no artigo 48.º do Código dos Contratos Públicos.
5. O art. 440.º do CCP (aplicável à locação de bens móveis por força do artigo 432.º) determina que os contratos de aquisição de bens móveis não podem ter duração superior a 3 anos, incluindo quaisquer prorrogações, expressas ou tácitas, salvo se tal se revelar necessário ou conveniente em função da natureza das prestações objeto do contrato ou das condições da sua execução.
6. O CCP prevalece sobre o Acordo Quadro e respetivo Caderno de Encargos.
7. Sobre o assunto, o “Manual de Procedimentos – Contratação Pública de Bens e Serviços”, elaborado pela “Sérvulo & Associados|Sociedade de Advogados, RL” e editado pelo Ministério das Finanças e da Administração Pública – Secretaria-Geral, esclarece: “Em primeiro lugar, o n.º 1 do artigo 440.º CCP estabelece que o prazo de vigência dos contratos de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços não pode ser superior a 3 anos (incluindo quaisquer prorrogações, expressas ou tácitas, do prazo de execução das prestações que constituem o seu objeto). Ou seja, a soma do “primeiro período de vida” do contrato com todas as eventuais “extensões do período de vida” do contrato (desde que contratualmente previstas) não pode exceder 3 anos. Todavia, se tal se revelar necessário ou conveniente em função da natureza das prestações objeto do contrato a celebrar ou das condições da sua execução, o caderno de encargos pode prever um prazo de vigência superior a 3 anos – caso em que existe em dever agravado de fundamentação (cf. Artigo 48.º), no sentido de justificar a necessidade da fixação de um prazo superior ao limite máximo permitido por regra”. Cfr. pág. 53.
8. Da conjugação das citadas normas, resulta que o tal “período mínimo de 3 anos”, constante da al. d), do n.º 1, do art. 21º do Caderno de Encargos é, também, no caso concreto, um prazo máximo, não podendo, portanto, o contrato em apreço ser superior a 3 anos, como se explicita no relatório final do processo disciplinar.
9. O Tribunal a quo erra ao não conjugar a norma do Caderno de Encargos com o art. 48º do CCP e ao aplicar, sem mais, e apenas, o art. 21º do Caderno de Encargos.
10. A ata n.º 6/2012, de 29.03.2012, do CA do AECP, que registou a “decisão de contratação”, não inclui qualquer fundamentação que sustente o prazo do contrato por 60 meses (5 anos).
11. Atendendo a que a disciplina do Código aponta para que a regra seja a de a vigência dos contratos não exceder três anos e para que uma duração superior seja exceção, exigindo uma especial fundamentação, não restam dúvidas de que a ausência de justificação de um prazo contratual de cinco anos é um ilícito disciplinar.
12. A trabalhadora não fundamentou essa necessidade ou conveniência de contratar, por 60 meses (5 anos), serviços de cópia e impressão em regime de outsourcing, quando, como está amplamente referido, a regra é de 36 meses (3 anos) de contrato, sendo que essa extensão veio a exigir que os pagamentos fossem efetuados pela Fonte de Financiamento 123.
13. Na impossibilidade de renegociar o contrato e tendo sido indeferido, pelo IGeFE, o pedido de transferência de verbas do Orçamento do Estado (Fonte de Financiamento 111), para o AECP suportar o pagamento das rendas de todas as máquinas fotocopiadoras que havia contatado, por serem em número excessivo, o CA recorreu à Fonte de Financiamento 123, a qual está destinada ao financiamento da ação educativa e não a despesas de funcionamento.
14. A trabalhadora prejudicou, claramente, a ação educativa, retirando verbas destinadas à componente didático-pedagógica, provenientes da citada Fonte de Financiamento 123 para pagar despesas de funcionamento, que, numa situação normal, seriam financiadas pelo Orçamento do Estado, ou seja, pela Fonte de Financiamento 111.
15. Não restam dúvidas de que a sentença recorrida lavrou em erro, grave, errando na apreciação jurídica dos factos, pelo que tem de ser revogada, proferindo-se nova decisão que julgue a questão apreciada improcedente, por ser ilícita a celebração do contrato pelo período de cinco anos, sem a devida exigida fundamentação.
16. Quanto à impugnação da matéria de direito (fundamentação e a decisão) constante do ponto IV.2.6 – Violação dos Princípios da proporcionalidade e da igualdade, a sentença também padece de erro de julgamento na apreciação e decisão desta questão.
17. O Recorrido não aceita, por errado, o argumento usado pela sentença recorrida para fundamentar a conclusão que a sanção aplicada (repreensão escrita) viola os princípios da proporcionalidade e da igualdade e que consiste no facto de a entidade demandada não ter fornecido à trabalhadora as condições específicas para que as responsabilidades acrescidas fossem desempenhadas de modo eficiente.
18. Dos pontos 9.2.4 a 9.2.4.2 do relatório final do PD e no ponto 4) dos Factos Provados da sentença recorrida resulta que o Senhor Instrutor tomou em consideração a circunstância a trabalhadora não possuir formação específica que lhe permitisse perceber a complexidade dos procedimentos referentes à aplicação das regras previstas no Código dos Contratos Públicos, designadamente à identificação da diferença entre um contrato de locação simples, clássica ou operacional e um contrato de locação financeira, invocada na defesa, para proceder ao reenquadramento punitivo dos factos, passando da sanção de multa para a de repreensão escrita, que é a sanção mais leve da escala das sanções disciplinares, cfr. art. 180º da LTFP.
19. A circunstância de não possuir formação específica (que permitisse à trabalhadora perceber a complexidade dos procedimentos referentes à aplicação das regras previstas no Código dos Contratos Públicos, designadamente à identificação da diferença entre um contrato de locação simples, clássica ou operacional e um contrato de locação financeira) não é suficiente para excluir a sua culpa.
20. Da análise do registo biográfico da trabalhadora resulta que desde 1998/99, ocupa cargos de administração e gestão de estabelecimento de ensino público: integrou a Comissão Instaladora da EB 2,3 de (...), foi Vice-Presidente do Conselho Executivo e Subdiretora e Diretora do Agrupamento de (...), exercendo as funções de Diretora deste Agrupamento a partir de 14.07.2011, até à presente data.
21. A trabalhadora, face à longa experiência que possuía em órgão de direção, administração e gestão de escolas públicas tinha obrigação de conhecer muito bem as responsabilidades que sobre si impenderiam caso fosse eleita para o cargo de diretora, designadamente que, por inerência, seria também a presidente do conselho administrativo.
22. A celebração de contratos de fornecimento de serviços como os de cópia e impressão é uma entre inúmeras matérias, de igual dificuldade e complexidade, sobre as quais este órgão tem de deliberar.
23. A trabalhadora conhecia perfeitamente as competências que a lei acometeu a este órgão, pois já tinha feito parte dele, aquando do exercício das funções de Subdiretora de 01.09.2009 a 31.01.2011.
24. A trabalhadora apresentou candidatura e foi eleita para o cargo por possuir os requisitos exigidos pelo DL n.º 75/2008, entre os quais formação especializada realizados em estabelecimentos de ensino superior, designadamente e administração escolar.
25. A trabalhadora possui um Mestrado em Administração e Organização Escolar (18 valores), curso que privilegia a formação nas três grandes áreas que, em regra, se dividem as organizações escolares: (i) área didático-pedagógica, (ii) área administrativa e financeira e (iii) área de gestão dos espaços, cfr. fl. 22 do PD.
26. Não é legítimo e/ou atendível invocar a falta de formação, quando já se é detentor de uma formação avançada e de alto nível em curso direcionado para a administração e gestão escolar e quando, por força dos muitos anos ligada à gestão operacional de estabelecimentos de ensino, já se conhecem – ou deveriam conhecer – as exigências que integram uma gestão instrumental, ordinária e operacional de uma Escola Pública.
27. A trabalhadora reconhece, no art. 34º da sua p.i. que “subjetivamente, a trabalhadora é reconhecida por toda a comunidade (...) com competência funcional e formação específica para o cargo de diretora de um estabelecimento de ensino ....”.
28. Porém, por pura conveniência, à data da prática dos factos ilícitos, apaga toda a formação que possuía e, assim, temos que antes de 2012 era competente e possuía formação específica para os cargos dirigente, em 2012 deixou de a ter e, depois de 2012, voltou a possuí-la.
29. Não se compreende, nem aceita que o Tribunal afirme, a não ser por evidente erro de julgamento, que a entidade demandada não ministrou formação específica, sem se concretizar que formação era essa que o Ministério da Educação deveria ter dado e não deu, para considerar que a trabalhadora não tinha responsabilidades acrescidas, mas apenas responsabilidades iguais às dos outros membros do CA.
30. O Recorrente estabeleceu e desenvolveu, ao longo dos anos, a prática de reunir regularmente com os órgãos de administração e gestão das escolas e agrupamentos de escolas, sempre que se pretende implementar novas práticas, quer a nível pedagógico, quer a nível financeiro.
31. A proposta de não suspender a sanção de repreensão, fundamentada no facto de a trabalhadora, enquanto diretora do Agrupamento e, por inerência, presidente do CA ter responsabilidades acrescidas relativamente aos restantes membros deste órgão está devida e corretamente fundamentada.
32. A decisão punitiva que concordou com essa proposta e aplicou a sanção não viola, como erradamente se afirma na sentença recorrida, o princípio da proporcionalidade, nem o princípio da igualdade.
33. A conclusão de que o Recorrente não apresentou uma justificação materialmente suficiente para a distinção nas sanções aplicadas aos três membros do CA é errada e está em contradição com a afirmação constante do penúltimo parágrafo da pág. 20 da sentença recorrida, onde se aceita “os cargos dirigentes e de gestão exigem do respetivo titular responsabilidades acrescidas”.
34. É inegável que o presidente de um órgão colegial tem responsabilidades acrescidas, conforme o plasmado no art. 21º/2 do CPA, que se transcreve: “Cabe ao presidente do órgão colegial, além de outras funções que lhe sejam atribuídas, abrir e encerrar as reuniões, dirigir os trabalhos e assegurar o cumprimento das leis e a regularidade das deliberações”.
35. A trabalhadora, para poder candidatar-se ao cargo de diretora, teve de demonstrar que possuía formação específica e adequada para o exercício dessas funções conforme exigido nas normas supra referenciadas.
36. Não era a primeira vez que a trabalhadora lidava com fornecimento de serviços como os de cópia e impressão, já que quando esteve à frente dos destinos da EB 2,3 de (...) (antes de existir agrupamento de escolas), desencadeou e acompanhou todos os procedimentos e contratou serviços como os de cópia e impressão.
37. Os factos imputados aos três membros do CA e pelos quais foram punidos não são os mesmos, inexistindo à violação do princípio da igualdade.
38. A sanção disciplinar aplicada aos três membros do CA foi a mesma (repreensão escrita, constante da alínea a), no n.º 1, do art. 180º da LTFP), pese embora ter sido suspensa a sua execução, por um período de 6 meses, quanto aos outros elementos do CA, mas os factos imputados a estes dois elementos não são os mesmos que foram imputados à Recorrida.
39. Resulta da matéria de facto provada que a trabalhadora cometeu outros ilícitos, para além dos cometidos pela Subdiretora e pela Coordenadora Técnica, já que, sozinha, tomou decisões, referentes ao contrato em apreço, quando a competência para as tomar pertencia ao órgão.
40. Não há violação do princípio da igualdade quando há desigualdade na factualidade infracional.
41. A determinação da sanção envolve o exercício de um poder discricionário por parte da Administração, que é contenciosamente insindicável, salvo se for invocado desvio de poder, erro grosseiro ou violação dos princípios da justiça e da proporcionalidade, não devendo o juiz, em princípio, sobrepor o seu poder de apreciação ao da autoridade investida do poder disciplinar, reservando a sua intervenção para os casos em que a pena aplicada revelar erro grosseiro, por manifesta desproporção entre a sanção e a falta cometida, com violação clara do princípio da proporcionalidade, o que não sucede, de todo, no caso sub judice.
42. No caso em apreço, face aos factos provados no processo disciplinar e nos presentes autos, é seguro afirmar que o reenquadramento jurídico sancionatório dos factos descritos na acusação, na sanção de repreensão escrita é correto (apesar de benevolente), não se verifica erro grosseiro ou violação manifesta dos princípios da justiça e da proporcionalidade.
43. A Administração moveu-se criteriosamente, mantendo-se dentro da legalidade nos domínios vinculados e discricionários do ato, sem erro patente ou injustiça que haja que reparar.
44. A aplicação da sanção de repreensão escrita efetiva à trabalhadora é justa e proporcional e não viola o princípio da igualdade.
45. A sentença recorrida cometeu erro de julgamento ao decidir o contrário e ao anular o ato punitivo, pelo que tem de ser revogada, proferindo-se nova decisão que julgue a sanção aplicada justa, adequada e proporcional e, ainda, que julgue a presente ação improcedente, por não provada e absolva o Réu dos pedidos.
46. A sentença em crise violou os arts. 440º/1 (aplicável ex vi art. 432º) e 48º do CCP, o art. 21º do Caderno de Encargos, o art. 21º/2 do CPA e os arts. 189º e 192º, da Lei n.º 35/2024, de 20 de junho, pelo que deve ser anulada, com as devidas consequências legais.”
1.6. A Autora contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:
“1ª- O TAF de Penafiel, com critério de bom senso, valorou lógica e racionalmente as provas adquiridas e o direito a ser aplicado na solução da lide, fundamentando a sentença relativamente à matéria ora posta em causa pelo Réu;
2ª- As alegações do Réu em sede de Recurso, quanto à suposta matéria de direito e fundamentação da sentença, são improcedentes, não existindo qualquer dos alegados erro de julgamento, porque:
3ª- O prazo mínimo do contrato (3 anos), não é, nem era, o limite máximo do contrato, na situação concreta, por alegada e não provada falta de fundamentação. Como abundantemente se alegou, e provou, acima- artigo 125 nº1 do CPA, então em vigor, e, neste mesmo sentido, Dicionário dos Contratos Públicos, de Jorge Andrade da Silva, 2ª ed, pág., pag 257 e 258);
4ª- A necessidade ou conveniência do prazo de 3 anos, nunca passou de facto ou circunstância só agora afirmado (em 2ª instância) sem contraditório e prova, pela Administração, nomeadamente através de ofícios, instruções ou ordens para que era material e hierarquicamente competente, antes, durante e até ao termo do contrato, como se conclui (5 anos);
4ª- Ou seja, o Réu não prova que a tal presumida interpretação vinculante que sustenta (3 anos de duração do contrato), além de imperativa e incontroversa face ao texto da lei (CPA) já citada e aos factos em apreço, fosse acessível e transmitida ao órgão subordinado (CA) desde o início e até ao termo de execução do contrato (2017), como uma instrução ou ordem da hierarquia competente. Não o prova, e não se pode concluir sequer que o tenha feito ou considerado fazer, como facilmente se constata. E, certamente, não podia nem cabia à trabalhadora na altura, nem muito menos caberia agora ao meritíssimo Juiz suprir esta omissão da Administração...porque não podem;
6ª A decisão de adjudicar o contrato por um prazo de 5 anos, encontra-se devidamente fundamentada nas propostas apresentadas e no interesse público, e não mereceu qualquer reparo ou impugnação por parte dos concorrentes;
5ª- Tendo o CA agido sempre comprovadamente de boa-fé na contratação, adjudicação e execução posterior, reportando superiormente a situação e publicitando, em tempo útil, o teor relevante do contrato (artigo 1ª-A do Código dos Contratos Públicos), como era exigível;
6ª- Fica, portanto, por demonstrar (pela Administração), a alegada falta de fundamentação nas decisões de contratar e adjudicar o contrato, cuja total execução, inclusive, a Administração aceitou até ao termo do contrato (2017), sem intervenção relevante;
7ª- Relativamente à Violação dos Princípios da Proporcionalidade e da Igualdade, considerados no seu despacho impugnado, alega agora a Administração no presente Recurso, que: Não seria aceitável, de facto e de direito, ao Ministério aceitar o raciocínio ou conclusão de que, como entidade demandada, não lhe forneceu formação específica para as responsabilidades acrescidas inerentes ao desempenho do cargo de Presidente do Conselho Administrativo, (ou seja, designadamente formação específica em matéria de Contratação Pública);
8ª- Mas, de facto, esse direito é incontroverso na própria lei, para o quadro legal das “responsabilidades acrescidas” para todas as suas funções inerentes ao cargo de Diretora (Cf. o artigo 28º nº1 do Decreto-Lei nº 75/2008);
9ª - E, acresce, que só por sua livre iniciativa lhe foi facultada enquanto Presidente do Conselho Administrativo alguma formação nesta matéria em Ação de Formação ministrada no Agrupamento de Escolas de Terras de Santa Maria, em 2015!, fato por demais patente do seu registo biográfico e processo individual que a Administração não pode desconhecer, quando esta só esteve no exercício do cargo de Presidente do CA, Órgão colegial previsto na legislação que refere (DL 75/2008, de 02/04/2008, na redação então em vigor), desde 14/07/2011, ou seja, meses antes das decisões sub judice;
10ª- Não cairemos, também, no erro do Réu de pretender, agora, que o meritíssimo Juiz se equivocou e julgou mal, a propósito das “responsabilidades acrescidas” da Presidente do Conselho Administrativo, pelo que, agora, viria o Réu, extemporaneamente, alegar um facto distinto, e pretenderia então ter dito ou querer dizer “ infrações disciplinares”...o que não se verificou, nem verifica, tendo em devida atenção o parecer da Diretora de Serviços Jurídicos da IGEC no verso na Informação I/0360/EMAF, porque são coisas distintas;
11ª- É obvio o erro do Réu, e descabido vir agora falar de “infrações disciplinares”, porque foi em sede de ponderação unitária da sanção, ou seja, da mesma pena proposta (artigo 1809, n93 da LGTFP), e para efeitos da discricionariedade da suspensão da Pena proposta, relativa aos 3 trabalhadores, tomando por referência um dos critérios do artigo 192º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (“as circunstâncias desta”) que a Diretora dos Serviços Jurídicos se pronuncia. Ora, não figura no elenco de critérios legais, para essa ponderação, o nº de infrações, mas sim a sua circunstância e nada permite concluir que a sanção aplicada aos restantes não fosse adequada e suficiente à circunstância e às finalidades da punição, tendo em conta a pluralidade de infrações também imputada e verificada nos restantes membros do órgão. Pelo contrário. Deste modo a decisão tornou-se arbitrária e discriminou a Presidente do Conselho Administrativo, sem fundamento material adequado e suficiente (nº 1 e 2 do artigo 13º da CRP- Cf. Acórdão nº 266/15, do Tribunal Constitucional);
12ª- A circunstância da sanção foi, em tudo e em todos, a ausência de formação específica em Contratação Pública, demonstrada pela Presidente do Conselho Administrativo, bem como pelos restantes membros do Órgão;
13ª- E, consequentemente, conclui-se que a decisão administrativa impugnada, violou o princípio da igualdade expresso na Lei (artigo 6º da CPA, de 2005 ou artigo 5º, nº1 de 1991) consagrado constitucionalmente nos artigos 266º nº2 e 13º);
14ª- Excedendo também os limites impostos à atividade administrativa pelo princípio da proporcionalidade consagrado no artigo 5º nº 2 do CPA de 1991 e no atual artigo 7º do CPA, consagrado constitucionalmente no artigo 266º nº 2, por inadequação do ato sancionatório à justa medida que visava atingir”
1.7. Notificado nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 146º, n.º 1 do CPTA, o Ministério Público não emitiu parecer.
1.8. Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.*
II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.
2.1 Conforme jurisprudência firmada, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPT.
Acresce que por força do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem, no âmbito do recurso de apelação, não se queda por cassar a sentença recorrida, conquanto ainda que a declare nula, decide “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.
2.2. Assentes nas enunciadas premissas, as questões que se encontram submetidas pela apelante à apreciação deste TCAN resumem-se a saber se a sentença recorrida enferma de erro de julgamento decorrente:
(i) da errada interpretação e aplicação do direito- artigos 3.ºe 21.º do Caderno de Encargos e artigos 48.º e 440.º, n.º1 do CCP- que levou o Tribunal a quo a considerar a possibilidade de ser estabelecido o prazo de duração de cinco anos para o contrato para aquisição de serviços de cópia e impressão em regime de outsourcing (Lote 8), celebrado ao abrigo de Acordo Quadro/ANCP.
(ii) da errada ponderação quanto à violação dos princípios da proporcionalidade e da igualdade.**
III.FUNDAMENTAÇÃO
A- DE FACTO.
A 1ª Instância julgou provada a seguinte facticidade
“1) O Caderno de Encargos de maio de 2010 da Agência Nacional de Compras Públicas (ANCP) para o concurso limitado por prévia qualificação para a celebração de acordo quadro de cópia e impressão, prevê, entre o mais, o seguinte:
P.A., fls. 69 e ss.
Artigo 3.º
Prazo de vigência
1. O acordo quadro tem a duração de 2 anos, a contar da data da sua entrada em vigor, e considera-se automaticamente renovado por períodos de um ano se nenhuma das partes o denunciar, mediante notificação à outra parte por carta registada com aviso de recepção, com a antecedência mínima de 60 dias em relação ao seu termo.
(...)
3. O prazo máximo de vigência do acordo quadro, incluindo renovações, é de 4 anos.
(...)
Artigo 21.º
Forma e prazo de vigência dos contratos celebrados ao abrigo do acordo quadro
1. Os contratos celebrados ao abrigo do acordo quadro deverão ser realizados em conformidade com o seguinte:
(...)
d) contratação de serviços de cópia e impressão em regime de outsoursing do lote 8, por um período mínimo de 3 anos.
2. Os contratos que sejam celebrados ao abrigo do acordo quadro podem produzir efeitos para além da vigência do acordo quadro, desde que não ultrapassem as durações previstas no número anterior.
3. A celebração de novo acordo quadro com o mesmo objecto impossibilita qualquer renovação, por parte das entidades adquirentes, dos contratos celebrados ao abrigo do acordo quadro objeto do presente caderno de encargos.
2) Contra a autora foi instaurado processo disciplinar com o n.º 10.07/00109/EMAF/16, tendo sido deduzida nota de culpa a 02.05.2017;
Doc. 3 junto com a p.i.; P.A., fls. 1 e ss.
3) A autora apresentou defesa escrita datada de 08.05.2017;
Doc. 4 junto com a p.i.
4) Foi elaborado relatório final, imputando à autora os seguintes factos:
Doc. 5 junto com a p.i.
(…)(imagem no original) 5) A 28.12.2017 foi elaborada a seguinte informação pela Diretora de Serviços Jurídicos:
Doc. 5 junto com a p.i.
Face aos factos apurados e às conclusões extraídas, cfr. fls. 381 e 382, afigura-se como proporcional e adequada a desgraduação da pena de multa em pena de repreensão escrita.
No entanto a Diretora e simultaneamente Presidente do CA tem responsabilidades acrescidas, e ainda que não tenha conhecimentos específicos, ao aceitar um cargo de gestão aceita as responsabilidades inerentes.
Nestes termos consideramos que a sanção deve ser efetiva e não suspensa.
6) Em 17.01.2018, a autora foi notificada do despacho da Diretora-Geral dos Estabelecimentos Escolares, de 05.01.2018, que lhe aplicou a pena disciplinar de repreensão escrita, discordando do relatório quanto à proposta de suspensão;
Doc. 5 junto com a p.i.
7) A autora apresentou recurso hierárquico;
Doc. 6 junto com a p.i.
8) A 14.03.2018 foi elaborada informação n.º I/00889/DSJ/18, propondo o indeferimento do recurso hierárquico, constando da mesma, entre o mais, o seguinte:
Doc. 1 junto com a p.i.
(...)(imagem no original) 9) Sobre a informação supra foi proferido despacho de concordância do Senhor Ministro da Educação, datado de 22.03.2018, que indeferiu o recurso hierárquico interposto, confirmando a decisão sancionatória recorrida;
Doc. 1 junto com a p.i.
10) A autora foi notificada, por via postal, por ofício datado de 13.04.2018;
Doc. 2 junto com a p.i.
IV.1.2 – Factos não provados
Inexistem factos com interesse para a decisão da causa, que importe dar como não provados.”* III. B. DE DIREITO
b.1. do erro de julgamento decorrente da errada interpretação e aplicação do direito- artigos 3.ºe 21.º do Caderno de Encargos e artigos 48.º e 440.º, n.º1 do CCP- que levou o Tribunal a quo a considerar legal a possibilidade da fixação do prazo de duração de cinco anos para o contrato para aquisição de serviços de cópia e impressão em regime de outsourcing (Lote 8), celebrado ao abrigo de Acordo Quadro/ANCP.
3.2.O Apelante interpôs a presente apelação pretendendo que este TCAN revogue a decisão recorrida e a substitua por outra que confirme a validade da decisão disciplinar por intermédio da qual foi aplicada à autora a sanção disciplinar de repreensão escrita, não suspensa nos seus efeitos.
Assaca à decisão recorrida erro de julgamento sobre a matéria de direito no segmento em que o Tribunal a quo julgou inexistir impedimento legal à celebração do contrato de “Serviços de Cópia e Impressão em Regime de Outsourcing (Lote 8) com a empresa B. pelo período de cinco anos e, bem assim, na parte em que julgou dar por verificada a violação do princípio da proporcionalidade e da igualdade.
Antes de entrarmos na apreciação dos concretos erros de julgamento que são apontados à sentença recorrida, vejamos quais os factos relevantes e que foram dados como provados que determinaram o apelante a sancionar disciplinarmente a apelada, decisão essa que a 1.ª Instância anulou.
3.2.1.Conforme resulta do relatório acima elaborado e do elenco dos factos apurados, a autora, na qualidade de Diretora e Presidente do Conselho de Administração do Agrupamento de Escolas de (...) (AECP), juntamente com a Vice-Presidente e a Secretária do Conselho Administrativo do AECP, participou na decisão, tomada em 29/03/2012, de co-contratar “Serviços de Cópia e Impressão em Regime de Outsourcing (Lote8)” no âmbito do Acordo Quadro de Cópia e Impressão- AQ-CI-2010, em vigor à data e, bem assim, decidiu, em conjunto com os demais elementos, em 26/06/2012, adjudicar os serviços em causa à empresa B., S.A..
Entretanto, a 13/07/2012, a autora, assinou o contrato em causa, por um período de cinco anos (60 meses), conforme consta da cláusula 4.ª desse contrato e do Anexo I e, bem assim, aceitou o “ANEXO A ao Contrato de Locação- Acordo de cessão de créditos(Dação em cumprimento)”, apresentado pela B. a favor da C., ou seja, a subcontratação de serviços financeiros a esta última.
O referido contrato apenas foi publicitado no “Portal Base.Gov” em 22/01/2015, sendo que o primeiro pagamento ocorreu em 17/10/2012.
Por despacho da Senhora Diretora Geral dos Estabelecimentos Escolares (DGestE), de 25/06/2016, na sequência de processo de inquérito 10.06/0005/SC/16, foi ordenada a instauração de processo disciplinar decorrente da adjudicação/celebração com a empresa B. , SA” do “Contrato de Serviço de Cópia/Impressão Total- ANCP 11(SC-IT-ANCP1) n.º 114109
Foi deduzida nota de culpa, apresentada defesa por parte da autora e elaborado o competente relatório final.
3.2.2.Na nota de culpa que elaborou o senhor instrutor considerou que a autora, na qualidade em que interveio, ao ter assinado sozinha uma subcontratação de serviços financeiros à empresa “C.”, violou o disposto no artigo 31.º-B, n.º1 do DL 155/92, de 28/07, aditado pelo DL 29-A/2011, de 01/03 e caderno de encargos ( artigos 9.º/2 e 18.º).
Considerou também que a autora ao ter assinado o contrato para vigorar durante o prazo de cinco anos, ou seja, para além do prazo de vigência do Acordo Quadro, e sem a devida fundamentação, violou o disposto no artigo 21.º, n.º2 do CE e artigo 48.º do CCP.
E, bem assim, que ao promover a publicitação do Contrato no “Portal Base.Gov” apenas em 22/01/2015, já depois de iniciados os pagamentos, violou o disposto no artigo 127.º, n.º2 do CCP.
Por fim, qualificou, tais comportamentos, como violadores do dever geral de zelo previsto no artigo 73.º, n.º7 da LGTFP, acusando-a de incorrer na prática de infração disciplinar prevista e punida na al. d) do art.º 185.º da LGTFP, com a sanção disciplinar de multa, a graduar nos termos do n.º2 do art.º 181.º da LGTFP, a que acresce a sanção acessória da cessação da comissão de serviço, nos termos do n.º2 do art.º 188.º do mesmo diploma.
3.2.3. No relatório final, o senhor instrutor deu como provadas todas as acusações que constavam da nota de culpa, e propôs a aplicação da sanção disciplinar de repreensão escrita, com execução suspensa pelo período de um ano, ao invés da sanção disciplinar de multa que constava da nota de culpa.
3.2.4. Na sequência da ação movida pela autora, a 1.ª Instância pese embora tenha considerado improcedentes vários dos vícios assacados à decisão punitiva impugnada, acabou por anular a decisão punitiva, ao dar como verificados dois dos vícios que a apelada imputou ao ato impugnado.
Resulta da sentença recorrida que o Tribunal a quo, tendo em conta o disposto no artigo 31.º-B, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 155/92, de 28 de julho, aditado pelo Decreto-Lei n.º 29-A/2011, de 01 de março, no qual se prevê que “A celebração de contratos de locação financeira pelos serviços integrados e pelos serviços e fundos autónomos carece de autorização prévia do membro do Governo responsável pela área das finanças.”, deu como certo que a autora não podia assinar um contrato na qualidade de Presidente do Conselho de Administração de um agrupamento escolar, uma vez que não dispunha de competência para o efeito, e, por conseguinte, não lhe era consentido invocar a seu favor a invalidade do contrato que assinou, resultante desse vício, para afastar a sua responsabilidade disciplinar.
De igual modo considerou que a apelada não estava autorizada a permitir a cessão da posição contratual da B. à C., nos termos em que o fez, uma vez que tal dependia de autorização prévia do AECP, pelo que, a mesma, ao outorgar o contrato com a empresa adjudicatária do concurso, que continha uma cláusula autorizando essa empresa a ceder total ou parcialmente a sua posição contratual de locadora a quaisquer terceiros e, em especial, a qualquer instituição de crédito autorizada a exercer atividades bancárias em Portugal, violou uma disposição constante do caderno de encargos.
Considerou também que a autora violou a obrigação de publicitação do contrato prevista no artigo 127.º, n.º 1 do CCP nos termos do qual “a celebração de quaisquer contratos na sequência de ajuste direto deve ser publicitada, pela entidade adjudicante, no portal da Internet dedicado aos contratos públicos”, prevendo-se no número 2 do mesmo artigo (atualmente número 3) que “a publicitação referida no número anterior é condição de eficácia do respetivo contrato, independentemente da sua redução ou não a escrito, nomeadamente para efeitos de quaisquer pagamentos.”
Por fim, entendeu ainda que improcedia a invocação pela autora da falta de consciência da ilicitude.
3.2.5. Quanto aos demais vícios assacados à decisão punitiva, deu razão à autora, sendo quanto a esses vícios que foram julgados verificados pelo julgador a quo que o Apelante se insurge, pretendendo que este TCAN repondere e revogue a sentença recorrida, mantendo a decisão punitiva.
Vejamos.
3.2.6. A primeira das razões invocadas pelo Apelante como fundamento da presente apelação, prende-se com a decisão do Tribunal a quo no segmento em que considerou que o prazo de vigência do contrato, fixado em cinco anos, não traduz nenhuma ilegalidade.
Nas conclusões 3.ª a 15.ª das alegações de recurso que apresentou, a Apelante enuncia as razões pelas quais considera que a sentença sob escrutínio errou nesse julgamento de direito.
A Apelante considera que a Apelada, ao assinar o referido contrato por um prazo de cinco anos, vinculou o AECP ao pagamento de rendas, durante um período que ia para além do prazo de vigência que o próprio Acordo Quadro apresentava como razoável e que era de 3 anos, sem ter fundamentado esse prazo de vigência, com o que violou o previsto no ponto 2 do artigo 21.º, do Caderno de Encargos do “Concurso Limitado por Prévia Qualificação para a Celebração de Acordo Quadro de Cópia e Impressão” e o disposto no artigo 48.º do Código dos Contratos Públicos.
Acrescenta que nos termos do artigo 440.º do CCP, aplicável à locação de bens móveis por força do artigo 432.º, os contratos de aquisição de bens móveis não podem ter duração superior a 3 anos, incluindo quaisquer prorrogações, expressas ou tácitas, salvo se tal se revelar necessário ou conveniente em função da natureza das prestações objeto do contrato ou das condições da sua execução, e este CCP prevalece sobre o Acordo Quadro e respetivo Caderno de Encargos.
Entende que da conjugação das citadas normas, resulta que o tal “período mínimo de 3 anos”, constante da al. d), do n.º 1, do art. 21º do Caderno de Encargos é, também, no caso concreto, um prazo máximo, não podendo, portanto, o contrato em apreço ser superior a 3 anos, como se explicita no relatório final do processo disciplinar, tendo o Tribunal a quo errado ao não conjugar a norma do Caderno de Encargos com o art.º 48º do CCP e ao aplicar, sem mais, e apenas, o art.º 21º do Caderno de Encargos, e quando, ademais, a autora, não fundamentou essa necessidade ou conveniência de contratar, por 60 meses (5 anos), serviços de cópia e impressão em regime de outsourcing.
3.2.7.Na sentença recorrida o senhor juiz a quo considerou que «do artigo 21.º, n.º 1, al. d) do Acordo Quadro ao abrigo do qual foi celebrado o contrato em causa resulta que estava previsto que o mesmo tivesse uma vigência de, pelo menos, 3 anos. Na alínea referida fala-se de “período mínimo”» e que «a entidade demandada transforma a expressão “período mínimo de 3 anos” em período máximo de vigência do contrato». Mais refere que em «parte alguma do Acordo Quadro está prevista a existência de período máximo de 3 anos. E repare-se que se se utiliza a expressão “período mínimo de 3 anos” significa que o contrato poderá vigorar por um prazo superior a 3 anos.
Aliás, a entidade demandada nem na fundamentação da decisão nem sequer na contestação explica de onde vem a conclusão de que o prazo máximo admitido para o contrato em causa era de 3 anos.
É certo que o artigo 21.º, n.º 2 do Acordo Quadro poderá parecer, à primeira vista, confuso já que afirma que os contratos não podem ultrapassar as durações previstas no número 1. Portanto, lidos estes artigos isoladamente ficar-se-ia com a dúvida razoável se o prazo de 3 anos é um prazo mínimo ou um prazo máximo.
No entanto, é essencial conjugar o artigo 21.º, n.º 2 com o artigo 3.º, n.º 3 do Acordo Quadro.
O artigo 3.º regula o prazo de vigência do Acordo Quadro, que é de 2 anos, podendo ser renovado, não podendo o prazo de vigência máxima do acordo quadro ultrapassar, com renovações, os 4 anos.
Portanto, quando o artigo 21.º, n.º 2 se refere a não serem ultrapassados os prazos referidos no número 1 está-se a reportar à produção de efeitos para além da vigência do acordo quadro.
E repare-se que é possível a renovação de contratos celebrados, como facilmente se percebe pelo artigo 21.º, n.º 3 do Acordo Quadro.
Da conjugação destas normas resulta, portanto, que os contratos relativos ao lote 8 poderiam ter uma duração máxima possível (em abstrato) de 7 anos, não podendo ultrapassar 3 anos de duração para além da vigência do acordo quadro, que no máximo, como se referiu, poderia ser de 4 anos.
Deste modo, ao se prever uma duração do contrato por 5 anos, a autora não violou as normas cuja violação lhe é apontada, já que o acordo quadro comportava um contrato com duração de 5 anos como o que foi celebrado.
A isto acresce que não existem dúvidas que o contrato plurianual celebrado respeita os prazos de vigência previstos no acordo quadro.
Deste modo, falha o nexo causal invocado entre a alegada atuação da autora e o alegado prejuízo para a ação educativa. Se prejuízo existiu pela transferência da verba em causa de uma rúbrica para outra, tal não se deve à celebração do contrato em causa por 5 anos, o que o ato impugnado não demonstra, e mesmo que se deva, não sendo possível imputar à duração do contrato por 5 anos a infração do acordo quadro, também não é possível imputar à autora, quanto a este aspeto qualquer infração disciplinar.
E é importante assinalar que sendo o contrato por 5 anos, o que importa uma despesa plurianual, não se vislumbra, a menos que tenha existido um registo contabilístico apenas por 3 anos da despesa, de que forma é que a mesma poderia ser assegurada por 3 anos e nos 2 últimos anos de vigência já não existe verba, tendo que ser alocada de outras rúbricas. Mas repare-se que sobre estes aspetos, relevantes, a entidade demandada nada refere no ato impugnado ou sequer na contestação.
Assim, procede a presente questão, sendo de anular o ato impugnado já que a imputação dos factos em causa contribuiu para a determinação da sanção disciplinar em causa.”
3.2.8. Está assente que a apelada, enquanto membro e Presidente do CA do AECP, no dia 13/07/2012 assinou “Contrato de Serviço de Cópia/Impressão Total – ANCP11 (SC/IT-ANCP11) N.º 1141009” (Lote 8 – Contratação de serviços de cópia e impressão em regime de outsourcing), por um período de vigência de 60 meses (5 anos).
3.2.9.O caderno de encargos (CE) de maio de 2010 da Agência Nacional de Compras Públicas (ANCP) para o concurso limitado por prévia qualificação para a celebração de acordo quadro de cópia e impressão, dispõe, no artigo 3.º, sob a epígrafe “Prazo de vigência”, que:
“1. O acordo quadro tem a duração de 2 anos, a contar da data da sua entrada em vigor, e considera-se automaticamente renovado por períodos de um ano se nenhuma das partes o denunciar, mediante notificação à outra parte por carta registada com aviso de recepção, com a antecedência mínima de 60 dias em relação ao seu termo.
(...)
3. O prazo máximo de vigência do acordo quadro, incluindo renovações, é de 4 anos.
(...)”.
Resulta desta norma do CE que o Acordo Quadro/ANCP para a aquisição de serviços de cópia e impressão tem a duração de dois anos a contar da sua entrada em vigor e que o prazo máximo de vigência que pode atingir é de quatro anos, caso seja renovado.
3.2.10. Por seu turno, no artigo 39.º do referido CE, sob a epígrafe “Contagem dos prazos na fase de execução do acordo quadro e dos contratos celebrados ao seu abrigo”, determina-se o seguinte:
«À contagem de prazos na fase de execução do acordo quadro e dos contratos celebrados ao seu abrigo, são aplicáveis as seguintes regras:
a) Não se inclui na contagem do prazo o dia em que ocorrer o evento a partir do qual o mesmo começa a correr;
b) Os prazos são contínuos, não se suspendendo nos sábados, domingos e feriados;
c) O prazo fixado em semanas, meses ou anos, a contar de certa data termina às 24 horas do dia que corresponda, dentro da última semana, mês ou ano, a essa data; se no último mês não existir dia correspondente, o prazo finda no último dia desse mês;
d) O prazo que termine em sábado, domingo, feriado ou em dia em que o serviço, perante o qual deva ser praticado o ato, não esteja aberto ao público, ou não funcione durante o período normal, transfere-se para o 1.º dia útil seguinte»
Outrossim, no artigo 21.º do mesmo CE, sob a epígrafe “Forma e prazo de vigência dos contratos celebrados ao abrigo do acordo quadro”, prescreve-se:
“1. Os contratos celebrados ao abrigo do acordo quadro deverão ser realizados em conformidade com o seguinte:
(...)
d) contratação de serviços de cópia e impressão em regime de outsoursing do lote 8, por um período mínimo de 3 anos.
2. Os contratos que sejam celebrados ao abrigo do acordo quadro podem produzir efeitos para além da vigência do acordo quadro, desde que não ultrapassem as durações previstas no número anterior.
3. A celebração de novo acordo quadro com o mesmo objecto impossibilita qualquer renovação, por parte das entidades adquirentes, dos contratos celebrados ao abrigo do acordo quadro objeto do presente caderno de encargos.”
3.2.11.A contratação de serviços de cópia e impressão em regime de outsourcing, referente ao Lote 8, foi adjudicado pela ANCP à empresa B. por decisão de 03/02/2011 ( cfr. doc. de fls. 255 do PA) e o prazo de vigência deste “ Acordo Quadro de Cópia e Impressão-AQ-CI-2010” decorreu de 01/04/2011 a 15/02/2014.
Tendo em conta que o acordo quadro celebrado pela ANCP em causa, iniciou a sua vigência no dia 01/04/2011, atento o disposto no art.º 3.º, n.º1 do CE, o mesmo vigoraria até ao dia 01/04/2013, por força do prazo inicial de dois anos previsto no n.º1 do art.º 3.º do CE. E tal contrato seria automaticamente renovado, por períodos de um ano se nenhuma das partes o denunciasse, até ao limite máximo de vigência de 4 anos, incluindo renovações ( n.º2 do citado art.º 3.º), o que significa que o mesmo poderia ser renovado duas vezes por períodos de um ano, ou seja, o referido Acordo Quadro poderia vigorar, grosso modo, ao até ao dia 01/04/2015 caso nenhuma das partes o denunciasse.
3.2.12.Ora, conforme provado, o contrato de aquisição de serviços de cópia e impressão celebrado ao abrigo desse acordo quadro foi assinado no dia 13/07/12, por um prazo de execução de 5 anos. Significa tal, que o contrato em causa foi celebrado dentro do prazo inicial de vigência do Acordo Quadro (dois anos) mas numa altura em que a autora não podia antever que esse mesmo Acordo Quadro seria renovado até ao limite de 4 anos, ou seja, que não seria denunciado por nenhuma das partes até atingir o prazo máximo de vigência de 4 anos previsto no n.º3 do art.º 3.º do respetivo CE.
Por seu turno, decorre do disposto na alínea d), n.º1 do art.º 21.º do CE do Acordo Quadro celebrado pela ANCP, que a contratação de serviços de cópia e impressão em regime de outsourcing do lote 8 devem ser realizados por um período mínimo de três anos, precisando-se no n.º2 do artigo 21.º que os contratos que sejam celebrados ao abrigo do acordo quadro podem produzir efeitos para além da vigência do acordo quadro, desde que não ultrapassem as durações previstas no número anterior.
3.2.13.Transpondo essa disciplina legal para o caso em análise, em razão do disposto na alínea d), n.º1 do art.º 21.º do CE, a apelada estava compelida a celebrar o referido contrato pelo período ( mínimo) de três anos, pelo que, tendo assinado o contrato no dia 13/07/2012, o mesmo tinha de produzir efeitos pelo menos durante três anos, ou seja, grosso modo, até ao dia 13/07/2015, o que, conforme resulta do acima exposto, projetava a execução deste contrato para além do prazo de vigência inicial do acordo quadro, que era de dois anos (01/04/2013) e isso, mesmo considerando a possibilidade das duas renovações do Acordo Quadro- 01/04/2015.
A questão está em saber se a autora podia ter celebrado, conforme sucedeu, o referido contrato ao abrigo do Acordo Quadro/ANCP, por um prazo inicial de cinco anos.
3.2.14.É certo que, nos termos do disposto no n.º2 do artigo 21.º do CE do acordo quadro/ANCP, os contratos celebrados ao abrigo do acordo quadro em causa, podem produzir efeitos para além da vigência do acordo quadro. Porém, é significativa a ressalva efetuada nessa norma de acordo com a qual a possibilidade de os contratos celebrados ao abrigo do referido Acordo Quadro/ANCO produzirem efeitos para além da vigência do mesmo depender da condição de os mesmos não ultrapassarem as durações previstas no n.º1 do mesmo normativo. E essas durações previstas no n.º1 do art.º 21.º, são, para o caso que releva nos presentes autos, “um período mínimo de três anos”.
Assim, pese embora resulte da al. d) do n.º1 do artigo 21.º do CE do Acordo Quadro/ANCP quando considerada autonomamente das demais disposições do CE, que as entidades publicas que a ele recorram devem contratar serviços de cópia e impressão em regime de outsourcing por um período mínimo de 3 anos, o que induz a que se conclua, quando considerada esta previsão normativa isoladamente, que podem contratar por um período superior a 3 anos, estando apenas impedidas de contratar por um período inferior a 3 anos, a verdade é que, quando conjugada essa disposição do CE com o previsto nos n.ºs 2 e 3 do mesmo art.º 21.º do CE, essa conclusão não pode extrair-se, devendo antes concluir-se que quando aí se faz referência a “um período mínimo de 3 anos” o mesmo não pode também deixar de considerar-se como um prazo máximo de vigência dos contratos celebrados ao abrigo desse Acordo Quadro/ANCP.
E isso, desde logo porque apesar de no artigo 21.º, n.º1, alínea d) se prever que o prazo de três anos é um prazo mínimo, da conjugação do disposto neste preceito com o disposto no n.º2 e 3 do mesmo e no art.º 3.º, ambos do CE, este prazo mínimo, uma vez que tendo o acordo quadro uma duração de dois anos, renovável por períodos anuais, até ao limite máximo de quatro anos, desconhecendo a entidade adjudicante se esse acordo quadro vai ou não ser renovado face à possibilidade das partes nele contratantes, uma decorrido esse prazo inicial, impedirem a sua renovação, as entidades públicas não deverão celebrar os contratos de aquisição de serviços de cópia e impressão, ao abrigo desse Acordo Quadro/ANCP para além desse período mínimo de três anos, conquanto, findo o prazo de duração de 2 anos do acordo quadro/ANCP, poderá este acordo quadro não ser renovado, situação que não pode ser antevista pelas entidades públicas, donde decorre que a celebração de contratos ao abrigo do referido Acordo Quadro por um prazo superior ao prazo mínimo previsto na alínea d) do n.º1 do art.º 21.º do CE levaria a que o mesmo violasse o limite imposto no n.º2 do art.º 21.º sempre e caso o Acordo Quadro não fosse renovado no termo do prazo inicial, de modo que, a conciliação da disciplina que resulta destas previsões normativas impõe a conclusão que se está também perante um prazo máximo.
No sentido e que nunca o AECP poderia celebrar o contrato de aquisição desses serviços para além ou aquém do prazo de três anos, o qual é, consequentemente um prazo mínimo e um prazo máximo, aponta também o disposto no n.º3 do art.º 21.º do CE, na medida em que dele resulta que a possibilidade de renovação dos contratos celebrados ao abrigo desse Acordo Quadro/ANCP, pressupõe a vigência desse mesmo Acordo Quadro. Ou seja, a celebração do contrato de aquisição de tais serviços ou a respetiva renovação nunca poderão ocorrer sem que o Acordo Quadro se mantenha em vigor, seja por ainda não estar decorrido o prazo de dois anos inicialmente estabelecido para a sua vigência, seja porque decorrido esse prazo inicial o mesmo não foi denunciado, tendo-se renovado.
Sendo assim, e como antedito, porque quem celebra o contrato de aquisição não pode à data da respetiva outorga prever se o Acordo Quadro vai ou não ser renovado até ao limite de quatro anos, daqui deriva que esse contrato de aquisição que apenas pode ser celebrado por um período mínimo de três anos, esse período seja também o período máximo para a sua duração, sem prejuízo de poder ser renovado, se esgotado o prazo inicial de três anos, ainda estiver em vigor o Acordo Quadro.
Logo, em face do que se vem expendendo e contrariamente ao entendimento sufragado pela 1.ª Instância o prazo mínimo de três anos para a celebração do contrato de aquisição é efetivamente um prazo mínimo e máximo de vigência do mesmo.
No sentido preconizado, ou seja, de resultar da conjugação das citadas normas, que o tal “período mínimo de 3 anos”, constante da al. d), do n.º 1, do art. 21º do Caderno de Encargos é, também, no caso concreto, um prazo máximo, não podendo, portanto, o contrato em apreço ser superior a 3 anos, como se explicita no relatório final do processo disciplinar, milita o disposto no artigo 440.º, n.º1 do CCP (e art.º 48.º do mesmo diploma), aplicável à locação de bens móveis por força do artigo 432.º, onde se dispõe que: “O prazo de vigência do contrato não pode ser superior a três anos, incluindo quaisquer prorrogações expressas ou tácitas do prazo de execução das prestações que constituem o seu objeto, salvo se tal se revelar necessário ou conveniente em função da natureza das prestações objeto do contrato ou das condições da sua execução”.
Comentando este artigo, pode ler-se, na página 53 do “Manual de Procedimentos – Contratação Pública de Bens e Serviços”, elaborado pela “Sérvulo & Associados|Sociedade de Advogados, RL” e editado pelo Ministério das Finanças e da Administração Pública – Secretaria-Geral, ( que o Apelante cuidou de citar) que: “Em primeiro lugar, o n.º 1 do artigo 440.º CCP estabelece que o prazo de vigência dos contratos de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços não pode ser superior a 3 anos (incluindo quaisquer prorrogações, expressas ou tácitas, do prazo de execução das prestações que constituem o seu objeto). Ou seja, a soma do “primeiro período de vida” do contrato com todas as eventuais “extensões do período de vida” do contrato (desde que contratualmente previstas) não pode exceder 3 anos. Todavia, se tal se revelar necessário ou conveniente em função da natureza das prestações objeto do contrato a celebrar ou das condições da sua execução, o caderno de encargos pode prever um prazo de vigência superior a 3 anos – caso em que existe em dever agravado de fundamentação (cf. Artigo 48.º), no sentido de justificar a necessidade da fixação de um prazo superior ao limite máximo permitido por regra”.
Questão diversa é se a apelada, não sendo jurista, tinha a obrigação de saber que não podia celebrar o contrato de aquisição dos serviços de cópia e impressão que celebrou com a firma B. pelo prazo de execução inicial de cinco anos, ou seja, se perante as concretas circunstâncias se lhe impunha que tivesse agido de outra forma.
Termos em que improcede o invocado fundamento de recurso.
b.2. Da violação dos princípios da proporcionalidade e da igualdade.
O Apelante considera ainda que a sentença recorrida errou no julgamento de direito que realizou quando considera que a decisão punitiva violou os princípios da proporcionalidade e da igualdade, uma vez que a entidade demandada não forneceu à apelada as condições específicas para que as responsabilidades acrescidas que tinha fossem desempenhadas de modo eficiente ( vide conclusões 17.ª a final das alegações de recurso), sustentando que a circunstância de não possuir formação específica que lhe permitisse perceber a complexidade dos procedimentos referentes à aplicação das regras previstas no Código dos Contratos Públicos, designadamente à identificação da diferença entre um contrato de locação simples, clássica ou operacional e um contrato de locação financeira) não é suficiente para excluir a sua culpa, tendo porém, essa situação sido ponderada pelo senhor instrutor para no reenquadramento punitivo dos factos, passando da sanção de multa para a de repreensão escrita, que é a sanção mais leve da escala das sanções disciplinares, cfr. art. 180º da LTFP. Mais invoca que a apelada, tal como resulta do seu registo biográfico, desde 1998/99 que ocupa cargos de administração e gestão de estabelecimento de ensino público, pelo que, face à longa experiência que possuía em órgão de direção, administração e gestão de escolas públicas tinha obrigação de conhecer muito bem as responsabilidades que sobre si impenderiam caso fosse eleita para o cargo de diretora, designadamente que, por inerência, seria também a presidente do conselho administrativo. E que a celebração de contratos de fornecimento de serviços como os de cópia e impressão é uma entre inúmeras matérias, de igual dificuldade e complexidade, sobre as quais este órgão tem de deliberar, para além de possuir um Mestrado em Administração e Organização Escolar (18 valores), curso que privilegia a formação nas três grandes áreas que, em regra, se dividem as organizações escolares: (i) área didático-pedagógica, (ii) área administrativa e financeira e (iii) área de gestão dos espaços, cfr. fl. 22 do PD, não sendo legítimo e/ou atendível invocar a falta de formação, quando já se é detentor de uma formação avançada e de alto nível em curso direcionado para a administração e gestão escolar e quando, por força dos muitos anos ligada à gestão operacional de estabelecimentos de ensino, já se conhecem – ou deveriam conhecer – as exigências que integram uma gestão instrumental, ordinária e operacional de uma Escola Pública.
E assim, conclui que a decisão punitiva que concordou com essa proposta e aplicou a sanção não viola, como erradamente se afirma na sentença recorrida, o princípio da proporcionalidade, nem o princípio da igualdade.
Mas cremos que sem razão. Vejamos.
Na sentença recorrida e no segmento impugnado o senhor juiz a quo discorreu o seguinte:
«(…)Não é o simples facto de alguém ocupar um determinado cargo que se lhe pode exigir disciplinarmente responsabilidades acrescidas, já que as mesmas resultam essencialmente das condições de exercício do cargo.
Ora, como assinada a autora, o artigo 28.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 75/2008, de 22 de abril consagra o direito dos diretores à formação específica.
Consequentemente, não pode deixar de questionar-se por que razão a autora não tinha a formação específica na matéria em causa, sendo que o fornecimento de serviços como os de cópia e impressão é, naturalmente, um aspeto relevante para quem assume funções de direção ou gestão de um agrupamento de escolas.
Em última análise, caberia sempre perguntar a quem é imputada a responsabilidade por a autora não ter à data dos factos essa formação específica. E não sendo à autora, esta circunstância tem que ser ponderada em termos bastante favoráveis à sua pretensão. Na verdade, não pode a entidade demandada assacar responsabilidades acrescidas de alguém a quem não forneceu as condições específicas para que essas responsabilidades acrescidas fossem desempenhadas de modo eficiente.
A isto acresce que independentemente das considerações sobre a discricionariedade invocada pela entidade demandada, com as quais não se concorda, por se afigurar ser inadmissível a existência de discricionariedade em matéria sancionatória, sempre se dirá que a discricionariedade em momento algum se confunde com arbitrariedade, inadmissível num Estado de Direito Democrático (artigo 2.º da CRP), exigindo as opções discricionárias uma motivação acrescida face às opções estritamente vinculadas. Ora, analisando a motivação, a mesma assenta na mera distinção de funções dos membros do Conselho Administrativo, sem que lhe corresponda materialmente qualquer critério justificativa, atendendo ao facto de à autora não ter sido ministrada a formação específica a que tinha direito, de forma a que pudesse exercer as funções em que foi investida.
Portanto, no caso em apreço não é apresentada uma justificação material suficiente para a distinção nas sanções aplicadas aos 3 membros do Conselho Administrativo, já que a única justificação apresentada se esvazia de sentido face à inexistência de formação específica.
Assim, quanto a este aspeto afigura-se que assiste razão à autora.»
E bem, pelo que essa decisão é para manter.
Não se ignora, como a Apelante faz questão de lembrar, que no Código de Procedimento Administrativo, na versão aplicável aos autos, no artigo 14.º, n.º2 se estabelece que “Cabe ao presidente do órgão colegial, além de outras funções que lhe sejam atribuídas, abrir e encerrar as reuniões, dirigir os trabalhos e assegurar o cumprimento das leis e a regularidade das deliberações”.
Ademais, como observa a Apelante, a apelada, para poder candidatar-se ao cargo de diretora do AECP teve necessariamente de comprovar que detinha formação específica e adequada para o exercício dessas funções, e não era, seguramente, a primeira vez que lidava com o fornecimento de serviços como os de cópia e impressão.
Pese embora seja inegável a longa experiência que a apelada possuía em órgão de direção, administração e gestão de escolas públicas e a sua formação, ainda assim, não teve acesso à formação que lhe devera ter sido ministrada, pelo que, além do mais que se cuidará de expor, no caso em análise, ao ter agido nos moldes em que atuou não se nos afigura que a apelada tenha incorrido no cometimento de uma infração disciplinar. É que, pelas razões que foram consideradas pelo o senhor juiz a quo, e bem assim, por resultar das considerações que acima se expenderam sobre o sentido a extrair das normas dos artigos 3.º e 21.º do CE do Acordo Quadro/ANCP, máxime, na alínea d), n.º1 do art.º 21.º, cremos que no caso não pode dar-se como verificado o pressuposto da culpa, por se estar perante normas cujo sentido não era acessível a não juristas, suscitando-se questão interpretativa de considerável complexidade para um não jurista, como era o caso da apelada.
Se consideramos que na previsão da al. d) do n.º1 do art.º 21 do CE do Acordo Quadro/ANCP se prevê expressamente que a contratação de serviços de cópia e impressão em regime de outsourcing, ao abrigo do referido acordo quadro deve ser realizado “por um período mínimo de 3 anos”, o sentido que dele se extrai é, a priori, o que de que tais contratos podem ser celebrados por um período superior a 3 anos e, o que não podem, é ser celebrados por um prazo inferior a três anos. E só por via da conjugação desse preceito com as demais normas do CE que se indicaram e mediante a realização de operações interpretativas, tarefa essa que, no caso, não se revelava evidente ou acessível para a autora, sequer, como resulta do que se expendeu, para juristas, é que se poderia concluir que assim não era. A comprovar tal dificuldade, basta notar que a interpretação que a nosso ver é a correta daquele art.º 21.º, quando considerados conjugadamente os seus vários números, e também com o art.º 3.º, ambos do CE, não foi de todo evidente para o Meritíssimo juiz da 1.ª Instância. Deste modo, se essa interpretação, efetuada pelo senhor juiz a quo não foi, a nosso ver e salvo melhor opinião, correta, então naturalmente que, só pode concluir-se, não ser evidente para quem não seja jurista, como é o caso da apelada, que a mesma não pudesse celebrar o referido contrato pelo prazo de cinco anos.
No caso, está-se perante uma situação de um acordo quadro que foi celebrado pela ANCP, que devia ter cuidado de utilizar uma linguagem clara na elaboração das peças do concurso desse acordo quadro, redigindo normas inequívocas e com um sentido percetível e acessível aos seus destinatários, tanto mais que não podem desconhecer que o tal Acordo Quadro se destinava a ser aplicado por terceiros que não são juristas ou podem não ser juristas, nomeadamente, pelos membros dos Conselhos Diretivos dos Agrupamentos Escolares.
Enfatize-se que esses titulares de direção, apesar de terem especiais deveres e responsabilidades, devendo, por isso, apetrechar-se dos necessários conhecimentos técnicos, designadamente, jurídicos, em regra, não são juristas e que não é raro, não disporem de recursos, designadamente económicos, que lhes permitam recorrer a juristas, para se esclarecerem de eventuais dúvidas técnicas, nomeadamente, jurídicas, com que se deparem no exercício das suas atribuições, uma vez que conforme resulta das regras da experiência comum, frequentes vezes, esses meios não estão ao alcance de quem deles necessita, passando os sujeitos que necessitam desse apoio, tempos infindáveis agarrados ao telefone ou a aguardar por respostas que tardam ou nem sequer chegam a ser remetidas.
No caso, dir-se-á que quem elaborou o CE do Acordo Quadro/ANCP em causa nestes autos, não podia desconhecer que a expressão “por um período mínimo de 3 anos” é altamente enganadora, não sendo expetável que um não jurista e mesmo um jurista, tivesse de prever que lendo essa expressão, tivesse de considerar que essa referência também valia como prazo máximo.
Finalmente, dir-se-á que um jurista minimamente atento e cuidadoso e de são entendimento não pode desconhecer que sendo necessário o recurso a regras interpretativas para discernir o sentido e alcance com que deve valer determinado acervo normativo que se entra num domínio de tecnicidade jurídica em que frequentemente, até entre juristas, se chegam a conclusões interpretativas diversas e divergentes.
Neste contexto, pode afirmar-se não ter havido o mínimo cuidado na redação do artigo 21.º do CE, ignorando-se ou desconsiderando-se o caráter sugestivo da expressão nele utilizado de “um período mínimo de 3 anos”, quando, se sabia que tal acordo quadro se destinava a ser aplicado por terceiros, muitos deles não juristas, como é o caso da Apelada, e que apesar das obrigações desses terceiros se habilitarem para o exercício das suas funções, não lhes seria exigível, sequer poderia conceber-se que o fosse, que os mesmos fossem portadores de um conhecimento técnico que apenas está ao alcance de qualificados juristas. Não se teve em consideração que o serviço de juristas que aqueles terceiros têm à sua disposição, nem sempre funcionam e que para recorrer a esses serviços técnicos, é pressuposto que esses terceiros perante um determinado cenário, no caso, perante um contrato que pretendem celebrar, se deparem com dúvidas e que no caso, sendo a expressão utilizada no mencionado artigo 21.º de “um período duração mínima de 3 anos” a mesma não suscitará a um não jurista qualquer dúvida, que demande esclarecimentos, e, ainda que esses terceiros fossem juristas, estando em causa a interpretação de uma disposição que reclama o recurso a critérios interpretativos em que se conjuga essa norma com outras normas, não cuidou de ser minimamente clara, coerente, evitando riscos e conflitos interpretativos desnecessários da mencionada norma, pretendendo aligeirar-se as suas próprias responsabilidades, imputando-as à apelada que como se disse não é jurista e que em face dessas disposições, e apesar da sua preparação técnica, não tinha a obrigação de saber que onde se lia “ por um período mínimo de 3 anos” devia ler-se duração mínima e máxima daquele.
Destarte, dir-se-á que pressupondo o cometimento de uma infração disciplinar a prática de um ilícito a título de culpa, seja na modalidade de culpa stricto sensu ( negligência) ou de dolo prefigura-se-nos que face a tudo o quanto se vem dizendo não se pode assacar à circunstância de a apelada ter celebrado o referido contrato nos termos em que o fez, máxime, pelo período de cinco anos, e de ter permitido a subcontratação, o tenha feito a título de negligência. Se negligência houve foi de quem elaborou o CE do Acordo Quadro/ANCP utilizando expressões enganadoras, o que não está aqui em causa.
Deste modo, a 1.ª Instância ao considerar que ocorreu violação dos enunciados princípios não só não incorreu em qualquer erro de direito, como diríamos que no caso não ocorre o requisito da culpa que permita imputar subjetivamente a infração cometida à apelada.
Termos em que improcedem os invocados fundamentos de recurso.
IV- DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte em negar provimento ao presente recurso, e, em consequência, com a presente fundamentação, confirmam a sentença recorrida.* Custas pelo apelante (art.º 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC).* Notifique.
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Porto, 18 de junho de 2021.
Helena Ribeiro
Helena Canelas, em substituição
Isabel Jovita, em substituição |
