| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
M…, viúva, técnica profissional especialista principal, residente no Bairro do Pinhal, Lote …, Rua …, Bragança, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Mirandela, datada de 15/09/2004, que indeferiu o pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias que a mesma havia deduzido nos termos do art. 109º do CPTA contra a “DIRECÇÃO REGIONAL DE AGRICULTURA DE TRÁS-OS MONTES”, com sede na Rua da Republica, 133, Mirandela e na qual peticionava que esta, reunidas que estavam as condições estabelecidas no art. 02º do DL n.º 217/98, de 17/06 na redacção dada pela Lei n.º 09/99, de 04/03, procedesse à transição da requerente para o 4º escalão da categoria de técnico de 1ª classe, com produção de efeitos a partir de 01 de Maio de 1997 e com as demais consequências legais, nomeadamente, pagamento de retroactivos no montante de € 23.964,55, bem como a competente progressão na carreira.
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 93 e segs.), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“(...)
I – Não sendo suprida, a douta sentença recorrida, enferma de vício de nulidade, por não conter a assinatura da juiz – conf. art. 668º n.º 1 al. a) do CPC.
II – O direito da recorrente transitar para o 4º escalão técnico de primeira classe, é um verdadeiro direito subjectivo pessoal consubstanciado no Capítulo I do Título II da Parte I da Constituição da República Portuguesa, nos termos do n.º 2 do seu artigo 47º.
III- A intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é o único meio processual idóneo no caso concreto, para obter uma decisão de mérito sobre a pretensão da aqui ora recorrente. (…).”
Conclui no sentido da declaração de nulidade da sentença caso tal omissão de assinatura não seja suprida e da revogação da decisão recorrida substituindo-se por outra que julgo totalmente procedente a pretensão deduzida.
O ente público demandado, ora recorrido, não apresentou contra-alegações.
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts.146º e 147º ambos do CPTA nada veio apresentar ou requerer (cfr. fls. 166 e segs.).
Na sequência de despacho inserto a fls. 167 a Mmª. Juiz “a quo” veio a pronunciar-se sobre a arguida nulidade nos termos constantes do despacho de fls. 171 e segs., despacho esse que uma vez notificado às partes não foi objecto de qualquer impugnação ou requerimento (cfr. fls. 181 e segs.).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. * 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, n.ºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recurso de ‘revisão’” (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 4ª edição, pág. 391).
As questões suscitadas pela recorrente resumem-se, em suma, a determinar se na situação vertente a decisão recorrida ao indeferir o pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias deduzido nos termos do art. 109º do CPTA enferma de nulidade [art. 668º, n.º 1, al. a) do CPC], ou se violou ou não os arts. 109º e 07º do CPTA, 47º, n.º 2 da CRP [cfr. alegações de fls. 127 e segs. e conclusões supra reproduzidas]. * 3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Para a análise da decisão recorrida tem-se como assente a seguinte factualidade: ---
I) A Requerente exerce as funções de técnica profissional especialista principal, na Direcção Regional de Agricultura de Trás-os-Montes, onde desempenha e sempre desempenhou as funções inerentes à carreira técnica de serviço social.
II) Está habilitada com o curso de agente de educação familiar da escola de formação social das Beneditinas de Roriz.
III) Foi reconhecido à Requerente o direito à aposentação, por despacho de 22-6-2004 da Direcção da Caixa Geral de Aposentações (proferido por delegação de poderes publicada no D.R. II Série, n.º 126, de 29-05-2004), tendo sido considerada a situação da interessada existente em 22-06-2004 nos termos do artigo 43º do Estatuto da Aposentação – documento n.º 1 junto com a resposta.
IV) Em 15 de Outubro de 2001 a Requerida solicitou ao Exmo. Sr. Secretário-Geral do Ministério da Agricultura do Desenvolvimento Rural e das Pescas informação sobre se era possível propor a criação da carreira de Técnica de Serviço Social, uma vez que o quadro da Direcção Regional não contemplava a referida carreira e face ao disposto no Decreto-Lei n.º 217/98, de 17 de Julho e a Lei n.º 9/99, de 4 de Março, existiam funcionários em condições de transitarem para a referida carreira – documento n.º 3 junto com a resposta.
V) A Requerida enviou o mapa comparativo nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 2º do Decreto-lei n.º 41/84, de 3 de Fevereiro, assim como as informações referentes à descrição do conteúdo funcional da carreira de técnico do serviço social e à data de início de funções correspondentes à carreira técnica de serviço social dos funcionários incluídos no processo de transição.
VI) Em 2 de Janeiro de 2003 a Requerida recebeu um ofício da Secretaria-geral do Ministério da Agricultura a informar a DRATM que «se encontra em curso o processo de alteração das Leis orgânicas das DRA’s e consequentes alterações dos quadros de pessoal, tendo já sido constituído um grupo de trabalho para o efeito, pelo que a presente questão – criação da carreira técnica de serviço social – deverá ser tratada no âmbito do processo em curso.» e que «Quanto ao eventual pagamento de retroactivos desde 01-05-97, haverá sempre que ponderar da sua pertinência, dada a inexistência prévia da carreira técnica de serviço social na DRATM;» - documento n.º 5 junto com a petição.
VII) A petição inicial deu entrada neste Tribunal em 15-06-2004 (cfr. fls. 147 a 152 dos autos – arts. 80º, n.º 2 CPTA e 476º CPC).
VIII) A decisão judicial recorrida mostra-se assinada devidamente pela Mm.ª Juiz que a elaborou desde 11/11/2004, assinatura essa realizada digitalmente conforme resulta de fls. 174 a 180 dos autos. «» 3.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade supra fixada importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.
A recorrente sustenta que a sentença lavrada nos autos enferma da nulidade prevista no art. 668º, n.º 1, al. a) do CPC.
Estipula-se no artigo em referência, sob a epígrafe de “Causas de nulidade da sentença”, que:
“1 - É nula a sentença:
a) Quando não contenha a assinatura do juiz;
b) Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão;
d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) Quando condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido. (...).”
As situações de nulidade da decisão encontram-se legalmente tipificadas no art. 668º, n.º 1 do CPC, cuja enumeração é taxativa comportando causas de nulidade de dois tipos: uma causa de carácter formal [art. 668º, n.º 1, al. a) CPC] e várias causas respeitantes ao conteúdo da decisão [art. 668º, n.º 1, als. b) a e) CPC].
Ora analisada a decisão judicial em crise e os ulteriores termos dos autos temos que é inequívoco que a suscitada ou arguida nulidade já não ocorre porquanto conforme se constata de fls. 174 a 180 do processo, em especial, de fls. 180, a decisão em crise mostra-se agora devidamente assinada pela M.mª Sr.ª Juiz que a elaborou o que foi feito em 11/11/2004 ao abrigo e no cumprimento do disposto no art. 668º, n.º 2 do CPC, termos em que se mostra prejudicado o conhecimento da invocada nulidade mercê da ocorrência do seu suprimento oficioso.
Invoca a recorrente, como fundamento material de recurso, que a decisão recorrida contraria o que decorre dos arts. 109º e 07º do CPTA, 47º, n.º 2 da CRP, já que, segundo sustenta, está-se perante uma direito subjectivo que se enquadra na previsão do art. 47º, n.º 2 da CRP e como tal não pode manter-se a decisão que absolveu a requerida da instância por verificação da excepção de erro na forma de processo.
Vejamos da pertinência da tese sustenta pela recorrente.
Decorre do art. 109º, n.º 1 do CPTA que:
“A intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131º.”
Este meio processual de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, regulado nos artigos 109º a 111º do CPTA, destina-se a dar cumprimento à exigência ditada pelo art. 20º, n.º 5 da CRP quando nele se estatui que para “(…) defesa dos direitos liberdades e garantais pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter a tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos”, normativo este que constitui uma das mais relevantes inovações introduzidas pela Lei Constitucional nº 1/97 (cfr. Dr.ª Maria Fernanda Maçãs em “As formas de tutela urgente previstas no Código de Processo nos Tribunais Administrativos” in: Revista do MºPº Ano 25, Out/Dez. 2004, n.º 100, págs. 41 e segs., em especial, págs. 48 a 53; Prof. Mário Aroso de Almeida in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª edição, págs. 273 e 274).
Note-se que no n.º 5 do referido normativo não está em questão a criação de um qualquer meio cautelar, porquanto o que se visa seria a concretização de um direito a processos céleres e prioritários, de molde a obter-se uma eficaz e atempada protecção jurisdicional contra ameaças ou atentados aos direitos, liberdades e garantias pessoais dos cidadãos.
Daí que seguindo os ensinamentos do Prof. J. Gomes Canotilho (in “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 5ª edição, págs. 499 e 500) estamos em presença dum “(…) direito constitucional de amparo de direitos a efectivar através das vias judiciais normais (…)” (vide ainda do mesmo ilustre Professor “Estudos sobre Direitos Fundamentais”, 2004, pág. 79).
Como doutamente se sustentou no acórdão do STA de 18/11/2004 (Proc. n.º 0978/04 - in: «www.dgsi.pt/jsta»), cuja jurisprudência e entendimento aqui se acolhem, “(…) Pretendeu-se consagrar uma tutela jurisdicional reforçada nas situações tipificadas no já mencionado preceito, deste modo vincando a posição do cidadão como sujeito de direitos e liberdades, dando a tais direitos, liberdades e garantias um estatuto de “prefered position” Vide, nesta linha, Eduardo Garcia de Enterria, in “Hacia una nueva justicia administrativa”, a págs. 39 e Ângela Figueruelo Burrieza, in “El Derecho a la tutela judicial efectiva”, a págs. 57.
Podemos, assim, encarar o regime acolhido nos já referidos artigos 109º a 111º do CPTA como uma clara manifestação da incidência e projecção de uma parcela nuclear do Direito Constitucional sobre institutos de Direito Processual Administrativo, assumindo-se, por isso, o contencioso administrativo como um dos elementos de garantia dos direitos fundamentais.
Os mencionados preceitos concedem ao juiz administrativo um poder de injunção, ainda que limitado às situações em que esteja em causa a protecção de direitos, liberdades e garantias, habilitando-o a adoptar todas as medidas necessárias a salvaguardar o exercício em tempo útil, dos direitos, liberdades e garantias, deste modo o dotando dos meios de acção indispensáveis a assegurar a defesa das “liberdades” dos “Particulares”.
O Legislador ordinário, dando cumprimento à imposição veiculada no nº 5, do artigo 20º do CRP, procedeu à revalorização fundamental do papel do juiz administrativo no campo da protecção dos direitos, liberdades e garantias, dando-lhe meios para obviar, rápida e eficazmente, às ameaças aos direitos, liberdades e garantias.
O Interessado que pretenda aceder à via contenciosa mediante o pedido de intimação deverá invocar a lesão, ou ameaça de lesão, dos seus direitos, liberdades ou garantias, devendo formular o seu pedido contra o Ente Público de que proceda o acto ou omissão que ponha em risco ou atente contra os direitos, liberdades e garantias, podendo, também, formular o pedido contra Particulares, designadamente Concessionários, quando vise suprir a omissão por parte da Administração das providências adequadas a prevenir ou reprimir condutas lesivas dos direitos liberdades e garantias do Interessado (cfr. nº 2, do artigo 109º do CPTA).
Temos, assim, que a pretensão terá de fundar-se na lesão ou ameaça de lesão de um direito, liberdade ou garantia, o que, de resto, deve ser devidamente referenciado pelo Interessado na sua petição. Cfr., neste sentido, Jesus González Pérez, in “Manual de Derecho Procesal Administrativo”, a págs. 438 e Pedro González Salinas, in “El Proceso Administativo para la Proteccion de los Derechos Fundamentales” – REDA, nº 23, a págs. 643/68. (…).”
Como refere a Dr.ª Maria Fernanda Maçãs (in: loc. cit., pág. 50) “(…) Com a actual reforma, o legislador atenua de algum modo (…) críticas, consagrando este mecanismo de defesa dos direitos fundamentais contra actos administrativos. Na verdade, as violações aos direitos fundamentais vêm sobretudo da Administração, na medida em que continua a ser o poder estadual que convive mais de perto com os cidadãos e daí a maior susceptibilidade de lesar os seus direitos. (…).”
Para além disso temos que o legislador não restringiu este meio processual aos direitos, liberdades e garantias pessoais como estabelece o art. 20º, n.º 5 da CRP visto que o seu âmbito abarca os direitos, liberdades e garantias do Título II, da Parte I da CRP, incluindo os de natureza análoga (art. 17º da CRP), pelo que se consideram abarcados no seu âmbito os direitos de natureza análoga dispersos na CRP e fora do catálogo (cfr. neste sentido, Dr.ª Maria Fernanda Maçãs in: loc. cit., pág. 50).
Ora o conteúdo do pedido do requerente (pessoa individual ou colectiva) a deduzir no âmbito deste meio contencioso será a condenação do requerido (Administração e particulares, em especial, concessionários) na adopção de uma conduta positiva ou negativa, que poderá, inclusivamente, traduzir-se na prática de um acto administrativo tal como resulta do disposto no art. 109º, n.ºs 1 e 3 do CPTA (cfr. Prof. Mário de Aroso de Almeida in: ob. cit., pág. 276; Prof. J. Carlos Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 239).
Seguindo aqui a doutrina desenvolvida pelo Prof. J. Carlos Vieira de Andrade (in: ob. cit., pág. 238) são pressupostos do pedido de intimação os seguintes:
a) A necessidade de emissão urgente de uma decisão de fundo do processo que seja indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia;
b) Que não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar, no âmbito de uma acção administrativa normal (comum ou especial) (cfr. Ac. do STA de 18/11/2004 - Proc. n.º 0978/04 - in: «www.dgsi.pt/jsta»; Prof. João Caupers in: “Introdução ao Direito Administrativo” 7ª edição, pág. 351).
Frise-se que não nos encontramos no domínio da tutela cautelar visto que a tutela que proporciona o pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias se insere num processo de fundo que visa a obtenção, em tempo útil e por isso com carácter de urgência, duma pronúncia definitiva sobre a relação jurídico-administrativa em questão (cfr. Prof. Mário Aroso de Almeida, in: ob. cit., págs. 274 e 275; Prof. João Caupers in: ob. cit., págs. 347 a 349).
Todavia, importa ter presente que se trata de meio contencioso que se caracteriza pela sumariedade e urgência, de molde a que se obtenha o eu desiderato, ou seja, “uma protecção rápida e contundente ao legítimo exercício de um direito, liberdade ou garantia frente a qualquer tipo de ameaças, restrições, lesões ou violações, provenientes, designadamente, da actuação ou omissão da Administração” (vide citado Ac. do STA de 18/11/2004 - Proc. n.º 0978/04).
Por outro lado, e tal como sustenta a Dr.ª Maria Fernanda Maçãs a propósito do requisito relativo à necessidade urgente de uma decisão de mérito indispensável para assegurar, em tempo útil, a protecção de um direito, liberdade e garantia (in: loc. cit., pág. 51) “(…) Quando o legislador fala em «decisão de mérito indispensável …» cremos que a indispensabilidade não equivale aqui a irreversibilidade ou iminência de lesão. Isto porque é no n.º 1 do artigo 111º que o legislador faz equivaler as situações de especial urgência à possibilidade de lesão iminente e irreversível do direito, liberdade e garantia, (…).
Assim sendo, podemos dizer que em termos correntes e normais bastará, por conseguinte, a invocação da necessidade de assegurar o pleno e útil exercício do direito, liberdade e garantia em causa.
A indispensabilidade não constitui, pois, sinónimo de urgência qualificada, antes corresponde à necessidade de usar a intimação por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, assegurar o exercício de um direito, liberdade e garantia, em tempo útil, através de outro meio, designadamente o decretamento provisório de uma providência cautelar. (…)”.
Feita que foi esta breve incursão sobre a temática da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, importa, agora, reverter ao caso em análise, mormente, aferir da ocorrência de erro na forma de processo tal como foi decidido pela Mm.ª Juiz “a quo”.
De harmonia com o disposto pelo art. 02º do CPTA a todo o direito corresponde uma acção destinada a fazê-lo reconhecer em juízo ou a realizá-lo coercivamente, mas não podemos aqui deixar de ter presente que o nosso processo contencioso administrativo é informado pelo princípio do dispositivo.
Tal princípio tem como corolários, entre outros, o facto do processo só se iniciar sob o impulso da parte, mediante o respectivo pedido e nunca por impulso do juiz – nemo iudex sine actore; ne iudex procedat ex-officio – nisto consistindo o designado princípio do pedido; para além de competir, em exclusivo às partes aduzirem toda a factualidade necessária à decisão da causa pelo juiz; do mesmo princípio decorre, ainda, o facto de o thema decidendum ser circunscrito pelas partes.
Daqui resulta que a actividade jurisdicional se encontra condicionada, do modo descrito, pelo pedido, nunca podendo o juiz, salvo normativo especial em contrário, estender a sua actividade decisória para além dele (cfr. arts. 661º, n.º 1 e 668º, n.º 1, al. e) ambos do CPC, 45º, 63º, 75º, 95º todos do CPTA).
Estando, assim, o princípio do dispositivo na base da atribuição do direito de acção à pessoa directamente interessada, a tutela jurisdicional representa um conteúdo de um direito cabendo ao respectivo titular a livre determinação do seu exercício em defesa dos seus próprios interesses.
Como se expôs, para que o Tribunal possa dirimir o litígio submetido à sua apreciação, cabe às partes fixar com precisão os termos da controvérsia, nisto consistindo a finalidade dos articulados, enquanto peças processuais em que as partes expõem os fundamentos da acção e de defesa e formulam os pedidos correspondentes.
Consistindo a petição inicial no “(...) acto pelo qual o autor, depois de descrever e caracterizar o litígio substancial entre ele e o réu, exprime a sua vontade de que o tribunal aprecie esse litígio e profira decisão sobre ele, reconhecendo-lhe o direito que se arroga contra o réu (...)” (cfr. Prof. J. Alberto dos Reis in: “Código de Processo Civil Anotado” vol. II, 3ª edição, pág. 340), esta peça processual reveste-se de importância fulcral, não apenas pelo facto de sem ela não poder existir processo (o mesmo não se verificando relativamente aos outros articulados), dado que a tutela jurisdicional não é concedido “ex oficio”, como resulta do supra exposto, mas também porque é através dela que o R. toma conhecimento do conteúdo preciso do pedido contra si formulado.
Da natureza e função da petição inicial resulta o seu conteúdo legalmente fixado no art. 78º do CPTA (cfr. arts. 35º, n.º 2 e 99º do CPA), donde resulta que na petição o A. deve, para além de outros requisitos, “formular o pedido” [cfr. al. h)] e “expor os factos e as razões de direito que fundamentam a acção” [cfr. al. g)].
A propriedade do meio processual afere-se pela pretensão que se intenta ou deseja fazer valer, ou seja, pelo pedido formulado (cfr. Dr. António S. Abrantes Geraldes in: “Temas da Reforma do Processo Civil”, pág. 247; Prof. Lebre de Freitas in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. 1º, pág. 344), ou seja, é em face da pretensão de tutela jurisdicional deduzida pelo A. que deve apreciar-se a propriedade ou não da forma processual utilizada, a qual não é, assim, minimamente afectada pelas razões que se ligam ao fundo da causa.
Daí que só é de entender que houve erro na forma de processo empregue quando se verificar que o autor usou de uma forma de processo inidónea ou inadequada para fazer valer a sua pretensão.
A nulidade do erro na forma de processo prevista no art. 199º do CPC “ex vi” arts. 01º e 35º, n.º 2 do CPTA existe quando se utiliza processo que não é o adequado ou próprio ao pedido formulado, pelo que, quando aquilo que se pede se ajusta à forma de processo usada, não se verifica tal nulidade.
Tal como sustenta o Dr. António S. Abrantes Geraldes (in: ob. cit., págs. 248 e 249) “(…) O erro na forma de processo não consta no elenco de motivos de indeferimento liminar contidos no art. 234º-A. Mas continua em vigor a norma do art. 199º, segundo a qual aquela nulidade importa a anulação dos actos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem estritamente necessários para que o processo se aproxime, tanto quanto possível, da forma estabelecida por lei.
(…), se a referida nulidade for constatada pelo juiz na fase liminar do processo, deve ordenar que se siga a forma de processo que reputar adequada e, para o caso de ser totalmente inidónea a forma processual utilizada, determinar a extinção da instância com base na nulidade de todo o processado (…).” (cfr. neste sentido, Prof. Lebre de Freitas in: ob. cit., vol. 1º, pág. 343).
Consagra-se neste normativo em conjugação com os arts. 265º-A do CPC, 07º, 87º, 88º, n.ºs 2, 3 e 4 e 89º do CPTA, o princípio da adequação formal, por força do qual o juiz detém o poder de aproveitar os actos já praticados e de ordenar ou praticar outros de modo a adequar o processado à forma estabelecida na lei.
Note-se ainda, como supra já se referiu, que o que determina a forma de processo é o pedido e não a causa de pedir. Com efeito, se esta está em desacordo com o pedido, a nulidade não é o erro na forma de processo, mas a ineptidão da petição inicial, sendo que se aquela não justifica o pedido não há nulidade mas improcedência.
Decidiu-se na sentença recorrida e passa-se a citar “(…) a Requerente reivindica o direito a transitar para o 4º escalão da categoria de técnico de primeira classe, e justifica a urgência com o facto de ter requerido em 02 de Fevereiro de 2004 a sua aposentação que, por reunir os requisitos legais, poderá ser deferida a qualquer momento.
Ora, o direito invocado pela Requerente não consubstancia nenhum dos direitos liberdades e garantias enumerados no Capitulo I do Titulo II da Parte I da Constituição da República Portuguesa, que nem sequer foi invocado na petição.
Significa isto, e sem necessidade de outras considerações, que o processo de intimação para protecção de um direito liberdade e garantia foi empregado, no caso concreto, para um fim diferente daquele para que, segundo a lei, foi estabelecido, o que traduz a existência de erro na forma do processo. (…).”
Concluiu pela procedência daquela excepção dilatória consequente absolvição da instância da Requerida.
Temos, para nós, analisados autos e tendo presente os considerandos supra tecidos que esta argumentação e conclusão decisória não se mostram adequadas.
Com efeito, dispõe-se no art. 47º da CRP, sobre a epígrafe “Liberdade de escolha de profissão e acesso à função pública”, no seu n.º 2 que:
“Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso”.
Trata-se da consagração dum direito especial à igualdade enquanto “lex specialis” relativamente ao princípio geral da igualdade, constituindo o direito de acesso à função pública em condições de igualdade e liberdade um direito subjectivo pessoal (cfr. Dr. Paulo Veiga e Moura in: “A Privatização da Função Pública”, 2004, págs. 122 e 127).
Note-se que se trata dum direito que se integra e se assume como natureza dum direito, liberdade e garantia de natureza pessoal beneficiando, consequentemente, do regime constante do art. 18º da CRP (cfr. neste sentido, Dr.ª Ana Fernanda Neves in: “Relação Jurídica de Emprego Público” 1999, págs. 49, 177 e 328; Dr. Paulo Veiga e Moura in: ob. cit., pág. 131).
Tal direito a par da tutela dos interesses de todos aqueles que queiram ingressar na função pública comporta ainda uma dimensão objectiva e possui um fundamento institucional visto que procura assegurar uma maior eficácia, transparência e democraticidade na composição daquela mesma função pública.
Tal como decorre do seu próprio enunciado este preceito compreende três elementos:
a) O direito à função pública, não podendo nenhum cidadão ser excluído da possibilidade de acesso, seja à função pública em geral, seja a uma determinada função em particular, por outros motivos que não seja a falta dos requisitos adequados à função (v. g. idade, habilitações académicas e profissionais);
b) A regra da igualdade e da liberdade, não podendo haver discriminação nem diferenciações de tratamento baseadas em factores irrelevantes, nem, por outro lado, regimes de constrição atentatórios da liberdade;
c) Regra do concurso como forma normal de provimento de lugares, desde logo de ingresso, devendo ser devidamente justificados os casos de provimento de lugares sem concurso (cfr., entre outros, Acs. do Tribunal Constitucional n.º 53/88 in: DR I Série, de 28/03/1988; n.º 683/99 in: DR II Série, de 03/02/2000; n.º 630/98 de 03/11/1998; n.º 406/03 de 17/09/2003; n.º 61/04 de 27/01/2004 estes todos in: «www.tribunalconstitucional.pt»).
De acordo com os Profs. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, o direito de acesso à função pública não comporta o direito a obter um emprego, mas garante a realização de um procedimento concursal – direito a um “due process” de recrutamento, para assegurar a igualdade –, sempre que houver vagas a preencher no âmbito da função pública e a consequente contratação dos candidatos apurados nas provas de selecção.
Todavia, salvo melhor entendimento, afigura-se-nos que os imperativos de igualdade e de liberdade vertidos no art. 47º, n.º 2 da CRP não se podem fazer sentir apenas no momento de ingresso na função pública mas igualmente no âmbito ou no desenvolvimento da relação jurídica de emprego público, sob pena de se defraudar e/ou mesmo desvirtuar tal garantia constitucional.
Como doutrinam os Profs. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira "(…) embora o preceito refira expressamente apenas o direito de acesso (jus ad oficcium), o âmbito normativo-constitucional abrange igualmente o direito de ser mantido nas funções (jus in officio), e bem assim o direito ainda às promoções dentro da carreira (…)" (cfr. “Constituição da República Portuguesa”, Anotada, 3ª edição, Coimbra, 1993, pág. 265).
Em idêntico sentido refere o Dr. Paulo Veiga e Moura (in: ob. cit., págs. 129 a 131) que “(…) deve aquela garantia estender-se, embora com graus de intensidade diferentes, a outros aspectos da relação de emprego público, pelo que o acesso compreende não só o primeiro ingresso na Função Pública (onde o grau de intensidade há-de ser maior) mas igualmente o preenchimento posterior dos sucessivos lugares, seja no interior da mesma carreira, seja numa outra carreira (onde o grau de intensidade há-de ser menor).
Para além disso, e sob pena de a esvaziar no seu conteúdo, a garantia constitucional de acesso em condições de igualdade e liberdade há-de compreender ainda o direito à permanência e ao exercício de funções, o que, por um lado, proscreve quaisquer perturbações ilegítimas do seu desempenho e das garantias a ele associadas e, por outro, impõe que a relação de emprego público só possa cessar com base em alguma das circunstâncias taxativamente enunciadas na lei e em conformidade com os procedimentos nela prescritos. (…).”
Aliás, tal como já foi decidido pelo Tribunal Constitucional (cfr. Ac. n.º 355/99 in: DR II Série, de 01/03/2000) no âmbito normativo-constitucional do direito de acesso à função pública está compreendido o direito às promoções na carreira, o que resulta da protecção que o legislador constitucional dispensa ao trabalho, em condições de estabilidade e como forma de realização pessoal. Daí que esta estabilidade deveria ser premiada através da criação dum sistema de progressão na carreira, o qual é componente essencial da dignificação do trabalho.
Como se pode ler no texto do citado acórdão em concretização do que se entende ou abrange na previsão do comando constitucional vertido no n.º 2 do art. 47º da CRP “(…) O facto de a progressão na carreira se incluir no núcleo essencial do direito de acesso à função pública deriva da protecção que o legislador constitucional dispensa ao trabalho, em condições de estabilidade e como forma de realização pessoal – cfr. artigo 59º, n.º 1, alínea b), da Constituição da República Portuguesa. A permanência num posto de trabalho proporciona a especialização e o aperfeiçoamento do trabalhador, e contribui para a sua inserção no ambiente laboral.
Esta estabilidade deve ser premiada, através da criação de um sistema de progressão na carreira, o qual é uma componente essencial da dignificação do trabalho. As promoções podem operar a dois títulos: um primeiro, objectivo, que traduz, pura e simplesmente, a permanência e estabilidade do trabalhador no seu posto, permitindo a manutenção de um padrão de prestação de serviço homogéneo – promoção por antiguidade; um segundo, subjectivo, que constitui um mais relativamente ao primeiro, na medida em que se apresenta como um incentivo, não à mera prestação de trabalho, mas à prestação de trabalho de qualidade – promoção por mérito.
Dizer que o trabalhador tem um direito à progressão na carreira não é o mesmo que afirmar que o trabalhador tem o direito à carreira tal como ela se configurava na data em que ele ingressou no seu posto. A protecção constitucional da carreira como factor de valorização profissional do trabalhador não impede que o legislador proceda a reajustamentos, maiores ou menores, na estrutura das carreiras do funcionalismo público, de acordo com as exigências do interesse público.
Ou seja, o legislador pode redefinir a organização administrativa dos serviços públicos, no sentido de reordenar ou mesmo reconstruir as carreiras dos funcionários. No entanto, em atenção os princípios da boa fé e da tutela das expectativas, deverá assegurar mecanismos substitutivos ou compensatórios da reestruturação, ou mesmo da extinção dos postos de trabalho anteriormente existentes.
Tudo isto significa, por um lado, que o legislador ordinário deve construir um sistema de promoções que garanta o reconhecimento objectivo da dedicação do trabalhador à causa pública, permitindo-lhe a progressão na carreira. Isso não obsta, por outro lado, a que o legislador introduza alterações na estruturação dos serviços públicos e na evolução profissional, em termos de categorias, dos funcionários. Caso opte por reestruturar as carreiras dos funcionários, sempre deverá respeitar as situações constituídas e ter em conta as legítimas expectativas dos funcionários. (…)
À face da Constituição, concretamente do artigo 47º, nº 2, a evolução na carreira é um valor a tutelar, como contrapartida da dedicação do funcionário ao serviço público.
Como se notou, esta protecção constitucional da carreira não obriga o legislador a manter inalterada a estrutura inicialmente existente à data do ingresso do trabalhador no seu posto, mas os valores da segurança jurídica e da tutela das expectativas legítimas – referências fundamentais num Estado de Direito democrático, tal como vem delineado no artigo 2º da Constituição –, implicam que se devam respeitar as situações constituídas, ou seja, que não se retire ao trabalhador um benefício laboral adquirido por força de normas válidas e eficazes. (…).”
Ora à luz destes considerandos e tendo presente a alegação e pedido formulados pela requerente, aqui ora recorrente, (cfr., v.g., arts. 16º a 26º da petição inicial donde ressalta, nomeadamente, a invocação da violação do art. 47º, n.º 2 da CRP, bem como do princípio geral da igualdade), temos que a mesma, ao contrário do que é sustentado na decisão recorrida, invocou a titularidade de direito subjectivo pessoal de natureza análoga aos direitos fundamentais que alegadamente estaria a ser violado pela autoridade requerida, direito esse, o consagrado no art. 47º, n.º 2 da CRP, cuja tutela se mostra abarcado pela previsão do meio contencioso previsto nos arts. 109º e seguintes do CPTA, pelo que inexiste qualquer inadequação ou utilização deste meio processual para um fim diferente daquele para que o mesmo havia sido concebido ou estabelecido.
Nessa medida, procede a argumentação desenvolvida pela recorrente no seu ponto II das suas conclusões na impugnação da decisão recorrida que assim não pode manter-se com aquela fundamentação.
Impõe-se, agora, apreciar o objecto do processo “sub judice” e pretensão no mesmo deduzida pela requerente à luz do que disciplina o art. 149º do CPTA.
A requerente sustenta o pedido de intimação do ente requerido para que este proceda à transição da mesma para o 4º escalão da categoria de técnico de primeira classe, com produção de efeitos desde 01 de Maio de 1997, com demais consequências, mormente, no pagamento de retroactivos no montante de € 23.964,55, bem como a competente progressão na carreira, já que, alegadamente, o seu direito à carreira estava a ser violado em infracção do art. 47º, n.º 2 da CRP, do princípio geral da igualdade, dos princípios da justiça e da equidade no sistema de carreiras no seio da Administração Pública, bem como do disposto nos arts. 1º, 2º, al. a) e 3º, n.º 1 do D.L. n.º 217/98, de 17/07 com as alterações introduzidas pela Lei n.º 09/99, de 04/03.
Justifica a urgência do presente pedido de intimação no facto de ter solicitado a sua aposentação em 02/02/2004 e a mesma poder ser concedida a qualquer momento (cfr. arts. 09º a 12º da petição inicial).
Salvo melhor entendimento, afigura-se-nos que a pretensão da requerente não poder proceder e como tal terá de ser indeferido o pedido de intimação.
Na verdade, argumentando a requerente, aqui ora recorrente, como justificativo da urgência e uso deste tipo de tutela contenciosa com o facto de o seu direito à carreira ser afectado se entretanto for aposentada como requereu não se vislumbra estarem reunidos os requisitos necessários à procedência deste meio processual.
A requerente pretende, ao que se infere do seu posicionamento nos autos, tutelar, por um lado, o seu direito à progressão na carreira na vertente de que lhe sejam pagas as remunerações legalmente devidas e os respectivos retroactivos decorrentes da transição de escalão e, por outro, o seu direito à aposentação em termos desta reflectir com exactidão, em particular, o valor das remunerações auferidas e cargos exercidos.
Diga-se, desde já, que os alegados direitos não saem minimamente beliscados com uma decisão alegadamente final do procedimento de aposentação, tanto mais que esta não os faz perigar minimamente ou os irá inviabilizar em termos definitivos de molde a que a requerente venha a ser prejudicada ou afectada na sua esfera jurídica.
Para além disso, importa ter presente que no caso não estamos em presença ou não está em causa uma efectiva violação do direito subjectivo pessoal à progressão na carreira nos termos em que se mostra consagrado no art. 47º, n.º 2 da CRP já que não está em crise qualquer afectação ou inviabilização do direito funcional ali consagrado.
Com efeito, a requerente, ao que se infere dos autos, apenas vem invocar o direito a lhe ser reconhecida a transição para um escalão em cumprimento do que resultaria do legislado no DL n.º 217/98, de 17/07 na redacção pela Lei n.º 09/99, de 04/03, cumprimento esse que não teria sido efectivado pela entidade requerida em violação de lei, sendo que estão em crise os reflexos eminentemente patrimoniais daquela omissão na transição de escalão visto que a mesma pretende que efectivada aquela transição lhe sejam liquidados os montantes devidos a título de retroactivos e que tal transição de escalão venha a ser, futuramente, inferimos nós, considerada na e para efeitos do cálculo da pensão de aposentação.
Nada se mostra alegado pela requerente em termos da alegada violação de lei estar a inviabilizar a sua progressão na carreira com o alcance supra recortado do direito subjectivo pessoal consagrado no art. 47º, n.º 2 da CRP, mormente, por exemplo, que tenha sido, esteja ou vá estar impedida de ser candidata em concursos para acesso a categoria superior, ou que o direito à permanência e ao exercício de funções estejam a ser inviabilizados com quaisquer perturbações ilegítimas do seu desempenho e das garantias a ele associadas.
Daí que a questão da violação do direito da requerente se mostra reconduzida simplesmente ao facto da mesma poder ser prejudicada patrimonialmente, quer por não lhe serem pagos os retroactivos decorrentes da transição de escalão quer por a remuneração decorrente de tal transição não vir a ser considerada pela CGA na fixação da pensão de aposentação, violações essas que não corporizam ou integram o direito consagrado no n.º 2 do art. 47º da CRP e, como tal, não estando em questão, por não demonstrada e muito menos provada, a violação dum direito, liberdade e garantia não pode proceder a pretensão de intimação formulada ao abrigo dos arts. 109º e seguintes do CPTA pela requerente.
Para além disso e mesmo a entender-se que a situação invocada teria cobertura no art. 47º, n.º 2 da CRP, temos que tais “receios” não são minimamente pertinentes e justificados em termos de exigirem uma cobertura tutelar como a ora em questão.
É que se atentarmos e analisarmos o regime legal vigente em matéria de processo de aposentação, em especial, a decisão ou resolução final de aposentação [cfr. arts. 84º e segs., em especial, arts, 97º e 99º do Estatuto da Aposentação (EA)], temos, desde logo, claramente afastados quaisquer “receios” por parte da requerente.
Com efeito, resulta do n.º 2 do art. 97º do EA que “(…) suscitando-se dúvidas sobre matéria que possa influir no montante da pensão de aposentação, a Caixa fixará provisoriamente as bases do seu cálculo, em conformidade com os dados já apurados e sem prejuízo da sua rectificação em resolução final, uma vez completada a instrução do processo (…)” (sublinhados nossos), sendo que tal como deriva do n.º 4 do art. 99º do mesmo Estatuto “(…) a ulterior rectificação da importância da pensão dará lugar ao abono ao interessado ou à reposição por este das diferenças que se verifiquem (…)”.
Como refere o Dr. José Cândido de Pinho (in: “Estatuto da Aposentação - Anotado (…)”, pág. 348) “(…) A expressão «resolução final» surge por oposição às decisões preparatórias e intercalares que vão sendo tomadas no percurso procedimental. Trata-se, em suma, da decisão final que regula definitivamente a situação jurídica do interessado, só alterável face à ocorrência superveniente de novos relevantes dados, ou, eventualmente pela procedência de qualquer impugnação administrativa ou contenciosa. (…).”
Ora do cotejo dos aludidos normativos não se descortina na situação alegada pela requerente qualquer necessidade de tutela ao abrigo do processo de intimação previsto nos arts. 109º e seguintes do CPTA por estarmos em presença de uma violação de direito, liberdade ou garantia que exija a emissão duma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção duma conduta positiva por forma a que tal direito, liberdade ou garantia, seja assegurado em tempo útil.
A invocada ou pretensa violação do direito da requerente nos termos em que esta se mostra alegada não justifica uma decisão de mérito ao abrigo do pedido de intimação urgente na modalidade prevista nos arts. 109º e seguintes do CPTA visto que, no caso, a requerente não demonstrou, como lhe incumbia, que exista uma qualquer situação violadora de direito que reclame uma pronúncia judicial de mérito célere por forma a que tal direito se não fosse esta impugnação e decisão judicial não conseguisse obter tutela adequada em tempo útil.
Na verdade, o direito que a requerente invoca como sendo violado poderia ser perfeitamente exercitado mesmo após a emissão do acto final do procedimento de aposentação, não se mostrando inviabilizado se não for emitida uma decisão judicial como a reclamada pela requerente no autos, exercitação essa a efectivar-se através do recurso a outros meios contenciosos principais e cautelares previstos no CPTA, pelo que a conduta positiva reclamada pela requerente da entidade requerida através deste meio contencioso não é indispensável ou essencial para assegurar o exercício, em tempo útil, do alegado e/ou pretenso direito em crise.
Impõe-se, por conseguinte, o indeferimento do presente pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias deduzido pela aqui recorrente com a fundamentação que antecede.* 4. DECISÃO
Nestes termos, acordam os juízes deste Tribunal em, embora por razões diversas das constantes da decisão recorrida, negar provimento ao recurso jurisdicional e indeferir o presente pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias deduzido pela requerente contra a entidade requerida.
Sem custas, nos termos da al. c), do n.º 2, do art. 73º-C, do CCJ e 189º do CPTA). * Porto, 2005/01/13
Ass. Carlos L. M. Carvalho
Ass. Jorge Miguel B. Aragão Seia
Ass. Lino José B. R. Ribeiro |
