Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

A Cruz Vermelha Portuguesa - Centro Humanitário de Macieira Rates veio interpor RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, de 03.02.2016, pela qual foi julgada parcialmente procedente a providência cautelar intentada pela T... - Construções, S.A. para, no essencial, a requerida se abster de executar as garantias bancárias feitas a favor da Requerida, no valor global de 145.312,65 euros.

Invocou para tanto, em síntese, que: existe erro de julgamento da matéria de facto na alínea DD) dos factos provados, devendo aí dar-se como provado o valor de cerca de 145.000 euros como o necessário para a reparação dos defeitos existentes na obra em apreço, em vez do valor de 92.250 euros que aí consta e que foi fixado com base numa estimativa grosseira feita pelo Senhor Perito; em todo o caso o pedido cautelar deveria ter sido julgado improcedente em relação às duas garantias bancárias que totalizam o valor de 139.073,91 euros, única que assegura o cumprimento da obrigação de reparar as deficiências detectadas na obra levada a cabo pela Requerente.

A T... – Construções, S.A., por seu turno, interpôs também RECURSO JURISDICIONAL da mesma decisão.

Invocou, pelo seu lado, que: não tendo sido apurado o valor da reparação do que se considerou na sentença como defeito, mas por correspondência aos trabalhos previstos no caderno de encargos, o Tribunal não poderia ter fixado e admitido sem mais o valor de 92.500 euros; assim como não podia ter concluído pela culpa exclusiva do empreiteiro; por mal fundada a decisão em recurso, deverá a mesma ser revogada, sendo proferida decisão que ordena a baixa do processo para a) apurar ainda que sumariamente, os custos de reparação, considerando os termos de execução previstos no caderno de encargos e no projecto e b) definir, ainda que sumariamente, a culpa a atribuir pela escolha de materiais e ou soluções de projecto apontadas.

A Cruz Vermelha Portuguesa apresentou contra-alegações no recurso interposto pela T... – Construções, S.A. defendendo, em síntese e para o que ora interessa, a improcedência deste recurso.

O Ministério Público emitiu parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso interposto pela Cruz Vermelha Portuguesa e negado provimento ao recurso interposto pela T....

Alega a Recorrente Cruz Vermelha Portuguesa que, tendo em conta a prova documental produzida, criticamente articulada com os esclarecimentos do perito em audiência, sempre se teria que dar como provado que o custo da reparação de todos os defeitos diagnosticados à data da decisão da providência cautelar, incluindo a reparação do poço de bombagem e os custos administrativos (elaboração de projectos e fiscalização da obra), se cifra em quantia próxima dos 145.000 euros, alterando-se em conformidade a alínea DD) dos factos provados; para o caso de o tribunal entender que não havia elementos aptos a fixar tal valor com a segurança necessária à formulação do seu juízo cautelar, impunha-se a produção de prova adicional para o efeito - veja-se que não obstante ter sido requerida, o tribunal a quo indeferiu a produção de prova testemunhal na audiência de 30.11.2015 -, designadamente ordenando que sobre tal matéria se pronunciasse expressis verbis o perito e procedendo à inquirição das testemunhas arroladas para se pronunciarem sobre tal matéria, devendo no cálculo desse valor ter-se em conta o preço dos serviços da equipa de fiscalização, bem como com os projectos de execução, de pormenor e de execução que se revelem necessários na identificação, conhecimento e resolução eficiente dos problemas detectados, julgando-se serem tais valores suportados à custa das garantias bancárias aqui em causa, que foram legitimamente accionadas.

Por seu turno a Recorrente T... – Construções, S.A invoca neste capítulo que: não se encontra devidamente fundamentado, nem decorre da prova produzida nos autos, que o valor dos trabalhos de correcção dos ditos defeitos ascendam ao valor de 92.250 euros com inclusão do IVA, dado que, as partes não deram como assente o valor dos orçamentos apresentados pela Requerida, sendo que, tal como decorre dos articulados, tal era aliás matéria controvertida; com efeito, a única referência ao valor apontado para a reparação decorre das declarações prestadas pelo Perito em sede de audiência de julgamento, o qual situou numa estimativa aproximada a realização dos trabalhos em cerca de 70.000 euros ao qual acresceria o IVA, mas com o esclarecimento de que no referido valor de 70.000 euros estava previsto o custo da execução de um revestimento de fachada em capoto, revestimento suplementar, ou trabalho a mais que não estava considerado, nem fazia parte nem do caderno de encargos, nem do projecto; com efeito, ainda que possam ser apontados defeitos de execução ao empreiteiro, a obrigação de reparar que lhe impende é a que decorre da execução dos trabalhos previstos no caderno de encargos de acordo com as regras da arte, e das demais condições de execução impostas pelo caderno de encargos; a obrigação de reparar não impõe ao empreiteiro a obrigação de proceder à reparação e suportar os custos com uma solução construtiva diversa da prevista no caderno de encargos e que se revele mais onerosa, em especial, quando a solução construtiva que se pretende executar poderia ser executada desde o início da obra, na condição do Dono da Obra vir a gastar mais dinheiro do que aquele pelo qual tinha contratado a execução da obra; com efeito, a execução da solução em capoto desde o início da obra, era e é uma solução construtiva diferente e mais onerosa, e como tal o Dono da Obra teria que suportar tal sobrecusto, sendo certo que, o Dono da Obra não pode resultar enriquecido no âmbito da eliminação de defeitos, sendo certo que, se pretender uma mais-valia em obra o Dono da Obra não pode deixar de a pagar ao empreiteiro, precisamente o que sucede no caso vertente; com efeito, no valor de 70.000 euros com exclusão do IVA, está prevista uma solução construtiva mais cara, e que teria sempre resultado num valor mais elevado a pagar pela execução da obra do que a execução da solução prevista e existente; assim, e não tendo sido apurado o valor da reparação do que se considerou na sentença como defeito, mas por correspondência aos trabalhos previstos no caderno de encargos, o Tribunal não poderia ter fixado e admitido sem mais o valor de 92.500 euros.

Vejamos.

Determinava o artigo 712º do Código de Processo Civil (aplicável por força do disposto nos artigos 1º e 140º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos), de 1995, sob a epígrafe “Modificabilidade da decisão de facto”, no seu n.º 1, que:

“A decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação:

a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685.º-B, a decisão com base neles proferida;

b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas;

(…)”

Na interpretação deste preceito tem sido pacífico o entendimento segundo o qual em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida (neste sentido os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 19.10.05, processo n.º 394/05, de 19.11.2008, processo n.º 601/07, de 02.06.2010, processo n.º 0161/10 e de 21.09.2010, processo n.º 01010/09; e acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 06.05.2010, processo n.º 00205/07.3BEPNF, e de 14.09.2012, processo n.º 00849/05.8 BEVIS).

Isto porque o Tribunal de recurso está privado da oralidade e da imediação que determinaram a decisão de primeira instância: a gravação da prova, por sua natureza, não fornece todos os elementos que foram directamente percepcionados por quem julgou em primeira instância e que ajuda na formação da convicção sobre a credibilidade do testemunho.

Como defende Antunes Varela, no Manual de Processo Civil, 2ª edição, página 657:

“Esse contacto directo, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reacções do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento não pode facultar”.

Por outro lado o respeito pela livre apreciação da prova por parte do tribunal de primeira instância impõe um especial cuidado no uso dos seus poderes de reapreciação da decisão de facto, e reservar as alterações da mesma para os casos em que ela se apresente como arbitrária, por não estar racionalmente fundada, ou em que seja seguro, de acordo com as regras da lógica ou da experiência comum, que a decisão não é razoável.

Doutrina e Jurisprudência que, no que aqui se mostra essencial, se mantêm válidas face ao disposto no artigo 662º do Código de Processo Civil de 2013 (aplicável ao presente recurso jurisdicional):

“1 - A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.

2 - A Relação deve ainda, mesmo oficiosamente:

a) Ordenar a renovação da produção da prova quando houver dúvidas sérias sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento;

b) Ordenar, em caso de dúvida fundada sobre a prova realizada, a produção de novos meios de prova;

c) Anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta”.

Quanto à prova pericial, mais em concreto, importa reter o disposto no artigo 389º do Código Civil, sob a epígrafe “Força probatória”:

“A força probatória das respostas dos peritos é fixada livremente pelo tribunal.”

E o disposto no artigo 489.º do Código de Processo Civil (de 2013, aplicável ao caso tendo em conta a data em que foi efectuada a perícia):

“A segunda perícia não invalida a primeira, sendo uma e outra livremente apreciadas pelo tribunal”.

Mostra-se relevante o que se sustentou no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16.12.2010, no processo 819/06.9TBFLG.P1.S1:

“Porém, mesmo no domínio da prova pericial, vigora o princípio da prova livre, o que não significa a assunção da prova arbitrária, mas, também, que não pode ser entendida como prova positiva ou legal, cujo juízo se presumiria subtraído à livre apreciação do julgador, e em que a sua convicção só poderia divergir do juízo pericial, desde que fundamentada (2), nos termos do disposto pelo artigo 389º, e até por contraposição ao estatuído pelos artigos 371º, nº 1 e 376º, nº 1, que se referem à prova documental, e 358º, que se reporta à confissão, todos do Código Civil, onde vigora o sistema da prova legal.

Efectivamente, o valor da prova pericial civil, contrariamente ao que acontece com a prova pericial penal, não vincula o critério do julgador, que a pode rejeitar, independentemente de sobre ela fazer incidir uma crítica material da mesma natureza, ou seja, dito de outro modo, os dados de facto que servem de base ao parecer estão sujeitos ao princípio da livre apreciação da prova, e o juízo científico ou parecer, propriamente dito, também não requer uma crítica material e científica.

Considerando, porém, a necessidade de evitar que o princípio da livre apreciação da prova não resvale em arbitrariedade, a lei exige que a prova pericial seja apreciada pelo Juiz, segundo a sua experiência, prudência e bom senso, mas com inteira liberdade, sem se encontrar vinculado ou adstrito a quaisquer regras, medidas ou critérios legais (3).

E isto porque o juízo técnico, científico ou artístico não tem um valor probatório pleno, e, nem sequer, talvez, um valor de prova legal bastante, um valor, presuntivamente, pleno, ligado a uma presunção natural, que pode ceder perante contraprova (4), mas antes e, tão-só, que a valoração diversa dos argumentos invocados pelos peritos e que são o fundamento do juízo pericial é bastante para que o relatório pericial não se imponha ao julgador (5)”.

Feitas estas considerações genéricas, atentemos nas críticas feitas à sentença quanto ao julgamento da matéria de facto.

Em bom rigor nenhuma das Recorrentes põe em causa os factos provados sob as alíneas DD) e CD).

A Recorrente Cruz Vermelha apenas refere que o valor global aí mencionado não inclui o custo a despender com a equipa de fiscalização ou com os projectos de execução, de pormenor e de execução que entende necessários na identificação, conhecimento e resolução eficiente dos problemas detectados (vulgo os custos administrativos), assim como não inclui o custo da reparação do poço de bombagem de águas residuais.

O que efectivamente resulta dos esclarecimentos prestados pelo Perito e, por isso, por melhor esclarecer os factos, deve ser aditado.

Mas acrescenta que o valor global deve situar-se nos 145.000 euros, por remissão para a “estimativa” (sic) orçamental provisória apresentada pela F... Group, sem especificar o valor concreto de cada um dos custos que considera deverem acrescer aos referidos pelo Perito e qual a base técnica para os considerar, como factos (sumariamente) provados.

No que se afasta a possibilidade de, neste ponto em particular, se alterar, ou aditar, a matéria de facto fixada, por não se ver erro grosseiro ou deficiência evidente, sobretudo tendo em conta a natureza necessariamente sumária e perfunctória da prova produzida numa providência cautelar, como é o caso.

Adianta ainda a Cruz Vermelha que estoutras despesas deviam considerar-se no valor a cobrir pelas garantias bancárias aqui em apreço. O que é já matéria de direito e, portanto, não importa nesta sede, de apreciação do julgamento da matéria de facto, ter aqui em conta.

Por seu turno a T..., tudo resumido, ressalta o facto de o Perito ter esclarecido que no referido valor de 92.500 euros (70.000 euros mais IVA), estava incluído o custo da execução de um revestimento de fachada em capoto, revestimento suplementar, ou trabalho a mais que não estava considerado, nem fazia parte nem do caderno de encargos, nem do projecto; pelo que não poderia ter sido considerado no valor garantido.

Quanto ao esclarecimento, foi efectivamente prestado pelo perito e mostra-se relevante, como matéria de facto.

No que diz respeito a dever ser considerado este valor para o efeito de determinar o valor a garantir e, consequentemente, determinar quais as garantias necessárias, escapa ao presente tema, o julgamento da matéria de facto, por ser matéria conclusiva e de direito.

Deveremos assim ter como sumariamente provados os seguintes factos:

A) A Requerente é uma sociedade comercial que se dedica às actividades de construção civil e obras públicas – por acordo.

B) Em 01.02.2008, Cruz Vermelha Portuguesa e T... – Construções, S.A., assinaram um acordo designado por «Contrato Administrativo da Empreitada de “Centro Social – Lar/Centro de Dia/SAD/ATL/Ludoteca”», do qual, nomeadamente, se extrai:

“Que, após concurso por Ajuste Directo, realizado em 18/18/2007, foi deliberado em Sessão da Direcção da Cruz vermelha Portuguesa/Delegação de Macieira de Rates de 28/01/08, adjudicar à T... – Construções S.A. a empreitada de “Centro Social – Lar/Centro de Dia/SAD/ATL/Ludoteca”.

Que, nestes termos, é convencionado o presente contrato, que se regula pelas cláusulas seguintes:

Cláusula Primeira

A primeira outorgante [Cruz Vermelha Portuguesa] adjudica à Segunda Outorgante que aceita executá-la, a empreitada de “Centro Social – Lar/Centro de Dia/SAD/ATL/Ludoteca”, nos termos da Proposta apresentada ao concurso, de harmonia com o Caderno de Encargos da Obra, para o qual remete a mesma proposta e que deverá ser rigorosamente cumprido e lista de preços unitários em anexo.

Cláusula Segunda

Os trabalhos deverão ser executados dentro das boas normas da especialidade e de acordo com todas as peças que compõem o Caderno de Encargos e o Projecto, cumprindo a Segunda outorgante as instruções que, para tal fim, lhe forem dadas pela “Fiscalização”.

(…)

Cláusula Décima Primeira

O prazo de garantia da empreitada objecto do presente contrato é de cinco anos, obrigando-se a adjudicatária, durante esse prazo, a cumprir o disposto no número doze ponto dois das “Cláusulas Gerais” do Caderno de Encargos.

(…)

– cf. documento de fls. 1 a 4 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

C) Por sua vez, extrai-se do “Caderno de Encargos”:

(…)

(…)

(…)” – cf. de fls. 305 e seguintes do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

D) Para garantir a boa execução dos trabalhos constantes do contrato, a Requerente emitiu a favor da Requerida diversas cauções com o valor total de € 154.019,20, sob forma de garantias bancárias, a saber:

- por acordo.

E)Estas garantias bancárias seguiram o modelo previsto no Caderno de Encargos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido – cf. documento de fls. 335 do processo administrativo.

F) O auto de recepção provisória foi precedido de uma reunião em obra ocorrida em 09.10.2009, na sequência de alteração da Equipa de Fiscalização e do Projectista, tendo na reunião em causa ficado acordado: “aceitar a T... a menos valia a favor do Dono da Obra no montante de € 16.102,50, aceitando o Dono da Obra o revestimento da fachada existente com excepção das pedras que se encontram danificadas ou defeituosamente aplicadas no que importa ao mencionado revestimento.” – cf. documento de fls. 73 e seguintes dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

G) O auto de recepção provisória foi lavrado e assinado pelo Representante da Requerente e pelo Representante da Requerida em 10/5/2010, constando desse documento o seguinte: “tendo-se, então, procedido à verificação de todos os trabalhos realizados, integrados nesta empreitada, constatou-se que os mesmos se encontravam executados e tudo instalado nas devidas condições e não apresentam deficiências, deteriorações indícios de ruína, má construção ou falta de solidez visível, podendo efectuar-se a Recepção Provisória da referida obra (…).” – cf. documento de fls. 72 e seguintes dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

H) A Entidade Requerida denunciou defeitos de obra por cartas de 15.12.2010, 17.01.2011, 18.01.2011, 14.02.2011, 22.02.2011, 28.02.2011, 29.03.2011, 06.06.2011, 02.08.2011, 23.09.2011, 04.04.2012 e 23.07.2012 – cf. documentos de fls. 80 a 134 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

I) T... Construções, S.A., dirigiu à Cruz Vermelha Portuguesa ofícios datados de 17/04/2012, 17/5/2012, 4/6/2012, 23/7/2012, dando conta das diligências efectuadas com vista a pôr cobro às anomalias da obra até à data detectadas, bem como a sua posição sobre as anomalias que considerava resolvidas – cf. documentos de fls. 81 a 143 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

J) Em 12.12.2012, realizou-se vistoria com vista à liberação das garantias bancárias prestadas, tendo sido detectadas as seguintes anomalias:

[imagem omissa]

- cf. documento de fls. 155 do processo administrativo cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

K) Em 02.01.2013, a Entidade Requerida remeteu à T..., com conhecimento da “F... Engenharia”, uma mensagem electrónica da qual resultava:

“Por volta das 17h30 começou a entrar água da chuva, pelas armaduras das lâmpadas do teto nos quartos n.º 6, 11, 12, 13, 14, 15, 16, copas e sala de banhos apoiados. Para que a água, contida entre o teto e o telhado saísse, foram retiradas as tampas de protecção das lâmpadas e, em alguns casos, bastou uma ligeira pressão com um dedo para fazer um orifício de escoamento das águas. A situação revestiu-se de risco e incómodo para os idosos.” – cf. de fls. 149 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

L) Em 08.01.2013, a Cruz Vermelha dirigiu à T... o ofício que se transcreve:

[imagem omissa]

- cf. documento de fls. 157-verso dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

M) Por carta de 06.03.2013, a T... enviou nova tabela, conforme segue:

- cf. documento de fls. 164-verso do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

N) Em 11.03.2013, a Entidade Requerida dirigiu à Requerente um ofício-resposta com o conteúdo que segue:

- cf. documento de fls. 167 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

O) As partes voltaram a trocar entre si correspondência em 19.03.2013, 30.04.2013 e 17.05.2013 sobre o ponto da situação das anomalias descritas no auto de vistoria 12.12.2012 – cf. documentos de fls. 167 a 173 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

P) Em 18.10.2013, reuniu no Centro Humanitário de Macieira de Rates representantes da T..., da Equipa de Fiscalização (F...) e do Dono da Obra tendo da mesma resultado o seguinte:

- cf. documento de fls. 173-verso do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

Q) A Requerente elaborou relatório de fls. 176-verso a 178-verso do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

R) Que mereceu resposta por parte da F... Group – cf. documento de fls. 198 e 199 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

S) A Requerente emitiu resposta ao Relatório elaborado pela F... Group – cf. documento de fls. 201 a 204 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

T) A Entidade Requerida dirigiu à Requerente duas cartas datadas de 17/2/2014, com o seguinte teor:

- cf. documento de fls. 208-verso e 209 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

U) Que mereceram, por carta datada de 10.03.2014, resposta pela T... a saber:

[imagem omissa]

- cf. documento de fls. 210-verso e 211 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

V) A Entidade Requerida dirigiu à T... carta datada de 27.03.2014, com o teor que segue:

[imagem omissa]

- cf. documento de fls. 212-verso e 213 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

W) Em 7/5/2014, foi realizada uma vistoria à obra para verificação das “Humidade, Infiltrações e Salitres”, invocadas pelo Dono da Obra, tendo sido elaborados dois relatórios, um pela T..., ora Requerente, outro pela F...-GROUP, empresa à qual pertencia a equipa de fiscalização da execução da obra – cf. documento de fls. 217 a 235 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

X) Extrai-se do Relatório de Visita da T... Construções, S.A., o seguinte:

[imagem omissa]

- cf. documento de fls. 217 e seguintes do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

Y) Extrai-se do teor do Relatório elaborado pela “F... Group” o seguinte:

[imagem omissa]

(…)

[imagem omissa]

(…)

- cf. documento de fls. 229 e seguintes do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

Z) A Entidade Requerida remeteu à T... cartas datadas de 14.08.2014 e de 01.09.2014, com o teor que segue:

[imagem omissa]

- cf. documento de fls. 236-verso e 237 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

AA) Em resposta, T... dirigiu à Cruz Vermelha Portuguesa carta datada de 28/10/2014 cujo teor segue:

[imagem omissa]

- cf. documento de fls. 176 e 177 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

BB) Em Outubro de 2014, a F... Group apresentou uma estimativa orçamental conforme segue:

[imagem omissa]

- cf. documento de fls. 239 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

CC) A Entidade Requerida dirigiu à T... – Construções, S.A., carta datada de 29.10.2014 cujo teor segue:

[imagem omissa]

- cf. documento de fls. 248 a 250 do processo administrativo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

DD) No dia 22.05.2015, e relativamente às fachadas exteriores,

1. o revestimento em granito encontrava-se descolado da parede em vários locais;

2. o revestimento em granito encontrava-se manchado em resultado da aplicação de produto aplicado para tentar impermeabilizar a fachada;

3. a faixa de remate superior das fachadas revestidas a reboco pintado estava com a pintura descascada;

4. tinha peças de granito partidas;

relativamente aos terraços e varandas exteriores,

1. existem infiltrações nos compartimentos situados por baixo das varandas e terraços;

2. existem tijoleiras fissuradas;

3. os muretes periféricos das varandas e terraço não estão devidamente rufados;

relativamente ao interior do edifício,

1.existem infiltrações nos tectos de vários compartimentos com revestimento danificado e tinta descascada;

2.existem infiltrações nas paredes de vários compartimento, com revestimento danificado e tinta descascada;

3. existem fissuras em paredes e tectos de vários compartimentos;

4. existem, nos duches, tijoleiras levantadas, o que impossibilita a sua utilização.

- cf. relatório pericial de fls. 471 e seguintes dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

CD) Tendo em conta os valores de mercado, as obras de reparação de todas as situações referidas na alínea anterior rondarão os 92.250,00 euros, IVA incluído – cf. esclarecimentos prestados pelo Senhor Perito em Tribunal.

CE) Este valor, de 92.250,00 euros (70.000 euros mais IVA), acabado de referir, não inclui o custo a despender com a equipa de fiscalização ou com os projectos de execução, de pormenor e de execução, para conhecimento e resolução dos problemas detectados (custos administrativos), assim como não inclui o custo da reparação do poço de bombagem de águas residuais (esclarecimentos do Perito, disponível na aplicação informática sistema CICERO, com inicio 01m58s a 58m30s).

CF) – No referido valor de 92.500 euros, está incluído o custo da execução de um revestimento de fachada em capoto - idem.

A função da garantia autónoma não é a de assegurar o cumprimento de um determinado contrato mas antes a de assegurar que o beneficiário receberá, nas condições previstas nos termos da garantia, uma determinada quantia em dinheiro.

Daí que, ao contrário do que sucede com a fiança, não se possam invocar, em princípio, questões ligadas ao contrato principal para afastar a execução da garantia, pois esta tem fins próprios, auto-suficientes, servindo como um simples sucedâneo de um depósito em dinheiro (Inocêncio Galvão Telles, obra citada, páginas 275 e seguintes).

Como refere a Recorrente Cruz Vermelha, alguns autores consideram preferível a designação «garantia a mera solicitação», e não “garantia à primeira solicitação” já que não há segunda solicitação (Inocêncio Galvão Telles, obra citada, página 283).

Apenas se aceitam como excepções os casos de fraude manifesta ou abuso de direito por parte do credor, em que o devedor da garantia pode recusar pagamento nos termos do disposto nos artigos 334º e 762º, ambos do Código Civil (Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 12.01.2010, processo 1561/06.6 TVPRT.P1.S1, e de 27.05.2010, processo n.º 258707.3 YYLSB – A. L1.S1; na doutrina, Menezes Leitão, Garantias das Obrigações, página 153; Francisco Cortez, A Garantia bancária autónoma – alguns problemas, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 52, volume 2, páginas 597 e seguintes; Miguel Pestana de Vasconcelos, in “Direito das Garantias”, pág. 132-133).

A doutrina e a jurisprudência entendem no entanto que a fraude ou abuso do direito deve ser evidente, manifesto, para que se paralise o direito a accionar a garantia (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12.09.2006, processo 06A2211; José Simões Patrício, Preliminares sobre a garantia on first demand” in Revista da Ordem dos Advogados, ano 43, vol. III, páginas 715-716).

Acolhendo estes ensinamentos, veja-se o acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 19.10.2012, no processo 731/12.2 BRG – Urgente.

Ora no caso concreto mostra-se discutível qual o valor a garantir.

Se deve situar-se, como pretende a T..., abaixo dos 70.000 euros, deduzindo a este valor os custos de soluções que não estão previstos nos cadernos de encargos e a responsabilidade do dono da obra na escolha de materiais e soluções do projecto apontadas.

Se deve situar-se por volta dos 145.000 euros, como pretende a Cruz Vermelha Portuguesa, incluindo o custo a despender com a equipa de fiscalização ou com os projectos de execução, de pormenor e de execução que entende necessários na identificação, conhecimento e resolução eficiente dos problemas detectados (vulgo os custos administrativos), bem como o custo da reparação do poço de bombagem de águas residuais.

Por outro lado, não se justifica maior indagação quer de facto quer de direito, dada a natureza sumária e perfunctória das providências cautelares, como é o caso.

Assim, ao contrário do que competia à Requerente, por ser seu ónus, esta não logrou provar, sumariamente, que tenha havido fraude ou que seja manifestamente abusivo ou desproporcionado o accionamento de todas as garantias.

Termos em que se impõe conceder total provimento ao recurso da Cruz Vermelha Portuguesa e, consequentemente, negar provimento ao recurso da T....

A) CONCEDER TOTAL PROVIMENTO ao recurso jurisdicional Cruz Vermelha Portuguesa; e

B) NEGAR TOTALMENTE PROVIMENTO ao recurso jurisdicional da T...; pelo que

C) Julgam totalmente improcedente o pedido de decretamento da providência cautelar, revogando a decisão recorrida na parte em que o julgou procedente.

Custas em ambas as instâncias pela T.... Valor: o fixado pela 1ª Instância.