A - No caso vertente, não havia lugar à dedução do meio processual de suspensão de eficácia , não só por o acto se encontrar executado na sua totalidade, com a celebração do contrato como pelo facto de ao ser celebrado o contrato, ser o contrato o facto lesivo, e não o acto que determina a sua realização;

B - Do mesmo modo, sendo o acto administrativo nulo, nos termos da alegação, é manifesto que não poderia tal acto produzir efeitos, ser susceptível de execução carecendo de eficácia, pelo que não fazia sentido obter a suspensão de um efeito que o acto não tem;

C - Importa ainda referir que a nulidade é vício de conhecimento oficioso e ao ser detectada , esta teria que ser declarada pelo tribunal, para os devidos efeitos.

D - Ao não apreciar o vício de nulidade a decisão em causa enferma de vício de omissão de pronúncia;”

A CM da Póvoa do Varzim conclui as suas alegações da seguinte forma:

‘I - A douta decisão recorrida fez correcta aplicação do direito ao concluir pela impropriedade do meio processual acessório de providência cautelar não especificada de que a ora recorrente lançou mão.

II - Nos termos em que a demanda foi colocada, esta versa sobre contencioso do acto administrativo, e não sobre o contencioso dos contratos - o Protocolo de 16 de Junho de 2003 não consubstancia um contrato, antes se limita a concretizar/explicitar a relação jurídica que teve génese no acto administrativo que decidiu a atribuição à recorrente …., nos termos do disposto na al. b) do n.°4 do art. 64° da Lei n.° 169/99 de 18 de Setembro, do apoio consistente na cedência do uso do Parque de Estacionamento do Alto de Martim Vaz.

III - Não podendo a tutela da posição jurídica por que a recorrente pugna em face do exposto, efectivar-se em sede de acção sobre contrato, impor-se-á concluir, como doutamente fez o aresto ora em crise, pela inidoneidade do meio seleccionado pela ora recorrente.

IV - Deve, pois, ser mantida a douta decisão recorrida, que nenhuma censura merece.”

O MP emite parecer no sentido da manutenção da sentença recorrida.

1 - …. é uma associação sem fins lucrativos e tem por finalidade a defesa dos interesses dos seus associados.

2 - Em meados do mês de Julho de 2003 a …. colocar numa parcela de terreno denominada por Alto de Martim Vaz, uma guarita para instalação e abrigo de porteiro e duas barracas eléctricas de controle de acesso, vedando como seu parque privativo todo aquele espaço que se destinava a parque automóvel.

3 - O acesso e permanência a este parque passou a estar condicionado ao pagamento de uma taxa de acesso correspondente a 85 cêntimos por cada hora ou fracção, que revertem na íntegra para aquela …..

4 - Em 16/6/2003 foi celebrado o protocolo junto de fls. 29 a 31 dos autos e aqui rep., entre a CM da Póvoa do Varzim e a …, donde se extrai o seguinte:

(...) Segunda

1. A C.M. da P...V...cede à …. ... o direito de uso gratuito de uma parcela de terreno, destinada a parque de estacionamento, sito no Largo de Alto de Martim Vaz, nesta cidade.

2. O imóvel será destinado à implantação e exploração de um parque de estacionamento de veículos automóveis. (...).

Terceira

1. 0 direito de uso vigorará pelo prazo de dezoito meses com início em um de Julho do corrente ano e termo em trinta e um de Dezembro do ano dois mil e quatro.(...).

NULIDADE

Alega a recorrente que a sentença é nula por omissão de pronúncia já que não conheceu da nulidade do contrato a que se reportam os autos, que não detectou, nem declarou.

Nos termos do art. 668° n.° 1 do CPC é nula a sentença:

d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. Esta nulidade prevista na alínea d) do art. 668° do CPC invocada pelo recorrente está intimamente ligada com o art. 660°, n.° 2 do CPC que dispõe que o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”.

E, qual o sentido da palavra “ questões”?

Ora, jurisprudência e doutrina têm entendido que há distinguir” questões” de “razões” (ou seja, argumentos), e que a falta de apreciação de todos os motivos indicados, não constituem causa de nulidade de sentença ou Acórdão.

No caso sub judice não tinha a M juiz a quo que conhecer de qualquer nulidade não invocada pela recorrente e que não é objecta de uma providência cautelar.

Na verdade não enferma de nulidade o Acórdão que não se ocupou de todas as considerações feitas pelas partes, por o tribunal as reputar desnecessárias para a decisão do pleito (Alberto dos Reis, CPC anotado, vol. V, 1984, pag.143).

Também no Ac. do STJ, de 14/11/90, BTE, 2ª Série, n°s 10-11-12/93, pag. 1037) se alude a que a não apreciação de um argumento não constituiu omissão de pronúncia apenas, e quando muito, uma fundamentação deficiente, não qualquer nulidade.

Ora, não tendo a recorrente invocado qualquer nulidade, não tinha sequer a M Juiz a quo que se pronunciar sobre os motivos porque não conhecia da referida nulidade, e isto independentemente da nulidade ser do conhecimento oficioso.

Por outro lado, não só não tinha que dizer porque não conhecia, como efectivamente não tinha que conhecer de qualquer nulidade que não tem a ver com o procedimento do meio cautelar, mas antes com o objecto do recurso que justifica o mesmo meio cautelar.

A função da suspensão de eficácia assim como dos restantes meios cautelares é de instrumentalidade face à decisão do recurso, visando conferir utilidade à mesma, impedindo assim que a duração do processo esvazie o conteúdo da mesma

A natureza dos meios cautelares e nomeadamente as suspensão de eficácia é, assim, meramente cautelar da decisão do recurso contencioso, partindo-se sempre do princípio de legalidade do acto administrativo cuja suspensão de eficácia ou outra medida cautelar se solicita, designadamente quanto aos seus pressupostos de facto e de direito, como é aliás, jurisprudência constante e uniforme.

De outro modo, ter-se-ia de conhecer, no próprio incidente de suspensão, da matéria pertinente ao fundo do próprio recurso contencioso. Não ocorre, pois, qualquer nulidade.

INIDONEIDADE DO MEIO

Alega a recorrente que está em causa um acto já executado e corporizado em contrato que está em vigor entre as partes, já tendo sido esgotado o seu objecto, a celebração do contrato, pelo que a suspensão de eficácia é inidónea para obter o efeito pretendido. Ora, em 1° lugar convêm clarificar que os procedimentos cautelares gerais, previstos no CPC, apenas são de aplicar quando não haja um meio cautelar específico previsto no processo administrativo. Neste sentido transcreve-se o que se dispõe no Ac. 1072B/02 de 24/1 0/02 “Não se questiona a possibilidade que assiste aos particulares de se socorreram da via das providências cautelares não especificadas previstas no artigo 381° e seguintes do CPC, com as necessárias adaptações, no âmbito da jurisdição administrativa. Tal possibilidade tem sido, aliás, reconhecida expressamente pela jurisprudência deste STA. Cfr., entre outros, os Acs. de 9-6-99 - Rec. 44962, de 15-2-02 - Rec. 35532-B, de 26-7-00 - Rec. 46382 e de 5-6-01 - Rec. 47641. Na verdade, uma das questões que se prende com a natureza supletiva do direito processual civil, a luz do disposto no artigo 1° da LPTA, consiste na hipotética possibilidade de se recorrer, a titulo subsidiário, a meios legalmente previstos na jurisdição civil e não expressamente consignados na jurisdição contenciosa administrativa Esta questão está, desde logo, relacionada com uma outra que se centra em saber se no contencioso administrativo vigora ou não o princípio da legalidade ou da tipicidade das formas processuais, entendido este princípio no sentido de que o acesso à jurisdição administrativa se poder apenas efectuar mediante os meios processuais especificamente consagrados na legislação processual contenciosa.

Só que, quanto a nós, tal princípio, formulado nos moldes antes descritos,) não vigora no contencioso administrativo.

De facto, o princípio da tutela jurisdicional efectiva, acolhido no n.° 4, do artigo 268° da CRP, impõe que as garantias contenciosas previstas no citado preceito, não fiquem dependentes das concretas opções do legislador ordinário, que não está legitimado constitucionalmente para restringir tal direito fundamental (cfr. o artigo 18° da CRP).

Ora, naqueles casos em que seja de concluir que os meios processuais tipificados na legislação processual contenciosa não assegurem uma eficaz tutela das posições subjectivas dos particulares, ter-se-á de admitir o recurso a outras formas processuais previstas na lei processual civil e passíveis de serem aplicadas no contencioso administrativo.

Só assim se logrará assegurar uma adequada garantia jurisdicional no âmbito do contencioso administrativo cobrindo, sem lacunas, todas as ofensas dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares. Sucede, precisamente, que é no contexto da tutela cautelar que melhor se evidencia a referida necessidade de recorrer aos meios processuais não especificamente previstos na legislação processual administrativa. A este nível não é descabido salientar que uma das alterações introduzidas pela Lei Constitucional n.° 1/97, de 20-9, em sede do artigo 268° da CRP, se traduziu na nova redacção dada ao seu n.° 4, passando a ficar claro que a tutela cautelar se assume como uma dimensão do direito à tutela jurisdicional efectiva, o que implica, para além do mais, a possibilidade do recurso a providências cautelares não especificadas no contencioso administrativo, uma vez verificados os legais requisitos.

Vide, neste sentido, designadamente, Maria da Glória Ferreira Pinto Garcia, in “Cadernos de Justiça Administrativa”, n° 16, a págs. 76 e seguintes; Mário Aroso de Almeida, in “Medidas cautelares no Ordenamento Contencioso breves notas”, Separata ao Vol. XI, 1997, Tomo 2 da revista “Direito e Justiça”, do U.C.P., Maria Fernanda Maçãs,

in “Cadernos de Justiça Administrativas” , n° 16, a págs. 52/53 e Isabel

Celeste Fonseca, in “Cadernos de Justiça Administrativa”, n° 8, a págs. 44 e seguintes.

A tutela jurisdicional efectiva é um direito fundamental, que goza de eficácia directa, o que reclama uma interpretação que tenha por objectivo atingir o máximo reconhecimento da sua força vinculativa. Em suma, é de concluir que no contencioso administrativo e, para além da suspensão de eficácia dos actos administrativos, os particulares podem solicitar aos tribunais administrativos, em especial, a adopção de outras providências cautelares, capazes de assegurar a tutela provisória da utilidade que pretendem vir a obter com a procedência do processo principal.

Porém, se é certo tudo aquilo que antes se adiantou não é menos certo que no especifico contexto do providências cautelares não especificadas previstas nos artigos 381° e seguintes do CFC, o particular se não pode servir de tal tipo de providência quando pretenda acautelar o risco de lesão especialmente prevenido por outro tipo de providência já anteriormente deduzida, mas não concedida pelo Tribunal (cfr., quanto a esta temática, os Acs. do STJ, de 22-3-74, in BMJ 235°, a págs. 237, de 15-1-80 - BMJ 293-230, de 25-5-82 - BMJ 317-215, de 6-6-91 - BMJ 408-445.)

Pelo que, para conhecer da bondade da sentença recorrida, cumpre-nos aferir da viabilidade da suspensão de eficácia para obter uma protecção cautelar dos interesses da recorrente.

Entendeu a sentença recorrida que estava em causa um acto administrativo e que o meio adequado à obtenção do resultado pretendido pela recorrente era suspensão de eficácia, pelo que, não tendo a requerente lançado mão desse meio, ocorre impropriedade do presente meio de pedido de concessão de providência cautelar não especificada.

E, cremos que tem razão.

Efectivamente, está em causa um protocolo celebrado entre a CM da Póvoa do Varzim e a recorrida, através do qual aquela esta cedeu a esta o direito de uso gratuito de uma parcela de terreno destinada a parque de estacionamento.

E qual a natureza deste protocolo?

Entende o MP e citando Marcello Caetano que se trata de um verdadeiro

acto administrativo permissivo, de conteúdo positivo, que se traduz numa licença de utilização de uma parcela de terreno para os fins consignados no respectivo título.

Sendo assim, através da suspensão de eficácia deste acto protocolar, a recorrente verá o mesmo paralisado nos seus efeitos, e desta forma cessada provisoriamente o utilização daquela parcela de terreno denominada Alto de Martim Vaz, em causa nestes autos, pela …., nomeadamente através de quaisquer actos de posse ou análogos.

Mas, a nosso ver, a questão não é apenas a de estar em causa um protocolo mas sim de interpretar o protocolo que está em causa. Efectivamente, este pode ou não traduzir-se num contrato administrativo conforme tal resultar ou não do seu conteúdo.

A este propósito recentemente se dispôs no Ac. do STA 720/03 de 7/10/03 que:

“Prescreve o n.°1 do art. 9° do ETAF que, «para efeitos de competência contenciosa, considera-se como contrato administrativo o acordo de vontades pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica de direito administrativo». O mesmo é preceituado no art. 178°, n.° 1 do CPA.

Por sua vez, o elenco dos contratos administrativos enunciados no n.° 2 daqueles preceitos legais, deve considerar-se como revestindo carácter meramente exemplificativo como aliás o seu texto o inculca.

Dada a dificuldade da tarefa em separar dogmaticamente o direito público do direito privado, a doutrina e jurisprudência vêm avançando com critérios ou factores de distinção e de delimitação entre os dois sectores da ordem jurídica. A propósito, Esteves de Oliveira e Outros, em anotação àquele art. 178°, e depois de citarem outros AA, avançam que “decisiva para este efeito é a simples ligação expressa do contrato à realização de um resultado ou interesse especificamente protegido no ordenamento jurídico, se e enquanto se trata de uma tarefa assumida por entes da própria colectividade, isto é, de interesses que só têm protecção específica da lei quando são prosseguidos por entes públicos — ou por aqueles que actuam por “devolução” ou “concessão” pública” (2ª ed. do CPA ANOTADO, a p. 811).

Como é realçado por Barbosa de Melo e Alves Correia (in Contrato Administrativo, CEFA, 1984, pág.8) “o interesse público que constitui o fim do contrato administrativo penetra no seu interior, modela as prestações, actualiza-as pari passu de acordo com as suas variações”. Como se afirma no acórdão deste STA de 16-3-93 (rec. n.° 31275), será assim elemento essencial imprescindível do contrato administrativo, um acordo de vontades teleologicamente orientado, na forma de cooperação, associação ou colaboração, à realização de um interesse público integrado no conjunto das atribuições da pessoa colectiva envolvida.

Concretamente a propósito de situações similares à vertente, este STA expendeu que constitui contrato administrativo, o “acordo” celebrado entre o Ministério da Saúde e a A...s com vista ao fornecimento contínuo de medicamentos aos utentes do SNS, em que ficou assente que o pagamento das percentagens a cargo do SNS seriam efectuados pelas ARS. (in, Ac. de 16-12-93-recurso n.° 32537, publicado em AP DR de 15-10-96, e sumariado no BMJ n.° 432-404, citado na decisão recorrida), na linha, aliás do que outra jurisprudência havia dito (e veio a dizer) em situações idênticas (Vejam-se, assim, e entre outros, os acórdãos de 93.05.20, no recurso n° 31.875, o acórdão de 93.10.28, no recurso n°31.894 (sumariado no BMJ n° 430-486), de 8.03.94, publicado in AP DR de 20/DEZ/96, de 22.11.94, in AP DR de 18/ABR/97, e de 24.10.95, in AP DR de 30.ABR.98.)

O interesse público em causa na situação sub judice é, naturalmente, como se afirma na sentença, a satisfação do direito público da saúde e dos direitos subjectivos públicos face ao Estado e à Região Autónoma da Madeira com ele relacionados (Resultantes da Constituição da República Portuguesa - cf. art. 64°, n.° 2 -, e da lei - cf. arts. 2° da Lei n.° 56/79, de 15 de Setembro, Base X da Lei n.° 48/90, de 24 de Agosto, Dec. Lei n.° 118/92 de 25/Junho, alterado pelo Dec. Lei n.° 305/98, de 7 de Outubro, DLR n.° 21/91M, in DR-A, de 7 de Agosto e DRR n°s 27/92M de 24-9-92 e 3-A/97/M de 6-2-97), a qual se revela concretamente na circunstância de o preço das despesas de saúde (recte, dos medicamentos e produtos dietéticos) dos cidadãos na Região Autónoma da Madeira ser comparticipado (sendo o montante da comparticipação definida pela Administração), tendo sido através do Protocolo (como decorre dos arts. 9º, 14° e 15° do aludido) que uma tal comparticipação se mostra efectivamente assegurada, concretamente ali se estabelecendo que aos utentes do SRS apenas é exigido, no acto de aquisição daqueles produtos farmacêuticos, o valor que não for comparticipado pelo SRS, dado que o montante correspondente à comparticipação é logo suportado pelas farmácias. E, com vista a tal desiderato, e como refere a sentença, por forma inovatória é ali estabelecido o modo concreto de relacionamento financeiro entre as entidades públicas do Serviço Regional de Saúde, de que as farmácias convencionadas fazem parte (v. arts. 3º, 9° e 11º do Decreto Legislativo Regional 21/91/M de 7.8.91 e Decreto Regulamentar Regional 27/92/M de 24-9-92), e as farmácias que vendem medicamentos.

Isto é, foi o Protocolo em causa (e não a CRP, ou Lei da República ou diploma regional), que verdadeiramente assegurou o fornecimento de medicamentos, produtos dietéticos e meios de diagnóstico aos utentes do SRN, como consta no seu clausulado (cf. seu art. 1°). Isto é, foi através de tal instrumento que o direito à protecção da saúde na vertente em causa, foi além da sua dimensão impositivo-programática (A propósito, cf. os Profs. Gomes Canotilho e Vital Moreira em anotação ao citado art. 64° da CRP.), enunciada na Lei.”

Ora, é o que está em causa no protocolo dos autos.

Na verdade não está em causa um acordo de vontades com vista à realização de um interesse público integrado no conjunto de atribuições da pessoa colectiva envolvida.

O que resulta do Protocolo junto a fls. 29, e constante da matéria de facto supra fixada, é que a CM da Póvoa do Varzim reconhecendo o interesse público da actividade e dos fins prosseguidos pela …. cede-lhe um imóvel destinado a parque de estacionamento, para que esta o gira nos termos do Regulamento de Utilização dos Lugares Públicos de Estacionamento Pago com Duração Limitada”, nomeadamente cobrando uma taxa nos termos aí referidos.

Isto é, a C.M. cede à …. Associação um bem, a título gratuito, para que esta entidade cobre uma taxa por lugares de estacionamento.

Ambas não se associam para a realização de um interesse público, antes a CM, em vez de contribuir com verbas ou outras ajudas para uma entidade que reconhece ter fins de interesse público, cede-lhe imóveis dos quais ela pode cobrar uma taxa, e assim obter receitas, através de um Protocolo que apenas traduz um acto administrativo de cedência de um bem, sem contrapartida que não a da sujeição aos regulamentos em vigor.

Não está, pois, em causa um contrato administrativo nos termos referidos no supra citado Acórdão, mas antes de um acto administrativo, conforme entendeu a sentença recorrida.

E, é inequívoco que, através da suspensão de eficácia daquele protocolo a recorrente verá acautelados quaisquer efeitos prejudiciais que resultem da ilegalidade do mesmo, nomeadamente a utilização livre daquele espaço de terreno.

Pelo que, nada há a censurar à sentença recorrida, que por isso é de manter.

Custas pela recorrente fixando-se a taxa de justiça em 150 euros. R. e N.

Porto, 22/4/04

Ana Paula Portela

Jorge Miguel B. Aragão Seia

João Beato O. Sousa