| Decisão Texto Integral: |
Acordam em conferência, os juízes da Subsecção Comum da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
I. RELATÓRIO
[SCom01...], Lda. veio interpor recurso contra a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, datada de 23 de junho de 2025 que julgou totalmente improcedente a impugnação judicial deduzida pelo Recorrente contra as liquidações de contribuições para a Segurança Social relativas ao período 2018 (janeiro a dezembro), 2019 (janeiro a outubro), 2020 (janeiro a dezembro) e 2021 (janeiro a março), no montante global de 18.174.27€.
Nas suas alegações, a Recorrente concluiu nos seguintes termos:
1º-Vem o presente recurso interposto da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro que indeferiu o pedido de impugnação das liquidações das contribuições para o ISS, apresentado pela ora recorrente.
Dá-se aqui por reproduzido na integra o teor da sentença recorrida.
2º-Para a ora recorrente a decisão recorrida constitui uma verdadeira surpresa e uma lamentável e brutal denegação da justiça que urge reparar.
3º-Não fez, ainda, a decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro correcta interpretação da lei e é atentatória das mais elementares regras do direito e da justiça. 4º-O recurso abrange, ainda, a discussão da matéria de facto – artº 282 nº4 do CPPT.
5º- No entender da ora recorrente a sentença recorrida está ferida de nulidade por violação dos artºs. 125 do CPPT e artº 615 nº 1 alínea d) do CPC, o que se alega e para os devidos feitos legais.
6º-Dispõe o artº 615 nº1 alínea d) do CPC que " é nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar... ".
7º- Ora a ora recorrente em sede de petição inicial refere o seguinte: “
- Para além do mais, a decisão final proferida nos presentes autos, com violação da lei e preterição de formalidade legal, viola, de forma grave, os princípios do contraditório e da defesa consagrados nos artºs. 2º, 20º , 32º nº5 e 10º e 268º, todos da Constituição da República Portuguesa, o que se invoca e para os devidos efeitos legais.
16º- A interpretação efectuada pela Segurança Social na decisão final relativamente aos artº 29º e 30º do Dec. Regulamentar nº1-A/2011, de 3 de Janeiro, viola, no entender, do ora arguido o artº2 da C.R.P., que consagra o principio fundamental do Estado de Direito, a que estão inerentes as ideias de juricidade, constitucionalidade e direitos fundamentais, concretizado nos seguintes subprincípios:
- no subprincípio do Estado constitucional ou da constitucionalidade,
consagrado no artº3º nº3 da CRP, segundo o qual, e para além do mais, a validade das leis e demais actos do Estado depende da sua conformidade com a Constituição;
- no subprincípio da independência dos Tribunais e do acesso à justiça,
consagrado nos artºs 20º e 205º e ss da CRP, segundo o qual, e para além do mais, a todos é garantido o acesso ao direito e aos Tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legítimos, incumbindo aos Tribunais, na administração da justiça, a defesa desses mesmos direitos e interesses legalmente protegidos;
- no subprincípio da prevalência da lei segundo o qual a lei deliberada e
aprovada pelo Parlamento tem superioridade e preferência relativamente a actos da administração que está proibida de praticar actos contrários à lei;
- no subprincípio da segurança jurídica e da confiança dos cidadãos que
significa que o cidadão tem o direito de poder confiar que às decisões públicas relativas aos seus direitos serão aplicadas as normas legais vigentes e os respectivos efeitos;
- no subprincípio das garantias processuais e procedimentais ou do justo
procedimento, aflorado em diversos preceitos da CRP e segundo o qual a todos é garantido um procedimento justo e adequado de acesso ao direito e de realização do direito- artºs 13º e 20º da CRP.
Fica, assim expressamente arguida a dita INCONSTITUCIONALIDADE.”
8º- O Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro na sua fundamentação e decisão nada refere sobre este pedido de inconstitucionalidade formulado pela ora recorrente, pelo que, no entender desta, e salvo o devido respeito por melhor opinião, a sentença recorrida padece de nulidade, o que se invoca e para os devidos efeitos legais – artº 615º nº1 alínea d) do CPC.
9º -Existe no entender da ora recorrente nulidade do procedimento administrativo e Violação da lei – artºs. 3, 100º, 111º nº1 , 121º nº2, 184º e 185º, todos do Código de Procedimento Administrativo .
10º- Refere a sentença recorrida o seguinte (pág. 33): " ... embora se reconheça a ilegalidade do comportamento do ISS, considera-se que no caso concreto, em face da recusa de prestação de declarações pelo contabilista, tal preterição constitui mera irregularidade, sem quaisquer efeitos invalidantes na decisão do procedimento porquanto não interferiu na decisão proferida”.
11º-A ora recorrente não aceita esta interpretação da lei efectuada pelo “Juiz a quo “, dai a segunda razão do presente recurso.
12º-Na verdade, alegou a ora recorrente em sede de petição inicial o seguinte:
“
Em 23-02-2022, a ora impugnante apresentou reclamação e pedido de nulidade da decisão final da Segurança Social , nos termos dos artºs 3º, 100º, 111º nº1, 121º nº2, 184º e 185º, todos do Código de Procedimento Administrativo- doc. 2.
5º- Em tal RECLAMAÇÃO que aqui se dá por reproduzida e para os devidos efeitos legais, a ora impugnante alegou o seguinte:
“…
-A ora reclamante constitui mandatário no presente processo administrativo e exerceu o seu direito de audição através do mesmo.
- No direito de audição exercido, em tempo, pela reclamante foram indicadas testemunhas para se pronunciarem sobre as questões de facto que o processo levanta.
- Foi com surpresa e verdadeiro espanto que o ora mandatário foi notificado da decisão final, sem que previamente fosse notificado do porquê da não inquirição das testemunhas por si arroladas, e mais grave, foi ouvida uma testemunha, «AA», TOC da reclamante, e indicada por esta no seu direito de audição, sem que tivesse sido notificado o seu mandatário do dia e hora em que a mesma iria ser inquirida para poder estar presente na referida inquirição!!!!!!
- O ora mandatário queria estar presente na referida inquirição de testemunhas, por isso, as indicou, e só ele sabia a que matéria as mesmas podiam e deviam responder!!
- Estranhamente a mesma foi notificada para comparecer nos serviços de inspeção, mas o ora mandatário que a tinha indicado, não foi notificado de tal acto, o que acarreta a nulidade de todo o processo.
-No entender da ora reclamante existe, no caso concreto, a preterição de formalidade legal, que torna o presente processo administrativo Nulo, o que se alega e para os devidos efeitos legais – artº 3ºnº1, 111ºnº1, 121ºnº2, 161º nº1 nº2 alíneas d) , g) e l) , 162º, todos do Código de Procedimento Administrativo.
- Dispõe o artº 161º nº1 que " são nulos os atos para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade. Refere o nº2 do mesmo preceito legal que " são designadamente nulos:
……
d) os atos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental; ….
g ) os atos que careçam em absoluto de forma legal; ….
l) os atos praticados, salvo em estado de necessidade, com preterição total do procedimento legalmente exigido
- Dispõe o artº 162 do Código de Procedimento Administrativo que " o ato nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade.
- Para além do mais, a decisão final proferida nos presentes autos, com violação da lei e preterição de formalidade legal, viola, de forma grave, os princípios do contraditório e da defesa consagrados nos artºs. 2º, 20º, 32º nº5 e 10º e 268º, todos da Constituição da República Portuguesa, o que se invoca e para os devidos efeitos legais.
Sem prescindir,
- No caso de se entender que a decisão final proferida no processo administrativo não está ferida de nulidade, a mesma sempre seria anulável por vicio de violação da lei e preterição de formalidade legal, o que, também, se alega e para os devidos efeitos legais.
6º- Sobre a reclamação e pedido de nulidade apresentado em 23-02-2022, a ora impugnante até à presente data não recebeu qualquer resposta
7º- A ora impugnante, apenas, recebeu em 11-03-2022, o documento supra identificado como documento nº1, e que aqui se dá por reproduzido e para os devidos efeitos legais.”
13º- Ao contrário do referido na decisão recorrida a não notificação do mandatário da ora recorrente por parte do ISS para estar presente na inquirição da testemunha, «AA» viola direito fundamental da defesa,
14º- até porque, foi o ora mandatário que o indicou como testemunha e era aquele que sabia quais as questões que lhe queria colocar.
15º-AIém do mais a testemunha «AA» é o contabilista certificado da ora recorrente à muitos anos e este sabia pela recorrente que tinha sido indicado como testemunha pelo ora mandatário da recorrente
16º-Para a ora recorrente é manifesto que estamos perante uma situação de violação de um ato que ofende o conteúdo essencial de um direito fundamental, ou seja, perante uma nulidade e não perante mera irregularidade - artº 161º nº1 alínea d) do Código de Procedimento Administrativo, o que se alega e para os devidos efeitos legais.
17º-Na verdade, quantia reclamada pela Segurança Social à ora recorrente não é devida, porque, o processo está ferido de vicio de violação de lei e de preterição de formalidades legais, o que se alega e para os devidos efeitos legais.
18º- Com efeito, no direito de audição exercido, em tempo, pela recorrente através do seu mandatário foram indicadas testemunhas para serem inquiridas sobre as questões de facto que o processo levanta.
19º-Foi com surpresa e verdadeiro espanto que o ora mandatário foi notificado da decisão final, sem que previamente fosse notificado do porquê da não inquirição das testemunhas por si arroladas, e mais grave, foi ouvida uma testemunha, «AA», TOC da recorrente, e indicada por esta no seu direito de audição, sem que tivesse sido notificado o seu mandatário do dia e hora em que a mesma iria ser inquirida para poder estar presente na referida inquirição!!!??
20º-O ora mandatário queria estar presente na referida inquirição de testemunhas, por isso, as indicou, e só ele sabia a que matéria as mesmas podiam e deviam responder!!!
21º-Estranhamente nem o ora mandatário, nem a recorrente foram notificadas para comparecer nos serviços de inspeção para ouvirem o depoimento da testemunha indicada, o que no entender desta e salvo o devido respeito, acarreta a nulidade de todo o processo, o que se invoca e para os devidos efeitos legais.
22º-Não existe, pois, no entender da ora recorrente qualquer facto relevante que lhe possa ser imputado, pelo que, as liquidações das contribuições para a Segurança Social identificadas na petição inicial são ilegais, injustas e destituídas de qualquer fundamentação de facto ou de direito, pelo que, devem ser anuladas, assim se fazendo JUSTIÇA!
23º-O Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro com a decisão proferida sobre o indeferimento da impugnação apresentada pela recorrente proferiu decisão que fere o direito e a lei , nomeadamente, os artºs 3º nº1, 111º nº1, 121º nº2, 161º nº2 alíneas d), g) e l) e 162º, todos do CPA , e artºs 615º, 640º e 662º, todos do CPC e os artºs 13º, 20º e 205º da CRP, o que se alega e para os devidos efeitos legais.
Termos em que se requer a V.Exªs. se dignem dar provimento ao presente recurso, pelas razões supra elencadas, por ser de Justiça!”
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Nas suas contra-alegações, a Recorrida concluiu nos seguintes termos:
“CONCLUSÕES:
1 – Vem o presente recurso interposto da douta Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, prolatada em 23.06.2025, notificada ao Impugnado agora Recorrido, que julgou a impugnação totalmente improcedente e, em consequência, absolveu-se o ISS, I.P. do pedido de anulação/declaração de nulidade das contribuições liquidadas à Impugnante com referência aos anos de 2018 a 2021.
2 - Discordando da douta sentença proferida pelo Tribunal a quo insiste o, Impugnante, ora Recorrente que a sentença é nula por alegadamente não se ter pronunciado sobre questões de que devesse se pronunciar e, ainda, por ter mantido na ordem jurídica a decisão de não audição das testemunhas que indicou aquando da instrução do procedimento. Sem que lhe assista qualquer razão;
3 – Antes de mais convém salientar que as Alegações de Recurso deduzidas pelo Recorrente se apresentam, s.m.o., como conclusivas em alguns “excertos” incompreensíveis e, até mesmo, obscuras, sem que se exponha base legal e ou factual para todo o aduzido.
4 – Com efeito o Recorrente aponta dois vícios à Sentença proferida pelo Tribunal a quo, todavia sem justificar cabalmente como era sua obrigação, por que razão o Tribunal a quo decidiu “mal”, quais os factos que o Tribunal a quo não apreciou, limita-se a frases soltas e conclusivas, que qualquer pessoa colocada no lugar do mesmo, teria dificuldade em perceber as alegações de Recurso.
5 – Quanto ao alegado vício de preterição de audição de testemunhas indicadas pelo Recorrente, como formalidade legal, não é demais citar o artigo 55.º do CPA que dispõe: “1 - A direção do procedimento cabe ao órgão competente para a decisão final, sem prejuízo do disposto nos números seguintes.
2 - O órgão competente para a decisão final delega em inferior hierárquico seu, o poder de direção do procedimento, salvo disposição legal, regulamentar ou estatutária em contrário ou quando a isso obviarem as condições de serviço ou outras razões ponderosas, invocadas fundamentadamente no procedimento concreto ou em diretiva interna respeitante a certos procedimentos.
3 - O responsável pela direção do procedimento pode encarregar inferior hierárquico seu da realização de diligências instrutórias específicas.
4 - No órgão colegial, a delegação prevista no n.º 2 é conferida a membro do órgão ou a agente dele dependente.
5 - A identidade do responsável pela direção do procedimento é notificada aos participantes e comunicada a quaisquer outras pessoas que, demonstrando interesse legítimo, requeiram essa informação.”
6 - Dispõe, ainda, o artigo 56.º do CPA que: “Na ausência de normas jurídicas injuntivas, o responsável pela direção do procedimento goza de discricionariedade na respetiva estruturação, que, no respeito pelos princípios gerais da atividade administrativa, deve ser orientada pelos interesses públicos da participação, da eficiência, da economicidade e da celeridade na preparação da decisão.”.
7 - Acresce que nos termos do artigo 125.º do CPA: “após a audiência, podem ser efetuadas, oficiosamente ou a pedido dos interessados, as diligências complementares que se mostrem convenientes.”. Da referida disposição legal, decorre que a realização de diligências complementares não constitui um direito do interessado, cabendo à Administração, ao abrigo do princípio do inquisitório, apreciar livremente a sua conveniência para a boa decisão da causa.
8 - A propósito do carácter não vinculativo da realização das diligências complementares para o órgão administrativo, cita-se o Acórdão do T.C.A. Sul (Proc. 2671/16.7BELSB) de 24-05-2018 que defendeu que “Ora, no exercício do dever de instrução que cumpre ao responsável pela direção do procedimento administrativo este (…) deve procurar
averiguar todos os factos cujo conhecimento seja adequado e necessário à tomada de uma decisão legal e justa dentro de prazo razoável, podendo, para o efeito, recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito” (cfr. artigo 115º nº 1 do CPA). Essa averiguação foi feita, mormente através da vistoria efetuada pela entidade administrativa em sede de ação inspetiva, como resulta do probatório. E se no exercício do direito de audiência os interessados podem requerer diligências complementares e juntar documentos (cfr. artigo 121º nº 2 do CPA), a realização das diligências complementares requerida pelos interessados em sede de audiência prévia não é vinculativa para o órgão administrativo, o qual apenas levará a efeito aquelas que se mostrem ainda convenientes para a decisão administrativa a proferir, como claramente decorre do disposto no artigo 125º do CPA, que dispõe o seguinte: “após a audiência, podem ser efetuadas, oficiosamente ou a pedido dos interessados, as diligências complementares que se mostrem convenientes”. O que significa que o responsável pela direção do procedimento não tem de levar a cabo todas as diligências de prova que lhe sejam requeridas pelos interessados, antes deve efetuar um juízo crítico sobre as mesmas no sentido de aferir da sua utilidade para a decisão. Pelo que a mera circunstância de não terem sido levadas a cabo pelo órgão administrativo diligências complementares requeridas pelo interessado não consubstanciará violação do direito de audiência prévia, nem do direito de participação, como propugnado pelo Recorrente.
9 - Também, a este respeito, se pronunciou o Acórdão do T.C.A. Norte (Processo n.º 248/11.2BEMDL) de 03.06.2016: “(…) Como verificamos o recorrente não procedeu à audição de testemunhas referidas no final do requerimento nem indeferiu de forma expressa a audição das mesmas (…) No entanto, quanto ao vício de forma por falta de audiência prévia temos que concluir que o mesmo também não procede. O recorrido foi ouvido, e a entidade recorrente pronunciou-se sobre cada irregularidade referindo que a mesma não podia proceder. Ou seja, não procedeu à audição das testemunhas referidas por considerar desnecessário. Aliás, é de referir que no final do seu requerimento de resposta à audiência prévia o recorrido mencionou um determinado número de testemunhas, mas não requer a sua audição relativamente a determinados factos invocados. Menciona um determinado número de testemunhas, como se estivesse em causa um aspeto formal, ou uma obrigatoriedade de após um requerimento ou um articulado dever ser apresentado um rol de testemunhas Não referiu os factos sobre os quais pretendia que incidisse a prova testemunhal. Ou seja, tem que se concluir que para concretizar a audiência prévia não se tornava necessário proceder à audição das testemunhas invocadas, uma vez que essa prova não era idónea a afastar a prova ou não prova dos factos invocados pela entidade demandada, ora recorrente. Assim sendo mesmo que essa audição fosse obrigatória, a sua execução como vimos seria inútil”.
10 - Semelhante entendimento, foi perfilhado pelo Acórdão do T.C.A. Norte (Proc. 02900/11.3BEPRT) de 15.05.2020: “I-A circunstância de terem sido requeridas diligências probatórias complementares pelos interessados no âmbito da pronúncia em sede de audiência prévia, no uso da possibilidade conferida pela parte final do nº 3 do artigo 101º do CPA/91, não impõe, obriga ou vincula, em termos gerais, o instrutor do procedimento a levá-las necessariamente a cabo. II – É ao órgão de direção da instrução que cabe aferir da necessidade das diligências instrutórias requeridas pelos interessados, em face, naturalmente, das circunstâncias factuais relevantes e seu enquadramento à luz do quadro normativo convocado e aplicável.”.
11 - Ademais, conforme defendeu o TCAN no processo n.º 02171/09.1BEPR, de 05-122014 “O princípio geral de direito que se exprime pela fórmula latina “utile per inutile non vitiatur”, princípio que também tem merecido outras formulações e designações (como a de princípio da inoperância dos vícios, a de princípio anti formalista, a de princípio da economia dos atos públicos e a de princípio do aproveitamento do ato administrativo), vem sendo reconhecido quanto à sua existência e valia/relevância pela doutrina e pela jurisprudência nacionais, admitindo-se o seu operar em certas e determinadas circunstâncias.
2 - Tal princípio habilita o julgador, mormente, o juiz administrativo a poder negar relevância anulatória ao erro da Administração [seja por ilegalidades formais ou materiais], mesmo no domínio dos atos proferidos no exercício de um poder discricionário, quando, pelo conteúdo do ato e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar, com inteira segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa, nomeadamente, ou porque não afetou as ponderações ou as opções compreendidas (efetuadas ou potenciais) nesse espaço discricionário, ou porque subsistem fundamentos exatos bastantes para suportar a validade do ato [v.g., derivados da natureza vinculada dos atos praticados conforme à lei], ou seja ainda porque inexiste em concreto utilidade prática e efetiva para o impugnante do operar daquela anulação visto os vícios existentes não inquinarem a substância do conteúdo da decisão administrativa em questão não possuindo a anulação qualquer sentido ou alcance.” 12 - O que significa que no âmbito da atuação de direção do processo inspetivo incumbe ao Recorrido definir quais as diligências adequadas e necessária à descoberta da verdade material e à preparação de uma decisão legal e justa (princípio do inquisitório), tendo este defendido a desnecessidade de outras diligencias, pelo que não se verifica qualquer irregularidade ou preterição de formalidade essencial como entende o Recorrente.
13 - Consequentemente, se entende que a douta sentença do Tribunal a quo não se encontra ferida de qualquer ilegalidade, devendo a mesma deve ser mantida na ordem jurídica, por válida e legal.
14 - Consequentemente, entendemos que a douta sentença do Tribunal “a quo” não se encontra ferida de qualquer vício ou ilegalidade e muito menos do que lhe vem assacado pelo Recorrente, devendo a mesma deve ser mantida na ordem jurídica, por válida e legal.
Termos em que, e nos mais de Direito aplicáveis, com o douto
suprimento de Vossas Excelências, deverá improceder, por não provado, o presente recurso, confirmando-se integralmente a sentença recorrida.
Tudo com as devidas e legais consequências, como é de inteira,
Justiça!”
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Foram os autos com vista ao Ilustre Magistrado do Ministério Público, nos termos do art.º 288.º, n.º 1, do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT).
Com dispensa dos vistos legais dos Exmos. Desembargadores Adjuntos (cfr.
artigo 657.º n.º 4 do Código de Processo Civil, submete-se desde já à conferência o julgamento do presente recurso.
II - DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR
As questões suscitadas pela Recorrente, delimitada pelas alegações de recurso e respetivas conclusões (vide artigos 635.º, n.º 4 e 639.º CPC, ex vi alínea e) do artigo 2.º, e artigo 281.º do CPPT) são as de saber se a sentença recorrida incorreu em nulidade por omissão de pronúncia, erro de julgamento de facto e erro de julgamento de direito;
III. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
O Tribunal recorrido considerou provada a seguinte matéria de facto:
III – MATÉRIA DE FACTO
F. Em 6 de setembro de 2021 foi elaborado o projeto de relatório inspetivo final no âmbito do PROAVE n.º ...25 e com o seguinte teor:
“(…)
II. ORIGEM DO PROAVE
O presente processo de averiguações insere-se no âmbito de uma ação programada de inspeção (API) determinada Despacho da Senhora Diretora do Núcleo de Fiscalização de Beneficiários e Contribuintes da Unidade de Fiscalização do Centro, de 19-01-2021, incidindo sobre entidades empregadoras (EE), com falta de entrega de uma ou mais DR's no período compreendido entre março de 2018 e outubro de 2020.
São abrangidas pela presente ação, as entidades empregadoras com DR entregue com os meses de referência de janeiro a fevereiro de 2018 e novembro de 2020, com pelo menos uma DR em falta no período de março de 2018 a outubro de 2020, com DR entregue no mês de referência de novembro de 2020 e com sede no distrito ....
III. DILIGÊNCIAS EFECTUADAS
22 e 25/01/2021 — Consulta ao Sistema de Informação da Segurança Social (SISS) e à Segurança Social Direta;
03/03/2021 - Visita inspetiva à entidade averiguada e audição em auto de declarações do MOE «BB» e da TCO «CC»;
22/03/2021 — Visita inspetiva a empresa de contabilidade da EE com notificação para apresentação de documentos;
Várias datas — Visitas inspetivas a fornecedores da EE e audições em auto de declarações.
IV. FACTOS APURADOS
A entidade averiguada é uma sociedade por quotas que se dedica Comércio por
Grosso de Móveis para Uso Doméstico, Carpetes, Tapetes e Artigos de Iluminação.
De acordo com a consulta efetuada em SISS/Consultar Qualificação da Entidade Empregadora, a entidade averiguada apenas tem qualificadas as seguintes pessoas singulares, que de acordo com a consulta à Segurança Social Direta, têm como relação familiar "Companheiro/União de Facto":
(…)
Consultado o SISS/Pesquisar DR Recebida, não existem evidências da apresentação de DR's relativas ao período compreendido entre abril e setembro de 2019 e fevereiro e abril de 2020:
(…)
Sucede que, nos períodos em causa, tanto a TCO «CC», NISS ...98 como o Membro de Órgão Estatutário de Pessoa Coletiva (MOE) «BB», NISS ...20 como a sua companheira, apresentam o Certificados de Incapacidade para o Trabalho:
(…)
Além destes Certificados de Incapacidade Temporária para o Trabalho, ambos apresentam registos de remunerações por equivalência nos períodos em causa, conforme melhor descrito nos históricos de remunerações de ambos, consultados em SISS e anexos ao presente processo.
De acordo com os registos obtidos em SISS/Conta Corrente, nos períodos em que beneficiou da prestação de subsídio por doença profissional (24/10/2017 e 25/10/2019) e subsídio por doença (15/01/2020 e 21/03/2021), o MOE [SCom01...] viu ser-lhe pago pela Segurança Social, um montante global de €40.843,17, entre 24/10/2017 e 09/10/2019 e entre 15/01/2020 e 21/03/2021.
Aquando da visita inspetiva às instalações do estabelecimento explorado pela EE, sito na Zona Industrial ..., Rua 1..., Freguesia ..., Concelho ..., no passado dia 03/03/2021, pelas 11 horas, data em que o MOE alegadamente se encontrava incapacitado para o trabalho por motivo de doença e a auferir prestação de subsídio por doença, o mesmo foi encontrado a desempenhar funções, tendo referido que, "apesar de se encontrar de baixa, se deslocou ao fornecedor "[SCom02...]" em ..." durante a manhã daquele dia, com o propósito de adquirir cinco colchões para clientes seus. Esta informação veio a ser confirmada no fornecedor referido, concretamente, pelo Sr. «DD», e cujo auto de declarações se encontra anexo aos presentes autos.
Na ocasião em que foi identificado nas instalações da empresa [SCom01...], Lda, concretamente pelo inspetor «EE», o respetivo sócio-gerente da EE, «BB», e questionado, declarou que os colchões que se encontravam na viatura da marca Citroen com a matrícula ..-PL-.., pertencente à empresa, conforme pelo mesmo referido, eram para "revenda" e que tinha sido o próprio quem naquele dia, de manhã, os tinha ido buscar à fábrica. Questionado sobre quem trabalhava na empresa respondeu que "neste momento só trabalha a esposa" e que os clientes lhe ligavam e que depois "passa as encomendas à esposa e ela fatura as mercadorias".
Tal conversa foi redigida a escrito, com a elaboração do respetivo auto de declarações tendo, contudo, o Sr. «BB» se recusado a assinar o mesmo pelo facto de não lhe ser, naquele momento, facultado cópia.
A esposa, «CC», e aquando do momento da sua identificação nas instalações da empresa, pelo inspetor relator do presente relatório, concretamente na receção/escritório, questionada, declarou que o seu marido, «BB», gerente, estava em casa, com "baixa médica", no seguimento de uma cirurgia a que tinha sido submetido em janeiro/2021, e que desde há cerca dois anos eram os únicos trabalhadores da empresa, coincidente com a cessação da relação laboral com o funcionário «FF» (cfr. teor da Ficha de Identificação de Trabalhadora devidamente assinado pela própria).
Não obstante, e quando o inspetor relator se dirigia ao encontro do inspetor «EE», i.e., do escritório para o armazém, e acompanhado pela Dª «CC» deparámo-nos com o facto do inspetor em causa se encontrar a falar com uma pessoa, no interior da empresa. Questionada naquele momento a DE «CC» sobre a identidade daquela pessoa, a mesma declarou tratar-se do seu marido, não obstante ter inicialmente informado que o seu marido se encontrava em casa.
A esse propósito adiantou não ter conhecimento que o mesmo se encontrava, afinal, na empresa e que, para justificar a presença "possivelmente, o mesmo teria sido contactado par algum cliente". Foi, nesse contexto, igualmente elaborado auto de declarações à esposa do sócio-gerente da EE, tendo a mesma respondido de forma totalmente livre e consciente às questões que lhe foram sendo colocadas, sendo que, e já na presença do marido naquele espaço (escritório) e já depois da leitura integral do auto, a mesma recusou-se também a assinar conforme indicação verbal do marido nesse sentido.
Nesse mesmo dia 03.03.2021, pelas 16:30, efetuámos diligência inspetiva à morada do ex-trabalhador da [SCom01...], Lda, concretamente, «FF», na Rua 3..., ..., em ..., o qual questionado declarou que conhecia a mencionada empresa "porque lá trabalhou cerca de 25 anos, a fazer entregas de mercadorias e a carregar e a descarregar no armazém" e que "nos últimos cinco anos só lá trabalhava o declarante, a Dª «GG» e o marido, Sr. «BB»", até à data da sua saída, em março de 2019.
Questionado, o Sr. «FF», ex-trabalhador da empresa «BB», declarou que o Sr. «BB» estava sempre na empresa, com exceção do período em que esteve internado, "há cerca de 10 anos", sendo "este quem lhe dava as ordens dos serviços a fazer". Questionado declarou que a empresa «BB» tinha como fornecedor de colchões a empresa "[SCom02...]" e era o próprio quem "quase sempre lá ia carregá-los" e que, nessas ocasiões contactava com o Sr. «DD», responsável da empresa [SCom02...], o qual foi, posteriormente, também foi ouvido em auto de declarações no âmbito do presente processo de averiguações, como seguidamente descreveremos.
Além do exposto, pôde apurar-se que, para além do dia em que foi identificado nas instalações da empresa, concretamente em 03.03.2021, dia da diligência inspetiva efetuada pelos inspetores da Segurança Social, o MOE da entidade averiguada, tem vindo a desempenhar funções e a praticar atos de gerência cumulando a prestação de trabalho com o recebimento de prestações de subsídio por doença, conforme resulta dos testemunhos e elementos de prova recolhidos nas diligências efetuadas nos fornecedores da entidade averiguada, "[SCom02...], Lda", "[SCom03...], Lda", "[SCom04...], Lda", "[SCom05...], Lda." e "[SCom06...]., Lda", senão vejamos:
As testemunhas «DD» e «HH», trabalhadores do fornecedor "[SCom02...], Lda", ouvidos em autos de declarações reduzido a escrito e anexos aos presentes autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, referiram ser o Sr. «BB» quem se costuma deslocar àquela empresa para carregar as encomendas de colchões, que o próprio costuma efetuar previamente, sobretudo desde que ficou sem o seu funcionário, seguramente em momento anterior ao ano de 2020, sendo ele quem assina os cheques para pagamento das mercadorias. Nesta empresa foi ainda recolhida uma listagem de encomendas efetuadas em nome da entidade averiguada, bem como cópia de uma nota de liquidação dirigida a este fornecedor, datada de 26/08/2020, e rubricada pelo MOE . «BB», referente às faturas n.º 54631 e 54708 e cujo pagamento foi efetuado mediante o cheque n. 5 ...20 do Banco 1....
A testemunha «FF», trabalhador da "[SCom06...]
[SCom06...]., Lda", ouvido em auto de declarações reduzido a escrito e anexo aos presentes autos disse conhecer o Sr. «BB», por ser cliente da empresa há muitos anos sendo ele, o Sr. «BB», quem se desloca às instalações da empresa para recolher encomendas que efetua, desde que ficou sem o empregado chamado «FF». Acrescentou que é o próprio quem, por vezes entrega o material ao Sr. «BB» para ele carregar.
A testemunha «II», trabalhador da "[SCom05...], Lda" disse, em auto de declarações reduzido a escrito e anexo aos presentes autos, que conhece a empresa «BB», e o Sr, «BB» é a única pessoa que, de momento, conhece de tal empresa. Disse ainda que é o Sr. «BB» quem se desloca sempre ao armazém da empresa, sozinho, sendo ele mesmo quem carrega a viatura com as mercadorias, desde que o anterior empregado deste, de nome «FF», deixou de trabalhar para o Sr. «BB». E que o Sr. «BB» teria estado nas instalações da "[SCom05...], Lda." durante "esta semana ou na semana passada", ou seja, entre 19 e 29 de abril de 2020.
A testemunha «JJ», do fornecedor "[SCom04...], Lda", foi também ouvido em auto de declarações reduzido a escrito e anexo aos presentes autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, tendo dito que costuma ser o Sr. «BB» ou a esposa a efetuar as encomendas por telefone, sendo eles quem as costumam levantar. A este propósito, confirmou que a última venda ao Sr. «BB» foi efetuada sob a fatura n.º F-211482, de 27/04/2021 e que foi o próprio quem a levantou no seu estabelecimento rubricando a cópia da fatura.
A equipa inspetiva fotografou cópias de faturas entre 13/10/2017 e 27/04/2021, nas quais consta a rúbrica do Sr. «BB» e da sua esposa, anexas ao presente processo:
Ÿ F-28945, de 13/10/2017, F-31880, de 28/03/2018, F-32906, de 29/05/2018,
F-38623, de 29/04/2019, F38851, de 15/05/2019, F-38972, de 22/05/2019, F-39487, de 27-06-2019, F-41324, de 23/10/2019, F-42028, de 03/12/2019, F-201289, de 27/04/2020, F-201595, de 25/05/2020, F204126, de 19/10/2020, F-204569, de 11/11/2020, F-210962, de 29/03/2021 e F-
211482, de 27/04/2021, rubricadas pelo Sr. «BB»;
Ÿ F-29104, de 23/10/2017, F-30674, de 24/01/2018, F-31395, de 05/03/2018, F-33239, de 18/06/2018, F-34800, de 24/09/2018, F-204420, de 04/11/2020, rubricadas pela sua esposa «CC».
A testemunha «KK», trabalhadora do fornecedor "[SCom03...], Lda.", ouvida em auto de declarações reduzido a escrito e anexo ao presente processo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, referiu que o Sr. «BB» costuma fazer encomendas de salamandras, fogões pelo telefone e que por vezes se desloca a esta empresa para carregar mercadorias e efetuar pagamentos por cheque. Acrescentou que o Sr. «BB» em tempos teve um empregado de nome «FF».
Nesta empresa, a equipa inspetiva fotografou cópias de cheques para pagamento de mercadorias assinados pelo Sr. «BB» como gerente da entidade averiguada e cujas cópias se encontram anexas ao presente processo: Cheques do Banco 2... n.º ..., datado de 13/07/2017, n.º ..., de 08/01/2018, n.º ...245.8, de 11/04/2018, n.º ...79.1, de 28/05/2018, n.º ...83.9, de 11/06/2018, n.º ...728.2, de 16/10/2018, n.º ...31.2, de 05/11/2018, n.º ...38.0, de 05/12/2018, ...48.7, de 2019, n.º ...17.1, de 29/03/2019, n.º ...919.8, de 04/2019, n.º ...22.8, de 15/07/2019, cheques do Banco 1... n.º ...61, de 03/09/2019, n.º ...19, de 14/10/2019, n.º ...377, de 06/11/2019, n.º ...36, de 19/11/2019, n.º ...69, de 27/12/2019, n.º ...95, de 24/01/2020, n.º ...28, de 21/02/2020, n.º ...40, de 29/05/2020, n.º ...76, de 14/08/2020, n.º ...45, de 06/10/2020, cheque do Banco 2... n.º ..., de 14/10/2020, cheques do Banco 1... n.º ...56, de 19/11/2020, n.º ...67, de 07/12/2020, cheques do Banco 2... n.º ..., de 14/12/2020, n.º ...00.4, de 04/01/2021, n.º ...01.2, de 12/01/2021, cheque do Banco 1... n.º ...89, de 10/02/2021, cheque no Banco 2... n.º ..., de 17/02/2021, cheques do Banco 1... n.º ...78, de 08/03/2021 e n.º ...90, de 14/04/2021.
A mesma empresa facultou ainda cópias de faturas também rubricadas pelo Sr. «BB» relativas aos anos de 2019 e 2020, conforme afirmado na mensagem de correio eletrônico remetida por este fornecedor em 12/05/2020: n.º 1/444, de 24/04/2019, n. 2 1/583, de 04/06/2019, n.º 1/864, de 03/09/2019, n.º 1/1253, de 11/11/2019, n.º 1/616, de 23/06/2020, n.º 1/945, de 08/09/2020, n.º 1/1133, de 14/10/2020 e 09/12/2020.
Ora, do exposto, e não obstante o MOE apresentar CIT's de forma ininterrupta entre 24/10/2017 e 25/10/2019 e em consequência ter auferido a respetiva prestação de subsídio de doença profissional, certo é que, simultaneamente, exerceu funções na entidade averiguada, efetuando encomendas de produtos a fornecedores, e a eles se deslocando com o propósito de os adquirir e efetuando pagamentos com recurso a cheques que o mesmo assinou, pelo menos desde 08/01/2018, data inserta no cheque n. 5 ..., sacado sobre o Banco 2..., a favor da empresa "[SCom07...], Lda.".
E o mesmo se diga relativamente ao período compreendido entre 15/01/2020 e 21/03/2021, em que, ao mesmo tempo que se encontrava incapacitado para o trabalho por doença e a auferir a prestação de subsídio por doença natural, exerceu funções na entidade averiguada nos mesmos moldes anteriormente referidos, conforme se apura dos testemunhos das pessoas inquiridas, cópias de faturas por si rubricadas, e cópias dos cheques por si assinados, pelo menos desde 24/01/2020, data inserta no cheque n.º ...95, sacado sobre o Banco 2... a favor da empresa "[SCom07...], Lda."
V. DIREITO
Nos termos do n.º 1 do artigo 65º do Código dos Regimes Contributivos do Sistema
Previdencial da Segurança Social (CRCSPSS), aprovado pela Lei n. 5 110/2009, de 16 de setembro, "os membros dos órgãos estatutários das pessoas coletivas e entidades equiparadas têm direito à proteção nas eventualidades de doença, parentalidade, doenças profissionais, invalidez, velhice e morte."
No que à proteção nas eventualidades de doença diz respeito, importa convocar para o caso em apreço, o Dec. Lei n.º 28/2004, de 4 de fevereiro, com as alterações entretanto introduzidas, que veio estabelecer o regime jurídico de proteção social na eventualidade doença, no âmbito do subsistema previdencial de segurança social.
De acordo com o n.º 1 do artigo 4º do referido diploma, a proteção na eventualidade de doença é efetivada mediante a atribuição de subsídio de doença. Esta prestação destina-se a compensar a perda de remuneração presumida, em consequência da incapacidade temporária para o trabalho, estando o beneficiário sujeito à observação de deveres para com a Segurança Social (SS) e, em conformidade com o disposto na alínea c) do artigo 24º, o direito a este subsídio cessa desde que o beneficiário tenha exercido atividade profissional, independentemente da prova de não existência de remuneração.
A alínea d) do n.º 2 do artigo 28º conjugada como a disposto no artigo 29º faz impender sobre o beneficiário, o dever de comunicar à Segurança Social o exercício de atividade profissional, independentemente de prova da inexistência de remuneração, no prazo de cinco dias úteis.
Por seu turno, o artigo 40º do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial da Segurança Social (CRCSPSS), aprovado Lei n.º 110/2009 de 16 de setembro, determina no seu n.º 1 a obrigatoriedade que impende sobre as entidades empregadoras, de declarar à segurança social, em relação a cada um dos trabalhadores ao seu serviço, o valor da remuneração que constitui a base de incidência contributiva, os tempos de trabalho que lhe corresponde e a taxa contributiva aplicável acrescentando no n.º 1 do artigo 42º a responsabilidade destas entidades pelo pagamento das contribuições e das quotizações dos trabalhadores ao seu serviço.
A não inclusão de trabalhador na declaração de remunerações constitui contraordenação muito grave, ao abrigo do disposto no n.º 5 do artigo 40º do CRCSPSS.
Nos termos do n.º 3 do artigo 40º do CRCSPSS, a faltas ou insuficiência das declarações de remunerações podem ser supridas ou corrigidas oficiosamente pela instituição de segurança social na sequência de ação de fiscalização.
Os n.ºs 1 e 2 do artigo 29º do Dec. Regulamentar n.º 1-A/2011, de 3 de janeiro, estabelecem que, o incumprimento das obrigações previstas no referido artigo 40 2 do CRCSPSS determinam a elaboração oficiosa da declaração de remunerações e do respetivo registo, considerando a remuneração base constante da última declaração de remunerações com 30 dias de trabalho.
Em conformidade com o disposto nas alíneas a) e b) do artigo 8" da Portaria n.' 135/2012, de 8 de maio, compete ao Departamento de Fiscalização desenvolver ações de esclarecimento, orientação e cumprimento dos direitos e obrigações dos beneficiários e contribuintes para com a segurança social, nomeadamente as relacionadas com o enquadramento, a inscrição, o registo e a declaração de remunerações, de molde a prevenir ou corrigir a prática de infrações.
Sobre os atos de gerência, em face do preceituado nos artigos 259º e 260º do Código das Sociedades Comerciais, estamos em crer que são considerados típicos atos de gerência aqueles que se consubstanciam na representação da sociedade perante terceiros, como sejam contactar com fornecedores e clientes, efetuar encomendas e pagamentos.
Ora, todos os cheques mencionados no presente projeto de relatório foram assinados pelo MOE «BB», na qualidade de gerente, sendo que estão identificados os fins relacionados com a emissão de tais cheques - o pagamento de mercadorias adquiridas a fornecedores, o que significa que está em causa atividade típica de gerência.
VI. CONCLUSÕES
A pessoa singular «BB», NISS ...20, tem qualificação ativa junto da Segurança Social como MOE da entidade averiguada no regime de obrigatoriedade contributiva e apresenta certificados de incapacidade temporária para o trabalho motivado por doença profissional no período compreendido entre 24/10/2017 e 25/10/2019 e por doença natural entre 15/01/2020 e 21/03/2021, tendo auferido por esse motivo, prestações de subsídio por doença no montante global de €40.843,17, entre 24/10/2017 e 09/10/2019 e entre 15/01/2020 e 21/03/2021.
Durante a instrução do presente processo, em 03/03/2021, o beneficiário em causa foi identificado a desempenhar funções no estabelecimento da entidade averiguada. Foram igualmente recolhidos elementos de prova, nomeadamente testemunhos de fornecedores, cópias de cheques e notas de encomenda que demonstram de forma inequívoca que, o MOE exerceu funções na entidade averiguada durante os períodos em que apresenta os certificados de incapacidade temporária para o serviço, ou seja, pelo menos entre 08/01/2018 e 25/10/2019 e entre 24/01/2020 e 21/03/2021, tendo auferido simultaneamente e de forma indevida, o recebimento de prestações de subsídio por doença.
Considerando o exposto, procedeu-se à elaboração dos mapas de apuramento de contribuições em falta, relativos ao MOE, tendo em conta para os respetivos períodos, a respetiva remuneração base constante da última declaração de remunerações com 30 dias de trabalho, ín casu, a remuneração de €1.500,00, constante na DR relativa ao mês de setembro de 2017 e na DR relativa ao mês de dezembro de 2019, de que resultou o montante global de €18226,39 (dezoito mil duzentos e vinte e seis euros e trinta e nove cêntimos).
VII. PROPOSTAS
Face ao exposto, propõe-se que seja dado cumprimento ao disposto no n. º 4 do artigo 40.º do CRCSPSS e nos artigos 121º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro, devendo a entidade averiguada ser notificada dos factos constantes do presente relatório e da intenção deste Serviço proceder à elaboração das correspondentes declarações de remunerações conforme mapa de apuramento anexo ao presente relatório, a que correspondem contribuições no montante global de €18 226,39 (dezoito mil duzentos vinte e seis euros trinta e nove cêntimos), nos termos das disposições conjugadas da alínea c) do n.º 2 do artigo 8.º dos Estatutos do ISS, IP, em anexo à Portaria n.º 135/2012, de 8 de maio e do nºs 3º, do artigo 40º da Lei n.º 110/2009, de 30 de dezembro e dos artigos 27º a 30º, do Decreto-Regulamentar n.º 1-A/2011, de 3 de janeiro, concedendo-se-lhe o prazo de 10 dias úteis para, querendo, se pronunciar dizendo o que tiver por conveniente.
(…)”
[cfr. projeto constante de Requerimento (005112974) Pág. 14 de 05/01/2023
10:20:23]
G. Em 8 de setembro de 2021 foi elaborado o ofício n.º 125788 dirigido à Impugnante visando a sua notificação para exercício do direito de audição relativamente ao projeto de relatório final
[cfr. ofício constante de Requerimento (005112974) Pág. 30 de 05/01/2023
10:20:23 ]
H. O ofício foi rececionado pela Impugnante em 9 de setembro de 2021
[cfr. aviso de receção constante de Requerimento (005112974) Pág. 31 de
05/01/2023 10:20:23]
I. Em 20 de setembro de 2021 foi expedida por via postal registada a missiva de exercício do direito de audição prévia com o seguinte teor:
“(…)
1º- Os factos constantes do processo de averiguações não são verdadeiros na parte em que se alega que " o MOE exerceu funções na entidade averiguada durante os períodos em que apresenta os certificados de incapacidade temporária para o serviço, ou seja, pelo menos entre 08-01-2018 e 25-10-2019 e entre 24-01-2020 e 21-03-2021, tendo auferido simultaneamente e de forma indevida, o recebimento de prestações de subsidio por doença " , pelo que , se impugna os mesmos e para os devidos efeitos legais .
2º- A ora arguida não aceita a correção proposta no relatório nos Serviços de Fiscalização de que se encontram em falta contribuições no montante global de 18.226,3 euros
3 2 - Na verdade, a pessoa singular «BB» NISS ...20 esteve doente, inclusive com intervenções cirúrgicas, nos períodos de 08-01-2018 a 2540-2019 e entre 24-01-2020 e 21-032021, conforme se pode comprovar pelos documentos que agora se juntam e aqui se dão por reproduzidos e para os devidos efeitos legais - docs. 1 a 19 aqui dados por reproduzidos e para os devidos efeitos legais.
4º - O que a os Serviços de fiscalização podem atestar é somente que no dia 3-032021 o MOE «BB» estava na empresa tendo-se deslocado de manhã ao fornecedor " [SCom02...] ", em ..., tudo o resto são suposições, conclusões e nada mais!!!
5º - E não aceita a ora arguida o vertido no referido relatório dos Serviços de Fiscalização pelo facto de o MOE estar efectivamente doente e incapacitado para o trabalho, e para além de que até Março de 2019 ter nos seus quadros como trabalhador, «FF» que era quem contactava, em exclusivo, directamente com clientes e fornecedores (recebendo e entregando mercadoria) durante o período em que o MOE esteve doente e incapacitado para o trabalho.
6º - A arguida tem como prática corrente a utilização de livros de cheques que costumam estar assinados pelo gerente, «BB», e que só são utilizados à posteriori para pagamento a fornecedores ou pagamento de outras despesas, dada a ausência física do mesmo, por doença, do armazém.
7º - Ao contrário do referido no relatório de inspeção a assinatura ou rubrica que consta das facturas ou outros documentos de contabilidade e juntas ao processo a fls. 70, 74, 75, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 88, 90, 103, 104, 105, 107, 108, 109 e 110 não pertence ao MOE, «BB», pelo que, se impugna o conteúdo de tais documentos e, nessa parte, e para os devidos efeitos legais.
8º -Junta-se ao processo cópia do cartão de cidadão e da carta de condução do MOE, «BB» para se atestar que a sua assinatura não condiz com as supostas assinaturas que lhe são imputadas nos documentos referidos no item anterior - doc. 10.
9º- Impugna-se, ainda, por não corresponderem à verdade e para os devidos efeitos legais a declarações prestadas por «HH» a fls. 31 e 32 dos autos, as declarações de «FF» a fls. 49 a 50 dos autos, as declarações prestadas por «JJ» a fls. 56 e 57, as declarações prestadas por «II» a fls. 60 e 61, as declarações prestadas por «FF» a fls. 62 e 63 dos autos.
10º- A arguida sempre cumpriu com as suas obrigações fiscais e vive [h]à cerca de
2 anos a esta parte grave crise económica muito agravada com a pandemia Covid 19 que paralisou durante vários meses e por completo a actividade comerciai da «BB», Lda.
11º- A eventual proposta do relatório dos Serviços de fiscalização a ter acolhimento, o que só por mera hipótese se admite, irá levar ao fecho e liquidação da ora sociedade arguida, que nos tempos de pandemia nenhum apoio financeiro ou outro teve do Estado.
12º- A entender-se que a arguida cometeu alguma infracção, o que só por mera hipótese se admite, fê-lo pela primeira vez, pelo que, o processo supra identificado deve ser suspenso, ou em alternativa, ser aplicada à ora arguida a pena de admoestação- art.º 51 nº 1 do Dec. Lei nº 433/82, de 27 de Outubro, face à diminuta gravidade dos factos, o que desde já se requer. (…)”
[cfr. Requerimento (...77) Pág. 27 de 05/01/2023 10:20:15 a Requerimento
(...77) Pág. 31 de 05/01/2023 10:20:15]
J. Com a pronúncia a Impugnante requereu a audição das seguintes testemunhas:
Ÿ «FF»;
Ÿ «AA»;
Ÿ «DD»;
Ÿ «HH»;
Ÿ «JJ»;
Ÿ «II»;
Ÿ «FF». «FF».
[cfr. Requerimento (...77) Pág. 31 de 05/01/2023 10:20:15]
K. Na sequência do requerido pela Impugnante foi ouvido em auto de declarações «AA» tendo este declarado:
“(…) Que é sócio-gerente da sociedade Agência ... a qual tem sede na morada supra indicada.
Questionado declarou que no âmbito da sua atividade de contabilista é Responsável
Técnico pelo gabinete de contabilidade da Agência ... - Contabilidade e
Mediação de Seguros a qual tem como cliente a empresa [SCom01...], Lda o que já se verifica desde há cerca de oito anos.
Questionado esclareceu que o contabilista responsável pela contabilidade da empresa «BB», a qual assina, é a Drª «LL», também esta gerente da empresa de contabilidade.
O declarante, invocando o sigilo profissional ao abrigo do art° 72°, n° 1, alínea d) conjugado com o art° 10° do Código Deontológico dos Contabilistas Certificados recusou-se a prestar mais declarações relativamente à empresa [SCom01...], Lda, sem ter uma autorização escrita por parte do respetivo representante legal, Sr. «BB».
E mais não declarou nem lhe foi perguntado.
(…)”
[cfr. auto constante de Requerimento (...77) Pág. 51 de 05/01/2023 10:20:15]
L. O mandatário da Impugnante não foi notificado para estar presente na audição referida no facto precedente
[cfr. resulta do cotejo do procedimento administrativo]
M. Foi elaborado relatório inspetivo final com o seguinte teor:
“(…)
IV. FACTOS APURADOS
A entidade averiguada é uma sociedade por quotas que se dedica Comércio por Grosso de Móveis para Uso Doméstico, Carpetes, Tapetes e Artigos de Iluminação.
De acordo com a consulta efetuada em SISS/Consultar Qualificação da Entidade
Empregadora, a entidade averiguada apenas tem qualificadas as seguintes pessoas singulares, que de acordo com a consulta à Segurança Social Direta, têm como relação familiar "Companheiro/União de Facto":
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Consultado o SISS/Pesquisar DR Recebida, não existem evidências da apresentação de DR's relativas ao período compreendido entre abril e setembro de 2019 e fevereiro a abril de 2020:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Sucede que, nos períodos em causa, tanto a TCO «CC», NISS ...98 como o Membro de Órgão Estatutário de Pessoa Coletiva (MOE) «BB», NISS ...20 como a sua companheira, apresentam o Certificados de Incapacidade para o Trabalho:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Além destes Certificados de Incapacidade Temporária para o Trabalho, ambos apresentam registos de remunerações por equivalência nos períodos em causa, conforme melhor descrito nos históricos de remunerações de ambos, consultados em SISS e anexos ao presente processo.
De acordo com os registos obtidos em SISS/Conta Corrente, nos períodos em que beneficiou da prestação de subsídio por doença profissional (24/10/2017 e 25/10/2019) e subsídio por doença (15/01/2020 e 21/03/2021), o MOE [SCom01...] viu ser-lhe pago pela Segurança Social, um montante global de €40.843,17, entre 24/10/2017 e 09/10/2019 e entre 15/01/2020 e 21/03/2021.
Aquando da visita inspetiva às instalações do estabelecimento explorado pela EE, sito na Zona Industrial ..., Rua 1..., Freguesia ..., Concelho ..., no passado dia 03/03/2021, pelas 11 horas, data em que o MOE alegadamente se encontrava incapacitado para o trabalho por motivo de doença e a auferir prestação de subsídio por doença, o mesmo foi encontrado a desempenhar funções, tendo referido que, "apesar de se encontrar de baixa, se deslocou ao fornecedor "[SCom08...]" em ..." durante a manhã daquele dia, com o propósito de adquirir cinco colchões para clientes seus. Esta informação veio a ser confirmada no fornecedor referido, concretamente, pelo Sr. «DD», e cujo auto de declarações se encontra anexo aos presentes autos.
Na ocasião em que foi identificado nas instalações da empresa [SCom01...], Lida, concretamente pelo inspetor «EE», o respetivo sócio-gerente da EE, «BB», e questionado, declarou que os colchões que se encontravam na viatura da marca Citroen com a matrícula ..-PL-.., pertencente à empresa, conforme pelo mesmo referido, eram para "revenda" e que tinha sido o próprio quem naquele dia, de manhã, os tinha ido buscar à fábrica. Questionado sobre quem trabalhava na empresa respondeu que "neste momento só trabalha a esposa" e que os clientes lhe ligavam e que depois "passa as encomendas à esposa e ela fatura as mercadorias".
Tal conversa foi redigida a escrito, com a elaboração do respetivo auto de declarações tendo, contudo, o Sr. «BB» se recusado a assinar o mesmo pelo facto de não lhe ser, naquele momento, facultado cópia.
A esposa, «CC», e aquando do momento da sua identificação nas instalações da empresa, pelo inspetor relator do presente relatório, concretamente na receção/escritório, questionada, declarou que o seu marido, «BB», gerente, estava em casa, com "baixa médica", no seguimento de uma cirurgia a que tinha sido submetido em janeiro/2021, e que desde há cerca dois anos eram os únicos trabalhadores da empresa, coincidente com a cessação da relação laboral com o funcionário «FF» (cfr. teor da Ficha de Identificação de Trabalhadora devidamente assinado pela própria).
Não obstante, e quando o inspetor relator se dirigia ao encontro do inspetor «EE», i.e., do escritório para o armazém, e acompanhado pela Da «CC» deparámo-nos com o facto do inspetor em causa se encontrar a falar com uma pessoa, no interior da empresa. Questionada naquele momento a D° «CC» sobre a identidade daquela pessoa, a mesma declarou tratar-se do seu marido, não obstante ter inicialmente informado que o seu marido se encontrava em casa.
A esse propósito adiantou não ter conhecimento que o mesmo se encontrava, afinal, na empresa e que, para justificar a presença "possivelmente, o mesmo teria sido contactado por algum cliente". Foi, nesse contexto, igualmente elaborado auto de declarações à esposa do sócio-gerente da EE, tendo a mesma respondido de forma totalmente livre e consciente às questões que lhe foram sendo colocadas, sendo que, e já na presença do marido naquele espaço (escritório) e já depois da leitura integral do auto, a mesma recusou-se também a assinar conforme indicação verbal do marido nesse sentido.
Nesse mesmo dia 03.03.2021, pelas 16:30, efetuámos diligência inspetiva à morada do ex-trabalhador da [SCom01...], Lda, concretamente, «FF», na Rua 2..., em ..., o qual questionado declarou que conhecia a mencionada empresa "porque lá trabalhou cerca de 25 anos, a fazer entregas de mercadorias e a carregar e a descarregar no armazém" e que "nos últimos cinco anos só lá trabalhava o declarante, a Dª «GG» e o marido, Sr. «BB»", até à data da sua saída, em março de 2019.
Questionado, o Sr. «FF», ex-trabalhador da empresa «BB», declarou que o Sr. «BB» estava sempre na empresa, com exceção do período em que esteve internado, "há cerca de 10 anos", sendo "este quem lhe dava as ordens dos serviços a fazer". Questionado declarou que a empresa «BB» tinha como fornecedor de colchões a empresa "[SCom02...]" e era o próprio quem "quase sempre lá ia carregá-los" e que, nessas ocasiões contactava com o Sr. «DD», responsável da empresa [SCom02...], o qual foi, posteriormente, também foi ouvido em auto de declarações no âmbito do presente processo de averiguações, como seguidamente descreveremos.
Além do exposto, pôde apurar-se que, para além do dia em que foi identificado nas instalações da empresa, concretamente em 03.03.2021, dia da diligência inspetiva efetuada pelos inspetores da Segurança Social, o MOE da entidade averiguada, tem vindo a desempenhar funções e a praticar atos de gerência cumulando a prestação de trabalho com o recebimento de prestações de subsídio por doença, conforme resulta dos testemunhos e elementos de prova recolhidos nas diligências efetuadas nos fornecedores da entidade averiguada, "[SCom02...], Lda", "[SCom03...], Lda", "[SCom04...], Lda", "[SCom05...], Lda." e "[SCom06...]., Lda", senão vejamos:
As testemunhas «DD» e «HH», trabalhadores do fornecedor "[SCom02...], Lda", ouvidos em autos de declarações reduzido a escrito e anexos aos presentes autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, referiram ser o Sr. «BB» quem se costuma deslocar àquela empresa para carregar as encomendas de colchões, que o próprio costuma efetuar previamente, sobretudo desde que ficou sem o seu funcionário, seguramente em momento anterior ao ano de 2020, sendo ele quem assina os cheques para pagamento das mercadorias. Nesta empresa foi ainda recolhida uma listagem de encomendas efetuadas em nome da entidade averiguada, bem como cópia de uma nota de liquidação dirigida a este fornecedor, datada de 2610812020, e rubricada pelo MOE «BB», referente às faturas n.° 54631 e 54708 e cujo pagamento foi efetuado mediante o cheque n.º ...20 do Banco 1....
A testemunha «FF», trabalhador da "[SCom06...]., Lda", ouvido em auto de declarações reduzido a escrito e anexo aos presentes autos disse conhecer o Sr. «BB», por ser cliente da empresa há muitos anos sendo ele, o Sr. «BB», quem se desloca às instalações da empresa para recolher encomendas que efetua, desde que ficou sem o empregado chamado «FF». Acrescentou que é o próprio quem, por vezes entrega o material ao Sr. «BB» para ele carregar.
A testemunha «II», trabalhador da "[SCom05...], Lda" disse, em auto de declarações reduzido a escrito e anexo aos presentes autos, que conhece a empresa «BB», e o Sr. «BB» é a única pessoa que, de momento, conhece de tal empresa. Disse ainda que é o Sr. «BB» quem se desloca sempre ao armazém da empresa, sozinho, sendo ele mesmo quem carrega a viatura com as mercadorias, desde que o anterior empregado deste, de nome «FF», deixou de trabalhar para o Sr. «BB». E que o Sr. «BB» teria estado nas instalações da "[SCom05...], Lda." durante "esta semana ou na semana passada", ou seja, entre 19 e 29 de abril de 2020.
A testemunha «JJ», do fornecedor "[SCom04...], Lda", foi também ouvido em auto de declarações reduzido a escrito e anexo aos presentes autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, tendo dito que costuma ser o Sr. «BB» ou a esposa a efetuar as encomendas por telefone, sendo eles quem as costumam levantar. A este propósito, confirmou que a última venda ao Sr. «BB» foi efetuada sob a fatura n.° F-211482, de 27/04/2021 e que foi o próprio quem a levantou no seu estabelecimento rubricando a cópia da fatura.
A equipa inspetiva fotografou cópias de faturas entre 13/10/2017 e 27/04/2021, nas quais consta a rubrica do Sr. «BB», anexas ao presente processo:
• F-28945, de 13/10/2017, F-31880, de 28/03/2018, F-32906, de 29/05/2018, F38623, de 29/04/2019, F38851, de 15/05/2019, F-38972, de 22/05/2019, F-39487, de 27-06-2019, F-41324, de 23/10/2019, F-42028, de 03/12/2019, F-201289, de 27/04/2020, F-201595, de 25/05/2020, F-204126, de 19/10/2020, F-204569, de 11/11/2020, F-210962, de 29/03/2021 e F-211482, de 27/04/2021, rubricadas pelo Sr. «BB»;
A testemunha «KK», trabalhadora do fornecedor "[SCom03...], Lda.", ouvida em auto de declarações reduzido a escrito e anexo ao presente processo, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, referiu que o Sr. «BB» costuma fazer encomendas de salamandras, fogões pelo telefone e que por vezes se desloca a esta empresa para carregar mercadorias e efetuar pagamentos por cheque. Acrescentou que o Sr. «BB» em tempos teve um empregado de nome «FF».
Nesta empresa, a equipa inspetiva fotografou cópias de cheques para pagamento de mercadorias assinados pelo Sr. «BB» como gerente da entidade averiguada e cujas cópias se encontram anexas ao presente processo: Cheques do Banco 2... n.° ..., datado de 13/07/2017, n.° ..., de 08/...18, n.° ...245.8, de 11/04/2018, n.° ...79.1, de 28/05/2018, n.° ...83.9, de 11/06/2018, n.° ...728.2, de 16/10/2018, n.° ...31.2, de 05/11/2018, n.° ...38.0, de 05/12/2018, ...48.7, de 2019, n.° ...17.1, de 29/03/2019, n.° ...919.8, de 04/2019, n.° ...22.8, de 15/07/2019, cheques do Banco 1... n.° ...61, de 03/09/2019, n.° ...19, de 14/10/2019, n.° ...377, de 06/11/2019, n.° ...36, de 19/11/2019, n.° ...69, de 27/12/2019, n.° ...95, de 24/01/2020, n.° ...28, de 21/02/2020, n.° ...40, de 29/05/2020, n.° ...76, de 14/08/2020, n.° ...45, de 06/10/2020, cheque do Banco 2... n.° ..., de 14/10/2020, cheques do Banco 1... n.° ...56, de 19/11/2020, n.° ...67, de 07/12/2020, cheques do Banco 2... n.° ..., de 14/12/2020, n.° ...00.4, de 04/01/2021, n.° ...01.2, de 12/01/2021, cheque do Banco 1... n.° ...89, de 10/02/2021, cheque no Banco 2... n.° ..., de 17/02/2021, cheques do Banco 1... n.° ...78, de 08/03/2021 e n.° ...90, de 14/04/2021.
A mesma empresa facultou ainda cópias de faturas também rubricadas pelo Sr. «BB» relativas aos anos de 2019 e 2020, conforme afirmado na mensagem de correio eletrônico remetida por este fornecedor em 12/05/2020: n.°1/444, de 24/04/2019, n.° 1/583, de 04/06/2019, n.° 1/864, de 03/09/2019, n.° 1/1253, de 11/11/2019, n.° 1/616, de 23/06/2020, n.° 1/945, de 08/09/2020, n.° 1/1133, de 14/10/2020 e 09/12/2020.
Ora, do exposto, e não obstante o gerente da empresa «BB» apresentar Certificado de Incapacidade Temporário (CIT) de forma ininterrupta entre 24/10/2017 e 25/10/2019, e em consequência ter auferido a respetiva prestação de subsídio de doença profissional, certo é que, simultaneamente, exerceu funções na entidade averiguada, efetuando encomendas de produtos a fornecedores, e a eles se deslocando com o propósito de os adquirir e efetuando pagamentos com recurso a cheques que o mesmo assinou, pelo menos desde 08/01/2018, data inserta no cheque n.º ..., sacado sobre o Banco 2..., a favor da empresa "[SCom07...], Lda.".
E o mesmo se diga relativamente ao período compreendido entre 15/01/2020 e 21/03/2021, em que, ao mesmo tempo que se encontrava incapacitado para o trabalho por doença e a auferir a prestação de subsídio por doença natural, exerceu funções na entidade averiguada nos mesmos moldes anteriormente referidos, conforme se apura dos testemunhos das pessoas inquiridas, cópias de faturas por si rubricadas, e cópias dos cheques por si assinados, pelo menos desde 24/01/2020, data inserta no cheque n.º ...95, sacado sobre o Banco 2... a favor da empresa "[SCom03...], Lda."
V. DIREITO
Nos termos do n.° 1 do artigo 65° do Código dos Regimes Contributivos do
Sistema Previdencial da Segurança Social (CRCSPSS), aprovado pela Lei n.° 110/2009, de 16 de setembro, "os membros dos órgãos estatutários das pessoas coletivas e entidades equiparadas têm direito à proteção nas eventualidades de doença, parentalidade, doenças profissionais, invalidez, velhice e morte."
No que à proteção nas eventualidades de doença diz respeito, importa convocar para o caso em apreço, o Dec. Lei n.° 28/2004, de 4 de fevereiro, com as alterações entretanto introduzidas, que veio estabelecer o regime jurídico de proteção social na eventualidade doença, no âmbito do subsistema previdencial de segurança social.
De acordo com o n.° 1 do artigo 4° do referido diploma, a proteção na eventualidade de doença é efetivada mediante a atribuição de subsídio de doença. Esta prestação destina-se a compensar a perda de remuneração presumida, em consequência da incapacidade temporária para o trabalho, estando o beneficiário sujeito à observação de deveres para com a Segurança Social (SS) e, em conformidade com o disposto na alínea c) do artigo 24°, o direito a este subsídio cessa desde que o beneficiário tenha exercido atividade profissional, independentemente da prova de não existência de remuneração.
A alínea d) do n.° 2 do artigo 28° conjugada como a disposto no artigo 29° faz impender sobre o beneficiário, o dever de comunicar à Segurança Social o exercício de atividade profissional, independentemente de prova da inexistência de remuneração, no prazo de cinco dias úteis.
Por seu turno, o artigo 40° do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial da Segurança Social (CRCSPSS), aprovado Lei n.° 110/2009 de 16 de setembro, determina no seu n.º 1 a obrigatoriedade que impende sobre as entidades empregadoras, de declarar à segurança social, em relação a cada um dos trabalhadores ao seu serviço, o valor da remuneração que constitui a base de incidência contributiva, os tempos de trabalho que lhe corresponde e a taxa contributiva aplicável, acrescentando no n.º 1 do artigo 42° a responsabilidade destas entidades pelo pagamento das contribuições e das quotizações dos trabalhadores ao seu serviço.
A não inclusão de trabalhador na declaração de remunerações constitui contraordenação muito grave, ao abrigo do disposto no n.° 5 do artigo 40° do CRCSPSS.
Nos termos do n.° 3 do artigo 40° do CRCSPSS, a faltas ou insuficiência das declarações de remunerações podem ser supridas ou corrigidas oficiosamente pela instituição de segurança social na sequência de ação de fiscalização.
Os n.°s 1 e 2 do artigo 29° do Dec. Regulamentar n.° 1-A/2011, de 3 de janeiro, estabelecem que, o incumprimento das obrigações previstas no referido artigo 40° do CRCSPSS determinam a elaboração oficiosa da declaração de remunerações e do respetivo registo, considerando a remuneração base constante da última declaração de remunerações com 30 dias de trabalho. Em conformidade com o disposto nas alíneas a) e b) do artigo 8° da Portaria n.° 135/2012, de 8 de maio, compete ao Departamento de Fiscalização desenvolver ações de esclarecimento, orientação e cumprimento dos direitos e obrigações dos beneficiários e contribuintes para com a segurança social, nomeadamente as relacionadas com o enquadramento, a inscrição, o registo e a declaração de remunerações, de molde a prevenir ou corrigir a prática de infrações.
Sobre os atos de gerência, em face do preceituado nos artigos 259° e 260° do Código das Sociedades Comerciais, estamos em crer que são considerados típicos atos de gerência aqueles que se consubstanciam na representação da sociedade perante terceiros, como sejam contactar com fornecedores e clientes, efetuar encomendas e pagamentos.
Ora, todos os cheques mencionados no presente projeto de relatório foram assinados pelo MOE «BB», na qualidade de gerente, sendo que estão identificados os fins relacionados com a emissão de tais cheques — o pagamento de mercadorias adquiridas a fornecedores, o que significa que está em causa atividade típica de gerência.
VI. PRONÚNCIA EM SEDE DE AUDIÊNCIA DE INTERESSADOS
A entidade empregadora averiguada foi notificada através de ofício n° ...88 de 08.09.2021, por carta registada com aviso de receção nos termos dos art.° 121.° e 122° do Código do Procedimento Administrativo, da intenção deste serviço em proceder à elaboração oficiosa das correspondentes declarações de remunerações, ao abrigo do n° 3 e 4 do art° 40°, do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social (CRC) aprovado pela Lei n° 110/2009, de 16 de setembro, na sua redação atual, nos artigos 27° e 28° do Decreto-Regulamentar 1A12011, de 3 de Janeiro, tendo-lhe sido concedido o prazo de 10 dias para, querendo, se pronunciar.
A notificação foi rececionada no dia 09.09.2021 por pessoa portadora de documento de identificação com o n° ...05. Por consulta aos dados de identificação de Pessoa Singular no Sistema de Informação da Segurança Social (SISS) constatou-se que o titular de tal documento de identificação é o sóciogerente da EE, concretamente, «BB», e cuja cópia, de resto, constaria dos documentos anexos à pronúncia apresentada pela defesa da EE.
No dia 20.09.2021, e após agendamento prévio, o mandatário da EE, na pessoa do Dr. «MM», veio consultar o processo administrativo tendo, em 22.09.2021, dirigido requerimento a este serviço para que lhe fosse facultado cópia, concretamente das folhas 26 a 28 e folhas 31 a 116 a fim de poder exercer o seu direito de audição.
Ao supra solicitado foi dada resposta em 24.09.2021, através de envio, via e-mail, de certidão extraída do presente processo de averiguações com todos os documentos numericamente mencionados.
Nesse seguimento, a entidade empregadora, em sua defesa, apresentou resposta em sede de audiência de interessados, tempestivamente, concretamente em 28.09.2021, contestando o sentido de provável de decisão deste serviço em proceder à elaboração das declarações de remunerações oficiosamente, e cujo teor, se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, a qual foi anexada aos autos.
Sem prejuízo de remissão para a leitura integral da respetiva contestação, abordaremos a análise da resposta da EE, sintetizando o principal da argumentação invocada para a discordância da mesma em relação ao propósito deste serviço em proceder à elaboração oficiosa das declarações de remunerações, conforme mapas de apuramento apensos ao projeto de relatório remetido à EE.
No que concerne à defesa apresentada pela EE transcreve-se o essencial da argumentação invocada sintetizada nos seguintes pontos:
Ponto 1: A defesa da EE alega que "os factos constantes do processo de averiguações não são verdadeiros na parte em que se alega que o MOE exerceu funções na entidade averiguada durante os períodos em que apresenta os certificados de incapacidade temporária para o serviço, ou seja, pelo menos entre 08.01.2018 e 25.10.2019 e entre 24.01.2020 e 21.03.2021, tendo auferido .simultaneamente e de forma indevida o recebimento de prestações de subsídio de doença, pelo que, impugna os mesmos e para os devidos efeitos legais".
Mais argumenta que «BB» esteve doente, inclusive com intervenções cirúrgicas, nos períodos de 08-01-2018 a 25-102019 e entre 24-01-2020 e 21-03-2021, conforme documentos que fez juntar ao processo (Ponto 3 da pronúncia).
Ora, a este propósito e relativamente aos documentos aludidos fazem parte:
Ÿ Relatório Médico emitido em 15.09.2021 dando conta que o utente «BB» se encontrou com CIT por doença profissional entre outubro de 2017 e outubro de 2019, por queixas de dor nos ombros e cotovelos bilateralmente (doc.1);
Ÿ Relatório Médico emitido em 15.09.2021 relativo ao internamento em 15/01/2020 e em 06/01/2021 com menção de CIT natural entre
15/01/2020 e 21/03/2021 (doc.1);
Ÿ Nota de alta médica com data de 15/01/2020 (doc.2);
Ÿ Nota de alta médica com data de 07/01/2021 relativa a internamento ocorrido em 05/01/2021 (doc.3);
Ÿ Relato cirúrgico, emitido em 13.09.2021, relativo à intervenção cirúrgica realizada em 06/01/2021 (doc.4);
Ÿ Nota de alta médica com data de 12/09/2020, às 14:12, por serviço de emergência com admissão hospitalar nesse mesmo dia, às 13:17 (doc.5);
Ÿ Declaração emitida em 13.09.2021 pela Clínica ... atestando a realização de tratamento de fisioterapia desde 11 de novembro de 2019 até ao dia 06 de março de 2020 (doc.6);
Ÿ Faturas/recibo relativo ao pagamento de tratamentos de fisioterapia com data de 08.03.2018, 22.03.2018 e 05.04.2018 (Doc.7 a 9);
Em face da documentação apresentada, e considerando que «BB» foi internado em 05.01.2021, tendo tido alta do internamento hospitalar em 07.01.2021, pelo que, nessa circunstância, foram expurgados do apuramento contributivo os trás dias em causa, uma vez que se admite, naturalmente, não ter o mesmo prestado quaisquer funções nos dias em causa. Em relação à cirurgia programada a que «BB» foi submetido em 15.01.2020, a situação é distinta já que o apuramento contributivo elaborado em 2020 foi apenas considerado a partir de 24.01.2020 (cfr. data inserta no cheque n.º ...95, sacado sobre o Banco 2... a favor da empresa '[SCom03...], Lda), pelo que, em relação ao episódio cirúrgico mencionado, e em face do entendimento formulado, o eventual expurgo de dias dos mapas de apuramento elaborados, neste caso, não se aplica.
Em relação aos restantes documentos apresentados os mesmos não foram relevados na pretensão defendida, uma vez que que a factualidade, para além da prova testemunhal e documental recolhida, determinou que «BB» tivesse sido identificado de forma pessoal, direta e imediata a exercer atividade profissional normalmente remunerada nas instalações da empresa onde exerce funções de sócio-gerente, em período em que se encontrava a beneficiar das prestações de doença, pelo que, o facto de existir um CIT — Certificado de Incapacidade Temporário para o trabalho não o coibiu de exercer atividade profissional.
Ora, naturalmente, não se pretende questionar o estado de saúde da pessoa visada mas unicamente evidenciar que independentemente do facto de ter sido emitido CIT ao beneficiário em causa, e com exceção dos três dias mencionados (internamento), tal não impediu «BB» de exercer atividade profissional como gerente da empresa no dia em que foi realizada a visita inspetiva, como aliás reconhecido pelo próprio, e pela própria defesa da EE na pronúncia apresentada, assim como em outros períodos.
A esse propósito, o sócio-gerente «BB», no dia em que foi identificado nas instalações da empresa em 03.03.2021, em contexto profissional, referiu que, "apesar de se encontrar de baixa, se deslocou ao fornecedor "[SCom02...]" em ..." durante a manhã daquele dia, com o propósito de adquirir colchões para clientes seus e cujo facto veio a ser confirmado pelo fornecedor referido.
No Ponto 5 a defesa da EE manifesta a sua discordância relativamente às conclusões explanadas no projeto de relatório dos Serviços de Fiscalização pelo facto e citando "o MOE estar efetivamente doente e incapacitado para o trabalho, e para além de que até Março de 2019 ter nos seus quadros como trabalhador, «FF», que era quem contactava, em exclusivo, diretamente com clientes e fornecedores (recebendo e entregando mercadoria) durante o período em que o MOE esteve doente e incapacitado para o trabalho".
É factual que foram recolhidas faturas, reportando-se a período anterior a março de 2019, e que foram efetivamente rubricadas pelo funcionário «FF», mas, por outro lado, foram também recolhidas faturas que, nitidamente, se encontram assinadas por outra pessoa, que não o funcionário em causa, tal a evidência da distinção entre as mesmas, assinaturas essas que concluímos serem pertencentes a [SCom01...], sócio-gerente da empresa «BB», pelo que não colhe a argumentação defendida.
Ora a este propósito, e naturalmente refutando a argumentação invocada, e tendo presente as declarações recolhidas junto do ex-trabalhador da EE «NN»
..., na morada deste, o mesmo declarou que "à exceção do período em que esteve internado, o Sr. «BB» estava sempre na empresa, porque era o seu patrão e era ele quem lhe dava as ordens do serviço a fazer”.
O ex-trabalhador referiu que, e já depois da cessação das suas funções, "costuma ver o Sr. «BB» com a carrinha da empresa" e que segundo julgava saber era o Sr. «BB» quem desempenhava as funções por si exercidas até março de 2019, adiantando que o mesmo lhe tinha dito que se a situação, relacionada com o volume do negócio, melhorasse, seria novamente contactado para reiniciar as funções, o que não veio a suceder.
No ponto 6, e relativamente à existência de vários cheques assinados pelo gerente, «BB», a defesa da EE alegou que "a arguida tem como prática corrente a utilização de livro de cheques que costumam estar assinados pelo gerente, «BB», e que só são utlizados à posteriori para pagamento a fornecedores ou pagamento de outras despesas, dada a ausência física do mesmo por doença, do armazém.
Ora, este cenário, embora possível, afigurasse-nos como vago e desprovido de razoabilidade, quanto mais não fosse em virtude da realidade dos factos ter determinado que o sócio-gerente, em 03.03.2021, dia em foi efetuada a diligência inspetiva nas instalações da empresa, e em período em que se encontrava com incapacidade para o trabalho, conduziu viatura da empresa para se deslocar, sozinho, a um fornecedor com o intuito de proceder à recolha de cinco colchões no seguimento de uma encomenda por si efetuada em dia anterior, pelo que, tendo o mesmo exercido tais funções enquanto se encontrava de "baixa médica", não vemos motivo plausível para que o Sr. «BB», em função de tal precedente, não possa ter assinado os mencionados cheques nas datas em que foram emitidos, pelo que, nessa perspetiva, não colhe a argumentação apresentada.
Neste particular julgamos conveniente relembrar as declarações proferidas por «KK», sócio-gerente da empresa [SCom07...], com funções administrativas, lançamento de faturas e encomendas, a qual declarou que " é o Sr.
«BB» quem faz as encomendas de salamandras e fogões, pelo telefone, e que, por vezes vem à empresa carregar as mercadorias e entregar os cheques de pagamento" sendo que "outras vezes á a [SCom09...] que entrega as mercadorias nas instalações da «BB»".
No ponto 7 da pronúncia, a defesa da EE argumenta que e citando "a assinatura ou rubrica que consta das faturas ou outros documentos de contabilidade (fls 70, 74, 75, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 88, 90, 103, 104, 105, 107, 108, 109 e 110 não pertence ao MOE, «BB», pelo que, se impugna o conteúdo de tais documentos, e nessa parte, e para os devido efeitos legais", fazendo juntar para o efeito cópia do cartão do cidadão e da carta de condução do mesmo, tentando, infrutiferamente, demonstrar que as assinaturas constantes da faturas e dos documentos de identificação apresentados, não são condizentes.
Ora, é factualmente estranho a defesa da EE afirmar perentoriamente que tais assinaturas não pertenciam ao gerente «BB», tendo, contudo, enjeitado a soberana oportunidade de nomear a pessoa a quem as mesmas, alegadamente, e no seu entender, pertenceriam, não existindo, contudo, qualquer indício de que pudessem pertencer à sua esposa, até porque tal significaria admitir que, também a própria, à semelhança do marido, tinha acumulado, indevidamente, o exercício de atividade profissional com a prestação de subsídio de doença, possibilidade que, refira-se, no desenrolar da averiguação, e por falta de elementos de prova, nunca se equacionou. Recorde-se que a EE desde a cessação de funções do funcionário «FF», em 01.03.2019, passou a ter apenas um trabalhador, a esposa do gerente.
Nesse mesmo sentido a própria defesa da EE no ponto 5 da pronúncia apresentada refere que a empresa «BB», até Março de 2019, teve nos seus quadros, como trabalhador, «FF» "que era quem contactava, em exclusivo, diretamente com clientes e fornecedores (recebendo e entregando mercadoria), durante o período em que o MOE (gerente) esteve doente e incapacitado para o trabalho". Ora, tal não corresponde à verdade urna vez que, até essa mesma data, «BB», embora com menor frequência, também se deslocava às empresas suas fornecedoras, facto que após o fim da relação laboral do mencionado trabalhador passou a ser regra.
Neste particular, e na medida em que a defesa enveredou por tal estratégia argumentativa, e não obstante a prova testemunhal carreada para os autos, é indubitavelmente relevante fazermos alusão à comparação entre a assinatura que consta do cartão do cidadão de «BB», assim como nos documentos supra mencionados (a que correspondem, respetivamente, as faturas com o n° F28945, de 13.10.2017; F-31880, de 28.03.2018; F-32906, de 29.05.2018; F-38623, de 29.04,2019; F-38851, de 15.05.2019; F-38972, de 22.05.2019, F-39487, de
27.06.2019; F-41324, de 23-10-2019; F-42028, de 03.12.2019; F-201289, de
27.04.2020; F-201595, de 25.05.2020; F-204126, de 19.10.2020; F-204569, de 11.11.2020; F-211482, de 27.04.2021, emitidas pela empresa [SCom04...], Lda, e as faturas com o n° 1/444, de 29.04.2019; n° 1/583, de 04.06.2019; n° 1/864, de 03.09.2019; 1/616, de 23.06.2020; n° 1/945, de 08.09.2020 e fatura n° 1/1133, de 14.10.2020 emitidas pela empresa [SCom09...]), e já agora no aviso de receção da notificação para entrega de documentos e aviso de receção da notificação em sede de audiência de interessados ambos rececionados por «BB», em 15.04.2021 e 09.09.2021, respetivamente, conforme assinatura e n° de cartão de identificação inscrito nos mesmos avisos, as quais, em nosso juízo, ultrapassam a mera similitude tratando-se, tão-somente, da assinatura da mesma pessoa, concretamente, do sócio-gerente-gerente da empresa «BB», Sr. «BB».
A propósito do envio das faturas emitidas pelo fornecedor [SCom07...], em resposta à solicitação efetuado peia equipa inspetiva, a funcionária remeteu-nos por e-mail as mencionadas faturas com a referência de "faturas emitidas sobre a empresa «BB», nos anos de 2019 e 2020, que estão rubricadas, neste caso pelo Sr. «BB»", ou seja o sócio-gerente da empresa.
É factual que a testemunha «JJ», do fornecedor "[SCom04...], Lda", declarou que a última venda ao Sr. «BB», efetuada sob a fatura n.° F-211482, de 27/04/2021, tinha sido o próprio quem a levantou no seu estabelecimento rubricando a cópia da fatura, anexa aos autos, rubrica essa em tudo semelhante às restantes contidas no documentos (faturas) levadas em consideração para as conclusões enunciadas.
Neste contexto, é paradigmático do modus operandi praticado pelo gerente da empresa que no período de 29.04.2019 a 30.04.2020 (período meramente indicativo do que se pretende evidenciar), em que os dois trabalhadores da empresa, «BB», o sócio-gerente, e a sua esposa, «CC» se encontravam, ambos, com incapacidade temporária para o trabalho, tendo beneficiado da concessão do respetivo subsídio, constatando-se, contudo, a existência de faturas relativas a mercadoria adquirida e recolhida pela empresa «BB» junto dos fornecedores, nesse mesmo período, as quais se encontram rubricadas por «BB».
São exemplo desse facto as faturas com o n° F-38623, de 29.04.2019; F- 38851, de 15.05.2019; F-38972, de 22.05.2019; F-39487, de 27.06.2019; F-41324, de 23.10.2019, emitidas pela empresa [SCom04...], Lda e faturas n° 1/44, de 29.04.2019; 1/583, de 04.06.2019; 1//864, de 03.09.2019 emitidas pela empresa [SCom07...], Lda. Salientamos que, e em face de se revestir de primordial importância, no período indicado, os únicos dois trabalhadores da empresa «BB», marido e mulher, encontravam-se em simultâneo com "baixa médica", sendo que, necessariamente, alguém da empresa «BB» se deslocou aos fornecedores, nessas datas, concluindo-se a prova testemunhal e documental trazida aos autos, ter sido «BB», o sóciogerente.
No ponto 9, a defesa EE reclama a impugnação das declarações proferidas pelas testemunhas apresentadas, "por não corresponderam à verdade", concretamente, as declarações prestadas por «HH», «OO», «JJ», «PP» e «FF».
Ora, que isto dizer que, no entender da defesa apresentada, as declarações prestadas por todas as testemunhas supra mencionadas não corresponderam à verdade, significando que, e dizendo de outro modo, que todas as testemunhas mentiram, como que, concertadamente, prestaram falsas declarações em relação à matéria posta em crise.
De salientar que, apesar de nos parecer despiciente, tais testemunhas, fornecedores de «BB», foram ouvidas sem agendamento prévio, o que demonstra ainda mais espontaneidade com que tais declarações foram proferidas.
Neste contexto não podemos de forma alguma aceitar que pretendam completamente desvalorizar o teor das declarações recolhidas junto dos fornecedores as quais foram tomadas de forma livre e consciente tendo os mesmos exata noção do que lhes estava ser perguntado.
Para finalizar o requerimento, a interessada arrolou as testemunhas «FF», «DD», «HH», «JJ», «PP» e «FF» e requereu que fossem novamente ouvidas, uma vez que no entender da defesa as declarações inicialmente prestadas pelas mesmas e citando, "não corresponderem à verdade".
Ora, a este propósito e tendo as testemunhas supra indicadas já sido ouvidas no âmbito do presente processo de averiguações, e tendo as mesmas prestado declarações de forma totalmente livre e consciente, naturalmente, não deu este serviço provimento a tal pedido uma vez que as mesmas já tinham ouvidos durante a instrução do presente processo, não apresentando a defesa da EE qualquer argumento passível de motivar uma segunda tomada de declarações sobre matéria relativamente à qual as mesmas já se tinha pronunciado, pelo que tal pretensão mais não representa do que uma manobra dilatória apresentada pela defesa da EE, e cujo desiderato não mereceu acolhimento por parte deste serviço de fiscalização.
Para além das testemunhas já mencionadas foi ainda indicado como testemunha lsolino «LL», com residência da Travessa ..., ..., .... Em virtude da testemunha em causa não integrar o rol das que já tinham sido ouvidas anteriormente sobre a matéria em causa, foi natural e coerentemente, dado provimento ao requerido pela defesa da reclamante, pelo que em 18.11.2020 foi remetida notificação postal para o domicílio profissional do contabilista da empresa para comparência do mesmo no Setor de Fiscalização de ..., no dia 18.11.2021, a fim de prestar esclarecimentos no âmbito do presente processo, o qual compareceu no dia e hora agendado e a quem foram tomadas declarações reduzidas a escrito.
O Sr. «AA», o qual foi indicado como testemunha da defesa da EE, declarou que no âmbito da sua atividade de contabilista era Responsável Técnico pelo gabinete de contabilidade da Agência ... a qual tem como cliente a empresa [SCom01...], Lda o que já se verificava há cerca de oito anos.
O declarante, invocando o sigilo profissional ao abrigo do art° 72°, n° 1, alínea d) conjugado com o art° 10° do Código Deontológico dos Contabilistas Certificados recusou-se a prestar mais declarações relativamente à empresa [SCom01...], Lda, sem ter uma autorização escrita por parte do respetivo representante legal, Sr. «BB», pelo que, nesse contexto, nada mais lhe foi perguntado, concluindo-se, desse modo, a inquirição.
VII. CONCLUSÕES
A pessoa singular «BB», NISS ...20, tem qualificação ativa junto da Segurança Social como MOE da entidade averiguada no regime de obrigatoriedade contributiva e apresenta certificados de incapacidade temporária para o trabalho motivado por doença profissional no período compreendido entre 24/10/2017 e 25/10/2019 e por doença natural entre 15/01/2020 e 21/03/2021, tendo auferido por esse motivo, prestações de subsídio por doença no montante global de €40.843,17, entre 24/10/2017 e 09/10/2019 e entre 15/01/2020 e 21/03/2021.
Durante a instrução do presente processo, em 03/03/2021, o beneficiário em causa foi identificado a desempenhar funções no estabelecimento da entidade averiguada. Foram igualmente recolhidos elementos de prova, nomeadamente testemunhos de fornecedores, cópias de cheques e notas de encomenda que demonstram de forma inequívoca que, o MOE exerceu funções na entidade averiguada durante os períodos em que apresenta os certificados de incapacidade temporária para o serviço, ou seja, pelo menos de 08.01.2018 a 25.10.2019, de 24.01.2020 a 04.01.2021 e de 08.01.2021 a 21.03.2021, tendo auferido simultaneamente e de forma indevida, o recebimento de prestações de subsidio por doença.
Além do exposto, pôde apurar-se que, para além do dia em que foi identificado nas instalações da empresa, concretamente em 03.03.2021, dia da diligência inspetiva efetuada pelos inspetores da Segurança Social, o 11/10E da entidade averiguada, desempenhou funções e praticou atos de gerência cumulando a prestação de trabalho com o recebimento de prestações de subsídio por doença, conforme resulta dos testemunhos e elementos de prova recolhidos nas diligências efetuadas nos fornecedores da entidade averiguada.
Atento os factos apurados, respetivo enquadramento legal e conclusões apresentadas, bem como a apreciação das alegações apresentadas em sede de audiência de interessados, conclui-se que não foram apresentados argumentos, factos, situações ou elementos, que pudessem, eventualmente, suscitar dúvidas relativamente às conclusões obtidas, mantendo-se assim os termos da decisão inicialmente projetada.
Da argumentação apresentada em sede de pronúncia, e por infundada ser, sempre se dirá que o entendimento e as conclusões formuladas por este serviço não resultaram de qualquer apreciação subjetiva, mas antes dos elementos probatórios recolhidos, decorrente de uma intervenção que teve o seu ponto de partida no facto de se ter procedido à identificação de forma direta, pessoal e imediata do trabalhador identificado, o qual se encontrava a prestar trabalho na empresa [SCom01...], Lda, onde detém as funções de sócio-gerente, encontrando-se, dessa forma, a beneficiar, simultânea e indevidamente, das prestações de subsídio de doença.
Não obstante o beneficiário «BB» apresentar Certificado de Incapacidade Temporária (CIT) de forma ininterrupta entre 24/10/2017 e 25/10/2019 e em consequência ter auferido a respetiva prestação de subsídio de doença profissional, certo é que, simultaneamente, exerceu funções na entidade averiguada, efetuando encomendas de produtos a fornecedores, e a eles se deslocando com o propósito de os adquirir e efetuando pagamentos com recurso a cheques que o mesmo assinou, pelo menos desde 08/01/2018 (data inserta no cheque n.º ..., sacado sobre o Banco 2..., a favor da empresa "[SCom07...], Lda).
De igual modo, no período compreendido entre 15/01/2020 e 21/03/2021, em que, ao mesmo tempo que se encontrava incapacitado para o trabalho por doença e a auferir a prestação de subsídio por doença natural, exerceu funções na entidade averiguada nos mesmos moldes anteriormente referidos, conforme se apura dos testemunhos das pessoas inquiridas, cópias de faturas por si rubricadas, e cópias dos cheques por si assinados, pelo menos desde 24/01/2020 (data inserta no cheque
n.° ...95, sacado sobre o Banco 2... a favor da empresa "[SCom07...], Lda).
Por seu turno, das declarações prestadas por todas as testemunhas foi possível formular um juízo coincidente, alicerçado na existência de um denominador comum, ou seja, que era o Sr. «BB» quem se deslocava aos seus fornecedores, não tendo quaisquer das testemunhas efetuado aludido a outro qualquer trabalhador que tivesse incumbido de tal tarefa, particularmente, após a cessação de funções, no início de março de 2019, do trabalhador «FF», não obstante ter sido recolhida prova documental em como já anteriormente, e em período em que o mesmo se encontrava a beneficiar das prestações de doença, o Sr. «BB» desempenhou tais tarefas, efetuando deslocações à empresas suas fornecedoras para levantamento das encomendas.
Considerando o exposto, procedeu-se à elaboração dos mapas de apuramento de contribuições em falta, relativos ao gerente da empresa «BB», tendo em conta para os respetivos períodos, a remuneração base constante da última declaração de remunerações com 30 dias de trabalho, in casu, a remuneração de €1.500,00, constante na DR relativa ao mês de setembro de 2017 e na DR relativa ao mês de dezembro de 2019, de que resultou o montante global de €18174,26 (Dezoito mil cento setenta quatro euros e vinte seis cêntimos).
VIII. Propostas Nestes termos, propõe-se:
a) O registo oficioso das Declarações de Remunerações e remessa dos mesmos ao Centro Distrital ... para efeitos de lançamento das contribuições apuradas, conforme mapa de apuramento, junto ao presente relatório e do qual faz parte integrante para todos os efeitos legais, a que correspondem contribuições no montante global de €18.174,26 (Dezoito mil cento setenta quatro euros e vinte seis cêntimos);
b) A notificação da decisão final à entidade empregadora e ao respetivo mandatário;
c) A conclusão do presente processo de averiguações.
(…)”
[cfr. Requerimento (...77) Pág. 52 de 05/01/2023 10:20:15]
Atenta a conformação da instância efetuada pelas partes, nomeadamente em função dos pedidos formulados e respetivas causas de pedir e da decisão que irá ser proferida, não se alegaram nem provaram quaisquer outros factos com pertinência para a decisão a proferir.
Motivação da matéria de facto:
No que respeita à fundamentação, a convicção do Tribunal baseou-se essencialmente numa apreciação crítica [artigos 396.° do Código Civil e 607.°, n.º 5 do CPC, ex vi do art.º 2.° do CPPT], e à luz das regras da experiência comum, do exame da globalidade dos documentos juntos aos autos, incluindo os do procedimento administrativo.
Os factos foram considerados como provados de harmonia com a fundamentação constante dos respetivos rodapés.
No que respeita à matéria de facto assente importa referir que esta é incontrovertida.
*
IV. FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
No caso em apreço, a Recorrente não se conforma com a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro, datada de 23 de junho de 2025 que julgou totalmente improcedente a impugnação judicial, absolvendo o ISS, IP do pedido de anulação / declaração de nulidade das contribuições liquidadas com referência aos anos de 2018 a 2021.
Em ordem ao consignado no artigo 639.º, do CPC e em consonância com o disposto no artigo 282.º, do CPPT, as conclusões das alegações do recurso definem o respetivo objeto e consequentemente delimitam a área de intervenção do Tribunal ad quem, ressalvando-se as questões de conhecimento oficioso.
Da nulidade por omissão de pronúncia.
(Conclusões 6º a 8º)
A Recorrente sustenta que, na sua petição inicial, havia alegado expressamente a inconstitucionalidade da interpretação do regime da Segurança Social (DecretoRegulamentar n.º 1-A/2011), defendendo que esta interpretação violava o princípio fundamental do Estado de Direito (consagrado na Constituição da República Portuguesa, Art. 2.º), que se concretiza nos subprincípios:
• Subprincípio do Estado constitucional ou da constitucionalidade.
• Subprincípio da independência dos Tribunais e do acesso à justiça.
• Subprincípio da prevalência da lei.
• Subprincípio da segurança jurídica e da confiança dos cidadãos.
• Subprincípio das garantias processuais e procedimentais ou do justo procedimento.
A Recorrente afirma que, por o Tribunal a quo não ter feito qualquer referência ou decisão sobre este pedido de inconstitucionalidade formulado, a sentença padece de nulidade.
Decorre do disposto no artigo 125º, nº 1 do CPPT que “Constituem causas de nulidade da sentença a falta de assinatura do juiz, a não especificação dos fundamentos de facto e de direito da decisão, a oposição dos fundamentos com a decisão, a falta de pronúncia sobre questões que o juiz deva apreciar ou a pronúncia sobre questões que não deva conhecer.”
Acresce que, também resulta do disposto no artigo 615.º do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 2.º alínea e) do Código de Procedimento e de Processo Tributário, que:
“1. É nula a sentença quando: (…)
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justifiquem a
decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma
ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O Juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou
conheça de questões de que não podia tomar conhecimento; (…)”.
Ora, como estatui o n.º 2 do artigo 608.º do Código de Processo Civil, “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras”
Assim, “a nulidade por omissão de pronúncia, representando a sanção legal para a violação do estatuído naquele nº 2, do artigo 608.º, do CPC, apenas se verifica quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre as «questões» pelas partes submetidas ao seu escrutínio, ou de que deva conhecer oficiosamente, como tais se considerando as pretensões formuladas por aquelas, (…)” – cfr. Acórdão do STJ de 10.12.2020, proc.
12131/18.6T8LSB.L1.S1.
Da sentença sob recurso consta o seguinte:
“(…) Do anteriormente exposto se conclui que os atos procedimentais que a Impugnante reputa de violarem o seu do direito de audição prévia, ao contraditório, o seu direito de defesa e constituírem preterição de formalidades legais, não se encontram viciados ou não têm os efeitos invalidantes que a Impugnante lhes assaca.
Pelo que se conclui pela improcedência dos vícios apontados pela Impugnante ao procedimento inspetivo.
*
Sendo julgados improcedentes os vícios apontados, é de julgar prejudicado o conhecimento da respetiva cominação legal (nulidade / anulabilidade)(…)”
In casu, como refere o juiz do Tribunal a quo, no seu despacho de sustentação, “(…) Conforme decorre do segmente fático-jurídico da sentença ora em crise, após a apreciação dos vícios alegados da ausência de notificação do mandatário para audição das testemunhas e recusa de audição das demais, foi afirmado que "Do anteriormente exposto se conclui que os atos procedimentais que a Impugnante reputa de violarem o seu do direito de audição prévia, ao contraditório, o seu direito de defesa e constituírem preterição de formalidades legais, não se encontram viciados ou não têm os efeitos invalidantes que a Impugnante lhes assaca.
Resultando assim que o Tribunal tomou posição sobre as invalidades apontadas, concluindo que tais direitos não se mostravam violados.
Termos em que, com respeito por eventual entendimento superior distinto, se considera que o Tribunal não incorreu nas nulidades apontadas à sentença recorrida.
*
Caso assim superiormente não se entenda,
Da factualidade assente não resulta, nem sequer se vislumbra, qualquer ofensa do núcleo essencial do direito de audição e ao contraditório constitucionalmente consagrados, consequentemente e pelos motivos expendidos na respetiva apreciação, são de julgar inverificadas as alegadas inconstitucionalidades.
Notifique o presente despacho às partes. (…)”
Atento o supra transcrito, embora não resulte clara a referência aos princípios violados e à inconstitucionalidade invocada, o certo é que o Tribunal a quo tomou posição relativamente ao objeto dos autos, decidindo que (…) os atos procedimentais que a Impugnante reputa de violarem o seu do direito de audição prévia, ao contraditório, o seu direito de defesa e constituírem preterição de formalidades legais, não se encontram viciados ou não têm os efeitos invalidantes que a Impugnante lhes assaca. Pelo que se conclui pela improcedência dos vícios apontados pela Impugnante ao procedimento inspetivo.
*
Sendo julgados improcedentes os vícios apontados, é de julgar prejudicado o conhecimento da respetiva cominação legal (nulidade / anulabilidade)(…)”, logo não vislumbramos que tenha ocorrido a aventada nulidade por omissão de pronúncia.
Mais se acrescenta que tal como referido no despacho de sustentação da nulidade, notificado às partes, o certo é que “(…) da factualidade assente não resulta, nem sequer se vislumbra, qualquer ofensa do núcleo essencial do direito de audição e ao contraditório constitucionalmente consagrados, consequentemente e pelos motivos expendidos na respetiva apreciação, são de julgar inverificadas as alegadas inconstitucionalidades. (…)”
Pelo que, o tribunal a quo pronunciou-se sobre os vícios apontados na petição inicial, considerando que os mesmos não se verificaram, sendo que não se referindo claramente sobre os princípios alegadamente violados, não podemos concordar com o facto de sobre eles não ter emitido uma posição.
Pelo exposto, não se verifica a nulidade alegada.
Do erro de julgamento de facto
Alega a Recorrente que:
4º-0 recurso abrange, ainda, a discussão da matéria de facto - artº 282 nº4 do CPPT.
No caso presente, o Recorrente, não obstante formular a conclusão que antecede não impugna expressamente a factualidade dada como provada, conforme estatuí o artigo 640º do CPC, pelo que, se rejeita nesta parte o recurso.
Estabilizada a matéria de facto, vejamos o erro de julgamento de direito.
Do erro de julgamento de direito.
Alega a Recorrente sob a epígrafe: II- Nulidade do procedimento administrativo e Violação da lei - artigos. 3º, 100º, 111º nº1, 121ºnº2, 184º e 185º, todos do Código de Procedimento Administrativo; pelo facto de não ter havido inquirição das Testemunhas Arroladas; e o mandatário da Recorrente não ter sido notificado para estar presente na inquirição da testemunha «AA» (o contabilista da sociedade).
Vejamos.
Estabelece a alínea c) do art.º 3.º do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social, no que tange à matéria procedimental é aplicável subsidiariamente o Código do Procedimento Administrativo.
Dispõe o art.º 121.º do CPA que:
“1 - Sem prejuízo do disposto no artigo 124.º, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informados, nomeadamente, sobre o sentido provável desta.
2 - No exercício do direito de audiência, os interessados podem pronunciar-se sobre todas as questões com interesse para a decisão, em matéria de facto e de direito, bem como requerer diligências complementares e juntar documentos.
3 - A realização da audiência suspende a contagem de prazos em todos os procedimentos administrativos”
Aquele preceito deve ser conjugado com o estabelecido no art.º 125.º do mesmo Código que estabelece que “após a audiência, podem ser efetuadas, oficiosamente ou a pedido dos interessados, as diligências complementares que se mostrem convenientes”.
Em anotação ao art.º 125.º do CPA, Luis S. Cabral de Moncada refere [CPA Anotado, Coimbra Ed., p. 440]: “A lei não elenca circunstâncias em que a administração oficiosamente ou a pedido dos interessados pode fazer diligências complementares posteriores à audiência prévia. Tudo fica ao critério discricionário limitado apenas pelo que considerar conveniente para a decisão final. Recusa administrativa em levar a cabo de diligências complementares pedidas pelos interessados deve ser fundamentada, justificando a inconveniência da sua realização, notificada a estes e passível de impugnação graciosa e contenciosa.”
Discorre a sentença recorrida que: “(…) Na medida em que poderia sempre ser equacionada ou requerida uma qualquer diligência adicional que pudesse em tese contribuir para tal descoberta, esse dever deve ser interpretado segundo princípios de praticabilidade, proporcionalidade e razoabilidade, e sob pena de paralisia da administração, obstando-se, dessa forma e na prática, à conclusão do procedimento, o que também é desconforme à justiça na tributação (especialmente nos casos em que a conclusão do procedimento poder gerar atos desfavoráveis aos visados e estes poderão ter interesse em protelar o seu desfecho).
O que conduz à conclusão de que apenas deve ser considerado violado o direito de audição prévia por preterição da realização de diligências probatórias requeridas pelos interessados nos casos em que a realização destas era imprescindível ao apuramento da verdade era manifestamente imprescindível e que a sua omissão constituiu erro notório, crasso, grosseiro ou palmar.
Nos restantes casos, deve ser considerado que a não realização da diligência se insere dentro da normal margem de discricionariedade administrativa de que beneficia a entidade conducente do processo. Dando-se aqui por reproduzida a factualidade assente constata-se que a omissão da audição das testemunhas arroladas pela Impugnante foi fundamentada nos seguintes termos: “(…) tendo as testemunhas supra indicadas já sido ouvidas no âmbito do presente processo de averiguações, e tendo as mesmas prestado declarações de forma totalmente livre e consciente, naturalmente, não deu este serviço provimento a tal pedido uma vez que as mesmas já tinham ouvidos durante a instrução do presente processo, não apresentando a defesa da EE qualquer argumento passível de motivar uma segunda tomada de declarações sobre matéria relativamente à qual as mesmas já se tinha pronunciado, pelo que tal pretensão mais não representa do que uma manobra dilatória apresentada pela defesa da EE, e cujo desiderato não mereceu acolhimento por parte deste serviço de fiscalização.”
Dali resulta que a não audição das testemunhas arroladas se deveu à circunstância de estas terem sido já ouvidas no procedimento inspetivo, nomeadamente no que tange às suas interações com o gerente da Recorrente, motivo pelo qual a Inspeção da Segurança Social considerou que tal pedido tinha natureza dilatória.
Independentemente de o pedido ser (ou não) dilatório como entendeu o ISS, temse por pacífico que o entendimento de ser desnecessária a reinquirição das pessoas já ouvidas no procedimento, especialmente quando as suas declarações foram prestadas de forma espontânea e eram perfeitamente compagináveis com a documentação constante do procedimento e congruentes entre si, manifestamente não constitui erro e muito menos grosseiro.
Pelo que é de concluir que a não audição destas não configura qualquer ilegalidade, mas sim o exercício da discricionariedade de que beneficia a administração, na condução do procedimento (Art. 125.º CPA), não estando obrigada a realizar toda e qualquer diligência probatória, devendo tal recusa ser entendida como legítima se não for um erro grosseiro.
Pelo que não se vislumbra qualquer nulidade ou violação de lei.
Alega ainda a Recorrente que:
“Refere a sentença recorrida o seguinte (pág. 33): "... embora se reconheça a ilegalidade do comportamento do ISS, considera-se que no caso concreto, em face da recusa de prestação de declarações pelo contabilista, tal preterição constitui mera irregularidade, sem quaisquer efeitos invalidantes na decisão do procedimento porquanto não interferiu na decisão proferida ".
A ora recorrente não aceita esta interpretação da lei efectuada pelo "Juiz a quo", dai a segunda razão do presente recurso.
Ou seja, entende a Recorrente que não tendo sido o mandatário notificado para comparecer nos serviços de inspeção tributária para a inquirição de testemunhas, existe uma preterição de formalidades que torna o processo administrativo nulo e não uma mera irregularidade como decidiu o Tribunal a quo.
Lidas as conclusões de recurso das mesmas se extrai que a Recorrente, usando os argumentos já devidamente escalpelizados na sentença proferida pelo tribunal a quo, se insurge com o desfecho do presente processo, não concordando com a decisão final.
Mas vejamos o que decidiu a sentença sob recurso quanto a esta matéria:
“(…) A Impugnante defende a invalidade das liquidações de contribuições para a Segurança Social segundo o seguinte itinerário cognoscitivo:
(i) Foi notificada de projeto de correções assente nas circunstâncias de não ter declarado qualquer remuneração relativamente ao seu gerente no período em que este se encontrava incapacitado para o trabalho e a inspeção ter concluído que este exerceu o cargo no mesmo período;
(ii) Exerceu o direito de audição onde refutou que este o tivesse exercido naquele período tendo junto documentos e arrolado prova testemunhal;
(iii) Foi ouvida uma das testemunhas por si arroladas, sem que para que o seu mandatário fosse notificado para que à diligência pudesse assistir;
(iv) Vindo a ser notificada da decisão final, momento em que teve conhecimento da não audição das restantes porque já tinham sido ouvidas no procedimento;
(v) Conclui que tais preterições violaram o seu direito de defesa e ao contraditório, inquinando os atos emergentes do procedimento inspetivo.
(…)
No que respeita à circunstância de o contabilista da sociedade ter sido ouvido sem que tivesse sido dado conhecimento ao mandatário da Impugnante da sua realização e a fim de a esta poder assistir: Tem-se por incontroverso que a constituição de mandatário no âmbito do procedimento tem como consequência que este passa a dever ser notificado dos atos praticados no procedimento (em substituição do visado e em seu nome), podendo também participar as diligências probatórias doravante realizadas. O que significa que este deveria ter sido notificado do agendamento da inquirição e poderia a ela assistir e mesmo intervir, nomeadamente solicitando esclarecimentos adicionais à testemunha e por intermédio do órgão instrutor. Possibilidade que lhe foi vedada pela preterição da sua notificação.
Pelo que importa extrair as consequências desse comportamento por parte dos serviços da inspeção. Ora, decorre da factualidade assente que a testemunha se limitou a reconhecer ser contabilista, tendo-se recusado a prestar esclarecimentos adicionais à inspeção da segurança social, alegando não ter autorização da Impugnante para o fazer e estar a tal impedido pelo dever de sigilo a que estaria adstrito.
Independentemente da admissibilidade da recusa em prestar declarações, o certo é que tendo este recusado a prestá-las, não só estas não contribuíram para a decisão a proferir, mas também a ausência do mandatário foi inócua porquanto perante tal recusa inexistiriam esclarecimentos adicionais que pudessem ser solicitados. Por tal razão, embora ser reconheça a ilegalidade do comportamento do ISS, considera-se que no caso concreto, em face da recusa de prestação de declarações pelo contabilista, tal preterição constitui mera irregularidade, sem quaisquer efeitos invalidantes na decisão do procedimento porquanto não interferiu na decisão proferida. (…)”
Entendeu assim o Tribunal a quo, reconhecendo a ilegalidade do comportamento do ISS por não ter notificado o advogado para estar presente na data designada para inquirição da testemunha («AA», o contabilista) que poderia a ela assistir e mesmo intervir, nomeadamente solicitando esclarecimentos adicionais à testemunha e por intermédio do órgão instrutor, que no caso concreto, essa preterição constituía apenas uma "mera irregularidade, sem quaisquer efeitos invalidantes na decisão do procedimento", pois esta recusou-se a prestar declarações (escudando-se no sigilo profissional e por não ter autorização escrita da sua cliente), tornando a ausência do mandatário inócua.
Ou seja, não houve prestação de qualquer depoimento, sendo que do auto de inquirição apenas resulta a identificação da testemunha e a consignação da recusa do depoimento por invocação do sigilo profissional e pela ausência de uma declaração escrita do representante a permitir a sua inquirição.
Este entendimento está em linha com o princípio da Inoperância dos Vícios (utile per inutile non vitiatur), que nega a anulação de um ato por um erro formal que, com inteira segurança, não interfere no conteúdo da decisão administrativa, nem inquina a sua substância, ou ofende o conteúdo essencial de um direito fundamental (o direito de defesa e contraditório), o que, segundo o Código do Procedimento Administrativo (CPA), configura uma situação de nulidade (Artigo 161.º, n.º 1, alínea d)), como pretende o Recorrente.
Assim sendo, atento o transcrito da sentença recorrida temos que com a mesma concordar pois que, não tendo havido prestação do depoimento por a testemunha se ter recusado a fazê-lo, não obstante a falta do mandatário por não ter sido notificado para a diligência, a anulação de um ato por um erro formal que não interfere no conteúdo da decisão administrativa, nem inquina a sua substância, ou ofende o conteúdo essencial de um direito fundamental é até proibida por lei atendendo a que, repita-se, não havendo depoimento e não tendo sido considerado para a decisão sob recurso, a cominação com a nulidade para prática de novo ato seria inútil.
Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso e mantém-se a sentença recorrida e as liquidações efetuadas.
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Atenta a improcedência do recurso, as custas ficarão a cargo da Recorrente – artigo 527.º, nos. 1 e 2, e 529.º, n.º 1 do Código de Processo Civil e art.º 7.º, n.º 2, do Regulamento das Custas Processuais.
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Nos termos do n.º 7 do artigo 663.º do Código de Processo Civil, elabora-se o seguinte sumário:
I- A não audição de testemunhas em sede de procedimento administrativo não configura qualquer ilegalidade, mas sim o exercício da discricionariedade de que beneficia a administração, na condução do procedimento (Art. 125.º CPA), não estando obrigada a realizar toda e qualquer diligência probatória, devendo tal recusa ser entendida como legítima se não for um erro grosseiro.
II- A falta de notificação do mandatário para estar presente na inquirição da testemunha em sede de procedimento administrativo, constituirá apenas uma "mera irregularidade, sem quaisquer efeitos invalidantes na decisão do procedimento", pois que não houve prestação de depoimento, por a mesma se ter recusado invocando sigilo profissional, pelo que a sua presença era inócua.
III- Não tendo havido prestação do depoimento por a testemunha se ter recusado a fazê-lo, não obstante a falta do mandatário por não ter sido notificado para a diligência, a anulação de um ato por um erro formal que não interfere no conteúdo da decisão administrativa, nem inquina a sua substância, ou ofende o conteúdo essencial de um direito fundamental é até proibida por lei atendendo a que, repita-se, não havendo depoimento e não tendo sido considerado para a decisão sob recurso, a cominação com a nulidade para prática de novo ato seria inútil.
IV- O princípio da Inoperância dos Vícios (utile per inutile non vitiatur), nega a anulação de um ato por um erro formal que, com inteira segurança, não interfere no conteúdo da decisão administrativa, nem inquina a sua substância, ou ofende o conteúdo essencial de um direito fundamental (o direito de defesa e contraditório).
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V. DECISÃO
Face ao exposto, acorda-se em conferência na Subsecção Tributária Comum da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
a) Negar provimento ao recurso;
b) Manter a sentença recorrida e a liquidação efetuada.
c) Custas pela Recorrente;
Porto, 15 de janeiro de 2025
Isabel Ramalho dos Santos (Relatora)
Graça Martins (1.ª Adjunta)
Carlos Castro Fernandes, em substituição (2.º Adjunto), com voto vencido
Oportunamente e transitado o acórdão remeta certidão ao inquérito n.º 2--1/23...., que corre no Departamento ....
Voto de Vencido:
Não me revejo na posição expressa no presente acórdão, unicamente na parte em que se determina que a invalidade reconhecida ao ato impugnado não tem efeitos invalidantes. Efetivamente, entendo que não se pode retirar, sem margem para dúvidas, que ainda que verificada e declarada a sobredita invalidade, o ato recorrido teria necessariamente o mesmo conteúdo, tal como resulta do disposto na alínea c) do n.º 5 do art.º 163.º do CPA. Assim o entendo, também, porque a presença do Advogado, em representação do contribuinte, na inquirição da testemunha em causa é uma garantia dos princípios gerais que norteiam a atividade administrativa e um garante do contraditório e de independência da própria inquirição em sede procedimental, sendo que esta não deve ser realizada unicamente pela entidade inquisidora, o que pode obstar a que as testemunhas queiram prestar o seu depoimento, ou se sintam constrangidas se o fizerem. |
