Termina a sua alegação enunciando as seguintes conclusões:

«A - à decisão recorrida faltam os fundamentos de facto …

B - Sendo... nula por deficiência da especificação da matéria de facto que justifique a decisão.

C - O acto impugnado tem carácter meramente confirmativo de um acto anterior.

E -

F - O programa do concurso tem natureza regulamentar integrando o bloco de legalidade a que o Dono da Obra deve obedecer.

G - O programa do concurso foi elaborado de acordo com a legislação vigente a essa data, ou seja, antes da entrada em vigor da estatuição da Portaria n.° 509/2002 de 30 de Abril que veio alterar a Portaria n°1454/2001 de 28.12

H - …

I - Os critérios materiais de avaliação da capacidade financeira e económica estão enunciados tanto no programa de concurso, quanto no aviso do concurso publicado no DR III Série n.° 116 de 20 de Maio de 2002.

J - …

L - O regime imperativo a que a Portaria submete ao Dono da Obra, circunscreve-se à delimitação da amplitude máxima (3 anos) e mínimo (1 ano) do prazo a ter em conta, …

M - Ainda que tal regime fosse imperativo …, o Dono da Obra estava obrigado a conceder um prazo de 2 dias previsto no art. 92°, n.° 3 do RJEOP para suprir a irregularidade.

N - Lançando mão dos concorrentes, que após esse prazo, não sanassem a falta.

O - … o dono da Obra não ocorreu em qualquer ilegalidade no procedimento em questão, a decisão recorrida é nula, uma vez que padece de erro de Direito.

P – …

Q – …

R - …

S - A Sentença de que ora se recorre viola os arts.659, n°s 2 e 3, 668, n°1, al. b) ambos do CPC e arts.56°, 67°, 92°, 98° do RJEOP...»

Contra alegou a agravada concluindo no sentido de ser negado provimento ao recurso.

A fls.308 e 309, O Mm° Juiz “a quo” sustentou a sua decisão.

Notificado, o Digno Magistrado do M°P° emitiu douto parecer no sentido de ser indeferido o efeito no sentido de ser fixado ao recurso o efeito meramente devolutivo e relativamente ao mérito do recurso deve ser julgada suficiente a matéria de facto consignada, não ocorrendo a invocada nulidade e ser dado provimento ao recurso por a deliberação objecto da sentença recorrida não enferma da ilegalidade apontada.

Cumpre decidir.

Consideram-se assentes os factos seguintes:

1. Por anúncio publicado no DR, III Série, de 20.05.2002 foi aberto concurso público para a empreitada de “ABASTECIMENTO DE ÁGUA ÀS FREGUESIAS DE MACIEIRA DE RATES E PARTE DE NEGREIROS E GUERAL.”

2. Constava no ponto II, al. c) desse anúncio que a qualificação dos concorrentes terá por base a respectiva capacidade financeira, económica e técnica, devendo os concorrentes, sob pena de exclusão, satisfazer os indicadores financeiros relativos ao último ano de exercício, calculados de acordo com a Portaria n.°1454/2001, de 28/12.

3. E, no programado concurso consta no ponto 19.3, que a fixação dos critérios de avaliação da capacidade financeira e económica (...) deverá ser feita com base no quadro de referência constante da Portaria em vigor publicada ao abrigo do art. 8° do Dec. Lei n.° 61/99, de 2.03 (....).

4. Em 17.03.2003, a Comissão de Abertura do Concurso, procedendo a avaliação da capacidade financeira, económica e técnica deliberou admitir os concorrentes “M…, SA” e “M… e Filhos, SA”, por os restantes não terem apresentado elementos que permitissem a avaliação da capacidade financeira tendo em conta a evolução nos últimos 3 anos.

5. Apresentada reclamação desta decisão pelo concorrente “M…, Lda.”, esta foi indeferida.

6. Interposto recurso hierárquico, por deliberação da CM de Barcelos, de 3.10.2003, foi este deferido de acordo com o parecer da Divisão dos Assuntos jurídicos de 29.09.2003, onde se entendeu que a capacidade económica e financeira deveria ser avaliada apenas com referência ao último ano de exercício.

7. Esta decisão foi notificada a agravada pelo ofício n.° 12O48DA/DAS, de 21.10.2003.

8. De acordo com a decisão referida em 6. foram admitidos ao concurso todos os concorrente, anteriormente excluídos pelo motivo indicado em 4.

9. Desta decisão da Comissão - que admitiu a concurso todos os concorrentes que apresentaram elementos da avaliação da capacidade financeira relativamente ao último ano de exercício - a agravada apresentou reclamação por entender que a avaliação da capacidade financeira devia ter em conta a evolução nos últimos 3 anos e não o último ano de exercício.

10. Indeferida a reclamação a agravada interpôs recurso hierárquico, o qual, com base no parecer da Divisão dos Assuntos Jurídicos, por deliberação da CM de Barcelos/agravante, de 19.03.2004, foi indeferido.

O DIREITO

A Agravante coloca a questão do efeito do recurso interposto pela concorrente “M. & Filhos, SA”, que nos termos do n.° 2 do art. l43º do CPTA deveria ter sido meramente devolutivo.

Ora, este normativo aplica-se aos recursos jurisdicionais e não às providências cautelares relativas a actos administrativos ou a procedimento na formação dos contratos. Estas regem-se pelo disposto nos arts. l28° e 132° do mesmo Código que proíbem o prosseguimento da execução do acto.

Pelo que inexiste qualquer erro na fixação do efeito do recurso.

Apreciemos, agora o mérito do recurso.

Entende a agravante que a decisão a quo é nula por os factos considerados são manifestamente insuficientes para decisão de direito.

Na decisão a quo apenas se deram como provados os factos descritos nos pontos 2., 3., 4. e 10 da matéria de facto supra mencionada.

As questões colocadas neste meio processual eram:

- a ilegalidade da deliberação mencionada no ponto 10. da matéria de facto e,

- a irrecorribilidade desse acto, por ser um acto confirmativo.

Ambas as questões foram apreciadas na decisão a quo. E, sendo certo que não constando da matéria de facto, nomeadamente, os pontos 5., 6., 7., 8. e 9., factos aqui especificados, não é menos certo que o Mm° Juiz a quo fundamentou a sua decisão, designadamente ao apreciar a recorribilidade do acto, com o recurso a esses factos ao referir que “face a um acto parcialmente confirmativo de um outro que havia dado razão a um concorrente e ordenado a sua readmissão a concurso.” E, assim, mesmo não constando do elenco da matéria de facto os factos referidos, mas tendo sido feito apelo aos mesmos na decisão, parece não poder falar-se de nulidade propriamente dita, mas de mera irregularidade na especificação dos factos.

Pelo que, improcede a invocada nulidade.

Em todo o caso e mesmo que se decidisse pela nulidade da decisão, que como vimos não se verifica, sempre se impunha conhecer do objecto da causa, em conformidade como disposto no art.149° do CPTA.

E a primeira questão colocada é de saber qual a natureza do acto impugnado. Será confirmativo da deliberação de 3.10.2003?

De acordo com o disposto no n.° 4 do art. 268° da CRP “É garantido aos interessados recurso contencioso com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos, independentemente da sua forma, que lesem os seus direitos ou interesses protegidos.”

O que significa que o direito ao recurso contencioso dos actos administrativos ilegais é garantido aos administrados, desde que lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos. Mas o acto administrativo só é susceptível de lesar esses direitos ou interesses quando constituir uma decisão de autoridade no uso de poderes jurídico-administrativos com vista à produção de efeitos jurídicos externos sobre determinado caso concreto. (cf. Vital Moreira e Gomes Canotilho, in CRP, Anotada, 3ª Ed., pág.939)

O acto confirmativo carece de autonomia funcional, isto é, não é susceptível de lesar direitos ou interesses porquanto essa lesão ocorre com a prática do acto confirmado. Daí a sua irrecorribilidade.

O acto confirmativo limita-se a reproduzir o acto anterior e, por isso nada inova na ordem jurídica já que, a situação jurídica do administrado está definida face à Administração, não introduz qualquer modificação à situação jurídica do administrado.

O acto confirmativo pressupõe ainda que os dois actos (confirmativo e confirmado) tenham sido praticados sobre a mesma disciplina jurídica, que o interessado tenha tido conhecimento oportuno do acto confirmado e entre eles haja correspondência de fundamentos e de efeitos jurídicos. Verificados estes pressupostos, o segundo acto (acto confirmativo) carece de capacidade lesiva de direitos ou interesses e portanto, é insusceptível de recurso contencioso.

No caso sub judice a deliberação de 3.10.2003 foi tomada no âmbito do recurso hierárquico interposto pelo concorrente “M…, Lda.” e a deliberação aqui em causa na sequência do recurso hierárquico interposto pela agravada. Os destinatários dos actos são diferentes. E, o facto de aquele primeiro acto ter sido notificado à agravada não é suficiente para poder afirmar que, por isso, esse acto produziu efeitos em relação a esta. Ou seja, este acto, de conteúdo idêntico àquele primeiro acto, mas cujos destinatários são diferentes, nunca pode ser considerado um acto confirmativo, já que só este produz, em relação à agravada, efeitos lesivos.

Não sendo o acto impugnado um acto confirmativo, será ilegal como refere a decisão recorrida?

A deliberação recorrida considerou que para a avaliação da capacidade económica e financeira dos concorrentes apenas era necessário ter em conta a evolução do último ano de exercício.

Entendeu o Mm.° Juiz a quo que “… a Câmara estava obrigada, por força do disposto no ponto 19.3 da Portaria 104/01 (....) a respeitar o quadro de referência constante da portaria em vigor ...”.

Nesse ponto prevê-se que “A fixação dos critérios da avaliação da capacidade financeira e económica (…) deverá ser feita com base no quadro de referência constantes da portaria em vigor (…) não podendo ser excluído qualquer concorrente que apresente, cumulativamente, e no mínimo, os valores do quartil inferiores previstos na referida portaria, em qualquer das seguintes situações:

a) Utilizando para o efeito a média aritmética simples de três anos nela referenciados, a partir do balanço e demonstração de resultados das respectivas declarações anuais do IRS ou IRC entregues para efeitos fiscais.

b) Atendendo ao balanço e à demonstração dos resultados da última declaração anual de IRS ou IRC entregue para efeitos fiscais.”

A Portaria em vigor à data do concurso em questão é a Portaria n.°1454/2001, de 28.12, cujo seu n.° 2, face a redacção dada pela Portaria n.° 509/2002, de 30.04, prescreve: “Os valores de referência dos indicadores enunciados no número anterior, para efeitos do disposto na alínea d) do n.° 1 do Decreto-Lei n.° 61/99, de 2 de Março, tem em conta a evolução dos três últimos exercícios (1998, 1999 e 2000) e são calculados através da média desses anos, sendo:”

Ora, conjugados estes normativos com o estatuído nos arts. 56° e 62° do Dec. Lei n.° 59/99, de 2.03, parece-nos não podermos concluir como faz a decisão recorrida que a capacidade económica e financeira dos concorrentes tem de ser sempre avaliada em função dos últimos 3 anos de exercício e, por isso, ao anunciar-se no concurso apenas essa avaliação por o último ano de exercício e, consequentemente admitir-se os candidatos que apenas apresentaram elementos desse último ano, ocorre vicio de violação de lei.

Efectivamente, a capacidade económica, financeira e técnica é avaliada em função dos elementos escolhidos pelo dono da obra (art.56° do Dec. Lei n.° 55/99, de 2.03), que poderá ter em conta a evolução dos últimos 3 anos ou simplesmente 2 ou mesmo um ano. A portaria à data em vigor não impõe que essa avaliação seja feita com referência aos últimos três anos.

Mas, mesmo que esse preceito legal fosse imperativo, isto é, que fosse obrigatório para avaliar da capacidade económica e financeiro dos recorrentes os elementos referentes aos três últimos anos de exercício, a sanção pelo não cumprimento desse dispositivo legal nunca seria a declarada anulabilidade do acto impugnado.

Como resulta da matéria de facto dada como provada quer no programa do concurso quer no anúncio de abertura do mesmo estabelecia-se que deviam os concorrentes satisfazer os indicadores financeiros relativos ao último ano de exercício...

Por isso, a deliberação da Comissão impugnada que com base quer no programa do concurso quer do anúncio admitiu os concorrentes que apresentaram os elementos aí referidos (referentes ao último ano de exercício) não é ilegal. (Cf. Ac. STA de 15.07.98, rec. 043 893).

Ao invés, sendo imperativo para a avaliação da capacidade económica, financeira e técnica os elementos relativos aos últimos três anos de exercício impunha-se que a Comissão estabelece-se um prazo afim dos concorrentes poderem satisfazer esse requisito que, por não lhe ser imputável essa deficiência, o seu não cumprimento não pode ser sancionado com a exclusão ao concurso. (cf. art.92° do Dec. Lei n.° 55/99)

Por último refira-se que, a fixação do programa do concurso constitui um procedimento essencial ao contrato administrativo e só após a elaboração deste é possível iniciar-se o concurso com a publicação do anúncio. Ora, no caso sub judice o programa do concurso foi elaborado no âmbito da Portaria n.° 1454/2001, ainda sem a alteração introduzida ela Portaria n.° 509/2002, portanto à luz do regime que não exigia a prova da capacidade económica e financeira dos últimos três anos, bastando o último ano de exercício.

Em conformidade com o exposto, acordam em conceder provimento ao recurso e, consequentemente revogar a decisão recorrida.

Custas pela agravada aqui e na 1° instância, com a taxa de reduzida a metade. (art.73-E, al. d do CCJ).

Porto, 2004-11-18

Ass. Maria Isabel S. Pedro Soeiro
Ass. Carlos Carvalho
Ass. Ana Paula Portela