| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
M…, devidamente identificada a fls. 02, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 03/11/2007, que indeferiu a providência cautelar pela mesma deduzida contra o “MINISTÉRIO DO AMBIENTE, DO ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO E DO DESENVOLVIMENTO REGIONAL” (vulgo MAOTDR) e outros, na qual peticionava a suspensão de eficácia do acto que determinou “… a demolição da construção identificada no art. 1.º do … requerimento inicial …” e o deferimento do “… pedido de embargo de obra nova e, …, seja mandado suspender a construção, no local onde se encontra implantada a construção identificada no art. 1.º, de escadas de acesso ao areal …”.
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 410 e segs. e correcção de fls. 562 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
1.º É evidente e manifesta a ilegalidade do acto e a procedência da acção principal (art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA), pelas seguintes razões, a saber:
a) Em face da matéria dada como provada (vide itens 3, 4 e 7) a Recorrente é titular do direito de superfície (cfr. art. 1528.º e seguintes do Código Civil) sobre a parcela de terreno do domínio público marítimo com a área de 67,50 m2;
b) Por outro lado, continuando, como contínua (vide art. 7.º da matéria dada como provada), a Recorrente a pagar a taxa anual de 795,43€, devida pela concessão do uso privativo do domínio público marítimo, em relação à referida parcela de terreno, ainda mantém, por isso, a Recorrente o direito ao respectivo uso privativo para os fins de exploração do Bar/Restaurante da Recorrente.
2.º Para o caso de se entender (conforme entendeu a Mm.ª Juiz a quo), o que não se concede, de não ser evidente e manifesta a ilegalidade do acto, nem a procedência da acção principal [nos termos do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA], verifica-se, no presente caso, o preenchimento cumulativo dos necessários três requisitos, a que se reportam o art. 120.º, n.º 1, al. b) e n.º 2 do CPTA:
a) O do “fumus boni iuris” (art. 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA):
Continuando, como continua, a Recorrente a pagar (vide item 7.º da Matéria Assente) a taxa devida pela concessão do uso privativo da referida parcela, ainda mantém, por isso, o direito ao respectivo uso privativo, para os fins supra referidos,
b) O de “periculum in mora” (art. 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA):
A imediata execução do acto poria, seriamente, em risco a satisfação das necessidades básicas da Recorrente (de avançada idade) e seu agregado familiar, pois, dessa maneira ficariam sem habitação e sem o único meio de subsistência (cfr. arts. 13 e 14 da matéria provada), e constituiria uma situação de facto consumado,
c) O da proporcionalidade (art. 120.º, n.º 2, do CPTA), porquanto:
1 - Atenta a factualidade provada (cfr. item 13 e 14), ponderando os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultam da concessão de providência são inferiores aqueles que resultam da sua recusa para os interesses privados que a Recorrente pretende acautelar com a presente providência e que são os dados como provados nos itens 13 e 14 da Matéria Assente,
2 - A concessão da suspensão do acto acarretará, no caso de improcedência da acção principal, um adiamento da sua execução (que já dura há mais de seis anos), mas não a ineficácia dele, inexistindo, por conseguinte, grave lesão para o interesse público.
3.º Sem prescindir, acresce ainda ao concluído em 2.º o seguinte:
Na oposição, os Recorridos não alegaram, nos termos do art. 120.º, n.º 5, do CPTA, que a adopção da providência cautelar pedida pela aqui Recorrente causa grave lesão ao interesse público, sendo que, conforme se colhe do P.A., os Recorridos ao autorizarem, através da demolição da construção da Recorrente, que a contra-interessada, “O..., Lda.”, passe a aumentar a área da sua construção à custa da demolição da construção da Recorrente, pretendem, assim, beneficiar aquela em detrimento desta.
4.º Parte da construção - cerca de 40 m2 (cfr. item 6 da Matéria Assente) encontra-se fora do domínio público marítimo, e, por conseguinte, fora da determinação do POOC,
5.º A decisão recorrida violou e interpretou, erroneamente, designadamente o art. 1528.º e seguintes do Código Civil, arts. 120.º, n.º 1, al. a) e b) e n.º 2 do CPTA e o POOC …”.
Conclui no sentido do total provimento ao recurso jurisdicional com revogação da decisão judicial recorrida e deferimento da pretensão cautelar requerida.
O ente público requerido, ora recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 431 e segs. e fls. 582 e segs.) nas quais sustenta a manutenção do julgado concluindo da seguinte forma:
“…
1.ª A douta sentença recorrida não merece qualquer reparo ou censura e, designadamente, não está ferida dos erros ou vícios que a Recorrente lhe aponta nas suas alegações e conclusões;
2.ª Visto que a mesma apreciou devidamente e com ponderação a matéria factual convocada e procedeu à sua correcta subsunção jurídico-legal, aplicando de forma acertada o direito correspondente;
3.ª Não se encontram, assim, violadas quaisquer normas do CPTA, nomeadamente o artigo 120.º do mesmo código ou qualquer outra disposição legal …”.
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA veio apresentar parecer no qual conclui pelo provimento do recurso (cfr. fls. 509/512), parecer esse que notificado às partes mereceu resposta discordante do aqui recorrido (cfr. fls. 525 e segs.) e concordante da recorrente (cfr. fls. 536).
Na sequência do despacho de fls. 556/557 dos autos, proferido ao abrigo do disposto no art. 146.º, n.º 4 do CPTA, foi a recorrente convidado a apresentar conclusões das alegações corrigidas, o que fez nos termos insertos a fls. 562/566, peça essa que, entretanto, foi objecto de impugnação por parte do aqui recorrido (cfr. fls. 579 e segs.).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente sendo certo que pese embora, por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” [cfr. J.C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8.ª edição, págs. 459 e segs.; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, págs. 850 e 851, nota 1; Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71].
As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão judicial recorrida ao indeferir a pretensão cautelar peticionada pela recorrente violou ou não o disposto nos arts. 1528.º e segs. do CC, 120.º, n.ºs 1, als. a) e b) e 2 do CPTA e o POOC [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas]. 3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) O... e marido A... foram donos e possuidores de uma construção composta por rés-do-chão, destinada a comércio e de cave, destinada a habitação, situada na Av...., Vila do Conde, confrontando do Nascente e Sul com Avenida dos Banhos, Norte e Poente com a Praia, inscrita na matriz urbana de Vila Chã e não descrita na Conservatória do Registo Predial, desde 1982 até 1991;
II) Em 1991 a referida O... requereu ao Director-Geral dos Portos autorização para venda da referida construção a M... e M..., a ora requerente, o que lhe foi deferido;
III) Por requerimento de 08 de Outubro de 1991, M... e M... pediram autorização ao Director Geral dos Portos para que o licenciamento da referida construção passasse a ser feito em seu nome, o que lhes foi deferido;
IV) A partir do ano de 1991 as referidas licenças foram passadas anualmente em nome de M... e M... e pagas por esta;
V) A referida construção ocupa o terreno do domínio público marítimo numa área de 67,5 m2;
VI) Encontrando-se parte dessa construção em cerca de 40 m2 fora do domínio público marítimo;
VII) A requerente paga de taxa anual à Direcção Regional do Ambiente do Norte a quantia de 795,43€;
VIII) Pelo ofício n.º 813 da Direcção Regional do Ambiente do Norte foi a requerente notificada de que: “… A entrada em vigor do Planos de Ordenamento da Orla Costeira (POOC) vem afectar a situação jurídica de todos os utilizadores titulados no domínio hídrico.
Considerando que o POOC (Resolução do Conselho de Ministros n.º 25/99 de 07 de Abril) entrou em vigor no dia 1 de Outubro de 1999 abrangendo a área onde se localiza a utilização correspondente à licença n.º 197/97 de que V. Ex.ª é titular, cumpre-nos informar o seguinte:
Face ao disposto no art. 17.º do Decreto-Lei n.º 309/93 de 2 de Setembro com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 218/94 de 20 de Agosto e pelo Decreto-Lei n.º 113/97 de 10 de Março, todas as licenças existentes à data da entrada em vigor do POOC caducaram nesta data.
Considerando que o POOC não prevê a possibilidade desocupação da área utilizada por V. Ex.ª no âmbito da licença n.º 197/97, que agora caducou, esta não é susceptível de ser renovada.
Assim de acordo com o disposto no art. 8.º do Decreto-Lei n.º 46/94 de 22 de Fevereiro deverá V. Ex.ª proceder à demolição da instalação, removendo a construção de alvenaria e madeira com as dimensões, aproximadas, de 67,5 m2, retirando todos os materiais do local no prazo de 30 dias, e deixando a margem na situação primitiva …”;
IX) Foi proferida a Informação n.º 465/2000/DGP, de 19 de Abril de 2000, da Chefe de Divisão Sub-Regional do Grande Porto - Tâmega entre Douro e Vouga, nos seguintes termos:
“Na sequência da notificação para demolição da estrutura existente, o titular veio apresentar as suas alegações que junto se anexam e nas quais solicita que seja autorizada a manutenção da actividade até ao fim da época balnear do ano em curso. Caso contrário, pedirá a “reparação patrimonial dos prejuízos sofridos”.
Acontece que no p.p. 24 está expressamente indicada a demolição do equipamento em causa, cuja licença caducou com a entrada em vigor do POOC, não havendo lugar a qualquer indemnização (clausula n.º 2 da licença 197/97/DPM).
Não podendo a licença ser renovada, julga-se que seria ilegal autorizar o funcionamento do bar até Setembro de 2000, pelo que se propõe que este entendimento seja confirmado junto dos Serviços Jurídicos e superiormente confirmada a ordem de demolição.
Caso o titular não acate a ordem, propõe-se que a obra seja incluída no conjunto de demolições a efectuar pelos Serviços.
À consideração superior ...”;
X) Em 08 de Junho de 2000 foi proferido despacho no rosto da informação que antecede com o seguinte teor: “Concordo. Ordena-se a demolição. Verifique-se a situação sob o ponto de vista da licença de funcionamento” - ACTO SUSPENDENDO;
XI) M... foi notificado do despacho de “ordem de demolição”, em 23 de Junho de 2000, conforme autos de entrega de documentos constante do Processo Administrativo;
XII) A contra-interessada “..., Ld.ª”, foi incumbida pelo Ministério de Ambiente de proceder à demolição da referida construção;
XIII) A demolição em questão acarretará para a Requerente e sua família prejuízos inerentes a cessação da exploração do bar o qual funciona todo;
XIV) A requerente é pessoa de idade avançada cujo meio de subsistência conhecido é a exploração do bar em questão;
XV) Os presentes autos foram instaurados no dia 16 de Outubro de 2006 e acção administrativa especial, a que os mesmos são apensos, em 05 de Janeiro de 2007.∞ Nos termos do art. 712.º do CPC e porque resultante da análise dos autos e documentação junta adita-se ainda a seguinte factualidade que se mostra necessária à apreciação das questões suscitadas nos mesmos:
XVI) Dá-se como reproduzido o contrato denominado de “compra e venda” inserto a fls. 609 e 609 v. dos autos;
XVII) Dá-se igualmente como reproduzida a certidão emitida pelo Serviço de Finanças de Vila do Conde relativa à actividade desenvolvida em termos e para efeitos fiscais pela aqui recorrente e por M... (cfr. fls. 610/611 dos autos);«» 3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada que, aliás, não foi objecto de qualquer impugnação cumpre, agora, entrar na análise do objecto de recurso jurisdicional “sub judice” supra enunciado.
3.2.1. Resulta da argumentação expendida pela recorrente que a decisão judicial ao indeferir a pretensão cautelar por si deduzida por reputar como não preenchidos no caso os requisitos/critérios de decisão previstos no art. 120.º do CPTA infringiu o preceituado no citado normativo, mormente, quanto às alíneas a) e b) do n.º 1 e quanto ao seu n.º 2, dado, em seu entendimento, estarem reunidos tais requisitos/critérios.
3.2.2. Analisemos, então, a alegada infracção ao regime definido nas alíneas a) e b) do n.º 1 do art. 120.º, apreciação essa que se inicia, desde já, pela pretensa violação da al. a).
3.2.2.1. Como é sustentado pela doutrina que sobre o normativo já se foi produzindo importa autonomizar, desde logo, as situações em que se trate de providências dirigidas contra actos manifestamente ilegais, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra actos de aplicação de normas já anulados.
Neste tipo de situações o seu decretamento é quase automático na medida em que assente em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade - a Administração não deve praticar tais actos) e a tutela dos interesses privados (particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).
Segundo é defendido por J.C. Vieira de Andrade quanto a este tipo de situações “... o juiz deve (...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar ‘compreensível’ ou ‘justificada’ a cautela que é solicitada.
(…) Note-se, porém, que a lei não refere este requisito para a adopção da providência cautelar, quando seja evidente a procedência da pretensão formulada [alínea a) do n.º 1 do art. 120.º]. (…) nesses casos, o tribunal está dispensado de fundamentar a sua decisão na comprovação dessa perigosidade específica – no entanto, mesmo nessas situações, o perigo releva, na medida em que a providência só pode ser pedida ou concedida quando haja um interesse em agir que se manifeste no fundamento do pedido, embora baste aí provar que assim se assegura alguma utilidade à sentença …” (in: ob. cit., págs. 348 e 349).
E continua aquele ilustre Professor “… elimina-se, sem deixar dúvidas, um dos corolários mais perversos do dogma autoritário da ‘presunção de legalidade do acto administrativo’, quando se passa a reconhecer e a conferir até relevo fundamental ao fumus boni iuris. O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» acto administrativo.
O papel que é dado ao fumus boni iuris (ou ‘aparência do direito’) é decisivo, desde logo porque parece ser o único factor relevante para a decisão de adopção da providência cautelar, em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do acto.
De facto, nesta hipótese, o juiz pode decretar a providência adequada, mesmo sem a prova do receio de facto consumado ou da difícil reparação do dano e independentemente dos prejuízos que a concessão possa virtualmente causar ao interesse público ou aos contra-interessados. Pois se é evidente que um particular (ou o Ministério Público) tem razão, se é evidente que o acto é ilegal e que a acção vai ter sucesso, então, não há, em regra, razão para deixar de conceder essa providência.
Note-se, porém, que o critério legal é o do carácter evidente da procedência da acção - e não, por exemplo, no caso dos meios impugnatórios, o da evidência do vício …”.
A ilegalidade ostensiva justifica, por conseguinte, que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida cautelar se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade.
Nestes termos, a manifesta ilegalidade do acto, uma vez sumariamente demonstrada, impõe ou vincula o juiz a decretar a providência peticionada pelo requerente ainda que existam contra-interessados.
Importa, todavia, precisar o conceito de “manifesta ilegalidade”.
Tal como se decidiu no acórdão deste mesmo TCA Norte de 20/01/2005 - Proc. n.º 1314/04.6BEPRT (in: «www.dgsi.pt/jtcn»), cuja jurisprudência aqui se reitera “… Na situação contemplada na alínea a) do n.º 1 do art. 120.º o fumus boni iuris adquire a máxima intensidade, pois a providência é automaticamente concedida sem necessidade de atender ao periculum in mora e à ponderação de interesses públicos e privados. Trata-se de providências dirigidas contra “actos manifestamente ilegais”, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes, e contra actos de aplicação de normas já anuladas. Nas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, sumariamente demonstrada, que evidencie a procedência da acção principal, é imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção. Dispensa-se a ponderação de interesses públicos e privados e o juízo de proporcionalidade quanto à decisão da providência porque o critério da evidência da pretensão principal incorpora já a salvaguarda de tais interesses, do interesse público, porque a Administração não pode praticar actos ilegais, e dos interesses particulares, porque têm direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada.
O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as situações que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto impugnado deriva de vícios formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais ou extrínsecos do acto administrativo, susceptíveis de produzir invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua anulação, quer por ser um vício irrelevante no caso concreto, quer por ser possível o seu aproveitamento pelo juiz.
Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso que implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. Já quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade nem sempre a preterição da forma conduz à anulação. Existem vícios formais com potência invalidante que, pela menor importância da forma ou por motivos de economia de actos públicos, possibilitam ao juiz recusar a anulação, declarando a irrelevância do vício, ou realizar o aproveitamento do acto. No primeiro caso, o acto não será anulado se o juiz comprovar que no caso concreto foram alcançados os fins específicos que o preceito violado visava alcançar. Esta é a posição sufragada pela generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesa que considera «formalidades não essenciais», aquelas cuja omissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-las, e que, para este efeito, serve para distinguir “vícios essenciais” de “vícios não essenciais”, conforme impliquem, ou não, a anulação do acto. No segundo caso, se a decisão tomada corresponde à solução imposta pela lei para o caso concreto, o que só se pode saber nos actos vinculados, o juiz pode conservar o acto administrativo, uma vez que não existem dúvidas que um administrador normal e razoável o irá repetir com o mesmo conteúdo …” [cfr., entre outros, Acs. do TCA Norte de 17/02/2005 - Proc. n.º 00617/04.4BEPRT, de 03/03/2005 - Proc. n.º 00687/04.5BEVIS, de 03/03/2005 - Proc. n.º 01011/04.2BEVIS, de 14/04/2005 - Proc. n.º 01412/04.6BEPRT, de 19/05/2005 - Proc. n.º 00004/05.7BECBR, de 07/07/2005 - Proc. n.º 00027/05.6BECBR, de 14/07/2005 - Proc. n.º 00078/04.6BEMDL, de 07/12/2005 - Proc. n.º 01502/05.5BEPRT, de 11/05/2006 - Proc. n.º 00910/05.9BEPRT, de 21/09/2006 - Proc. n.º 01293/05.2BEVIS, de 09/11/2006 - Proc. n.º 146/06.1BEPRT-A, de 09/11/2006 - Proc. n.º 391/04.4BEBRG, de 20/12/2006 - Proc. n.º 02268/05.7BEPRT, de 11/01/2007 - Proc. n.º 00096/06.1BEMDL, de 01/03/2007 - Proc. n.º 00414/06.2BEPNF, de 01/03/2007 - Proc. n.º 01031/06.2BEPRT, de 19/07/2007 Proc. n.º 00079/07.BECBR, de 04/10/2007 - Proc. n.º 1894/06.1BEPRT-A, de 25/10/2007 - Proc. n.º 01147/05.2BEBRG, de 22/11/2007 - Proc. n.º 00230/07.4BECBR, de 13/12/2007 - Proc. n.º 00856/07.6BEPRT, de 10/01/2008 - Proc. n.º 02661/06.8BEPRT, de 10/01/2008 - Proc. n.º 01039/07.0BEPRT-A, de 24/01/2008 - Proc. n.º 02107/07.4BELSB - PORTO, de 05/06/2008 - Proc. n.º 1272/07.5BEBRG-A, de 19/06/2008 - Proc. n.º 00903/06.9BEVIS, de 03/07/2008 - Proc. n.º 01497/07.3BEVIS, todos in: «www.dgsi.pt/jtcn»].
Refira-se, aliás, o a este propósito sustentado por Colaço Antunes (em “Brevíssimas notas sobre a fixação duma summa gravaminis no processo administrativo” in: Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Ano I, 2004, pág. 93) “… presume-se o fumus do recorrente, numa primeira análise, a exigir, apesar da evidência da pretensão (artigo 120.º/1/a do C.P.T.A.), um juízo de probabilidade qualificado (sobretudo nos actos e natureza prestacional); isto é, que o acto pareça claramente ilegal (nulidade ou inexistência do acto, artigo 120.º/1/a) ou seja manifestamente evidente a existência de um direito ou interesse legalmente protegido …” (sublinhados nossos) (cfr. ainda Fernanda Maçãs em “As Medidas Cautelares …”, pág. 462).
Também quanto a esta questão atente-se na posição que, entretanto, veio a ser tomada por J.C. Vieira de Andrade “… Justificam-se, pois, algumas cautelas na aplicação deste critério, sendo legítima a pergunta sobre se a evidência relevante para este efeito não deverá ser entendida como referida apenas a situações excepcionais – assim, por exemplo, no âmbito de acções de impugnação de actos, se não deverá ser só aquela que respeite a vícios graves que geram a nulidade desse acto, tendo em conta designadamente que os vícios formais e procedimentos geradores de mera anulabilidade podem acabar por ser irrelevantes ou permitir o aproveitamento do acto. Embora se perceba a concessão imediata da providência, mesmo em caso de actos ‘renováveis’, dado que a Administração sempre poderá proceder à prática de novo acto, talvez se deva limitar o alcance da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º, no contexto das acções administrativas especiais, às situações mais graves de nulidade, como as que constam da exemplificação legal, exigindo nos restantes a verificação da perigosidade e a ponderação dos interesses, sobretudo quando existam contra-interessados e não esteja em causa a lesão de posições jurídicas subjectivas do impugnante …” (sublinhado nosso) (in: ob. cit., págs. 350 e 351).
Note-se que a aferição da manifesta procedência da pretensão/acção principal neste sede terá de ser efectuada à luz das ilegalidades que se mostram assacadas ao(s) acto(s) administrativo(s) em crise tal como se apresenta(m) no requerimento inicial que deu início ao processo cautelar e prova de factualidade que as integre ou preencha.
A evidência não se compadece, pois, com aturados trabalhos de análise da matéria de facto e de direito que é trazida a juízo pelas partes, nem pode derivar duma análise aprofundada de várias posições doutrinais ou jurisprudenciais que as partes tragam aos autos para fazer valer a sua pretensão. A mesma tem que se apresentar ou como não contestada/aceite pela contraparte ou então de forma simples de modo a que lançando-se mão de conceitos jurídicos igualmente simples se possa concluir pela evidência da pretensão.
Na verdade, a providência cautelar não se destina a definir em termos finais as pretensões que as partes trazem a juízo, mas ao invés a acautelar essas pretensões da eventual perda que possa ser originada pela demora do processo principal e, nessa medida, a apreciação da pretensão que constitui o objecto do processo principal deve ser feita em termos sumários, meramente perfunctórios, de modo a que se possa proferir uma decisão no mais curto espaço de tempo e sem invadir e esgotar o objecto do processo principal.
Tal como se sustenta no acórdão do STA de 13/02/2007 (Proc. n.º 047555A in: «www.dgsi.pt/jsta») “… essa evidência de procedência do processo principal deve, naturalmente, poder ser facilmente constatada pela simples leitura da petição, ou resultar, de forma inequívoca e, portanto, sem qualquer esforço exegético, de qualquer documento junto ao processo …”. E no acórdão do Pleno daquele mesmo Supremo Tribunal de 11/12/2007 (Proc. n.º 0210/07 in: «www.dgsi.pt/jsta») refere-se que colocando “… o acento tónico na “evidência” da “procedência da pretensão” formulada ou a formular no processo principal, como se entendeu no acórdão recorrido, essa evidência exigida pelo citado preceito, deve ser notória e visível sem necessidade de qualquer elaborada indagação. Só pode ser considerado evidente, como nele se escreveu, o “que se constata de maneira imediata e manifesta. Há uma diferença irredutível entre captar imediatamente uma evidência e realizar uma demonstração tendente a captá-la, pois esta supõe o recurso a definições, divisões ou argumentações que possibilitem e suportem a captação de uma realidade que não era patente”.
Ou seja e aderindo ainda ao entendimento manifestado no acórdão recorrido, o preceito em questão “sugere logo que o deferimento imediato do meio cautelar, aí previsto, há-de resultar de ilegalidades patentes e flagrantes, capazes de convencer primo conspectu, e sem necessidade de um laborioso discurso coadjuvante, da procedência da acção principal”…”.
Tecidos estes considerandos de enquadramento jurídico, mormente, quanto ao âmbito da previsão do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, cumpre, agora, reverter para o caso em apreciação e avaliar da procedência da argumentação expendida pela recorrente.
Diga-se, desde já, que não lhe assiste razão.
Com efeito, confrontada a factualidade alegada no requerimento inicial e a que se mostra supra fixada, bem como as ilegalidades assacadas naquele articulado nos termos e com o alcance ali explicitados e, bem assim, o sustentando em sede de alegações, temos que, em termos informatórios e sumários, não se mostrava tal como não se mostra minimamente demonstrada a situação de manifesta ilegalidade assacada conducente à evidente procedência da pretensão principal deduzida.
É que, desde logo, nada foi alegado ou provado quanto ao acto em crise assentar em norma já anteriormente anulada e, por outro, não se vislumbra que tenha havido acto idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente, sendo que pelos elementos juntos aos autos a situação até será o contrário pelo menos quanto a alguns fundamentos [cfr. o que veio a ser decidido sobre a questão, quer na jurisdição administrativa quer na jurisdição comum, suscitada por outros sujeitos particulares-terceiros e que invocaram direitos/interesses afectados pelo concreto acto administrativo suspendendo - fls. 371 a 381 e PA vols. I) e II)] .
Atente-se, ainda, que não se vislumbra que o mesmo acto padeça de ilegalidade que seja manifesta ou inequivocamente evidente no sentido de conduzir, nas palavras de J.C. Vieira de Andrade atrás referidas, à “evidência evidente” da procedência da acção principal porque é claramente controvertida a sua apreciação entre as partes e a sua verificação inequívoca não resulta ou não é fruto dum juízo de certeza racional e objectivo antes envolvendo um juízo de percepção ou de “impressão do julgador” cautelar.
As exigências que “in casu” se mostram necessárias em termos da tarefa do julgador cautelar de ponderação das ilegalidades em crise e de análise do regime jurídico e factualidade em presença tendentes à emissão dum juízo de evidência da procedência da pretensão principal não são compatíveis com o tipo de juízo decorrente da citada al. a) do n.º 1 do art. 120.º.
Ora o que para a economia desta decisão importará referir e considerar é que, na situação “sub judice” não existe, de forma alguma, uma evidência de procedência da pretensão formulada pelo ora recorrente no quadro fáctico apurado indiciariamente e face aos desvalores das ilegalidades invocadas [violação de lei alegadamente geradora de nulidade - art. 133.º, n.º 2, al. d) do CPA - por infracção ao direito de propriedade (arts. 1287.º, 1294.º, 1302.º e segs. todos do CC e 62.º da CRP) e ao direito de superfície - cânone superficiário - arts. 1528.º e segs. do CC, em especial, 1530.º; violação de lei por infracção aos princípios da legalidade, da igualdade, da imparcialidade e da justiça - arts. 03.º, 05.º, 06.º do CPA, 13.º e 266.º, n.º 2 da CRP] e, para além de que a solução das questões jurídicas discutidas nos autos estará longe de uma posição pacífica, sendo, por conseguinte, desejável que tal discussão/julgamento quanto às ilegalidades invocadas pelo recorrente se realizem no quadro da decisão definitiva, estabilizada na acção administrativa principal e no recurso jurisdicional que, eventualmente, possa e venha a ser interposto da decisão a proferir naqueles autos.
Atente-se, aliás, que quanto à invocada ilegalidade substancial traduzida na alegada e pretensa infracção aos direitos de propriedade e ao cânone superficiário a mesma até será manifestamente improcedente.
Com efeito, desde logo, temos que o ponto VII) da factualidade apurada se tem como padecendo ou sofrendo de claro e inequívoco/manifesto erro gerador de ilegalidade naquele julgamento de facto, que se evidencia dos autos, impondo-se a sua modificação (art. 712.º do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA). Na verdade, da documentação junta ao processo, mormente, do documento no qual a Mm.ª Juiz “a quo” estribou aquele seu julgamento (cfr. doc. n.º 1 junto com a petição inicial e inserto a fls. 12) o que deriva ou se pode inferir até pelo posicionamento expendido pelo recorrido nos autos e demais documentação junta [cfr. para além do articulado de oposição ainda os requerimentos de fls. 228 e segs., de fls. 590 e segs., de fls. 649 e segs. produzidos pelo recorrido, e, bem assim, os documentos de fls. 12 e 639 dos autos na sua concatenação com o teor, mormente seus princípios e condições gerais - pontos 1.º, 2.º e 16.º -, da licença de ocupação de domínio público marítimo n.º 197/97/DPM inserta a fls. 183/184 dos autos e do PA apenso, em especial, seu vol. II)] não é que a “… requerente paga de taxa anual à Direcção Regional do Ambiente Norte a quantia de 795,43€ …”, mas antes e tão-só que a requerente em 10/10/2006 e em 03/01/2007 procedeu a “depósito para terceiros” na conta da actual CCDR-Norte no montante de 795,43€ tanto mais que nenhuma licença veio a ser emitida em favor da recorrente por parte daquela CCDR para além daquela a que supra se aludiu pois se efectiva e realmente tivessem sido emitidas a mesma, notificada como foi para esse efeito, logo as teria junto ao processo e não o fez.
Assim, modifica-se o teor do n.º VII) da factualidade apurada de molde a que o mesmo passa a ter o seguinte teor: “… A requerente em 10/10/2006 e em 03/01/2007 procedeu a dois depósitos denominados de “depósito para terceiros” na conta da actual CCDR-Norte no montante de 795,43€, sem que nenhuma licença de uso privativo haja sido emitida em favor da recorrente por parte daquela CCDR …”.
Por outro lado, temos que também inexiste qualquer direito ou cânone superficiário detido ou titulado pela recorrente na medida em que a licença de utilização do domínio hídrico é conferida a título precário e, por via disso, é livremente revogável, a todo o tempo, pela Administração (cfr., entre outros, os Acs. do STA de 18/01/2005 - Proc. n.º 0418/03, de 20/02/2008 - Proc. n.º 0549/02; Ac. do STA/Pleno de 04/07/2006 - Proc. n.º 0418/03, todos in: «www.dgsi.pt/jsta»), sendo que a concessão de licença naqueles termos não significa, nem implica minimamente, que o Estado tenha transmitido por via contratual o direito de superfície e/ou direito de propriedade, visto o direito de uso privativo não é um direito real e não gera direitos de natureza privada sobre o terreno por ele abrangido.
Tal como se sustentou no acórdão do STA/Pleno de 04/07/2006 (Proc. n.º 0418/03 aludido supra) com “… o Decreto-Lei n.º 46/94 …, e como deflui do respectivo preâmbulo, intentou-se rever, actualizar e unificar o regime jurídico da utilização do domínio hídrico, sob jurisdição do Instituto da Água
Ora, o seu artigo 6.º preceitua que “a licença de utilização do domínio hídrico é conferida a título precário, podendo ser outorgada pelos prazos máximos...”.
Uma tal precarização, segundo o que vem sendo entendido e como se refere no acórdão recorrido, outra significação não tem que conferir ao particular a possibilidade de utilizar em proveito próprio o espaço do domínio público, mas numa situação jurídica modificável a todo o tempo por vontade da Administração, na qual os poderes jurídicos do destinatário existem unicamente por tolerância do órgão competente para os extinguir …. Ou, seja, integra um instrumento jurídico-administrativo de realização do interesse público, muito flexível, que salvaguarda o poder da Administração de definir com conteúdo diferente a situação concreta, sempre que o interesse público o reclame e que se não coaduna com a constituição, a favor do particular, de uma posição firme e estável.
Donde, a livre revogabilidade, a todo o tempo, constituir um dos seus atributos …, associado à ideia de que o acto precário não é constitutivo de direitos …”.
Deriva, por seu turno, da fundamentação do acórdão do STA de 20/02/2008 (Proc. n.º 0549/02 supra citado), na concatenação dos arts. 26.º do DL n.º 468/71, de 05/11, e 17.º do DL n.º 309/93, de 12/09, que como “… se viu, o essencial da tese da Recorrente assenta no entendimento de que a medida transitória estabelecida no referido artigo 17.º, n.º 2, por um lado, lhe confere um direito subjectivo à atribuição da licença provisória ali prevista, e, por outro, que tal medida constitui uma limitação ao poder discricionário de “prorrogar ou não as licenças de uso privativo que era até então concedido sem quaisquer limitações ao Estado pelo art. 26.º do Dec-Lei n.º 468/71”.
Mas sem razão, como se deixou dito.
Como resulta de uma simples leitura da norma em questão, ela não confere um “direito subjectivo” à atribuição da licença do uso privativo, antes acentua o seu carácter precário e transitório, mediante a fixação de um termo certo, a entrada em vigor do Regulamento do POOC ….
Acresce que a posição da Recorrente, relativa à alegada limitação do poder discricionário da Administração, de prorrogar, ou não, as licenças de uso privativo, não nos parece defensável.
Com efeito, a atribuição e a manutenção das licenças do uso privativo de áreas dominiais resulta da análise e ponderações necessárias do interesse público, designadamente da segurança e integridade física dos cidadãos.
Ora não é concebível que o legislador pretendesse afastar este procedimento, com todos os seus enquadramentos necessários, removendo-o da esfera da Administração e atribuindo, “ope legis”, um direito subjectivo, não sindicado pelos poderes públicos com atribuições e competências para tal.
Uma limitação de poderes desta dimensão corresponderia ao real esvaziamento dos poderes da Administração, o que a Recorrente sustenta, mas que, contudo, não encontra suporte lógico nem na letra nem no espírito da lei, não colhendo pois.
Assim sendo, como é, não se verifica a alegada derrogação tácita do disposto no artigo 26.º do DL 468/71, pelo artigo 17.º do DL 309/93, mantendo-se na esfera da Administração a competência para zelar pelo interesse público, o que a capacita para ordenar a remoção de instalações, transcorrido que seja o prazo da licença de uso privativo …”.
E, por fim, tal como se pode ler no acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 05/07/2006, confirmado na integra pelo STJ no seu acórdão de 25/01/2007, no qual se discute em parte questão conexa com a situação vertente (cfr. certidão inserta a fls. 363/381 dos autos), temos que “… ‘Tanto é direito de superfície o direito de construir, efectivar a construção, como o direito sobre a construção existente em terreno alheio.
As situações são de natureza diferente, porque o direito de construir ou de plantar em terreno alheio é uma concessão «aedificandum» ou «adplantandum», feita pelo proprietário do solo - uma autorização que se dá a outrem para construir.
O direito sobre construção já existente não é uma concessão para edificar, é um direito sobre uma construção já feita, do tipo de direito de propriedade.
Enquanto o primeiro é um direito real autónomo, sobre coisa de outrem, o segundo é um direito de propriedade’.
Ora como resulta dos autos, aos autores foi concedida autorização para fazer uma construção, mas a título precário, sujeitando-se às regras impostas pelas autoridades que lhes concederam a respectiva licença para o efeito.
Mas, tal como referido em sentença …, as licenças foram concedidas com as condições exaradas nas mesmas, donde se destaca que o foram a título precário, pelo período nelas constante e com a obrigação de respeitar todas as leis e regulamentos aplicáveis e obrigaram - se os autores a pagar uma taxa de ocupação do terreno ,sendo que da inobservância e qualquer das condições impostas resultava imediatamente a perda de todos os direitos na respectiva licença.
Os requerentes das licenças tomaram completo conhecimento das condições em que as licenças foram concedidas, com as quais se conformaram e obrigaram-se a cumprir integralmente, assinando os respectivos termos de responsabilidade.
Portanto não obstante o Estado tenha concedido essas licenças precárias isso não significou, como foi decidido (e com o que os recorrentes se conformaram deixando transitar a sentença nessa parte), que o Estado tenha transmitido por via contratual o direito de superfície aos AA .
… Da prova produzida resultou, pois, claro que o Estado unicamente anuiu à utilização precária da parcela situada dentro do espaço do domínio público marítimo.
Não se constituiu assim para os autores um direito de superfície nos termos do art. 1524.º do CC, tal como defendiam na petição inicial e reforçaram na réplica.
Da prova produzida resultou provado que não só que as licenças foram concedidas aos autores a título precário, como no que respeita à parcela com a área de 67,5 m2 a mesma é pertença do Estado (domínio público marítimo) .
Como tal a propriedade da casa que nela foi construída ao abrigo da referida licença precária, não pode deixar de estar dissociada desta apreciação do pedido principal que os autores formularam relativamente ao reconhecimento desse direito pelo réu Estado.
O direito de propriedade sobre a casa que foi construída pelos autores no terreno de domínio público marítimo, sendo um direito de natureza diferente, não tem autonomia nesta acção já que os autores não o autonomizam na causa de pedir da acção como também o réu Estado não coloca em causa que a casa foi construída pelos autores, embora afirme que o foi em circunstâncias de autorização através da concessão de uma licença própria e precária permitida pelos arts. 17.º e 18.º do Dec. Lei 468/71, de 5 de Novembro (actualmente, arts. 5.º e segs. do DL 46/94), mas sem que a concessão destas licenças implicasse o direito à indemnização no caso de haver necessidade de “ desfazer”, inutilizar ou modificar as obras a que se refere a concessão.
Como já se decidiu em Ac. desta Relação de 12-06-2003 … “O direito de uso privativo concedido aos autores não é um direito real, tendo natureza obrigacional, extinguindo-se pelo decurso do prazo, por renúncia, rescisão ou por conveniência do interesse público: as licenças são, com efeito, precárias, podendo ser revogadas a todo o tempo sem que por isso o particular tenha direito a qualquer indemnização [Marcello Caetano, ob. cit., 941 e segs.; cfr. também Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I, T II, 52 e segs., e Pedro Gonçalves, A Concessão de serviços Públicos, 85 e segs].
Findo o prazo da licença, as instalações desmontáveis devem ser removidas e as fixas devem ser demolidas, salvo se o Estado optar pela reversão (art. 26.º, n.ºs 1 e 2 do DL 468/71 e 8.º, n.º 1 do DL 46/94).
Decorre deste regime que os titulares do direito de uso privativo não detêm sobre o terreno por ele abrangido quaisquer poderes de natureza privada; apenas lhes são conferidos meros poderes de uso”.
… Deste modo ao fazer-se na sentença a apreciação da questão do direito de superfície na perspectiva que vimos analisando, o pedido que os autores apresentaram na alínea b) do pedido ficou tacitamente prejudicado na sua apreciação, tal como decorre do disposto no art. 660.º, n.º 2 do CPC.
A improcedência do pedido relativo ao direito de superfície (que continha em si implícita a faculdade de terem os autores construído aquela casa) tornou prejudicada a apreciação sobre o invocado direito de propriedade da mesma casa, na perspectiva de o réu Estado poder ser ainda condenado a reconhecer aos autores tal direito.
Pois se apenas se provou que o Estado só autorizou essa construção aos autores nos termos das referidas licenças, como poderia o Estado ser condenado a reconhecer um direito de propriedade com o conteúdo que os autores lhe pretendem atribuir sustentado num direito de superfície que não se provou existir?
Esta apreciação implícita resulta, pois, com o devido respeito por opinião contrária, dos termos da própria sentença, onde aliás se teceram também apropriadas considerações no sentido de que a inscrição matricial da casa como prédio urbano nas circunstâncias da sua implantação em terreno do domínio público marítimo, só poder relevar aqui apenas para efeitos de tributação.
Aliás tais pedidos foram formulados em alíneas sequenciais mas cumulativamente, colocando-se inexplicavelmente como pedido principal o pedido de reconhecimento do direito de superfície que é um direito real menor (cfr. Ribeiro Mendes - O Direito de Superfície - in Revista da Ordem dos Advogados - ano 1972,Tomo I, pág. 41 e ss.) …”.
Face ao ora expendido e concluído quanto a esta ilegalidade de que pretensamente padeceria o acto suspendendo temos que importa extrair o claro afastamento da previsão e do preenchimento, “in casu”, da al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, sem que, todavia, seja legítimo, face aos demais fundamentos de ilegalidade invocados, estes também impugnados e contraditados pelo recorrido, inferir e concluir pela manifestamente improcedência da pretensão principal formulada pela recorrente.
Nessa medida, quando na decisão judicial em crise se concluiu no sentido de que não ocorria no caso uma situação de evidente procedência da pretensão deduzida no processo principal mercê de não estar em causa impugnação de acto manifestamente ilegal a Mm.ª Juiz “a quo” não incorreu em erro de julgamento, não violando o comando legal que resulta da al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA em conjugação com os preceitos legais e ilegalidades assacadas e o concreto POOC em questão (aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 25/99, publicada no DR I-B, n.º 81, de 07/04 - REGULAMENTO DO PLANO DE ORDENAMENTO DA ORLA COSTEIRA DE CAMINHA-ESPINHO), pelo que face a este entendimento não é legítima a pretensão da recorrente de ver decretada a pretensão cautelar peticionada ao abrigo daquele preceito.
Improcede, pois, este fundamento de recurso “sub judice.
3.2.2.2. Argumenta, também, a recorrente que a decisão judicial recorrida fez errado julgamento de facto e de direito já que no caso estavam reunidos os pressupostos exigidos pela al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, mormente, o do “periculum in mora”.
Analisemos.
Estando em causa a adopção de providência cautelar em que a situação não teve enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA prevê-se, no mesmo normativo, um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2, aí se enunciando condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:
a) A duas condições positivas de decretamento:
- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e
- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”);
b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Caracterizando sumariamente cada umas das condições ora elencadas temos que o “periculum in mora” se traduz nas palavras do legislador no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.
As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela (obviar a que a sentença se não torne numa decisão puramente platónica).
Não é, todavia, um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual.
Na aferição deste requisito o juiz deve efectuar um juízo de prognose avaliando da utilidade da sentença numa situação futura de hipotética decisão favorável da acção principal relevando tanto o “periculum in mora” de infrutuosidade que exigirá, em regra, uma providência conservatória (para manter a situação existente), como o “periculum in mora” de retardamento que levará à adopção de uma providência antecipatória (para antecipar parcial ou mesmo totalmente, sempre em termos provisórios, a solução pretendida ou regule interinamente a situação) (cfr., neste âmbito e para maiores desenvolvimentos, J.C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 348; M. Aroso de Almeida in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4.ª edição, revista e actualizada, págs. 309 e 310; Ana Gouveia Martins in: “A tutela cautelar no Contencioso Administrativo - Em especial, nos procedimentos de formação de contratos”, págs. 504/505).
Note-se que nesta sede em que se trata de aferir, nomeadamente, da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76.º da LPTA, ou seja, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos.
Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou colectivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais, sendo que no juízo de fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente cautelar, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar justificada a cautela que é peticionada.
Quanto ao requisito positivo de procedência do “fumus boni iuris” o CPTA opta por efectuar uma distinção em função da providência cautelar ser conservatória ou antecipatória, estabelecendo que ela deve ser mais facilmente decretada no primeiro caso do que no segundo.
Assim, se estivermos perante uma providência conservatória, com a qual se pretende manter o “status quo” como é o caso vertente [cfr. art. 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA], o requisito ora em análise é mais suave, porquanto surge-nos na sua formulação negativa, ou seja, se não for “manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.
Atente-se que se para o decretamento da providência conservatória não se impõe uma indagação exaustiva da existência do direito invocado pelo requerente ainda assim é manifesto que tal decretamento não pode ter lugar se não forem recolhidos, em termos de matéria de facto, indícios suficientes da verosimilhança de tal direito, pois, só perante a existência de tais elementos de prova será possível ao julgador formular um juízo positivo a respeito da aparência do direito invocado.
O preenchimento dos requisitos previstos na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA coloca o requerente numa posição de partida favorável à obtenção da providência, mas a verificação de tais requisitos carece ainda de ser complementada pelo requisito ou pressuposto previsto no n.º 2 do aludido normativo legal (requisito negativo da ponderação da sua adequação e do seu equilíbrio em termos de proporcionalidade da decisão de concessão ou recusa).
Neste preceito introduz-se aquilo que já foi denominado como “cláusula de salvaguarda”, sendo que na e para justificação deste requisito refere Ana Gouveia Martins que o “… requisito da ponderação de interesses constitui, …, um paliativo ao risco de erro na valoração dos elementos de facto e de Direito co-naturais ao juízo cautelar.
Consideramos, … que se afigura perfeitamente legítimo que o legislador, no exercício da sua margem de conformação do direito à tutela cautelar, consagre o critério da ponderação de interesses desde que não o configure em termos de fazer prevalecer sistematicamente o interesse público no não decretamento da providência. O direito fundamental à tutela cautelar tem, obviamente que ser integrado no sistema, em termos de ser indispensável definir os seus limites em caso de conflito com outros direitos fundamentais e valores jurídicos objecto de protecção constitucional …” (in: ob. cit., pág. 514).
Tal como é sustentado pelo M. Aroso de Almeida a propósito do aludido preceito o mesmo “... introduz um inovador critério de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que, no caso concreto, se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contra-interessados, determinando que a providência ou providências sejam recusadas quando essa ponderação permita concluir que «os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências».
Abandona-se, assim, a tradição, forjada no âmbito da aplicação do instituto da suspensão de eficácia de actos administrativos, de se ponderarem separadamente os pressupostos de que dependia a concessão da providência e em valor absoluto os riscos para o interesse público que dessa concessão poderiam advir. A justa composição dos interesses em jogo passa, pelo contrário, a exigir que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público (e para interesses privados contrapostos) com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente …” (in: ob. cit., págs. 301 e 302).
Temos, por conseguinte, que o juiz cautelar, fora da situação excepcional prevista no art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, mesmo verificados os requisitos ou pressupostos positivos supra aludidos deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar ou evitar com a decretação da providência.
Tal superioridade, nas palavras do J.C. Vieira de Andrade (in: ob. cit., págs. 353 e 354 - nota 795), “... há-de estabelecer-se tendo em consideração a possibilidade de evitar ou atenuar os prejuízos causados pela concessão através de contra-providências (...) artigo 120.º, n.º 2, in fine ...”, sendo que na ponderação a efectuar-se ela deve ser feita entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença.
Com efeito, não consagra a lei qualquer prevalência do interesse público face aos demais interesses em conflito, tanto mais que, como é defendido por este Professor “... não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados.
(...), o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar …” (in: ob. cit., pág. 355).
O juiz cautelar ao efectuar este juízo de ponderação está e terá de se colocar numa posição equidistante face aos interesses que se apresentam perante si, ponderando os direitos e bens em conflito, de molde a tentar obter a concordância prática em concreto dos mesmos.
Daí que para a recusa da concessão duma providência à luz do juízo de ponderação previsto no n.º 2 do art. 120.º não é suficiente ou idónea uma qualquer lesão do interesse público porquanto o interesse público, por natureza, está ínsito ou subjacente a qualquer actuação desenvolvida por parte da Administração.
Como impressivamente é afirmado por Cármen Chinchilla Marín “… o interesse público há-de ser específico e concreto, ou seja, diferenciado do interesse genérico da legalidade e eficácia dos actos administrativos …” (in: “La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa”, Civitas, Madrid, 1991, pág. 163).
Desta feita, estamos perante um interesse público qualificado sem que, todavia, se exija uma grave lesão do interesse público ou dos interesses dos contra-interessados, pois, o que é essencial é que, no caso concreto, a lesão daqueles interesses se traduza e assuma contornos tais que se torne desproporcionado o decretamento da(s) providência(s) deduzida(s).
Tratando-se, como se trata, de um requisito negativo e que constitui matéria de excepção temos que caberá ao requerido cautelar a alegação e a prova plena dos factos que corporizam e preencham aquele requisito (cfr., entre outros, M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 708 e 709).
Feito este enquadramento passemos à análise da situação vertente.
Assistirá razão à recorrente?
Temos para nós que a resposta a esta questão terá de ser positiva, porquanto, na situação vertente e face ao quadro factual apurado, ocorrem e mostra-se preenchidos os requisitos enunciados na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA.
Com efeito, tendo presente os considerandos de enquadramento atrás expendidos e a factualidade que se mostra alegada e apurada nos autos estavam e estão reunidos os requisitos para o decretamento da providência requerida, em especial o que se mostra controvertido, ou seja, o do “periculum in mora”.
Admitido que ocorre ou se verifica no caso concreto o requisito da aparência do bom direito (“fumus boni iuris”) na sua vertente de não ser manifesta a falta de fundamento ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito [al. b)], realidade que se tem aqui como adquirida visto a decisão judicial impugnada assim o haver considerado (quer quanto às ilegalidades invocadas em termos substanciais, como quanto à matéria de excepção invocada - caducidade do direito de acção) e tal não ter constituído objecto de recurso jurisdicional, não se pode, todavia, sufragar a posição assumida naquela decisão judicial quanto ao outro requisito do “periculum in mora”.
Estribou-se a aludida decisão na consideração de que inexistia no caso o preenchimento daquele requisito porquanto, e passa-se a citar, a requerente “… não alegou nem provou, mediante factos concretos, o receio da constituição de uma situação de facto consumada ou da ocorrência de prejuízos de difícil reparação (“periculum in mora”).
Na verdade alega, a requerente a impossibilidade de explorar o estabelecimento após a efectivação da demolição e a impossibilidade de auferir os proventos inerentes a essa exploração. Porém, admitindo como certos esses factos, tais prejuízos e impossibilidade não resultam da ordem de demolição - acto objecto de suspensão - mas da caducidade da Licença de Ocupação do Domínio Público Marítimo, titulada pelo Alvará n.º 197/97 e da consequente ordem de “demolição da instalação, removendo a construção de alvenaria e madeira com as dimensões, aproximadas, de 67,5 m2, retirando todos os materiais do local no prazo de 30 dias, e deixando a margem na situação primitiva.”
Como resulta da matéria de facto dada como provada a caducidade da licença verificou-se na sequência da entrada em vigor do Planos de ordenamento da Orla Costeira (POOC) vem afectar a situação jurídica de todos os utilizadores titulados no domínio hídrico. Considerando que o POOC (Resolução do Conselho de Ministros n.º 25/99 …) entrou em vigor no dia 1 de Outubro de 1999 abrangendo a área onde se localiza a utilização correspondente à licença n.º 197/97 e a ordem demolição do estabelecimento é consequência dessa caducidade …”.
Ora temos para nós que, ponderada a factualidade fixada supra e que não foi nesta sede posta em causa pelas partes, mostra-se preenchido o requisito do “periculum in mora” porquanto pese embora o aludido na decisão judicial objecto de impugnação o que se vislumbra em concreto e o que se passa é que, não obstante o que decorre do POOC em questão (aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 25/99 - REGULAMENTO DO PLANO DE ORDENAMENTO DA ORLA COSTEIRA DE CAMINHA-ESPINHO), na sua concatenação com o regime legal decorrente dos DL n.ºs 46/94, 309/93, de 02/09, 218/94, de 20/08, e 113/97, de 10/03, e com o teor da licença n.º 197/97, em termos das consequências para as licenças existentes à data da entrada em vigor do aludido Plano e para a legalidade do funcionamento dos estabelecimentos, o estabelecimento da requerente e que pela mesma vem sendo explorado manteve-se a funcionar apesar da publicação daquele POOC e nessa situação, aliás, se encontra e é só com a emissão do acto suspendendo e implicações que comporta ou implica a sua respectiva execução material que irá gerar o encerramento do aludido estabelecimento. Por outras palavras, o encerramento do estabelecimento em causa, com as consequências gravosas para a esfera jurídico-patrimonial da requerente, aqui recorrente, opera não por força da publicação e entrada em vigor do POOC Caminha/Espinho mas sim por força da concreta ordem de demolição e de remoção da construção ali implantada na qual aquele estabelecimento funcionava.
Resulta da factualidade provada que a demolição em questão acarretará para a requerente e para a sua família prejuízos inerentes a cessação da exploração do bar o qual funciona todo ano, sendo que o único meio de subsistência conhecido é a exploração do bar em questão [cfr. n.ºs XIII), XIV) e XVII)].
Em face deste quadro factual temos que a execução do acto suspendendo terá como consequência a cessação da actividade do estabelecimento comercial o qual é único estabelecimento que a recorrente possui, realidade esta que implica, por um lado, a privação das receitas da sua exploração com as quais a mesma faz face às suas necessidades de sobrevivência e de sua família, satisfazendo assim as suas necessidades básicas e elementares, e com que honra ainda os seus compromissos, e, por outro, tal encerramento comporta a perda da clientela do mesmo estabelecimento.
E tal realidade configura um claro preenchimento do requisito do “periculum in mora”, mormente, na sua vertente do facto consumado e inclusive na dos prejuízos de difícil reparação.
Aliás, em caso algo similar ao “sub judice” o STA no seu acórdão de 09/04/2003 (Proc. n.º 0418/03 in: «www.dgsi.pt/jsta»), proferido é certo num quadro legal diverso mas cuja doutrina permanece válida, sustentou-se que os prejuízos resultantes do encerramento de um estabelecimento comercial que envolvem, entre outros, a perda da respectiva clientela, são, em regra, de difícil reparação, argumentando-se então e a propósito que “… neste universo de prejuízos, destaca-se a perda de clientela que, sendo credível, é um dano que, no juízo sumário e indiciário de causalidade adequada e de prognose que cumpre fazer se apresenta, desde logo, como uma consequência que com toda a probabilidade resultará da execução do acto suspendendo. A doutrina refere (MARCELLO CAETANO, "Manual... " I, 10.ª ed., p. 565) que os prejuízos resultantes da inibição do exercício de comércio, indústria ou profissão liberal ou da perda de clientela são, em regra, de difícil reparação e tem sido orientação constante deste Tribunal suspender os actos que os impliquem (vide, por todos, os acórdãos de 1997.04.22 - rec. n.º 42087, de 1999.06.22 - rec. n.º 45063 e de 2002.04.17 - rec. n.º 537/02) …”.
Daí que preenchidos os requisitos positivos enunciados na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA importa, agora, entrar na análise da decisão judicial recorrida no segmento e julgamento ali feito em sede de ponderação dos interesses à luz do n.º 2 do mesmo artigo. Assim, presentes os ensinamentos atrás recolhidos no e para o enquadramento deste juízo de ponderação, a matéria alegada nos articulados produzidos pelas partes, em particular, o articulado de oposição e a factualidade que se mostra supra fixada que não mereceu impugnação válida temos para nós que no juízo de ponderação a realizar à luz do n.º 2 do art. 120.º não poderemos deixar de concluir pelo deferimento da providência requerida.
É que o aqui recorrido em sede do respectivo articulado de oposição não deu satisfação ao ónus que sobre o mesmo impendia de alegar e provar os danos reais que decorrem ou poderiam decorrer da concessão da providência cautelar requerida nos quais se pudesse fundar legitimamente um juízo de que a concessão da providência requerida geraria danos superiores àqueles danos que poderiam resultar da sua recusa ou não concessão [cfr., articulado de oposição e alegação em parte meramente conclusiva e/ou com recurso a expressões genéricas e vagas - vide arts. 57.º a 59.º daquela peça processual]. Atente-se que o MAOTDR também nem sequer emitiu ou produziu “resolução fundamentada” ao abrigo do art. 128.º do CPTA.
Refira-se, todavia, que só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação, mercê dos prejuízos e danos que gera, deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente é que se impõe a execução imediata do acto, indeferindo-se, por esse facto, o pedido cautelar de suspensão.
O aqui recorrido haveria, assim, de ter alegado e demonstrado/provado quadro factual motivador do qual se pudesse inferir que a manutenção da construção e do estabelecimento comercial em causa mercê da concreta suspensão da execução decretada pela providência cautelar até à decisão final nos autos principais iria ou seria susceptível de lesar os interesses que aquele recorrido prossegue no quadro legal em referência a ponto de gerar naqueles interesses danos superiores àqueles danos que poderiam resultar para os interesses da recorrente com a recusa ou não concessão da pretensão cautelar.
Atente-se, aliás, que o tempo que mediou desde a entrada em vigor do POOC em questão ou mesmo desde a emissão do acto suspendendo até hoje, com a manutenção da situação fáctica da requerente cautelar, milita igualmente no sentido de que a premência do interesse público na e para a execução e implementação do plano não é intensa e essencial.
Como aludimos supra da factualidade apurada ou lograda provar nos autos nada consta que integre a previsão do n.º 2 do art. 120.º do CPTA e que, assim, funde uma legal recusa da providência, sendo que o ónus probatório deste requisito negativo impendia sobre o ente requerido e este descurou-o por completo, não alegando nem fornecendo quaisquer elementos que permitissem ser outro o desfecho da acção cautelar em presença.
Aliás, como igualmente se entendeu no acórdão do STA de 09/04/2003 (Proc. n.º 0418/03 supra aludido e citado) em situação, repete-se, algo similar à em presença “… é necessário identificar o interesse público específico incorporado nas normas aplicadas para que, neste caso concreto, se aprecie se se torna, ou não, imperativa a não suspensão da eficácia do acto (…).
Nesta matéria, a autoridade requerida, …, vem dizer que a suspensão da execução do acto determinará grave lesão do interesse público, uma vez que "as normas delimitativas do direito à ocupação do local em causa, são pela sua própria natureza de interesse público vital", votadas que estão à conservação da natureza, à preservação e ordenamento da orla costeira do território nacional e à salvaguarda do bem - estar geral das populações.
Ora, é inequívoco que promover o bem-estar, defender a natureza e assegurar o correcto ordenamento do território são tarefas fundamentais do Estado [art. 9.º als. d) e e) da CRP]. E, no regime jurídico de licenciamento da utilização do domínio hídrico, fixado no DL n.º 46/94 …, diploma aplicado no acto suspendendo, são discerníveis várias normas teleologicamente acomodadas à tutela desses valores primaciais.
… Com facilidade se surpreendem neste preceito os valores a tutelar (ecossistemas, integridade biofísica, a paisagem e a saúde e segurança dos cidadãos) e se entende, por ser racionalmente justificado que, sempre que tenha sido praticado um acto administrativo em defesa desses valores fundamentais (art. 66.º da CRP), se torne imperiosa a não suspensão da respectiva execução, sempre que esta dilação os sacrifique. É que pela natureza superior de tais bens jurídicos, devem considerar-se de especial danosidade as agressões de que sejam vítimas.
… nenhuma das normas invocadas se reporta àquele núcleo de valores fundamentais referidos no art. 60.º do DL n.º 46/94 …. As ilegalidades que motivaram a revogação dizem respeito à falta de autorização do Ministro (art. 5.º, n.º 2), ao título da cessão da utilização do domínio público pelo particular (contrato/versus licença – arts. 5.º, n.º 2 e 59.º, n.º 5) …. Não há qualquer alusão ao desrespeito dos requisitos substantivos gerais. … não há notícia que o equipamento … tenha posto em causa o ecossistema, a integridade biofísica e paisagística do meio ou se situe em área de risco. A autoridade requerida, em momento algum, refere a ofensa desses bens jurídicos. Não o fez aquando da prática do acto e, na resposta que apresentou no presente meio processual …, alude em termos genéricos aos valores que o legislador quis defender, sem, contudo, especificar, no caso concreto, em que consistiria a agressão a esses mesmos valores.
Neste contexto, de facto e de direito, não se vislumbra que a manutenção do bar e esplanada em funcionamento, cause outra lesão para o interesse público que não seja a que sempre decorre, em geral, da não execução imediata de todo e qualquer acto administrativo. Mas, como é consabido, a lesão dessa natureza não basta para integrar o conceito ... como fundamento para a denegação da suspensão de eficácia ...”.
Valendo inequivocamente esta argumentação para a situação em análise não se descortina que o recorrido haja sustentado e demonstrado consistentemente que o deferimento da pretensão cautelar gere uma lesão dum interesse público qualificado a ponto da lesão se traduzir ou assumir contornos tais que se torne desproporcionado o decretamento da providência cautelar.
Temos, por conseguinte, de concluir que, na falta de elementos que permitam e habilitem outro juízo de ponderação de interesses, terá o Tribunal, sob pena de ilegalidade, de conceder a providência cautelar peticionada.
Nessa medida e sendo irrelevante para a economia da decisão, em face do ora atrás exposto, a análise de demais questões ou fundamentos de impugnação em sede de recurso, temos que a decisão judicial recorrida de indeferimento da providência peticionada não poderá manter-se, procedendo o recurso jurisdicional e a pretensão cautelar “sub judice” no segmento de suspensão da eficácia do acto do então DRA-Norte de 08/06/2000 com as legais consequências.4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:
A) Conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional “sub judice” e, em consequência, revogar, nos termos e pelos fundamentos que antecedem, a decisão judicial recorrida;
B) Deferir a pretensão cautelar da requerente e suspender a eficácia do despacho do então DRA-Norte de 08/06/2000 documentado nos autos, com as legais consequências.
Custas em ambas as instâncias a cargo do aqui recorrido, com redução a metade da taxa de justiça [cfr. arts. 446.º do CPC, 73.º-A, n.º 1, 73.º-E, n.º 1, als. a) e f), e 18.º, n.º 2 todos do CCJ e 189.º do CPTA].
Notifique-se. D.N..Restituam-se, oportunamente, aos ilustres representantes judiciários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).Porto, 23 de Outubro de 2008
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro |
