I – RELATÓRIO

Recorrente: Freguesia de Riba D’Ave

Recorrido: AMC e outros

Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, que deferiu providência cautelar, impondo à Freguesia de Riba D’Ave o dever de “abster-se de proceder à utilização do espaço correspondente à área de alargamento do cemitério para fins cemiteriais”.

O objecto do recurso é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação(1):

“Conclusões

130.

A sentença recorrida – salvo o devido respeito - parece querer percorrer o caminho mais fácil, que é dar como provado o primeiro requisito cautelar, relativo ao fumus boni iuris, ao considerar que a Recorrente procedeu à ampliação do cemitério sem que previamente tivesse praticado o acto administrativo de escolha e afectação do terreno para essa finalidade, evitando assim ter se pronunciar sobre os requisitos do periculum in mora e, não menos importante no caso em apreço, sobre a ponderação dos interesse em jogo.

131.

E apesar de a Lei considerar a aplicação deste requisito manifestamente excepcional, a sentença recorrida fê-lo, dispensando a produção de prova testemunhal e a inspecção judicial ao local.

132.

Tanto a jurisprudência como a doutrina entendem que, nesta sede de ilegalidade simples e evidente, deve ser recusada a providência cautelar se o tribunal concluir que existe o risco sério de a mesma causar um prejuízo excepcional ao interesse público (art.º s 45.º, n.º 1, e 120.º, n.º 5 do CPTA) ou se a entidade requerida demonstrar que existe o risco sério de se provocar um grave prejuízo àquele interesse (art.º s 163.º, n.º 1 e 120.º, n.º 5 do CPTA) (Por todos, o Acórdão. do STA de 6.3.2007, Rec. n.º 01143/06).

133.

Não se compreenderia, dum ponto de vista lógico e ao abrigo do art.º 9.º, n.º 1 do Código Civil, que fosse possível desconsiderar na tutela cautelar um excepcional ou grave prejuízo para o interesse público que se teria de considerar na tutela principal.

134.

Ora, no caso em apreço, não só inexiste esta evidência de invalidade ostensiva ou grosseira, na medida em que, como se demonstrará, foram diversos os actos praticados pela Recorrente – dados como provados – que confirmam a legalidade da sua actuação, como se verifica um grave prejuízo para o interesse público que não foi considerado na sentença recorrida.

135.

Resulta dos factos dados como provados que a Recorrente cumpriu de forma escrupulosa todos os procedimentos exigidos legalmente; ou seja, não só praticou os actos necessários à escolha do terreno, como praticou sucessivos actos administrativos de afectação do terreno para a finalidade pretendida.

136.

E resulta ainda que o actual espaço do cemitério implicou um enorme investimento para a Freguesia e é o único que tem lugares disponíveis para sepultar os cidadãos da Vila de Riba D´Ave que venham a necessitar.

137.

A sentença recorrida dá como provados um elenco de 26 factos que descrevem a actuação da Recorrente para implementar o alargamento do cemitério da Freguesia. No fundo, a própria sentença descreve o procedimento administrativo seguido pela Recorrente como sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação, manifestação e execução da sua vontade, (art.º 1 do CPA de 1991).

138.

Sendo o primeiro facto dado como provado, a aquisição, por escritura pública de 15 de Outubro de 2008, de um prédio urbano sito no Lugar da Igreja, contíguo ao cemitério, para uma futura ampliação deste.

139.

Não há dúvida que essa deliberação se caracteriza como um acto administrativo; pelo que – com o devido respeito – não se compreende a conclusão a que chegou a decisão recorrida, “ (…) sem que previamente tivesse praticado o acto administrativo que legalmente se impunha de escolha e afectação do terreno a essas mesmas finalidades”.

140.

E mais, através destas deliberações, concretizadas na escritura pública de compra e venda, a Junta de Freguesia auto vinculou-se a destinar aquele terreno, em exclusivo, para aquela finalidade que é de interesse público.

141.

Na Constituição da República Portuguesa, o art. 84º aludindo ao domínio público, prevê no n.º 1 bens que pertencem a esse domínio, permitindo o n.º 2 que a lei defina quais os bens que integram o domínio público do Estado, o domínio público das regiões autónomas e o domínio público das autarquias locais, bem como o seu regime, condições de utilização e limites.

142.

Ou seja, a dominialidade de certos bens pode resultar, desde logo, de disposição legal. A lei não contém qualquer definição de domínio ou coisa pública, ao contrário do que acontecia no art. 380.º do Código Civil de 1867.

143.

O art. 202.º, n.º 2 do Código civil limita-se a prescrever que as coisas do domínio público estão fora do comércio jurídico, não podendo ser objecto de direitos privados.

144.

Segundo MARCELO CAETANO, “as coisas públicas são as coisas submetidas por lei ao domínio de uma pessoa colectiva de direito público e subtraídas ao comércio jurídico privado em razão da sua primacial utilidade colectiva”(2).

145.

Portanto, a lei ordinária, por deferência da Constituição, pode, desde logo, definir os bens que integram o domínio público. Não sendo o bem classificado por lei como pertencente ao domínio público, importa averiguar se o bem está afectado à utilidade pública que consiste na aptidão para satisfazer necessidades colectivas.

146.

Destarte, a atribuição do carácter dominial depende de um, ou vários dos seguintes requisitos: a) a existência de preceito legal que inclua toda uma classe de coisas na categoria do domínio público; b) a declaração que certa e determinada coisa pertence a essa classe; c) a afectação dessa coisa à utilidade pública, ou seja, aplicação do imóvel ao fim de utilidade pública justificativo da dominialidade (no caso, aquisição para alargamento do cemitério)(3) 8.

147.

Assim, como afirma o distinto Professor, a afectação é o acto ou prática que consagra a coisa à produção efectiva de utilidade pública. E pode resultar de um acto administrativo (decreto ou ordem que determine a abertura, utilização ou inauguração) ou traduzir-se num mero facto (a inauguração) ou numa prática consentida pela Administração em termos de manifestar a intenção de consagração ao uso público.

148.

No mesmo sentido, DURVAL FERREIRA, ao considerar que, para além dos bens de domínio público por natureza (segundo a Constituição ou a Lei), um bem ingressa no domínio público se, correspondendo a um tipo legal, estiver afectado de forma directa e imediata ao fim de utilidade pública que lhe está inerente; por acto de afectação da Administração (expresso ou tácito) ou ainda por posse imemorial (4).

149.

E mais: “Se o ingresso radica num acto expresso ou tácito da Administração (incluindo um apoderamento possessório ou dicatio ad patriam), tal afectação é um poder discricionário da Administração, não cabendo aos Tribunais sindicar a conveniência ou oportunidade do interesse colectivo ou público a ser satisfeito.” O grau de interesse determinante do acto administrativo da afectação entra na esfera da discricionariedade administrativa.

150.

Ora, no caso em apreço, a afectação do terreno para fins cemiteriais iniciou-se com o acto aquisitivo para esse fim, mas, subsequentemente, a Junta de Freguesia praticou um conjunto de actos – dados como provados na sentença recorrida – que concretizaram a referida afectação.

151.

E daí a nossa discordância com a douta sentença recorrida, ao considerar que este bem integrará o domínio privado da Freguesia!

152.

Destarte, não se pode afirmar, como o faz o Tribunal a quo, “(…) que toda esta actividade é desenrolada sem que tenha existido qualquer acto administrativo determinando a afectação do terreno que havia sido adquirido à utilização para fins cemiteriais (…)”.

153.

A jurisprudência, bem como a doutrina, têm considerado, de forma consensual e em sentido oposto ao da sentença recorrida, que a afectação e a integração de um terreno com fins cemiteriais no domínio público não carece da prática de qualquer acto específico, mas que opera com a prática de actos próprios dessa finalidade, como a realização de enterros, etc. (processo n.º 790/08.2 TVPRT.P2).

154.

É assim pacífico - tanto na doutrina como na jurisprudência - o entendimento de que os cemitérios - quer os municipais quer os paroquiais - são bens do domínio público, qualidade essa que resulta dos mesmos pertencerem a uma autarquia local, de se destinarem à inumação de todos aqueles que falecerem na circunscrição onde se situam e de serem de acesso livre: “ É certo que a lei atribui aos municípios, através das câmaras municipais, ou às freguesias, através das respectivas juntas, conforme se trate de cemitérios municipais ou de cemitérios paroquiais, a competência para conceder terrenos nos cemitérios para jazigos, mausoléus ou sepulturas perpétuas (art.º s 34.º, n.º 6, alínea d) e 68.º, n.º 2, alínea r), da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro, alterada pela Lei n.º 5-A/2002, de 11/1). Os cemitérios são, assim, bens do domínio público da respectiva autarquia (…) ” (5).

155.

Por outro lado, a sentença recorrida dá como provado que, em 11 de Maio de 2010, a Junta de Freguesia, (no cumprimento do disposto no art.º 1 do Decreto n.º 44220, de 3 de Março) solicita, à CCDRN, uma vistoria que avalie o terreno adquirido para fins cemiteriais. (Ponto 5)

156.

Tendo a Recorrente praticado todos os actos exigidos por Lei para a escolha e implantação das estruturas necessárias às actividades cemiteriais, seguindo um verdadeiro procedimento administrativo (art.º 1 do CPA), devidamente organizado e encadeado, que a sentença dá como provado, mas que não reconhece:

a) A aquisição do terreno foi feita em 15 de Junho de 2008 na sequência das deliberações da Junta e Assembleia de Freguesia. Presidiu à sua escolha a sua centralidade e a proximidade ao cemitério actual e à capela mortuária, que dista a 3m e à Igreja, que dista a 50m.

b) Com vista à prossecução desta obra, aos dias 5 de Maio de 2010, a Junta de Freguesia solicitou à Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte a realização de uma vistoria.

c) Essa vistoria veio a realizar-se aos dias 6 de Julho de 2010, e na qual se constatou que o terreno apresentava um “afloramento rochoso”.

d) O representante da Câmara comunicou que se deveria proceder ao desmonte da rocha, substituindo-a por solos indicados na alínea f) do art.º 2.º do Decreto-Lei n.º 44 220, de 3 de Março.

e) A Junta de Freguesia, no seguimento desta informação, adjudicou um contrato de empreitada de obras públicas com vista à demolição de um edifício de habitação, à execução de um muro em blocos de 15, de um muro em betão armado e de escavação da rocha existente no terreno.

f) Concluída a obra, fez-se nova vistoria, que concluiu pela aptidão do terreno para a ampliação do cemitério.

g) E só depois, por deliberação de 1 de Dezembro de 2014, a Recorrente procedeu ao início da empreitada da primeira fase do cemitério.

h) E em 6 de Abril de 2015, a Recorrente aprovou o Projecto de Regulamento e iniciou a venda de espaços em jazigos e capelas.

i) E em 22 de Maio desse ano é deliberada a abertura de um novo procedimento para a realização da segunda fase da obra, que previa a construção de jazigos subterrâneos e capelas.

j) E em 12 de Junho de 2015 é realizada uma nova vistoria que confirma a aptidão do terreno.

k) E em princípio de 2016 são iniciadas as obras finais de pavimentação, iluminação e vedação do cemitério.

l) Finalmente, em 16 de Maio de 2016 é realizada uma “vistoria extraordinária” que reafirma a aceitação do terreno e das obras entretanto realizadas para fins cemiteriais.

m) Nessa vistoria, é deliberado o envio do processo para a Direcção Geral de Saúde; o que foi feito, aguardando-se a emissão do parecer.

157.

Daí que, salvo o devido respeito, andou mal a sentença recorrida ao considerar que inexistiu um procedimento prévio, “procedimento esse que pressupõe a intervenção de um conjunto de entidades, para que se possa concluir da adequação do terreno em causa para os fins de inumação de cadáveres, tendo também em vista que tal actividade se faça em condições de salubridade e segurança, de modo a não representar perigo para a saúde pública, tudo numa perspectiva de salvaguarda do interesse público e de salvaguarda racionalidade e adequação da decisão a tomar”.

158.

Ora, esse procedimento existiu e está dado como provado pela própria sentença recorrida e nesse procedimento foram 3 as vistorias e pelo menos uma informação técnica da responsabilidade de um conjunto de entidades externas e independentes que concluíram pela adequação do terreno para fins de inumação de cadáveres, em condições de salubridade e segurança, de modo a não representar perigo para a saúde pública.

159.

Daí inexistir, em nossa opinião, uma situação excepcional de invalidade ostensiva ou grosseira do acto administrativo que possa sustentar o decretamento da providência e a validade da sentença recorrida.

160.

Por outra banda, a sentença recorrida sustenta que a Recorrente não cumpriu o disposto no art.º 4.º do Decreto 44220.

161.

Ora, dispõe esta norma que as câmaras municipais ou as juntas de freguesia que pretendam construir, ampliar ou remodelar um cemitério, com ou sem participação do Estado, submetem o respectivo processo à apreciação da Direcção-Geral da Saúde para emissão de parecer.

162.

Ora, a Recorrente, na sequência das conclusões do auto de vistoria realizada em Maio de 2016, remeteu o processo à Direcção-Geral de Saúde para emissão de parecer.

163.

Mas este parecer não tem a ver com a escolha do terreno, não se trata de um parecer prévio, como refere a sentença recorrida, porque a escolha do terreno só está condicionada à vistoria prevista no art.º 1.º deste diploma, mas tem a ver com as condições de execução do projecto do cemitério no local já aprovado.

164.

E mesmo em momento anterior ao da emissão do parecer a que alude o art.º 4 do Decreto 44220, a autoridade de saúde interveio na escolha do terreno e nas vistorias subsequentes, inclusive com elogios à solução técnica prosseguida pela Recorrente!

165.

Ora, conforme já se explanou, o terreno e as obras efectuadas foram sujeitos a sucessivas vistorias; nas quais participou sempre um representante da Delegação de Saúde e em todas, com a excepção da primeira que não se realizou, o parecer foi positivo.

166.

Pelo que, mesmo em momento anterior à emissão do parecer, a Direcção Geral de Saúde fez se sempre representar e deu o seu aval, primeiro, à escolha do terreno e, numa fase posterior, à execução das obras.

167.

De tal forma que nas vistorias é enaltecido, unanimemente, o sistema construtivo proposto para os jazigos subterrâneos, os gavetões e capelas, porquanto “garante uma melhor protecção ambiental, dos solos, do nível freático e da atmosfera, salvaguardando os interesses de ordem ecológica e de saúde pública quando comparado com os sistemas tradicionais”.

168.

A Recorrente demonstrou sempre a máxima preocupação no cumprimento da legalidade e só foi avançando, à medida que as diversas entidades competentes se pronunciavam favoravelmente.

169.

E a Recorrente enviou o pedido de parecer quando assim foi determinado por tais entidades, nas conclusões da vistoria realizada a 16 de Maio de 2016: “O auto agora elaborado irá ser submetido, juntamente com o restante processo, a apreciar pela Direcção-Geral de Saúde”.

170.

Ora, são as entidades competentes que consideram ser aquele o momento indicado para a submissão do parecer à Direcção Geral de Saúde,

171.

Por último, o não decretamento da presente providência cautelar implicava que a Recorrente pudesse utilizar o actual espaço para fins cemiteriais e que os Recorridos teriam de aguardar até à decisão a proferir no âmbito da acção principal.

172.

Os Recorridos, a art.º s 30.º, 53.º, 102.º, 108.º do seu requerimento inicial, alegam como prejuízos, “a violação de direitos fundamentais, como o direito à integridade física e psíquica, à habitação que preserve a sua privacidade familiar e intimidade pessoal, ao descanso, bem como o direito de propriedade, violando assim o disposto nos art.º s 25, n.º 1, 62.º, 65.º, 66.º, n.º 2. Alíneas a), b) e e) todos da Constituição, porquanto não é garantido o afastamento de 10m às habitações dos Autores”

173.

Contudo, não concretizam a forma como se vêem prejudicados, nem fazem prova desses danos.

174.

E nem sequer distinguem as circunstâncias e a intensidade desses danos entre os Autores, pressupondo que seria difícil sofrerem todos os mesmos danos!

175.

Daqui se depreende que o sacrifício que lhes é exigido de aguardar até à prolação de uma decisão judicial ulterior não implicará um sacrifício manifesto e urgente; até porque os Autores habitam junto ao cemitério há mais de 30 anos, sem que, aparentemente, daí tenha resultado qualquer prejuízo irreparável!

176.

Por contraponto, a Recorrente, ao estar impedida de utilizar o actual espaço para fins cemiteriais, não tem forma de sepultar os cidadãos da Freguesia que, daqui em diante, vierem a falecer.

177.

A inexistência de espaços adequados no cemitério provoca uma situação de insalubridade pública e de escassez de condições de higiene e dignidade para os defuntos e para as suas famílias.

178.

Ora, os alegados vícios apontados pelos Requerentes – nomeadamente o afastamento às suas habitações – a ter provimento em sede principal, o que só por mera tese se concebe, são facilmente corrigíveis e não implicam a inutilização do cemitério.

179.

Também não estamos face a uma situação em que essa decisão do processo principal pudesse vir a ser inútil, nem que esse atraso pudesse conduzir à produção de danos dificilmente irreparáveis.

180.

Já o decretamento da presente providência implica que todos quantos venham a falecer na freguesia de Riba D´Ave tenham de vir a ser sepultados em jazigos do cemitério municipal, que dista a mais de 12km daquela Vila e no qual os seus habitantes não têm qualquer ligação familiar ou afectiva.

181.

E mesmo que, em instância superior, venha a revogar-se a decisão recorrida, o art.º 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 411/98, de 30 de Dezembro, só permite a transladação após 3 anos da inumação.

182.

Significa que os familiares teriam de aguardar todo este tempo até poderem transladar os corpos dos seus entes queridos para o cemitério da sua freguesia.

183.

Estar-se-ia assim a privar toda uma comunidade, profundamente católica, de poder sepultar e velar os seus entes queridos junto dos seus familiares e próximo dos seus lares e no espaço onde sempre viveram, criando-se uma situação de forte instabilidade emocional e tristeza.

184.

Conforme tem sido sustentado pela generalidade da nossa jurisprudência, só nos casos em que se torna impossível proceder à reconstituição natural da situação, é que faz sentido dar provimento à providência de suspensão de eficácia do acto administrativo.

185.

No caso dos autos, sendo a questão determinante dos Recorridos o afastamento de parte das construções face às suas habitações, nomeadamente dos muros do cemitério, no caso de vir a ser proferida uma decisão que lhes seja favorável, então a única consequência será a de proceder a uma correcção desses muros.

186.

É assim manifesto que a sentença recorrida, na aplicação do art.º 120, n.º 1, alínea a) não ponderou – como determina a jurisprudência – sobre os danos que resultaram do decretamento da providência, manifestamente superiores aos prejuízos que resultariam da sua não adopção.

187.

É assim manifesto que o decretamento da presente providência vem causar um prejuízo excepcional ao interesse público (art.º s 45.º, n.º 1, e 120.º, n.º 5 do CPTA)

188.

Ao impedir a Recorrente de utilizar o espaço que adquiriu e preparou para fins cemiteriais, sacrificando gravemente o interesse público na medida em que não existem lugares disponíveis na Vila para novas sepulturas e desprezando o enorme dispêndio de dinheiros públicos que esta obra implicou, a sentença recorrida viola de forma clara este Princípio da Intangibilidade da Obra Pública.

189.

Ignorando também as diferentes disposições que, no CPTA, procuram acautelar as situações de excepcional prejuízo para o interesse público: art.º 45, art.º 120, n.º 5, art.º 163; entre outros

Da concessão de efeitos suspensivos ao presente recurso

A recorrente vem, nos termos do art.º 143, n.º 4 do CPTA, requerer, por tudo quanto foi exposto, que ao presente recurso sejam atribuídos efeitos meramente suspensivos, oferecendo-se para prestar caução.

Da junção de documentos

Atento o disposto nos art.º s 651, n.º 1 e 425 do CPC (ex vi art.º 140, n.º 3 do CPTA) a Recorrente vem requerer a junção dos seguintes documentos: identificação e data em que foram efectuadas sepulturas nos passeios no cemitério “antigo” e súmula dos gastos com a obra de ampliação do cemitério “novo”.

Nestes termos e nos mais de Direito, deve dar-se provimento ao presente recurso e, em consequência, revogar-se a sentença recorrida, pelo facto das suas conclusões se apresentarem em manifesta contradição com os factos dados como provados; por não se verificarem os requisitos que a Lei exige para o decretamento cautelar e porque só assim se estará a cumprir a devida ponderação entre os interesses públicos e privados; fazendo-se inteira JUSTIÇA!”.

O Recorrido contra-alegou, em termos que se dão por reproduzidos, e, tendo elaborado conclusões, aqui se vertem:

NESTES TERMOS, e nos mais de direito que Vossas Excelências mui doutamente suprirão, sendo o presente recurso considerado improcedente, mantendo-se a douta decisão recorrida, far-se-á inteira JUSTIÇA!”.

O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, e pronunciou-se no sentido do provimento do recurso, em termos que se dão por reproduzidos.

De harmonia com as conclusões da alegação de recurso, as questões suscitadas(6) e a decidir(7), se a tal nada obstar, resumem-se em determinar se a decisão recorrida padece dos imputados erros de julgamento de direito, comportados pelas conclusões das alegações de recurso.

Cumpre decidir.

II – FUNDAMENTAÇÃO

II.1 – OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA

A matéria de facto fixada pela instância a quo é a seguinte:

1) Por escritura pública celebrada aos dias 15 de Outubro de 2008, a Junta de Freguesia de Riba de Ave adquiriu um prédio urbano sito no Lugar da Igreja, da referida Freguesia, composto por casa de habitação de dois pisos, com a área coberta de 34,80 m2 e terreno com 1.400 m2.

2) A aquisição deste terreno, contíguo ao cemitério da Vila de Riba de Ave, teve por finalidade uma futura ampliação desse cemitério.

3) O projecto ampliação do cemitério de Riba de Ave mostra-se datado de

Junho de 2009 – cfr. docs. de fls. 255 a 260 do suporte físico dos autos;

4) Em 9 de Julho de 2009, a Câmara Municipal de Vila Nova de Famalicão deliberou conceder à Junta de Freguesia de Riba de Ave um subsídio de € 75.000,00 para comparticipar a despesa da execução do alargamento do cemitério – cfr. Informação prestada pelo Município de vila Nova de Famalicão datada de 25-02-2016, constante de fls. 290 a 292 do suporte físico dos autos.

5) Em 11/05/2010 foi solicitada a vistoria ao local da ampliação de cemitério nos termos de art.º 1º do decreto nº 44220, de 3 Março, pela Junta de Freguesia de Riba de Ave, a qual, para o efeito, anexou planta de localização, extractos do Plano Director Municipal (PDM) em vigor, levantamento topográfico e estudo prévio da ampliação.

6) Em 06/07/2010, a comissão de vistoria deslocou-se ao local, tendo-se concluído não ser possível realizar a mesma em virtude do terreno apresentar a afloramento de rocha e de não terem sido feitos, no mínimo, três buracos até à profundidade de dois metros com uma disposição do tipo do tipo triangular, de forma a garantir uma maior abrangência do terreno, a fim de poder ser analisado a natureza do solo - doc. 2 junto pela Requerida Freguesia;

7) Nessa ocasião, o representante da Câmara Municipal transmitiu à Comissão de Vistoria que se iria proceder ao desmonte da rocha substituindo-a por solos indicados na alínea f) do art.º 2º do Decreto nº 44 220, de 3 de Março, tendo informado, em virtude de adquirir um novo terreno para esse fim - doc. 2 junto pela Requerida Freguesia;

8) Por deliberação da Junta de Freguesia datada de 8 de Fevereiro de 2014 foi aprovada a «abertura de um procedimento de ajuste directo para a realização de uma empreitada que prepare o terreno junto ao cemitério para um eventual alargamento do mesmo» - fls. 01 do PA;

9) Em 17.03.2014, entre a Junta de Freguesia de Riba de Ave e a empresa P... - Empreiteiros, foi celebrado um "Contrato de empreitada de obras públicas - normalização do terreno junto ao cemitério de Riba D' Ave", pelo preço de € 52.223,00, o qual tem o teor de fls. 10 a 13 do PA junto pela Freguesia, que aqui se têm por integralmente reproduzidas;

10) A execução desse contrato teve início no mês de Março de 2014.

11) Em 11/09/2014 foi pela Junta de Freguesia de Riba de Ave solicitada nova vistoria ao terreno destinado à ampliação de cemitério – fls. 205 do PA junto pela CCDR-N;

12) Em 30 de Outubro de 2014, foi efectuada nova vistoria por parte de uma Comissão que integrada pelo representante da CCDR-N, pelo representante da Autoridade Regional de Saúde do concelho de V. N. de Famalicão, pela Presidente da Junta de Freguesia de Riba de Ave e pelo representante do Presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de Famalicão, dela resultando a elaboração do seguinte auto:

[imagem omissa]

13) Em 9 de Outubro de 2014, e em 7 de Novembro de 2014, deram entrada na CCDR-N, exposições apresentas por AMC dirigida a CCDR-N – cfr. fls. 181 a 188 do PA apresentado pela CCDR-N, cujo teor se tem aqui por integralmente reproduzido.

14) Mediante deliberação tomada em 01 de Dezembro de 2014, a Junta de Freguesia de Riba de Ave deliberou “dar início à primeira fase da obra do cemitério após análise e aprovação do orçamento da G..., no valor de 23.313.00€” – doc. 5 junto com a Contestação da Freguesia no processo principal;

15) Em Março de 2015, os Autores apresentaram novas denúncias junto da

CCDR-N, as quais têm o teor de fls 139 ss do PA junto pela CCDR-N que aqui se têm por integralmente reproduzidas;

16) Os serviços da CCDR-N, em resposta aos requerimentos apresentados pelos Autores, elaboraram a 07 de Abril de 2015, a Informação Técnica ID 1836953, que tem o teor constante de fls. 110 a 114 do PA junto pela CCDRN, na qual se consignou, entre o mais, que:

“(…)

Ponto 1.º - no que se refere à referida natureza rochosa dos solos rochosos, estes foram retirados pelos serviços camarários, tendo-se procedido ao desmonte da rocha a fim de serem substituídos por solos do tipo indicado na alínea f) do Artigo 2.º do Decreto n.º 44220, de 3 de Março de 1962.

Ponto 2.º - a questão de despejo dos inquilinos, demolição de casa e desmantelamento da “pedreira” não são matérias da competência da CCDRN…

Ponto 7.º - O terreno não tem delimitação regular. Contudo, a solução arquitectónica aponta para a área de ampliação do cemitério com formato regular, conforme se poderá verificar das peças desenhadas do projecto anexo. As áreas sobrantes, de configuração irregular, confinantes com os terrenos envolventes, destinam-se, de acordo com o projecto apresentado, ao enquadramento paisagístico da ampliação.

Serão ajardinadas e dotadas de árvores de pequeno porte. Ressalva-se ainda que a legislação recomenda mas não obriga à forma regular do terreno. Refere, antes, os terrenos “terem, de preferência, a forma regular”, [alínea b) do Artigo 2º do Decreto n.º 44220, de 3 de Março de 1962].

Ponto 8.º - O terreno não é plano, tendo a solução de arquitectura da ampliação tomado esse facto em consideração, como poderá ser observado nos elementos de projecto fornecidos e anexos à presente informação.

É de salientar que a recomendação de um terreno “sensivelmente plano ou de declive pouco acentuado”, alínea e) do Artigo 2º do Decreto 44220, de 3 de Março, foi indicada em 1962, tendo entretanto as soluções de engenharia sofrido uma grande evolução e sendo comum, presentemente, a solução de cemitérios desenvolvidos em patamares. Aliás o cemitério existente comporta, também ele, dois patamares a cotas distintas.

Ponto 9.º - A quantificação exacta da área do terreno não é matéria da responsabilidade desta instituição.

Ponto 10.º - O despacho estabelece que, no caso de haver nas imediações dos terrenos escolhidos fontes ou cursos de água que possam ser utilizados para abastecimento das populações, observar-se-ão os condicionalismos aconselhados para tal fim [alínea g) do Artigo 2ºdo Decreto 44220, de 3 de Março de 1962].

Decorre do auto que não foi verificada qualquer destas situações, sendo que a comissão não viu, efectivamente, os poços particulares descritos na reclamação, destinados à irrigação das hortas e jardins, o que, aparentemente, também não inviabilizaria a localização projectada. Propõe-se dar nota da existência destas captações à entidade gestora dos recursos hídricos, a APA-Ex-ARH Norte.”

17) No dia 06 de Abril de 2015, a Junta de Freguesia de Riba de Ave, aprovou o Projecto de Regulamento do Cemitério da Freguesia de Riba de Ave, tendo iniciado a abertura de pré-inscrições tendentes à concessão de espaço cemiterial (cemitério novo) – fls. 34 a 66 do PA e doc. nº 3 junto com o

Requerimento inicial;

18) Em 22 de Maio de 2015, a Junta de Freguesia de Riba de Ave deliberou “a abertura de um procedimento de ajuste directo para a realização da segunda fase da empreitada de alargamento do actual cemitério da freguesia”, obra que contemplava a construção de jazidos subterrâneos e jazigos/capelas e demais intervenções necessárias à conclusão do alargamento – fls. 67 a 72 do PA junto pela Freguesia;

19) Considerando que aquando da visita realizada pela Comissão de Vistoria tinha sido relatado pelo técnico da CCDR-N na informação técnica nº 1724982, de 30 de Outubro de 2014, já mencionada, que se verificavam ainda alguns afloramentos rochosos, foi solicitada por parte da CCDR-N uma visita ao local com a colaboração da Câmara Municipal de Vila Nova de Famalicão – fls. 65 do PA junto pela CCDR-N.

20) Esta visita realizou-se em 12 de Junho de 2015, dela resultando a Informação com ID 1880080, de 12 de Junho, que tem o teor constante de fls. 60 a 61 do PA da CCDR-N, que aqui se têm por integralmente reproduzidas, delas constando, entre o mais:

“(…)

Da visita constatou-se o seguinte:

- Já foi efectuada a construção dos gavetões no local e conforme projecto aprovado pela Câmara Municipal;

- As intervenções efectuadas pelos serviços da Câmara resultaram na retirada de uma parte significativa dos afloramentos rochosos, sendo que os inda existentes, junto ao muro existente do cemitério, e que será alvo de intervenção, não podem ser retirados visto que garantem a sustentabilidade desse mesmo muro e só poderão ser intervencionados após a adjudicação da empreitada para a realização do projecto aprovado pela Câmara Municipal de Vila Nova de Famalicão;

- Segundo informação da técnica da Câmara Municipal e conforme projecto, será criado um muro de suporte, para substituição do existente, junto da habitação confinante para a sua segurança.

Assim, considera-se que por motivos de erosão e de sustentação do muro existente, os afloramentos rochosos ainda não poderão ser retirados na totalidade pois cumprem essa função e o muro só poderá ser intervencionado após a adjudicação da empreitada pela Junta de Freguesia de Riba de Ave…”

21) Em 18 de Junho de 2015, foi assinado o contrato de empreitada com a sociedade G..., Construção Civil e Obras Públicas, Lda, com vista à “realização do projecto final do cemitério de Riba de Ave”, o qual tem o clausulado constante de fls. 79 a 82 do PA junto pela Freguesia, que aqui se consideram integralmente reproduzidas;

22) O requerimento inicial foi apresentado em 03 de Agosto de 2015, sendo remetido por correio electrónico – fls.02 ss do suporte físico dos autos;

23) A Junta de Freguesia de Riba de Ave, reunida no dia 07 de Agosto de 2015, aprovou resolução fundamentada para efeitos do n.º1 do art.º 128º do CPTA, a qual tem o teor constante do doc. 1 junto pela Freguesia de Riba de Ave, que aqui se têm por integralmente reproduzidos;

24) A Junta de Freguesia de Riba de Ave, reunida no dia 04 de Janeiro de 2016, deliberou a “ultimação no alargamento do cemitério os passeios, a iluminação e a vedação” – fls. 86 do PA junto pela Requerida Freguesia;

25) A Junta de Freguesia de Riba de Ave, reunida no dia 07 de Março de 2016, deliberou a “abertura de um procedimento de ajuste directo para a realização de uma empreitada de infraestruturas e execução de pavimentação no cemitério – 2ª fase” - cfr. fls. 87 do PA junto pela Freguesia demandada;

26) Em 16 de Maio de 2016, realizou-se uma “vistoria extraordinária” da qual resultou a elaboração do auto de vistoria constante de fls. 93 a 95 do PA junto pela Freguesia de Riba de Ave, cujo teor aqui se tem por integralmente reproduzido, dele constando, entre o mais, o seguinte:

“(…)

A Comissão constatou que o terreno está situado em espaço adjacente ao actual cemitério, é constituído por duas plataformas em níveis distintos, sensivelmente planas e, embora não possua delimitação regular, se encontra organizado segundo uma ordem geométrica e regular, mantendo uma área verde de enquadramento.

Segundo o estabelecido pela Carta de Ordenamento do PDM em vigor à data da ampliação, o local enquadrava-se em Aglomerado do Tipo 1 e UOGP – PU de Riba de Ave.

Com a Revisão do PDM, entretanto publicada, o terreno objecto de intervenção enquadra-se em Espaço de Uso Especial – Equipamento (conforme planta em anexo e respectiva legenda de q2ualificação funcional e operativa do solo).

De acordo com o novo Regulamento do PDM, não se reconhecem impedimento à localização desta intervenção.

Independentemente do acesso directo desde a via pública, o acesso à área de ampliação do cemitério far-se-á igualmente através do actual cemitérios, após demolição parcial do muro existente.

O sistema construtivo proposto para os jazigos subterrâneos, os gavetões e as capelas é o da decomposição aeróbia, sistema que garante uma melhor protecção ambiental, dos solos, do nível freático e da atmosfera, salvaguardando os interesses de ordem ecológica e de saúde pública (em anexo projecto memória descritiva do sistema e fotografias do mesmo), quando comparado com os sistemas tradicionais. De acordo com a informação obtida, este sistema apresenta a vantagem de tornar indiferentes as características de permeabilidade do solo.

Nesta data, não é possível verificar as características do solo, já que as estruturas de encontram definitivamente construídas, estando a sua construção em fase de acabamento.

Conforme a informação colhida e foi possível verificar em anteriores deslocações ao local, o solo pré-existente, do tipo saibrosos, foi removido e foram retirados blocos graníticos encontrados, após o que foi reposto para possibilitar a implantação de novas estruturas.

Não é possível verificar a existência de fontes ou cursos de água na envolvente do cemitério e a distância de 10 metros às construções existentes está salvaguardada, em cumprimento do estabelecido no n.º1 do art.º 2.º do Decreto n.º 44220, de 3 de Março de 1962.

Não obstante, no decorrer da vistoria foi constatada a existência de uma edificação contígua ao muro do cemitério, localizada a norte deste equipamento. Perante este facto, foi solicitado à representante da Câmara

Municipal de Vila Nova de Famalicão que esclarecesse acerca da existência legal desta edificação e da sua utilização, assim como sobre eventuais obras de beneficiação.

(…)

Segundo informação técnica da câmara e comunicada à junta de freguesia de Riba de Ave foi solicitado ao proprietário do edifício em causa os alvarás de licenciamento da referida construção bem como o uso a que se destina (em anexo está a informação técnica da câmara referente ao assunto).

Na reunião da câmara de 5 de Maio de 2016 foi deliberada a atribuição de um apoio financeiro de reforço de verba. Este teve origem na execução de um massame de betão para impermeabilizar o solo de forma a encaminhar as águas para a rede de águas pluviais evitando assim que estas se encaminhassem para os terrenos vizinhos.

Foi contemplada no projecto uma zona verde com plantação de arborização rasteira de crescimento rápido e na periferia do terreno foi plantada uma sebe de forma a reduzir o impacto visual. Esta Zona verde resulta numa área de transição para minimizar o impacto visual entre o edificado e a área construída da ampliação do cemitério considerando o declive do terreno e implantação,

Como conclusão julga a Comissão que o terreno vistoriado, e desde que garantidos os requisitos indicados acima, assim como a distância mínima aos edifícios na imediações (em curso) reúne condições de aceitação, pelo que lavrou o presente auto que vai ser assinado pela ordem acima referida.

O auto agora elaborado irá ser submetido, juntamente com o restante processo, a apreciar pela Direcção-Geral da Saúde.

(…)”.

-//-

FACTOS NÃO PROVADOS

Para além da matéria de facto dada como provada, inexistem outros factos que, revelando pertinência para a boa apreciação e decisão das questões suscitadas no presente processo.

II.2 – DO MÉRITO DO RECURSO

A Recorrente elegeu dois pontos da decisão recorrida como objecto da sua impugnação por via do presente recurso.

Diz a Recorrente:

“17.

O Tribunal a quo considera: “Como ficou consignado, é possível concluir que a Freguesia de Riba D´Ave procedeu à ampliação do cemitério existente na Freguesia, ampliação esta concretizada por via de adaptação do terreno e construção de todas as estruturas inerentes às finalidades cemiteriais, sem que previamente tivesse praticado o acto administrativo que legalmente se impunha de escolha e afectação do terreno a essas mesmas finalidades, desenvolvendo toda essa actividade quando ainda não se mostravam sequer cumpridas as formalidades impostas pelos art.º s 1.º e 4.º do Decreto 44220, de 3 de Março de 1962.”

18.

Ou seja – em síntese – o Tribunal entendeu que a Recorrente:

- não praticou qualquer acto administrativo que afectasse aquele terreno para fins cemiteriais;

- não cumpriu o disposto nos art.º s 1.º e 4.º do Decreto 44220, não tendo adoptado o procedimento devido para a execução do cemitério.”.

Na verdade, o argumento constante da decisão recorrida não é apenas o de que a Recorrente “não praticou qualquer acto administrativo que afectasse aquele terreno para fins cemiteriais”, mas antes o de que “procedeu à ampliação do cemitério existente na Freguesia, ampliação esta concretizada por via de adaptação do terreno e construção de todas as estruturas inerentes às finalidades cemiteriais, sem que previamente tivesse praticado o acto administrativo que legalmente se impunha de escolha e afectação do terreno a essas mesmas finalidades, desenvolvendo toda essa actividade quando ainda não se mostravam sequer cumpridas as formalidades impostas pelos art.º s 1.º e 4.º do Decreto 44220, de 3 de Março de 1962” (nossos sublinhados).

Aliás, esta determinante conclusão que o Tribunal a quo operou, já se adianta, mostra-se correcta, no contexto dos factos provados e juridicidade aplicável.

Vejamos.

Em matéria de instalação ou ampliação de cemitérios, rege o Decreto nº 44220, de 03 de Março de 1962, o qual sofreu as alterações seguintes: aos artigos 22.º e 27.º, pelo Dec.45864.12.08.1964.MI, DG.IS [189] de 12.08.1964; ao artigo 4.º, pelo Dec.463/71.02.11.1971.MOP, DG.IS [257] de 02.11.1971; ao art. 27.º, na redacção do Dec 45864, de 12-Ago 1964, pelo Dec.857/76.20.12.1976.SECEARL-MAI, DR.IS [295] de 20.12.1976; aos artigos 1.º e 4.º, na redacção do Dec 463/71, de 02-Nov, pelo Dec Lei.168/2006.16.08.2006.MAOTDR, DR.IS [157] de 16.08.2006.

Verte o seu artigo 1.º, nº 1: A escolha de terrenos para a instalação de cemitérios ou ampliação dos existentes deve ser precedida de vistoria, efectuada por uma comissão constituída pelo presidente da câmara municipal ou da junta de freguesia ou seu representante, pelo director dos serviços de urbanização do distrito ou técnico que o substitua e pelo subdelegado, delegado ou inspector de saúde.

Assim, a escolha de terrenos para a instalação de cemitérios ou ampliação dos existentes deve ser precedida de vistoria, o que significa — dificuldade houvesse na sua interpretação — que deve ser efectuada uma vistoria previamente à escolha dos terrenos e visando precisamente essa escolha.

Escolher o terreno é, pois, o primeiro passo, sendo certo que, logicamente, este primeiro passo procedimental assentará numa decisão nesse sentido, pela entidade e órgãos que para tanto tenham atribuições e competências.

Na escolha destes terrenos, reza o artigo 2º do mesmo diploma legal, ter-se-ão em atenção os seguintes factores:

a) Ser a sua área suficiente para o movimento obituário das populações a servir;

b) Terem, de preferência, a forma regular;

c) Não ficarem excessivamente afastados das povoações;

d) Terem fáceis acessos, existentes ou a construir, por trajectos que evitem as ruas de grande movimento e as estradas nacionais;

e) Serem sensivelmente planos ou com declive pouco acentuado;

f) Ser o subsolo de natureza permeável em toda a área destinada a enterramentos, convindo os terrenos de natureza calcáreo-siliciosa, calcáreo-argilosa, sílico-argilosa e sílico-calcárea e devendo rejeitar-se os de natureza humosa, calcárea ou fortemente argilosa, salvo se forem corrigidos com areia, produtos calcáreos ou outros aconselháveis;

g) Terem drenagem natural ou possibilidade de drenagem artificial simples;

h) Serem fáceis de escavar, não apresentando rocha, blocos rochosos ou água, até à profundidade de 2 m.

§ 1.º No caso de haver edifícios nas imediações dos terrenos escolhidos, e no caso de a construção do cemitério dar origem a reclamações, deverá deixar-se um intervalo de 10 m que estabeleça a separação, sem que, no entanto, se vede a utilização de tal espaço para quaisquer fins.

§ 2.º No caso de haver nas imediações dos terrenos escolhidos fontes ou cursos de água que possam ser utilizados para abastecimento das populações observar-se-ão os condicionamentos aconselhados para tal fim.

Ainda no capítulo da escolha do terreno, impõe o artigo 3.º: Da vistoria lavrar-se-á auto circunstanciado do qual constem, obrigatoriamente, a configuração geográfica, as dimensões, as confrontações, os acessos, a natureza e composição, a topografia e as condições de drenagem e de escavação até 2 m de profundidade do terreno vistoriado e, bem assim, a sua comparação com outros terrenos das redondezas que possam servir para os fins desejados.

Efectuada a escolha do terreno, o que se segue, neste procedimento de instalação ou ampliação de um cemitério?

Segue-se a organização do processo, tal como disposto em II do citado diploma legal, precisamente sob a epígrafe “da organização do processo”.

Assim, nos termos do artigo 4º, As câmaras municipais ou as juntas de freguesia que pretendam construir, ampliar ou remodelar um cemitério, com ou sem participação do Estado, submetem o respectivo processo à apreciação da Direcção-Geral da Saúde para emissão de parecer.

Esses processos deverão incluir, sempre (exige a lei), os seguintes elementos, vertidos no artigo 5º: a) O auto de vistoria a que se refere o artigo 3.º; b) O projecto das obras a efectuar, elaborado por técnico legalmente habilitado; c) O parecer da Comissão Municipal de Higiene.

O referido projecto deve incluir as peças identificadas no artigo 6º.

Para a instalação ou ampliação de cemitérios exige também a lei que seja calculada a área necessária segundo os elementos vertidos no artigo 7º, sendo a área da zona destinada aos enterramentos calculada em função do número de habitantes das povoações a servir, previsto para o fim de um período de 50 anos a contar do ano em que se elabora o projecto, arredondado por excesso, e da mortalidade média nos últimos 5 anos. Para um cálculo expedito desta área poder-se-á contar com uma superfície de 2 m2 por cada sepultura e com o período legal de inumação de 5 anos (artigo 8º).

Exige mesmo o § 1º desse artigo 8º que O cálculo do número de habitantes no fim de 50 anos deverá fazer-se por processo devidamente justificado, com base nos elementos fornecidos pelos censos populacionais, fornecendo uma fórmula de cálculo matemático para o efeito.

Também as áreas a considerar para sepulturas perpétuas deverão ser justificadas e serão determinadas a partir de dados locais, tendo em atenção as percentagens destas em relação às sepulturas temporárias que se verificarem em cemitérios da região, da mesma categoria (artigo 8º, § 2º), assim como as áreas destinadas a jazigos e ossários deverão ser fixadas e justificadas, tendo em atenção as condições locais (artigo 9º).

Determina ainda o artigo 13º, § 2º, que Quando os terrenos tiverem inclinação superior a 5 por cento os talhões serão dispostos em socalcos, com a largura mínima de 10 m e inclinações não superiores àquela percentagem. Os muros ou taludes que os limitam, de altura não superior a 2 m, devem ser devidamente protegidos contra a erosão.

Quanto às vedações, determina o artigo 16º: Os cemitérios deverão ser vedados, em toda a sua periferia, por muros, gradeamentos metálicos ou de outro material resistente, ou por sebes vivas de folhagem persistente, com altura entre 1,50 m e 2 m, podendo, em casos especiais, devidamente justificados, aceitar-se medida diferente. Esta altura refere-se ao paramento exterior do elemento de vedação.

Parametrizado normativamente, na essência, a escolha de terrenos para a instalação ou ampliação de cemitérios e a organização do atinente processo, vejamos, através do discurso dirimente da decisão recorrida, o que se passou em concreto no caso presente, atendendo aos pacíficos factos indiciariamente provados.

Afirma-se na decisão recorrida:

“Não obstante os requisitos de que se mostra dependente a construção ou ampliação de cemitério se encontrarem elencados neste Decreto n.º 44220, tais disposições terão de ser conjugadas com as normas constantes do CPA, no que tange ao modo de formação e de manifestação das entidades públicas.

Dito de outro modo, e não obstante os requisitos substantivos elencados no Decreto 44220, assim como a obrigatoriedade de cumprimento de uma determinadas formalidades (realização de uma vistoria nos termos previstos no art.º 1º e a obrigatoriedade de parecer favorável por parte da Direcção-Geral de

Saúde, nos termos do disposto no art.º 4º, do Decreto), terá de existir naturalmente um procedimento administrativo do qual venha a resulta um acto final que defina juridicamente a afectação de determinado terreno à ampliação do cemitério existente, bem como a afectação da parcela de terrenos aos fins cemiteriais, procedimento este obedecerá naturalmente à disciplina do procedimento administrativo comum constante do CPA de 1991, por tal legislação se encontrar em vigor aquando do início da prática de actos e operações por parte da Freguesia que evidenciam o propósito de proceder ao alargamento do cemitério de Riba de Ave.

Com efeito, cumpre ter presente que, como resultava expressamente do art.º 1º, nº1, do CPA de 1991, a formação e manifestação da vontade da Administração Pública deve resultar de um procedimento administrativo, isto é, deve ser o produto de uma sucessão ordenada de actos e formalidades, que culminará com a emanação de um acto administrativo que corporize – em forma e substância – a vontade da Entidade Administrativa.

Em termos de procedimento administrativo, e estando em causa um procedimento administrativo da iniciativa oficiosa, este inicia-se mediante decisão administrativa de início do procedimento, seguindo-se o cumprimento das formalidades impostas por lei (p.ex., a realização de vistorias, obtenção de pareceres e eventualmente a audição dos eventuais interessados).”.

Esta é uma constatação que, de harmonia com a normatividade invocada, se mostra correcta.

Prossegue a sentença sob recurso:

“Analisada a matéria de facto dada como provada, constata-se, desde logo, que não terá existido um verdadeiro procedimento devidamente organizado e encadeado tendente à ampliação do cemitério da Freguesia.

Com efeito, analisado o processo administrativo junto pela Freguesia, quer também os documentos trazidos aos autos, o elemento primeiro alusivo a esta matéria reporta-se a uma aquisição a particulares de uma determinada parcela de terreno, por escritura pública de compra e venda, aquisição esta que pela – pela própria natureza do acto jurídico em questão, constitui a aquisição de um bem que irá integrar o domínio privado da Freguesia, como resulta do disposto no art.º 31º, n.º1, do Decreto-Lei n.º 280/2007, de 07 de Agosto de 2008.

Após este acto, terá sido elaborado o projecto de ampliação do cemitério em Junho de 2009, conforme consta da data aposta nas peças desenhadas juntas aos autos pelo Município de Vila Nova de Famalicão, dos elementos colhidos nos autos, sendo, por essa ocasião, deliberado por parte da Câmara Municipal atribuir um subsídio à Junta de Freguesia de Riba de Ave para comparticipar a despesa da execução do alargamento do cemitério.

Entretanto, em Maio de 2010, foi solicitada a realização de vistoria nos termos do disposto no art.º 1º do Decreto 44220, a qual acabou por não ser realizada em virtude de o terreno apresentar afloramento de rocha e de não terem sido feitos, no mínimo, três buracos até à profundidade de dois metros com uma disposição do tipo do tipo triangular, de forma a garantir uma maior abrangência do terreno, a fim de poder ser analisado a natureza do solo, o que determinou o arquivamento do procedimento de vistoria.

Posteriormente, e a partir de Fevereiro de 2014, a Freguesia inicia toda uma actividade relativa ao terreno que havia adquirido em 2008, realizando uma série de empreitadas (primeiramente, tendente à preparação o terreno junto ao cemitério para um eventual alargamento do mesmo, depois, tendente à construção do cemitério propriamente dito, a qual terá decorrido ao longo dos anos de 2014, 2015 e 2016, como nos é dado conta nos sucessivos autos de vistoria que foram sendo elaborados), tendo também, em 2015, iniciado a abertura de pré-inscrições tendentes à concessão de espaço cemiterial relativas ao espaço destinado à ampliação do cemitério existente.”.

De harmonia com a matéria de facto, mostra-se correcta esta apreciação.

Até, pelo menos, à vistoria realizada em Outubro de 2014, não mostram os factos (nem o processo administrativo) ter havido, na aparente preferência que a aquisição do terreno parece consubstanciar, uma prévia vistoria, tout court, exigida pelo artigo 1º do Decreto 44220, muito menos que haja ponderado os factores que o artigo 2º determina sejam tido em atenção.

Aquela vistoria com vista à escolha do terreno foi a primeira realizada, já que, não só nenhuma outra vem identificada ou referida como tal, como do teor do próprio auto consta o seguinte, em jeito de justificação: “No dia agendado para a realização do auto de vistoria, 6/10/2010, com vista à análise da natureza do terreno, não foi possível realizar-se pelo motivo de o terreno conter afloramentos rochosos”. O que bem se compreende (embora não como impedimento à realização da vistoria, pois para tanto foi realizada) em face da exigência contida nos artigos 1º e 2º, alínea h) no sentido de os terrenos serem fáceis de escavar, não devendo apresentar rocha, blocos rochosos ou água, até à profundidade de 2 metros.

Em qualquer caso, dos autos não consta que haja sido elaborado um processo e este haja sido submetido à apreciação da Direcção-Geral da Saúde para emissão de parecer como exige o artigo 4º.

A elaboração desse processo e o parecer que sobre ele deveria ser emitido pela Direcção-geral de Saúde, conjugado com o teor do auto de vistoria para a escolha do terreno, deveriam dar resposta às questões que os Autores e ora Recorridos colocam.

Mas tal, porém, não acontece, nem a Requerida ora Recorrente, na oposição que deduziu, se lhe refere.

Ficamos sem saber, no âmbito da matéria relevada pelos Recorrentes no requerimento inicial, se a área do terreno, em singelo ou conjugadamente com o restante (pois de ampliação se trata), é suficiente para o movimento obituário das populações a servir — exigência da alínea a) do artigo 2º a que o auto de vistoria de 20914 não responde —, atendendo à área necessária para a sua implantação e área de enterramentos, a que se referem os artigos 7º, 8º e 9º, a que, por ausência de atinente processo e parecer, também não é possível responder.

A Recorrente é uma autarquia local (artigos 235º e 236º, nº 1, da CRP), com as atribuições que o artigo 7º da Lei nº 75/2013, de 12 de Setembro lhe comete e, quanto aos seus órgãos, as competências que a mesma lei plasma, designadamente nos artigos 8º a 19º.

Esses poderes conferidos aos órgãos das pessoas colectivas públicas para a prossecução das suas atribuições destina-se ao exercício da sua actividade, a qual — considerando aqui a actividade administrativa, se traduz na prática de actos administrativos, bem como regulamentares e contratuais.

Assim, a escolha do terreno para a ampliação do cemitério é efectuada mediante um procedimento que a lei verte — e, note-se, a forma organiza a substância — e há-de culminar numa decisão, em regra, veiculada por acto administrativo emitido pelo competente órgão, neste caso a Junta de Freguesia.

É esse acto que a Recorrente não identificou nem identifica. E tal acto não se confunde nem identifica ou equivale aos actos de aberturas de procedimentos pré-contratuais com objectivo de preparação de eventual terreno de ampliação do cemitério ou da realização de infra-estruturas.

Aliás, estes últimos, efectuados ainda antes de ter sido organizado o processo nos termos do artigo 5º e seguintes do Decreto nº 44220 e de ter sido emitido o parecer exigido pelo seu artigo 4º.

Por isso na decisão recorrida se diz, e bem:

“Toda esta actividade é desenrolada sem que tenha existido qualquer acto administrativo determinando a afectação do terreno que havia sido adquirido à utilização para fins cemiteriais, evidenciando a actuação da Entidade pública uma actuação essencialmente material, desenvolvida sem se encontrar a coberto de qualquer acto administrativo que pudesse legitimar essa mesma actuação, pois não terá sido praticado qualquer acto do qual tivesse resultado a escolha (e afectação) da parcela de terreno adquirida em 2008 para a instalação de cemitério (por via de ampliação da área do cemitério existente).

Como se referiu, a escolha de terrenos para a instalação de cemitérios ou ampliação de cemitérios existentes mostra-se sujeita ao necessário procedimento administrativo, por imposição do princípio da legalidade a que deve obediência o agir administrativo (art.º 266º, n.º2 da Constituição e art.º 3º do CPA de 1991), procedimento este que terá de ser obrigatoriamente de integrar uma vistoria a efectuar nos termos do art.º 1º do Decreto 44200, bem como de parecer prévio favorável da Direcção-Geral de Saúde, e só após o estrito cumprimento de tal procedimento, se poderá então praticar o acto final de escolha do local concreto a ser utilizado para fins cemeteriais.

No caso vertente, as evidências resultantes da matéria dada como provada permitem concluir que a Requerida Freguesia procedeu todo um conjunto de actos e operações materiais tendentes à construção de adaptação de todo o espaço referenciando nos autos como o espaço pré-destinado a comportar a ampliação do cemitério existente, sem que tenha praticado qualquer acto jurídico do qual tenha resultado a escolha do terreno para a finalidade descrita, desenvolvendo todos os trabalhos que concretizaram a conversão de tal espaço em espaço cemiterial à margem do acto administrativo de que dependeria tal afectação.

Na verdade, do itinerário da actuação da Requerida Freguesia resulta – ao invés – que todas essas operações de alargamento do cemitério foram realizadas quando não existia ainda uma vistoria final (a última vistoria foi realizada em 16 de Maio de 2016, sendo dado conta no auto de vistoria que as estruturas já se encontravam definitivamente construídas, mostrando-se a obra em fase de acabamento, circunstância que determinou, conforme relatado, que não tivesse sido possível verificar as características do solo), nem o parecer da Direcção – Geral de Saúde que teria de ser obtido previamente à decisão de ampliação do cemitério.

Deste contexto é possível fixar que – efectivamente e como insistem os Requerentes – a Freguesia de Riba de Ave tem vindo a levar a cabo o alargamento do cemitério à margem do itinerário procedimental que lhe resulta legalmente imposto, e sem que exista acto administrativo prévio a destinar o terreno referenciado nos autos à ampliação do cemitério existente, tudo o que permite concluir se está em presença de uma actuação administrativa, cuja materialidade se tem concretizado sem a existência do necessário acto administrativo que, nos termos do art.º 1º do Decreto 44220, lhe teria de preceder.

Por outras palavras, está-se perante uma situação de inexistência jurídica de acto administrativo que pudesse acobertar a regularidade da actuação administrativa que – no plano material – acabou por concretizar o alargamento do cemitério de Riba de Ave.”.

Aliás, sem os actos que veiculem a decisão administrativa de ampliar o cemitério, naquela localização e com determinados sinais, como sindicar a actuação da Recorrente nesta matéria? Através de actos avulsos dirigidos a, ou adoptados no âmbito de, procedimentos pré-contratuais? Certamente que não, pois este visam e têm por objecto a realização de certa obra e a escolha do respectivo adjudicatário. Restam os actos materiais.

A Constituição da República Portuguesa (artigo 268º) garante aos cidadãos o direito a serem informados pela Administração quanto ao andamento e decisões tomadas em processos em que sejam directamente interessados, bem como o acesso a arquivos e registos administrativos, devendo os actos administrativos ser expressamente fundamentados, o que bem se compreende, já que lhes é garantida a tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos e interesses, a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos e a adopção de medidas cautelares adequadas.

Certo é, também, que estas matérias atinentes à instalação ou ampliação de cemitérios se mostram reguladas por lei, e não por acaso, mas sim, entre o mais e desde logo, por razões de salubridade e de saúde pública (veja-se o preâmbulo do Decreto-Lei nº 168/2006, de 16 de Agosto).

Outro aspecto é o da defesa da racionalidade e adequação das decisões administrativas, sendo o cumprimento do prescrito na lei, formal e substantivamente, é garantia de que o interesse público foi prosseguido, sendo certo que, embora o diploma legal em causa date de 1962, foi alterado já em 2006 e, portanto, contempla uma visão moderna das soluções ali plasmadas.

Por isso mesmo, lê-se na decisão sob recurso:

“Cumpre também salientar que se não está perante o mero incumprimento de formalidades ou de meras irregularidades procedimentais, pois que o mencionado preceito normativo faz depender expressamente a escolha do terreno para destinado ao alargamento cemitério de um prévio procedimento, sem o qual o mesmo não poderá avançar, procedimento este que pressupõe a intervenção de todo um conjunto de entidades, por forma a que se possa concluir da adequação do terreno em causa para os fins de inumação de cadáveres, tendo também em vista que tal actividade se faça em condições de salubridade e segurança, de modo a não representar perigo para a saúde pública, tudo numa perspectiva de salvaguarda do interesse público e de salvaguarda racionalidade e adequação da decisão a tomar.

Para lá destas finalidades, a obrigação e cumprimento da disciplina imposta à actividade administrativa, concretizada pelo cumprimento do necessário procedimento administrativo do qual emergirá a manifestação da vontade da entidade administrativa, e que será corporizada – a final – num concreto acto administrativo, assume também uma importante vertente de garantia dos cidadãos, nomeadamente de todos aqueles que – de algum modo – tenham um interesse legítimo que se relacione (positiva ou negativamente) com a actuação administrativa, pois será – em regra – perante a prática do acto administrativo que os interessados poderão aferir e sindicar da legalidade do agir administrativo.”.

E, como tal, não poderia deixar de ser concluído, como ali se concluiu, e bem:

“É nesta compreensão que, retomando à situação concreta subjacente ao presente litígio, se impõe concluir que o alargamento do cemitério tem vindo a ser realizado sem a prática do prévio e necessário acto administrativo, evidenciando a situação fáctica fixada nos presentes autos uma situação de inexistência de acto administrativo cuja prática se impunha no plano normativo em momento prévio a concretização do alargamento do cemitério, como invocam os Requerentes no processo principal.”.

E, enfatizamos nós, impõe-se ainda concluir que o alargamento do cemitério — de que há notícia nos autos de actos materiais de execução de obra nesse sentido, quer na preparação do terreno, quer no lançamento de procedimentos pré-contratuais visando apurar adjudicatário de obras de infra-estruturação —, mostra-se efectuado à revelia da emissão do parecer pela Direcção-Geral de Saúde e da elaboração do processo a que aludem os artigos 4º, 5º, 6º e seguintes do Decreto 44220 e, bem assim, da verificação do cumprimento de todas os elementos ali mencionados, sendo irrelevantes para este efeito avulsas vistorias extraordinárias à margem do figurino legal prescrito.

Aliás, a própria Recorrente, na conclusão 156 da sua alegação, dá conta disso mesmo, ao descrever actos de execução de obras no cemitério (já numa segunda fase: obras pavimentação, iluminação e vedação) realizados em princípio de 2016, mas logo adiante afirmando que em 16 de Maio de 2016 é que foi deliberado enviar o processo para a Direcção-Geral de Saúde, do qual, segundo alega, aguarda ainda a emissão de parecer.

O que significa, nessas circunstâncias, mais não houvesse, e há, como vimos, que não se mostram acautelados os interesses de saúde pública e de salubridade, o que é susceptível de ocorrer apenas com o parecer da Direcção-Geral da Saúde, como expressamente se afirma no preâmbulo do já supra Decreto-Lei nº 168/2006, de 16 de Agosto.

Acontece, ainda, que o processo administrativo contém um denominado “auto de vistoria extraordinária”, a fls. 93 a 95 — facto incluído em 26) do probatório —, que refere o seguinte: “Não é possível verificar a existência de fontes ou cursos de água na envolvente do cemitério e a distância de 10 metros às construções existentes está salvaguardada, em cumprimento do estabelecido no n.º1 do art.º 2.º do Decreto n.º 44220, de 3 de Março de 1962.”.

Também a vistoria de Outubro de 2014 havia concluído de forma semelhante.

No entanto, ao mesmo tempo que ali se afirma que a distância de 10 metros às construções existentes está salvaguardada, também ali se exara, logo de seguida, que “Não obstante, no decorrer da vistoria foi constatada a existência de uma edificação contígua ao muro do cemitério, localizada a norte deste equipamento”.

Afinal, em que ficamos? A distância de 10 metros às construções existentes está salvaguardada ou existe uma edificação contígua ao muro do cemitério?

É indubitável que nesse auto se regista a existência dessa edificação contígua ao muro do cemitério, o que, aliás, motivou a adopção de medidas, como consta do mesmo auto: “Perante este facto, foi solicitado à representante da Câmara Municipal de Vila Nova de Famalicão que esclarecesse acerca da existência legal desta edificação e da sua utilização, assim como sobre eventuais obras de beneficiação.

(em anexo requerimento da Junta de Freguesia à Câmara referente a esta questão e fotografias apresentadas pela reclamante em que se visualiza o edifício em causa).

Segundo informação técnica da câmara e comunicada à junta de freguesia de Riba de Ave foi solicitado ao proprietário do edifício em causa os alvarás de licenciamento da referida construção bem como o uso a que se destina (em anexo está a informação técnica da câmara referente ao assunto). (nosso sublinhado).

No entanto, não se vislumbra no processo administrativo os referidos anexos.

Quedamo-nos pela informação de que foi constado existir edificação contígua ao muro do cemitério em relação à qual teria havido reclamação por um interessado e que sobre a questão terá havido informação técnica prestada pela Câmara Municipal, mas não anexada ao processo administrativo.

Ora, a fazer fé no teor deste denominado auto de vistoria extraordinária, constante do processo administrativo e da matéria assente, a credibilidade do auto de vistoria de Outubro de 2014 é posta em crise.

Certo é que os Requerentes alegaram que a casa de habitação do requerente AMC existe há mais de 150 anos e situa-se a 4,20 metros a sul do terreno para onde se pretende alargar o cemitério e que a casa do requerente JLLA fica a menos de 3 metros do dito terreno, o que mereceu da Requerida uma oposição que, sem se dirigir concretamente aos factos alegados, apenas refere que “…o muro de suporte de terras não excede qualquer altura máxima, nem a distância máxima face a habitações de terceiros e, especificamente, dos Requerentes”.

Ora, a sentença sob recurso concluiu pelo seguinte:

“Como se consigna na alínea a), do art.º 120º, n.º1, do CPTA na redacção anterior à recente Reforma, “as providências serão adoptadas quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente”.

Em tais situações, se resultar evidente que o requerente da providência tem razão, então a providência deve ser decretada independentemente de se analisar se existe prova do receio do facto consumado ou da difícil reparação do dano e independentemente dos prejuízos que a concessão possa causar aos interessados públicos e dos particulares.

Como ficou consignado, é possível concluir que a Freguesia de Riba de Ave procedeu à ampliação do cemitério existente na Freguesia, ampliação esta concretizada por via da adaptação do terreno e construção de todas as estruturas inerentes às finalidades cemiteriais, sem que previamente tivesse praticado o acto administrativo que legalmente se impunha de escolha e afectação do terreno a essas mesmas finalidades, desenvolvendo toda essa actividade quando ainda não se mostravam sequer cumpridas as formalidades impostas pelos art.ºs 1º e 4º do Decreto 44220, de 3 de Março de 1962.

Este circunstancialismo permite concluir – com evidência – pelo valimento da posição dos Requerentes em sede de acção principal, mostrando-se justificado o decretamento – a título cautelar e naturalmente provisório – da providência consubstanciada na abstenção da Requerida em proceder à utilização da área correspondente à área de alargamento do cemitério para fins cemiteriais, medida que se revela necessária e adequada ao assegurar o eventual efeito útil da decisão principal, e tendo em conta as limitações legais (cfr. art.º 21º, n.º1, do Decreto –Lei n.º 411/98, de 30 de Dezembro) e até de ordem social quanto a um possível dever de exumação dos cadáveres que viessem ser inumados nesse terreno, em caso de procedência da acção principal.”.

Vejamos.

No âmbito do disposto no nº 1, alínea a), do artigo 120º do CPTA (versão anterior, aqui aplicável, à adoptada pelo Decreto-Lei nº 214-G/2015, de 02 de Outubro), a qualidade de cognição ali exigida para o fumus boni iuris imposta pela expressão “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada” é de máxima intensidade e, estando em causa a impugnação de um acto administrativo, essa evidência resultará da cognição sumária, no processo cautelar, das circunstâncias de facto e consequente juízo subsuntivo na lei aplicável, de que resulte a irrefragável conclusão de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou, o mesmo é dizer, a conclusão de que o acto em causa é manifestamente ilegal.

Ora, no presente caso, a própria Requerida e ora Recorrente carreia factos dos quais resulta evidente o incumprimento da lei, o que se constata sem necessidade de aprofundado exercício dirimente e antes pela simples e directa compaginação com o apontado quadro legal, com a violação de normas jurídicas de protecção de interesses particulares e de interesses públicos.

No presente caso, é de concluir ser evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, por manifesta ilegalidade da actuação material da Recorrente, já que não se vislumbram identificados — nem pela própria Recorrente — actos administrativos cujo objecto seja a escolha do terreno baseada na vistoria, nos termos vertidos nos artigos 1º, 2º e 3º do Decreto nº 44220, nem parecer da Direcção-Geral de Saúde exigido pelo artigo 4º, nem qualquer acto que, assente nesse parecer, decida a execução de harmonia com o processo a que alude o seu artigo 5º e 6º.

De conhecimento prejudicado todas as demais questões, pois a atribuição de providência cautelar pela alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA afasta a aplicação do regime constante das alíneas b) e c) daquele nº 1 e, bem assim, do seu nº 2.

Improcedem totalmente os fundamentos do recurso.

Deve manter-se a decisão recorrida na ordem jurídica, acrescida da fundamentação supra expendida.

III.DECISÃO

Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente, por lhes ter dado causa (artigo 527º do CPC).

Notifique e D.N..

Porto, 10 de Fevereiro de 2017

Ass.: Helder Vieira

Ass.: Fernanda Brandão

Ass.: Joaquim Cruzeiro

(1) Nos termos dos artºs 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 4, do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4, e 685.º-A, n.º 1, todos do CPC, na redacção decorrente do DL n.º 303/07, de 24.08 — cfr. arts. 05.º e 07.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 41/2013 —, actuais artºs 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, 639.º e 640º do CPC/2013 ex vi artºs 1.º e 140.º do CPTA.
(2) In Manual de Direito Administrativo, Vol. II, 9ª edição, p. 881.
(3) MARCELO CAETANO, in Manual do Direito Administrativo- II, 10.ª Edição, 1990.
(4) In Posse e Usucapião, Almedina, 3.ª Edição, 2008
(5) Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 24 de Abril de 2013, disponível na base de dados do IGFEJ (www.dgsi.pt, processo 8113/12.0TBVNG.P1). (Vd., entre outros, MARCELO CAETANO, Direito Administrativo, pg. 940, V.M. LOPES DIAS, Cemitérios, Jazigos e Sepulturas, pg. 329 e segs. e Acórdãos do STJ de 27/10/88 (rec. 25.546), de 7/3/89 (rec. 26.036), de 10/3/92 (rec. 29.754) e de 24/9/98 (rec. 43.843).
(6) Tal como delimitadas pela alegação de recurso e respectivas conclusões, nas quais deve ser indicado o fundamento específico da recorribilidade — artigos 608º, nº 2, e 635º, nºs 3 e 4, 637º, nº 2, 639º e 640º, todos do Código de Processo Civil ex vi artº 140º do CPTA.
(7) Para tanto, e em sede de recurso de apelação, o tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto, “ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito”, reunidos que se mostrem os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas — art. 149.º do CPTA.