| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - Relatório
[SCom01...], LDA, com sede na Rua ... ..., Autora nos autos supra identificados, em que são Ré [SCom02...], SA, com sede no Forte da ..., Apartado nº ...1, ... ..., e contra-interessada [SCom03...], SA, com sede na Av. ..., ..., ... ..., interpôs recurso de apelação relativamente à sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 30.01.2026, que julgou improcedente a mesma acção, na qual pede que se anule o acto administrativo de decisão do concurso público para concessão do armazém nº 5 do Terminal Norte do PORTO de ..., aberto em Março de 2021, e se declare que a concessão lhe é atribuída.
A Recorrente Rematou a sua alegação com as seguintes conclusões:
«CONCLUSÕES:
1. A Ré discorda da decisão do Tribunal recorrido no que concerne aos factos nºs 1, 2 e 3 dos factos dados como não provados, a saber:
- facto nº 1: “Não Provado que “os silos verticais pertenciam à [SCom04...] e não reverteram para a [SCom02...] após o termo da concessão, por serem amovíveis”.
- facto nº 2): “Não Provado que “posteriormente foram adquiridos por [SCom05...], que cedeu os direitos sobre os aludidos bens à ora Demandante”.
- facto nº 3): “Não Provado que “os ditos silos não são da concedente”.
2. Tendo em consideração os seguintes meios de prova:
- Documentos juntos com o requerimento da Autora, de 17/03/2022, apresentado na providência cautelar apensa;
- Documento junto com o requerimento da Autora, de 31/03/2022, na providência cautelar apensa (fotografia de um silo);
- Documento junto aos autos pela Ré [SCom02...] em 24/05/2024 com a sua contestação (contrato de concessão da Ré [SCom02...] à [SCom04...]);
- Documento junto aos autos pela Ré [SCom02...], em 24 /05/2024, com a sua contestação (comunicação da rescisão do contrato de concessão da Ré à [SCom04...]);
- Documentos juntos aos autos pela Autora, em 29/05/2024, por requerimento dessa data (alvará da licença da concessão da Ré [SCom02...] à [SCom04...] e respectivo aditamento);
- Documento junto aos autos pela Autora, em 29/05/2024, por requerimento dessa data (autos de apreensão de bens móveis por parte do Administrador da Insolvência da [SCom04...], no qual se incluem os silos);
- Documentos juntos aos autos pela Autora, em 29/05/2024, por requerimento dessa data (factura e recibo).
e
- A declaração da Contra-interessada [SCom03...] na sua proposta quando afirma que “os silos são unidos por aperto mecânico e ancorados nas fundações por perfis metálicos”,
outra devia ser a decisão do Tribunal recorrido quanto à matéria fáctica referida nos citados números dos factos não provados.
3. Perante tais elementos de prova, a Ré entende que os factos constantes dos nº 1, 2 e 3 dos factos dados como não provados devem ser dados como provados, ou seja,
- facto nº 1: “Provado que “os silos verticais pertenciam à [SCom04...] e não reverteram para a [SCom02...] após o termo da concessão, por serem amovíveis”.
- facto nº 2): “Provado que “posteriormente foram adquiridos por [SCom05...], que cedeu os direitos sobre os aludidos bens à ora Demandante”.
- facto nº 3): “Provado que “os ditos silos não são da concedente”.
4. É o que se requer nos termos do art. 662º do CPC - devendo ser deferido, sob pena de violação das normas processuais acima referidas.
5. Mas se se entender - contrariamente ao que a Autora defende - que os referidos documentos e a declaração da Contra-interessada são insuficientes para a prova de tais factos, então - por se tratar de factos contraditórios - tem de ser marcado
julgamento para que a Autora possa fazer prova de tais factos, sob pena de violação dos arts. 6º, 423º, 424º e 598º do CPC (ex vi do art. 1º do CPTA).
Sem prescindir,
6. Face à procedência do recurso quanto à matéria de facto, a decisão e atribuição da concessão à Contra-interessada é nula, por incluir bens ou equipamentos que não pertenciam à concedente e aqui Ré - os silos - o que determina a nulidade do concurso.
7. E sempre tem de se considerar nula tal decisão de atribuição da concessão à Contra-interessada com a consequente nulidade do concurso, porquanto, tendo sido impugnada a propriedade dos silos pela Autora, não houve qualquer decisão quanto à referida propriedade dos silos.
8. Admitindo que não procede tudo quanto consta das anteriores conclusões, o certo é que a Autora - contrariamente ao decidido pelo Tribunal recorrido - cumpriu os requisitos do Programa do Concurso e do respectivo Caderno de Encargos.
9. A Autora não foi admitida ao concurso pela Ré [SCom02...], porquanto a Autora, na sua proposta,
- não efectuava a descriminação das instalações e respectivas infra-estruturas da concessão, bem como actividades a desenvolver nas mesmas, serviços a prestar, áreas e meios afectos a cada uma delas;
- não apresentava o programa de execução por fases das obras e instalações com indicação das correspondentes datas de início de exploração;
- não apresentava a estimativa descriminada do custo das obras nas instalações fixas,
10. O que o Tribunal recorrido confirma na douta sentença ora em recurso.
11. Sucede que a Autora, tal como resulta dos factos provados e bem assim dos documentos juntos aos autos, deu cumprimento ao que lhe era exigido no Programa do Concurso e no Caderno de Encargos, pois que
12. As instalações e infra-estruturas a ocupar já constavam do Caderno de Encargos e a Autora declarou, na sua proposta, que aceitava os termos do Programa do Concurso e, bem assim, o respectivo Caderno de Encargos - o que só podia significar que as instalações e infra-estruturas, que iria ocupar com a concessão, eram as que constavam do Caderno de Encargos.
13. Acresce que in casu vale a regra dos arts. 217º e 218º do Código Civil - também aplicável aos contratos públicos, como é o contrato de concessão, verificados os princípios da boa fé, da confiança legítima e da colaboração entre as partes (como é o caso dos autos), a declaração tácita é admissível nos contratos públicos.
14. A proposta da Autora é uma declaração negocial e, por isso, a declaração pode ser expressa ou tácita.
15. Sucede que a Autora aceitou concorrer, declarando expressamente que aceitava os termos do Programa do Concurso e do Caderno de Encargos.
16. Sucede que a Autora apresentou uma proposta de renda para ocupação das instalações e infra-estruturas que foram objecto do contrato de concessão.
17. Sucede que a Autora disse qual o valor que investir no objecto da concessão (5.400.000,00 €) e com que bens ia realizar o investimento (os equipamentos que se encontravam nas instalações a concessionar e que lhe pertencem),
18. Sucede que a Autora disse qual o prazo/período do investimento (um ano a contar da assinatura do contrato de concessão).
19. Sucede que a Autora até disse qual o fim do investimento (instalação de uma fábrica de cimento).
20. Perante tal conteúdo da declaração negocial da Autora (a proposta por si apresentada ao concurso), é manifesto que a Autora declarava de forma tácita que as instalações e infra-estruturas que pretendia ocupar e utilizar eram as que a concedente punha a concurso, pois que
21. A Autora não punha qualquer reserva à totalidade das instalações e infra-estruturas, que eram postas a concurso.
22. Donde, o cumprimento por parte da Autora do disposto na alínea d) do nº
8.1 do Programa do Concurso.
23. Ao mesmo entendimento se chega se se tiver em consideração o disposto no art. 218º do Cod. Civil, quanto ao valor do silêncio - o silêncio vale como declaração quando esse valor lhe for atribuído por lei, uso ou convenção
24. Assim, se a [SCom02...] põe a concurso umas determinadas instalações e respectivas infra-estruturas, quem se propõe obter a concessão, pretende ocupar essas instalações e tirar partido das respectivas infra-estruturas, ou seja, ocupar tudo.
25. Situação diferente seria se a putativa concessionária pretendesse apenas parte das instalações e respectivas infra-estruturas, pois que, em tal circunstância, impunha-se-lhe que descriminasse o que pretendia ocupar. Para ocupar tudo, não precisa de o dizer.
26. Assim, uma única conclusão se impõe: a Autora deu cumprimento ao que consta da alínea d) do nº 8.1 do Programa do Concurso.
27. O Tribunal recorrido também considera que a Autora não deu cumprimento ao disposto nas alíneas e) e f) do nº 8.1 do Programa do Concurso e, por isso, também com esse fundamento julgou a acção improcedente.
28. Mas com o devido respeito, o Tribunal recorrido não tem o mínimo de razão, pois que a Autora cumpriu as referidas alíneas do Programa do Concurso
29. Importa dizer, previamente, que ocorreu uma nulidade da decisão, porquanto o Júri do Concurso, no despacho prévio, não diz em que consistiu o incumprimento por parte da Autora do disposto nas duas citadas alíneas e com isso impediu a Autora de corrigir a eventual omissão.
30. Donde, ter ocorrido nulidade da deliberação, nos termos do art. 161º, nº 2
- c) do CPA - nulidade essa que inquina todo o procedimento subsequente e, consequentemente, inquina todo o concurso e o torna nulo.
31. De acordo com o que consta do Anexo III e do Anexo V da proposta da Autora, resulta que a Autora indicou qual o montante a investir nas instalações da Autora e respectivas infra-estruturas, que são objecto da concessão, pois que
32. A Autora disse que iria investir 5.400.000,00 € e que o investimento consistia nos bens/equipamentos que se encontrava nas instalações, que eram objecto do concurso e que pertenciam à Autora.
33. Além disso, a Autora disse que tal investimento (tal como resulta dos termos como é apresentada a proposta) seria feito no prazo de um (1) ano, logo após a outorga do contrato de concessão.
34. A Autora disse em que é que consistia o investimento - instalação de uma fábrica de cimento - e bem assim com que bens ia executar o investimento.
35. Ora se a proposta da Autora vale como declaração negocial e se a declaração negocial vale como um todo, não podendo ser compartimentada, daí resulta que a Autora deu cumprimento às referidas alíneas do Programa do Concurso, atento disposto nos arts. 217º e seguintes do Cod. Civil, que se mostra violado.
36. É que não se diga, como faz o Tribunal recorrido que os diversos itens da proposta (da declaração negocial) estão compartimentados, tendo a natureza de formalidade ad substantiam.
37. A Ré não concorda com tal decisão do Tribunal recorrido, pois que,
38. Não só, como já se alegou, a proposta - como declaração negocial, que é - tem de ser considerada e analisada como um todo, não havendo compartimentos estanques,
39. Como ainda as referidas formalidades da proposta têm de ser considerada como formalidade ad probationem (art. 364º do Cod. Civil).
40. Resulta do alegado que a Autora deu cumprimento ao Programa do Concurso e ao Caderno de Encargos.
41. A considerar-se que a Autora não cumpriu - o que apenas se admite por mera hipótese de raciocínio e sem conceder - o certo é que a Contra-interessada também não cumpriu parte das referidas alíneas.
42. Assim, a Contra-interessada não indica (não descrimina) quais as infra-estruturas que pretende ocupar.
43. A Contra-interessada não indica que as actividades, que pretende exercer, tenham a ver com a finalidade da concessão - a instalação de uma fábrica de cimento.
44. A Contra-interessada não indica quais as obras que pretende executar nas instalações que são objecto da concessão.
45. A Contra-interessada não diz qual o período de execução das obras para os silos horizontais, sendo certo que o devia fazer pois que considera que tais silos pertencem à Ré concedente.
46. A Contra-interessada não apresenta uma relação descriminada do custo das obras - refere-se, em termos genéricos e abstractos a montantes para manutenção e para investimento.
47. Ou seja, a Contra-interessada não cumpriu o Programa do Concurso e o respectivo Caderno de Encargos, pelo que devia ter o mesmo tratamento da Autora.
48. O Tribunal recorrido, ao confirmar a decisão da Ré de atribuir a concessão à Contra-interessada, violou o disposto no art. 334º do Cod. Civil.
49. Foram violados os arts. 1º-A, nºs 1 e 3, 41º, 42º, 56º, 57º, 138º, nº 2, 146º, nº 2, 148º, nº 4, todos do Cod. dos Contratos Públicos e, bem assim, nos arts. 3º, 6º, 8º e 9º do Cod. do Procedimento Administrativo, nos arts. 217º, 218º, 334º e 364º do Cod. Civil e ainda nos arts. 640, 662º, 6º, 423º, 424º e 598º do Cod. do Processo Civil (ex vi do art. 1ºdo CPTA).
50. Assim, deve a douta sentença recorrida ser revogada e, julgando-se a acção procedente, deve ser dado provimento pedido da Autora.
Nestes termos e nos melhores de direito, que V.Ex.as doutamente suprirão, deve o presente recurso ser admitido e a final deve ser julgado provado e procedente, nos termos expostos, como é de lei e de
JUSTIÇA!»
A Contra-interessada, [SCom03...], SA, Recorrida, respondeu, concluindo assim:
CONCLUSÕES
A. As presentes contra-alegações versam sobre o Recurso interposto pela Recorrente [SCom01...], Lda. da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou totalmente improcedente a acção administrativa por si intentada e que correu termos sob o n.º 783/22.7BEPRT
B. A acção administrativa em questão tinha como fito a impugnação da decisão de adjudicação da concessão do Armazém n.º 5 do Terminal Norte do PORTO de ... à Contra-interessada e a consequente atribuição da mesma à Autora.
C. Perante a obscuridade da petição inicial, o Tribunal a quo convidou a Autora ora Recorrente a esclarecer a concreta pretensão que pretendia formular, tendo a mesma esclarecido que o acto impugnado era "a decisão de adjudicação da concessão do armazém nº 5 do Terminal Norte do PORTO de ... à concorrente [SCom03...], na sequência do concurso aberto pela demandada [SCom02...], SA e da decisão do respectivo Júri do Concurso; - b) tal acto/decisão foi notificado à Autora em 13 de Janeiro de 2022"
D. Nessa sequência, ficou cristalizado nos autos, através do despacho saneador proferido pelo Tribunal a quo, que o acto impugnado é a decisão de adjudicação da concessão à [SCom03...], tendo o processo seguido os seus trâmites.
E. O Recurso a que ora se responde é verdadeiramente obscuro e de muito difícil compreensão, podendo apenas apreender-se que a Recorrente volta a peticionar a nulidade de todo o concurso, apesar do esclarecimento que prestou ao Tribunal a quo quanto ao acto concretamente impugnado, tratando-se, por isso, de um pedido materialmente distinto e ampliado, inadmissível por violação do artigo 63.º do CPTA e do artigo 265.º, n.º 2, do CPC.
F. Para tal, reitera parte dos vícios que alegou em primeira instância, desde logo a alegada titularidade de bens integrados na concessão, que determinam a nulidade de todo o concurso, e ainda o cumprimento integral das exigências do procedimento concursal, bem como o incumprimento, por parte da Contra-interessada, dos requisitos do procedimento.
G. Ademais, o pedido é verdadeiramente contraditório, conforme já havia esclarecido o Tribunal a quo na sentença recorrida, na medida em que não é possível conciliar a alegação da nulidade de todo o concurso com o pedido de atribuição da concessão à sua proposta.
H. Quanto à alegada titularidade de um direito de propriedade sobre os silos abrangidos pela concessão, e que determinariam a nulidade do concurso e/ou da concessão, conforme alega a Recorrente, verifica-se que, tal como em primeira instância, não foi apresentada qualquer prova susceptível de demonstrar este alegado facto, sendo que incumbia à Recorrente o ónus de alegação e prova dos factos constitutivos do direito invocado, o qual não observou, limitando-se a juntar aos autos (e apenas após insistência do Tribunal a quo), documentos ad-hoc referentes a sociedades que nada têm que ver com os presentes autos, e cuja conexão com os presentes autos é absolutamente desconhecida das partes e do Tribunal.
I. Os documentos juntos pela Recorrente não permitem demonstrar a cadeia aquisitiva, a titularidade e a data relevante da eventual aquisição dos silos, sendo certo que nem a própria Recorrente, que alegou este facto e que tinha todo o interesse em provar este direito (caso existisse), cuidou minimamente de o tentar fazer.
J. A Recorrente limita-se a fazer uma remissão genérica para os títulos dos documentos já juntos aos autos, afirmando que a prova do direito de propriedade sobre os silos daí decorre, demitindo-se de concretizar, como seria no seu interesse, qualquer factualidade concreta e densificada que permita perceber o que é que sucedeu no processos de insolvência da [SCom04...], que bens e porque razão é que não reverteram para a Ré, de que forma é que, a não terem revertido a favor da Ré, remeteram a favor de outras sociedades, e, mais importante, de que forma é que a Recorrente alegadamente adquiriu esse bens.
K. Mais, não só a Recorrente não cuidou de esclarecer o Tribunal quanto a estas questões essenciais, como, dos documentos trazidos aos autos, constata-se que, no limite, os mesmos apenas provam que a Recorrente não detém qualquer direito sobre os silos, na medida em que não é ontologicamente possível demonstrar a titularidade dos bens a 07/04/2022 com um documento datado de 06/03/2023.
L. Ao que acresce que, conforme explicou o Tribunal a quo, o meio processual não é idóneo para o reconhecimento do direito de propriedade de que a Recorrente se arroga.
M. A necessidade de alteração da matéria de facto vertida na sentença recorrida não se mostra assim minimamente demonstrada, inexistindo qualquer desconformidade entre a prova disponível e a convicção formada pelo julgador em primeira instância.
Mais,
N. A Recorrente defende que, caso não seja possível dar-se como provada a sua titularidade do direito de propriedade de bens que integram a concessão, deve ser ordenada por este Venerando Tribunal a realização de audiência de discussão e julgamento.
O. A decisão de não realizar audiência de discussão e julgamento depende da existência, ou não, de prova documental suficiente para a boa decisão da causa, e não, evidentemente, de prova documental suficiente para a decisão em favor de uma das partes, sendo certo que, tratando-se de um direito de propriedade sobre bens, cuja prova é primordialmente documental, não se alcança a relevância que a prova testemunhal poderia ter a respeito deste direito.
P. Acresce que a Recorrente não impugnou o despacho que considerou desnecessária a produção de prova testemunhal em audiência de discussão e julgamento, não o tendo feito igualmente em sede de recurso, como se impunha nos termos do n.º 5 do artigo 142.º do CPTA.
Q. Não resulta, de forma alguma, da factualidade dada como provada que a Recorrente tenha instruído a sua proposta com todos os elementos exigidos. O que resulta, isso sim, é precisamente o contrário - a exclusão da proposta da Recorrente teve por fundamento a não apresentação de documentos obrigatórios, expressamente exigidos e cominados com exclusão.
R. Em concreto, o Programa do Concurso exigia, sob pena de exclusão, os documentos previstos no ponto 8.1, designadamente o Estudo Prévio (alínea d)), o Programa de Execução (alínea e)) e a Estimativa Discriminada de Custos (alínea f)), documentos esses que a Recorrente não instruiu com a sua proposta.
S. Essa omissão foi determinante para que o júri e a Entidade Adjudicante tenham determinado a exclusão da proposta da Recorrente, como aliás expressamente
previa o programa do concurso e como resulta do artigo 146.º, n.º 2, alínea d), do CCP, em conjugação com o artigo 57.º, n.º 1, alíneas b) e c), do CCP.
T. Acresce que, em absoluta contradição, após defender que cumpriu todas as exigências do programa do concurso (e que tal resulta dos factos provados), a Recorrente acaba por reconhecer que não juntou o documento previsto na alínea d) do 8.1, por considerar esse documento "inútil" ou "redundante".
U. Conforme explicou o Tribunal a quo, em linha com o que resulta da unânime jurisprudência dos nossos Tribunais, a declaração de aceitação do Caderno de Encargos não supre a falta de documentos especificamente exigidos para vinculação a aspectos da execução não submetidos à concorrência.
V. Nem pode o júri suprir a falta dos documentos obrigatórios, sob pena de violação dos princípios da igualdade, concorrência e intangibilidade da proposta.
W. Simultaneamente, procura a Recorrente insinuar algo que se assemelha a um vício de falta de fundamentação da decisão de exclusão da proposta, o que se revela verdadeiramente incompreensível, na medida em que a fundamentação da decisão de exclusão de uma proposta for falta de instrução de documentos obrigatórios basta-se, evidentemente, com a constatação dessa ausência, e encontra abrigo na norma procedimental que comina essa ausência com a imediata exclusão, conforme que resulta das regras do procedimento.
X. E, numa última e desesperada tentativa de convencer o Tribunal de que a sua proposta não enferma de qualquer insuficiência, a Recorrente escuda-se em normas de direito civil afectas à declaração negociai e ao "valor do silêncio", pese embora reconheça não existir qualquer norma aplicável neste sentido, e não ofereça qualquer elemento jurisprudencial ou doutrinal que sustente a tese que defende.
Y. Pelo que resulta à evidência que a sentença recorrida apreciou correctamente todos os vícios que determinaram a exclusão da sua proposta, incluindo aqueles que a Recorrente decidiu transitar para o recurso a que ora se responde, ainda que para tal não tenha oferecido qualquer argumento atendível que permita alterar o sentido decisório proveniente do Tribunal a quo.
Prosseguindo,
Z. Acrescenta a Recorrente, após a frustrada tentativa de demonstrar a conformidade da sua proposta com as regras do procedimento, que ainda que este Venerando Tribunal considere que a sua proposta enferma de alguma insuficiência, deve, ainda assim, ser a proposta da Contra-interessada excluída por, na sua óptica, também não ter cumprido as exigências do procedimento.
AA. Porém, a Recorrente não logrou demonstrar quais as insuficiências da proposta da Contra-interessada que determinariam a sua exclusão, limitando-se alegar que a proposta da Contra-interessada, quanto às actividades a desenvolver, "não refere nenhuma que tenha a ver com(a) finalidade da concessão".
BB. O que é facilmente desmentido pela consulta do "Estudo Prévio" a que se refere o n.º 8.1, alínea d), do Programa do Concurso, o qual deveria incluir "uma descrição das instalações, respectivas infra-estruturas e actividades a desenvolver nas mesmas, serviços a prestar, as áreas e os meios afectos a cada uma delas", e que é precisamente o que se verifica no documento junto pela Autora.
CC. Alega ainda a Recorrente que "A concessão visa a instalação de uma fábrica de cimento, à semelhança da que existia anteriormente e que estava concessionada à [SCom04...]. Isto com vista a movimentar o PORTO de ..., com descargas de navios com matérias primas destinadas à dita fábrica e cargas de produtos fabricados. Esta finalidade - que é a finalidade mor e essencial da concessão - não consta da proposta da Contra-interessada [SCom03...]", o que é desmentido pela simples consulta do caderno de encargos, programa
do concurso e contrato de concessão, sendo até admirável que a Recorrente insinue ser possível que escapasse à Entidade Adjudicante que uma proposta não estivesse de acordo com o objecto da própria concessão.
DD. Procura ainda a Autora alegar, embora sem qualquer sustento na documentação do procedimento, que "A contra-interessada não discrimina quais as obras a executar nas instalações da Ré, que são objecto do concurso. Nenhumas obras são indicadas para as instalações", o que é, uma vez mais, uma falsidade cuja demonstração se basta com a simples consulta do processo administrativo instrutor e da proposta da Contra-interessada, na qual se encontram plenamente discriminados estes elementos com o grau de detalhe necessário e com as datas de execução conforme a informação disponível.
EE. Finalmente, quanto à alegação de que "a Contra-interessada não apresenta uma relação discriminada do custo das obras", estamos, uma vez mais, no domínio da ficção, atendendo, desde logo, ao facto de constar da proposta da Contra-interessada o documento "Estimativa discriminada de custos", onde constam todos elementos pretendidos pela Ré a esse respeito.
FF. O que se verifica, na verdade, é que a Recorrente, não satisfeita com a tentativa de iludir o Tribunal quanto ao conteúdo da sua própria proposta, procura ainda lançar dúvidas sobre o conteúdo da proposta da Contra-interessada, recorrendo até a elementos e grau de detalhe que não são exigidos pela própria Entidade Adjudicante.
GG. Tentativa essa que se encontra invariavelmente votada ao insucesso.
HH. E note-se que mesmo que assim não fosse, não tem a Recorrente, enquanto concorrente cuja proposta foi excluída do procedimento, legitimidade para pedir a sindicância da proposta da Contra-interessada, conforme resulta da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, na medida em que "Um concorrente definitivamente
excluído de um concurso público não tem interesse em agir judicialmente contra o respectivo acto de adjudicação."
II. Por tudo o exposto, improcedem todos os argumentos trazidos à liça pela Recorrente, na medida em que
(i) o concurso não enferma de qualquer vício, na medida em que não detém a Recorrente qualquer direito de propriedade sobre bens incluídos na concessão
(ii) a proposta da Recorrente foi validamente excluída, por falta de instrução de documentos obrigatórios e exigidos pelas regras do procedimento sob pena de exclusão;
(iii) a proposta de Contra-interessada cumpriu todas as regras do procedimento e foi validamente admitida, nada havendo a apontar à decisão de adjudicação.
JJ. Não merecendo, assim, qualquer censura a decisão proferida pelo Tribunal a quo, devendo a mesma ser mantida na sua totalidade.
Nestes termos, e nos demais de Direito, requer-se muito respeitosamente a V. Exas. que se dignem julgar o presente recurso totalmente improcedente, por não provado, mantendo-se, na íntegra, o teor da Sentença recorrida.»
A Recorrido Ré [SCom02...], SA,
também contra-alegou, sem formular conclusões, sustentando a total improcedência do recurso.
II- Delimitação do objecto do recurso
A - Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado pelo objecto das conclusões das alegações, interpretadas em função daquilo que se pretende sintetizar, isto é, o corpo das alegações.
Posto isto, as questões que o Recorrente pretende ver apreciadas em apelação são as seguintes:
1ª Questão
A sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de facto quanto aos factos não provados 1 a 3, que deviam ter sido julgados provados?
2ª Questão
Se não julgar os factos 1 a 3 desde já provados, então este tribunal de recurso terá de mandar marcar julgamento para que a Autora possa fazer a prova dos mesmos, sob pena de violação dos arts. 6º, 423º, 424º e 598º do CPC (ex vi art. 1º do CPTA)?
3ª questão
Uma vez dados como provados os factos não provados 1 a 3, a sentença errou no julgamento de direito ao não ter declarado nula - por incluir bens que não pertenciam ao concedente - a decisão de atribuição da concessão à CI?
4ª questão
Mesmo que não proceda o recurso em matéria de facto, a sentença sempre errou de direito ao não ter declarado nula a decisão de atribuição da concessão por a mesma omitir qualquer pronúncia sobre a impugnação, pela Autora, da propriedade dos silos?
5ª Questão
Ainda que sejam negativas as respostas a todas as questões anteriores, sempre a sentença erra no julgamento de direito pois, ao contrário do julgado, a proposta da Recorrente cumpria com os requisitos do Programa do Concurso e do respectivo Caderno de Encargos?
6ª Questão
A decisão do júri foi nula, nos termos do artigo 162º nº 2 do CPA, porque no despacho prévio não se dizia em que consistira o incumprimento por parte da Autora do disposto nas alíneas e) e f) do nº 8.1 do Programa do Concurso, o que impediu a Autora de corrigir a eventual omissão?
7ª questão
A considerar-se que a Autora não cumpriu - o que apenas se admite por mera hipótese de raciocínio e sem conceder, então tão pouco a Contra-interessada cumpriu parte das referidas, alíneas, pelo que também ela devia ter ficado excluída?
8ª questão
O Tribunal recorrido, ao confirmar a decisão da Ré de atribuir a concessão à contra-interessada, violou o disposto no art. 334º do Cod. Civil?
III - Apreciação do objecto do recurso
A decisão em matéria de facto, na sentença recorrida, foi a seguinte:
«2.1. A) DOS FACTOS PROVADOS
Com relevância para a decisão, consideram-se provados os seguintes factos:
A) - A [SCom02...], S.A., ora ED, por
anúncio do procedimento n.º ...21, publicado em Diário da República em 04-03-2021 e em Jornal Oficial da União Europeia a 05-03-2021, sob o n.º ...21/S 045-...67, promoveu um Concurso Público destinado à “Concessão de uso privativo do armazém n.º 5 do Terminal Norte do PORTO de ...” - cf. anúncio do procedimento publicado em Diário da República e em Jornal oficial da União Europeia constante do PA junto do processo cautelar n.º 97/22.2BEAVR, apenso aos presentes autos, a fls. 1508 e 1513 do Sitaf, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
B) - Do Programa do Concurso (PC), relativo ao procedimento pré-contratual identificado na alínea antecedente, extrai-se, além do mais, o seguinte,
«(...)
1. IDENTIFICAÇÃO DO CONCURSO
O presente concurso público tem por objecto a concessão de uso privativo de uma parcela dominial do armazém nº 5 e de 5 silos horizontais, nela implantados, sitos no Terminal Norte do PORTO de ..., freguesia ..., concelho ..., destinados a depósito de cargas recebidas ou a expedir por via marítima pelo PORTO de ..., podendo ainda nele ser exercidas actividades industriais conexas, nos termos previstos no caderno de encargos anexo ao presente programa.
(...)
4. CONSULTA E AQUISIÇÃO DAS PEÇAS DO PROCEDIMENTO
4.1. O Processo de Concurso encontra-se disponível na plataforma electrónica, através do endereço http://www.anogov.com/op.jsp, onde pode ser acedido, mediante registo prévio e respectiva password de acesso, bem como, na sede da [SCom02...], S.A., onde pode ser consultado, durante os dias úteis das 09h30m às 12h30m e das 13h30m às 17h30m, desde a data de publicação do respectivo Anúncio até ao termo do prazo fixado para a apresentação das propostas.
(...)
8. DOCUMENTOS QUE CONSTITUEM AS PROPOSTAS
8.1. As propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos, sob pena de exclusão:
a) Formulário principal previsto no artigo 66.º da Lei n. º 96/2015, de 17 de Agosto, disponibilizado directamente na plataforma electrónica;
b) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos, elaborada de acordo com o modelo constante do Anexo I ao presente programa;
c) Declaração de Renúncia ao Direito de Indemnização elaborada de acordo com o modelo constante do Anexo II ao presente programa;
d) Estudo Prévio incluindo uma descrição das instalações, respectivas infra-estruturas e actividades a desenvolver nas mesmas, serviços a prestar, as áreas e meios afectos a cada uma delas;
e) Programa de execução, por fases, das obras e instalações com indicação das correspondentes datas de início de exploração;
f) Estimativa discriminada do custo das obras e instalações fixas;
g) Demonstrações Financeiras Previsionais, incluindo demonstrações de resultados, com a discriminação dos rendimentos e dos gastos de exploração, balanços e mapas de fluxos de caixa e cálculo da TIR (Taxa Interna de Rentabilidade) e do VAL (Valor Actualizado Líquido), do projecto e accionista.
(...)
8.5. Os concorrentes poderão ainda instruir as respectivas propostas com quaisquer outros elementos técnicos e de natureza económica e financeira que julguem úteis para o completo esclarecimento das mesmas, não devendo, em nenhum caso, esses elementos contrariar o estipulado neste Programa de Concurso e no Caderno de Encargos.
(...)
12. CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO
12.1. A adjudicação será feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante na modalidade “melhor relação qualidade - preço”.
12.2. Os factores que o compõem e respectiva ponderação são os seguintes: a) Factor “Renda da Concessão” (0,80) b) Factor “Investimento em edifícios e infra-estruturas fixas” (0,20).
12.3. Para a análise e classificação das propostas utilizar-se-á a metodologia seguinte: A escala de pontuação de referência será balizada entre 0 (mínimo) até 100 (máximo), correspondendo 0 a “neutro” e 100 a “muito bom”.
A classificação final será calculada com base na seguinte fórmula:
Cf = 0,80xCrenda+0,20xCinvestimento Em que:
Cf - Classificação Final
Crenda - Classificação atribuída ao factor “Renda da concessão”
Cinvestimento - Classificação atribuída ao factor “Investimento em edifícios e infra-estruturas fixas” Densificação dos factores:
a) Renda da Concessão (0,80)
A avaliação do factor Renda da Concessão (Crenda) é calculada com base na seguinte fórmula: Crenda = 100-(420.000 - Prenda)/2.100
Em que:
Prenda - Proposta da renda, em euros
b) Investimento em edifícios e infra-estruturas fixas (0,20)
A avaliação do factor Investimento em edifícios e infra-estruturas fixas (Cinvestimento) é calculada com base na seguinte fórmula:
Cinvestimento = 100 - (2.000.000 - Pinvestimento) /20.000 Em que:
Pinvestimento - Proposta de investimento a efectuar em edifícios e infra-estruturas fixas, em euros
12.4. No caso de duas ou mais propostas obterem igual pontuação em resultado do critério de adjudicação referido em 12.1, será adoptado, como critério de desempate, a maior Prenda.
12.5. Se mesmo assim subsistir o empate, prevalecerá a proposta que apresentar o maior montante para a caução.
(...)
13. ANÁLISE E AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS
13.1 As propostas serão analisadas e avaliadas à luz do disposto no artigo 70. º do CCP, aplicado com as necessárias adaptações, e em função do critério de adjudicação fixado no presente Programa de Concurso, após o que o Júri elabora um relatório preliminar fundamentado no qual proporá a respectiva ordenação, bem como, a exclusão das propostas relativamente às quais se verifique algum dos motivos previstos nos n.ºs 2 e 3 do artigo 146.ºdo CCP.
13.2 O Júri pode solicitar aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e avaliação das mesmas.
13.3 Os esclarecimentos prestados pelos concorrentes fazem parte integrante das respectivas propostas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem
ou completem os respectivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na al. a), do n.º 2 do artigo 70. º.
13.4 Os esclarecimentos referidos no número anterior serão disponibilizados na plataforma electrónica, sendo todos os concorrentes imediatamente notificados desse facto.
14. AUDIÊNCIA PRÉVIA E RELATÓRIO FINAL
14.1 Elaborado o Relatório Preliminar o Júri envia-o a todos os concorrentes através da plataforma electrónica, para que no prazo máximo de 5 (cinco) dias úteis se pronunciem, por escrito e através do mesmo meio, ao abrigo do direito de audiência prévia.
14.2 Cumprido o disposto no número anterior, o Júri elabora um Relatório Final fundamentado, no qual pondera as observações eventualmente efectuadas ao abrigo do direito de audiência prévia, mantendo ou alterando o teor e as conclusões do Relatório Preliminar, podendo ainda propor a exclusão de qualquer proposta relativamente à qual se verifique, nesta fase, a ocorrência de qualquer dos motivos previstos no n.º 2 do artigo 146.º do CCP.
14.3 No caso previsto na parte final do número anterior, bem como, quando do Relatório Final resulte uma alteração da ordenação das propostas constante do Relatório Preliminar, o Júri procede a nova audiência prévia nos termos previstos no número 14.1. (...)
19. CAUÇÃO
19.1 Para garantia da celebração do contrato, bem como, do exacto e pontual cumprimento de todas as obrigações legais e contratuais dele decorrentes, será exigida ao adjudicatário a prestação de caução de montante constante da proposta, o qual não poderá ser inferior ao valor anual proposto para a renda da concessão.
19.2 A caução referida no número anterior deve ser prestada no prazo máximo de 20 (vinte) dias úteis, a contar da notificação da deliberação de adjudicação, mediante:
a) Depósito em dinheiro, autónomo e sem reservas, à ordem da [SCom02...], S.A., a efectuar em instituição bancária com sede ou representação permanente em Portugal, a designar pela referida entidade adjudicante a solicitação do adjudicatário, mediante guia nos termos do modelo constante do Anexo V ao presente programa, que dele faz parte integrante;
b) Garantia bancária, autónoma e à primeira solicitação, emitida por entidade com sede ou representação permanente em Portugal, a favor da [SCom02...], S.A. nos termos do modelo constante do Anexo VI ao presente Programa, que dele faz parte integrante.
19.3 Das condições da garantia bancária não poderá, em caso algum, resultar uma diminuição das garantias da [SCom02...], S.A., nos moldes em que são asseguradas pelo depósito em dinheiro. (...)».
- cf. programa do concurso constante do PA junto do processo cautelar n.º 97/22.2BEAVR, apenso aos presentes autos a fls. 1360 do Sitaf e cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
C) - Do Caderno de Encargos (CE) do procedimento concursal identificado na alínea A) retira-se, designadamente, o seguinte:
CAPÍTULO I
Objecto da concessão Base I
Âmbito
1. A presente concessão tem por objecto o uso privativo de uma parcela dominial, do armazém n.º 5 de 5 silos horizontais, nela implantados, sitos no Terminal Norte do PORTO de ..., freguesia ..., concelho ..., doravante designados por armazém.
2. O armazém referido no número anterior deverá ser destinado a depósito de cargas recebidas ou a expedir por via marítima pelo PORTO de ..., podendo ainda nele ser exercidas actividades industriais conexas.
Base II
Área afecta à concessão
A área afecta à concessão é a que consta da planta do anexo 1, que define os pormenores de implantação e referências.
Base III
Bens integrados na concessão
1. Consideram-se integrados na concessão os bens imóveis que, pela [SCom02...], S.A., ou pela concessionária estão ou venham a ser implantados na área referida na base anterior, destinados à exploração do armazém, designadamente:
a) Redes de energia eléctrica, águas, esgotos, gás e comunicações e respectivas estruturas;
b) Os edificados, instalações e equipamentos fixos referidos no anexo 2.
2. Podem ainda integrar a concessão, se nisso acordarem a [SCom02...], S.A., e a concessionária, outros terrenos e instalações que interessem ao exercício de actividades directamente relacionadas com a exploração do armazém.
3. A parte do edificado assinalada na planta do anexo 3 só poderá ser utilizada pela concessionária após o trânsito em julgado da sentença a proferir no âmbito do processo n.º 1119/10.5TYLSB-AP que corre termos no ... Juízo de Comércio do Tribunal da Comarca de Lisboa e a remoção dos equipamentos móveis que ali permanecem depositados, se necessária.
4. Para efeitos do número anterior, a [SCom02...], S.A. notificará a concessionária da disponibilidade para utilização da área do edificado, livre e alodial.
(...) CAPÍTULO III
Duração da concessão Base VIII
Prazo
1. O prazo da concessão é de 12 (doze) anos contados a partir da data da celebração do
contrato.
2. O prazo da concessão será objecto de uma única prorrogação, por um período calculado do
seguinte modo:
Pr = 0,2xPb Em que
Pr = Período de prorrogação do contrato de concessão, em meses indivisíveis
Pb = Período decorrido entre a data de celebração do contrato de concessão e a notificação referida no número 4 da base III, acrescido de 1 (uma) semana, em meses indivisíveis
(...) CAPÍTULO IV
Obrigações especiais Base XII
Contrapartida da concessão
1. A concessionária pagará à [SCom02...], S.A., como contrapartida pela concessão, uma anuidade de valor correspondente ao montante constante da proposta adjudicada, o qual não poderá ser inferior a 210.000,00€ (duzentos e dez mil euros e zero cêntimos).
2. A anuidade referida no número anterior é actualizada em Janeiro de cada ano de acordo com o factor de actualização das rendas não habitacionais.
3. A anuidade será dividida em duodécimos a pagar mensalmente pela Concessionária, no prazo máximo de 30 (trinta) dias após a data da emissão da respectiva factura pela [SCom02...], S.A.
4. O pagamento da anuidade será devido a partir da data da outorga do Contrato de Concessão.
5. A anuidade terá uma bonificação de 50% durante o período que mediar entre a outorga do contrato e o início da exploração do armazém, com o limite máximo de seis meses após a data da referida outorga.
6. A anuidade terá uma bonificação de 22,58% durante o período Pb referido no número 2 da base VIII.
(...)
CAPÍTULO VI
Disposições finais (...)
Base XVIII Caução
1. Como garantia do exacto e integral cumprimento das obrigações emergentes do contrato de concessão, a concessionária prestará a favor da [SCom02...], S.A. e manterá válida durante todo o período de vigência do contrato, uma caução no montante constante da proposta adjudicada, o qual não poderá ser inferior ao valor proposto para a renda anula da concessão.
(...)».
- cf. CE constante do PA junto do processo cautelar n.º 97/22.2BEAVR, apenso aos presentes autos, a fls. 1333 do Sitaf e cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
D) - O CE identificado na alínea antecedente integra o Anexo 1, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, do qual consta a área afecta à concessão, nos seguintes termos,
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cf. Anexo 1 do CE constante do PA junto do processo cautelar n.º 97/22.2BEAVR, apenso aos presentes autos, a fls. 1333 do Sitaf e cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
E) - O CE relativo ao presente Concurso integra o Anexo 2, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, referente aos “bens integrados na concessão”, do qual consta, além do mais, o seguinte,
«(...)
2. Depósito de armazenagem horizontal (Plantas 01 a 06 do anexo 4)
É um edifício composto por três corpos distintos, contíguos, distribuído por dois silos horizontais, separados por um corredor central com vários níveis. Tem uma configuração rectangular com 80,30m de comprimento por 60m de largura e ocupa uma área total de 4.818m2.
O maior dos silos, a sul da edificação, tem uma dimensão de 60m por 40m e ocupa uma área de 2.400m2. O segundo silo, correspondente ao corpo norte do conjunto, tem uma dimensão de 60m por 20,30m e ocupa uma área de 1.218m2. Ambos os silos têm 9m de altura, estão divididos em três compartimentos de armazenagem e comunicam para o exterior através de um portão metálico, situado no alçado poente junto ao corredor central.
(...)
3. Zona de Silos (Planta 07* do anexo 4)
A zona de silos, erguidos numa área norte adjacente à anterior, é formada por um conjunto de cinco silos com uma área de implantação de 610m2, com altura de 18,85m e capacidade aproximada de 500 toneladas.
Os seus elementos são unidos por aperto mecânico e a estrutura de suporte é em perfis metálicos ancorada nas fundações.
Os silos são em chapa de aço tratada, dotados de bocas de carga, escadas de acesso, varandins e passarelas, bem como de uma estrutura metálica de suporte ao acesso interior de viaturas, de modo a possibilitar a carga directa em granel de cisternas.
O tratamento exterior de quatro silos é formado por um corpo único, em todo semelhante ao edifício fabril, isto é, revestimento em chapa metálica de tipo perfilada. O outro silo, isolado dos restantes, não foi objecto de tratamento especial, estando na sua forma e revestimento primitivo. (...)».
- cf. Anexo 2 do caderno de encargos constante do PA junto do processo cautelar n.º 97/22.2BEAVR, apenso aos presentes autos, a fls. 1333 do Sitaf e cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
F) - Foram apresentadas duas propostas ao procedimento pré-contratual identificado na alínea A) supra, de entre as quais a proposta da [SCom03...], S.A., apresentada em 19-04-2021, ora CI, e a proposta da [SCom01...], LDA., apresentada em 03-05-2021, ora Autora, cujos teores se dão por integralmente reproduzidos.
- cf. documentação constante do PA junto com o processo n.º 97/22.2BEAVR, apenso aos presentes autos, a fls. 1579 e 1596 do Sitaf;
G) - A proposta apresentada pela ora Autora ao Concurso identificado na alínea A) supra integra os documentos intitulados: (i) “ANEXO I DECLARAÇÃO DE ACEITAÇÃO DO CADERNO DE ENCARGOS”; (ii) “ANEXO II DECLARAÇÃO DE RENÚNCIA AO DIREITO DE INDEMNIZAÇÃO”; (iii) “ANEXO III PROPOSTA”; (iv)
“ANEXO IV DECLARAÇÃO DE HABILITAÇÃO”; (v) “Anexo V Demonstrações Financeiras e Previsionais - Cimentos e outros produtos - (documento previsto na alínea g) do número 8.1. do Programa do Concurso)”; e (vi) o formulário principal, cujos teores se dão por integralmente reproduzidos.
- cf. documentos da proposta da Autora que integram o PA e que constam junto ao processo n.º 97/22.2BEAVR, apenso aos presentes autos, a fls. 1596 e ss. do Sitaf;
H) - Extrai-se do referido documento “ANEXO I DECLARAÇÃO DE ACEITAÇÃO DO CADERNO DE ENCARGOS” que integra a proposta da Autora, designadamente, o seguinte:
2 - Declara também que executará o referido contrato nos termos previstos nos seguintes documentos, que junta em anexo:
a} Formulário principal prevista no artº 66 da lei nº 96/2015 de 17 de Agosto disponibilizado directamente na plataforma
b) Declaração de Aceitação do conteúdo do caderno de encargos
c) Declaração de Renúncia do direito de Indemnização
d) Estudo prévio incluindo uma descrição das instalações, respectivas infra-estruturas e actividades a desenvolver nas mesmas
e) Programa de execução por fases das obras e Instalações com a indicação das correspondentes datas de inicio da exploração
f) Estimativa descriminada do custo das obras e Instalações fixas
g) Demonstrações financeiras provisionais, demonstração de resultados, com a descriminação dos rendimentos e dos gastos de exploração, balanços e mapas de fluxo de caixa e cálculo da TIRJTaxa Interna de Rentabilidade) e do VAL (Valor Actualizado Liquido) do projecto e accionista.
- cf. documento que integra a proposta da ora Autora;
I) - Extrai-se do referido documento “ANEXO III PROPOSTA” que integra a proposta da Autora o seguinte:
[SCom01...], Lda., Rua ... ..., depois de ter tomado integral conhecimento dos termos e condições do concurso público para a "Concessão do Armazém nº 5 do Terminal Norte do PORTO de ..." a que se refere o Anúncio datado de 04 de Março de 2021, obriga-se a executar o respectivo contrato em conformidade com o caderno de encargos, nas seguintes condições:
a) Renda da concessão 250.000,00€, duzentos e cinquenta mil euros/ano;
b) Investimento durante o prazo da concessão em edifícios e instalações fixas " equipamentos e construção", 5.400.000,00 EUR - cinco milhões e quatrocentos mil euros
c) Caução no montante de 280.000,00EUR (duzentos e oitenta mil euros)
- cf. documento que integra a proposta da ora Autora;
J) - Extrai-se do referido documento intitulado “Anexo V Demonstrações Financeiras e Previsionais - Cimentos e outros produtos - (documento previsto na alínea g) do número 8.1. do Programa do Concurso)”, que integra a proposta da Autora, designadamente, o seguinte:
Pressupostos das Contas Previsionais
Elaboraram-se as contas previsionais a 10 anos, a preços correntes, pressupondo uma inflação media de 2% ao ano.
Foram elaboradas com os seguintes pressupostos:
i) Demonstrações de Resultados
No Quadro 1 em anexo constam as Demonstrações de Resultados Previsionais que foram elaboradas em conformidade com os pressupostos seguintes:
1} Vendas
No Quadro 2 encontram-se fixados os objectivos de vendas com o preço médio de venda de 78 € a tonelada. O preço médio foi obtido atendendo ao mlx de vendas previstas de 2 tipos de cimento, que constituem a actual base de negócio da entidade, e que serão processadas quer por ensacado quer por granel.
Conforme consta do referido quadro, verificam-se as quantidades de vendas previstas para o mercado nacional e para o mercado externo, bem como os correspondentes volumes de negócios.
Do mesmo mapa está prevista a movimentação de carga nos terminais do PORTO de ..., quer pela via de importações quer pela via de exportações.
Os preços médios considerados tiveram em atenção que o produto o cimento tipo II, 32,5, terá vendas em ensacado e a granel, no entanto o cimento tipo II, 42,5 respeitará vendas em granel.
2) Custos das matérias-primas
Foram calculadas no pressuposto de que o preço do cimento tipo I colocado na fabrica, acrescido das restantes matérias-primas, e teria uma incorporação no produto final entre os 65% e os 80%, conforme fosse para cimento de 32,5 ou 42,5.
Considerou-se ainda um custo adicional para quebras e contingências sobre o custo das matérias atrás referenciadas.
3) Fornecimentos e Serviços Externos
O Quadro 3 contém os valores previstos para os principais custos de funcionamento que serão na ordem dos 20% do volume de negócios previstos. Os custos mais relevantes respeitam a trabalhos especializados relacionados com a carga dos produtos e descarga da principal matéria-prima incorporada, bem como as rubricas de comissões e rendas e alugueres a pagar a [SCom02...] pela utilização das instalações.
Nos valores respeitantes às anuidades a pagar à [SCom02...] foi previsto o valor de 250 mil euros/ano durante o período que mediar entre a outorga do contrato de concessão e o início de exploração do terminal cimenteiro, com o limite máximo de 6 meses após a data da referida outorga.
Os valores previstos dos restantes gastos de funcionamento situam-se dentro dos parâmetros aceitáveis da actividade e atendendo à experiencia e conhecimentos adquiridos anteriormente.
4) Custas com Pessoal
Prevê-se a necessidade de 7 efectivos de pessoal a um custo mensal médio de 1.200 €.
5) Depreciações
Utilizaram-se taxas normais permitidas por lei e resultam da sua aplicação nos investimentos previstos que se identificam:
- Equipamentos: 5.000.000 euros
- Obras nas instalações: 400.000 euros
- Custos financeiros: Não se previu a necessidade em capital alheio remunerado
6) Custos financeiros
A estimativa destes custos encontra-se evidenciada na demonstração e resultados e admitiu-se uma taxa de juro média para a dívida consolidada de 6%, tendo presente o financiamento de 600.000,00 € no primeiro ano da concessão.
ii) Necessidades de Fundo de Maneio
As necessidades de fundo de maneio foram apuradas de acordo com os pressupostos seguintes:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
iii) MOAF - Propostas de Reestruturação Financeira
No Quadro 8 consta o mapa de Origens e Aplicações de Fundos. Nas origens de fundos considerou-se:
• Os meios libertos operacionais (EBITDA) realização do aumento de capital social: em dinheiro,
400.000 mil euros, em equipamento 5.000.000 euros Nas Aplicações de Fundos considerou-se:
■ Investimento em activos fixos (instalações e outros activos fixos tangíveis);
■ As necessidades de Fundo de Maneio;
■ O IRC
iv) Balanços Previsionais
No Quadro 5 constam os Balanços Previsionais elaborados em função do quadro económico e financeiro anteriormente previsto.
v) Mapa de Fluxos de Caixa
No Quadro 6 consta este mapa, onde se evidencia os fluxos das actividades operacionais de investimento e de financiamento.
vi) Mapa de cálculo do VAL e da TIR
No Quadro 7 consta este mapa, onde se evidencia o cálculo da TIR (Taxa Interna de Rentabilidade) e do VAL (Valor Actualizado Liquido), do projecto e accionista.
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- cf. documento que integra a proposta da ora Autora;
K) - A proposta apresentada pela ora CI ao Concurso identificado na alínea
A) supra integra os documentos intitulados: (i) “ANEXO I DECLARAÇÃO DE ACEITAÇÃO DO CADERNO DE ENCARGOS”; (ii) “Análise de Rentabilidade Económica e Financeira”; (iii) “ANEXO II DECLARAÇÃO DE RENÚNCIA AO DIREITO DE INDEMNIZAÇÃO”; (iv) “ANEXO III PROPOSTA”; (v) “Estimativa discriminada de custos”; (vi) “Estudo Prévio”; (vii) “Nota Explicativa do Mapa de Análise Económica e Financeira”; (viii) “Programa de Execução”; (ix) O formulário principal, cujos teores se dão por integralmente reproduzidos
- cf. documentos da proposta da Autora que integram o PA e que constam junto ao processo n.º 97/22.2BEAVR, apenso aos presentes autos, a fls. 1579 e ss. do Sitaf;
L) - Extrai-se do referido documento “ANEXO III PROPOSTA” que integra a proposta da CI o seguinte:
PROPOSTA
«AA», portador do Cartão de Cidadão nº...34, válido até 21 de Fevereiro 2030, com domicilio profissional na Avenida ..., ... / ... ..., na qualidade de representante legal de [SCom03...] S.A, matriculada na Conservatória do Registo Comercial sob o número único de matrícula e de pessoa colectiva ...46 e sede na Avenida ..., ... / ... ..., depois de ter tomado integral
conhecimento dos termos e condições do concurso público para a “Concessão do armazém n.º5 do Terminal Norte do PORTO de ...” a que se refere o anúncio datado de Quinta-feira, 4 de Março de 2021, obriga-se a executar o respectivo contrato em conformidade com o Caderno de Encargos, nas seguintes condições:
a) Renda da concessão: 210.000 € (duzentos e dez mil euros)/ano;
b) Investimento durante o prazo da concessão em edifícios e instalações fixas: 200.000 € (duzentos mil euros);
c) Caução no montante de: 210.000 € (duzentos e dez mil euros)/ano.
- cf. documento que integra a proposta da ora CI;
M) - Em 04-05-2021, o Júri do Concurso procedeu à abertura das propostas na plataforma electrónica anoGov, com a indicação na “lista das propostas” da apresentação da proposta pela ora Autora e da proposta da ora CI, lista que foi publicada na referida plataforma electrónica
- cf. comprovativo de abertura de propostas constante do PA junto ao processo n.º 97/22.2BEAVR, apenso aos presentes autos a fls. 1616 a 1618 do Sitaf, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
N) - Em 26-05-2021, o Júri elaborou o relatório preliminar de análise e de avaliação das propostas, no qual se propôs a exclusão da proposta apresentada pela ora Autora e a admissão da proposta apresentada pela ora CI, atribuindo-lhe a pontuação final de “2”, do qual se retira, além do mais, o seguinte:
«(...)
2. CONCORRENTES
No dia 4 de Maio de 2021, correspondente ao primeiro dia útil seguinte ao termo do prazo para apresentação de propostas, o júri, constituído pelos supra identificados Presidente e pelas Vogais «BB» e «CC», procedeu à respectiva abertura, constatando terem sido apresentadas as seguintes propostas:
| Ordem | DESIGNAÇÃO |
| 1 | [SCom03...], S.A. |
| 2 | [SCom01...], Lda. |
3. ANÁLISE DAS PROPOSTAS
Efectuada a análise das propostas, à luz do disposto nos artigos 146.º e 70.º, ambos do CCP, aplicáveis ex vi do disposto no ponto 24 do Programa de Concurso, o júri constatou que a proposta do concorrente n.º 2, [SCom01...], Lda., não surge instruída com os elementos previstos nas alíneas d), e) e
f) do ponto 8.1 do Programa de Concurso, a saber, “Estudo Prévio incluindo uma descrição das instalações, respectivas infra-estruturas e actividades a desenvolver nas mesmas, serviços a prestar, as áreas e meios afectos a cada uma delas”; Programa de execução por fases, das obras e instalações com indicação das correspondentes datas de início de exploração” e “Estimativa discriminada do custo das obras e instalações fixas”.
Sendo os aludidos elementos exigidos ao abrigo das alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, a proposta não se encontra instruída “(...) por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 57. º”, o que configura causa de exclusão à luz do preceituado na alínea d) do n.º 2 do supra-referido artigo 146.º.
Na presença dos fundamentos de facto e de direito que vêm de aduzir-se, o júri deliberou, por unanimidade, propor a exclusão da proposta do concorrente n. º 2, [SCom01...], Lda.
Mais deliberou, também por unanimidade, admitir a concurso a proposta do concorrente n.º 1: [SCom03...]
- [SCom03...], S.A., por concluir que a mesma não evidencia nenhum dos fundamentos de exclusão previstos no n.º 2 do artigo 70. º, nem nos n.º 2 e 3 do artigo 146. º, ambos do CCP.
4. A VALIAÇÃO DA PROPOSTA
Nos termos do ponto 12 do Programa de Concurso, a adjudicação será feita ao concorrente com a proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante na modalidade “melhor relação qualidade-preço”, atendendo aos seguintes factores e respectivas ponderações:
a) Renda da Concessão 0,80
b) Investimento em edifícios e infra-estruturas fixas ... 0,20
A escala de pontuação de referência será balizada entre 0 (mínimo) até 100 (máximo), correspondendo 0 a “neutro” e 100 a “muito bom”.
A classificação final será calculada com base na seguinte fórmula:
Cf = 0,80xCrenda + 0,20 x Cinvestimento Em que:
Cf- Pontuação Final
Crenda - Pontuação atribuída ao factor “Renda da concessão”
Cinvestimento - Pontuação atribuída ao factor “Investimento em edifícios e infra-estruturas fixas” Os factores são pontuados do seguinte modo:
a) Renda da concessão
A avaliação do factor Renda da Concessão (Crenda) é calculada com base na seguinte fórmula: Crenda = 100 - (420.000 - Prenda) /2.100 Em que Prenda - Proposta da renda, em euros.
b) Investimento em edifícios e infra-estruturas fixas
A avaliação do factor investimento em edifícios e infra-estruturas fixas (Cinvestimento) é calculada com base na seguinte fórmula:
Cinvestimento = 100 - (2.000.000 - Pinvestimento) /20.000
euros.
Em que Pinvestimento - Proposta de investimento a efectuar em edifícios e infra-estruturas fixas, em
Aplicando as supra-referidas fórmulas à proposta do concorrente n.º 1: [SCom03...] de
[SCom03...], S.A. obtêm-se as seguintes pontuações: Crenda: 0,00 Cinvestimento: 10
Classificação final: 0,00 x 0,8 + 10 x 0,2 = 2
5. Conclusão
Face ao que antecede, o júri propõe, por unanimidade:
a) Atentos os fundamentos de facto e de direito explicitados no ponto 3 do presente relatório, excluir a proposta do concorrente n.º 2, [SCom01...], Lda. e admitir a concurso a proposta do concorrente
n. º 1, [SCom03...], S.A.;
b) Atendendo ao critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa fixado no ponto 12.1 do Programa do Concurso e ao modelo de avaliação constante dos pontos 12.2 e 12.3 da aludida peça concursal, atendendo ainda aos termos da avaliação efectuada conforme descrito neste relatório, atribuir à proposta do Concorrente n.º 1 - [SCom03...], S.A. a pontuação final de 2 pontos para efeitos de adjudicação (...)».
- cf. relatório preliminar constante do PA junto ao processo n.º 97/22.2BEAVR, apenso aos presentes autos a fls. 1622 e ss. do Sitaf;
O) - Em 28-05-2021, a ora Autora remeteu um email dirigido à área de suporte da plataforma electrónica anoGov, no âmbito do qual questionou sobre o acesso à proposta da ora CI, por os detalhes dessa proposta se mostrar “trancados”
- cf. documento que consta de fls. 1630 e ss. do Sitaf junto ao PA anexo ao processo n.º 97/22.2BEAVR;
P) - Nessa data, 28-05-2021, em resposta ao email identificado na alínea antecedente, a equipa de suporte técnico da anoGov informou a ora Autora que os “documentos em questão se encontram classificados como “confidenciais”, pelo que deverão reportar esta questão directamente à entidade adjudicante responsável pelo procedimento”
- cf. documento que consta de fls. 1630 e ss. do Sitaf junto ao PA anexo ao processo n.º 97/22.2BEAVR;
Q) - Em 02-06-2021, em requerimento dirigido ao júri, a ora Autora comunicou que não lhe foi facultado acesso à plataforma electrónica para consulta de todas as propostas apresentadas, solicitando a disponibilização da proposta integral da ora CI
- cf. requerimento junto com o PA do processo n.º 97/22.2BEAVR apenso aos presentes autos a fls. 1630 e ss. do Sitaf, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
R) - Em 02-06-2021, a Autora emitiu pronúncia em sede de audiência prévia, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, na qual solicitou a admissão da sua proposta, alegando, no essencial, que a documentação junta com a sua proposta cumpria as exigências documentais.
- cf. “resposta ao relatório preliminar” constante do PA junto do processo n.º 97/22.2BEAVR apenso aos presentes autos a fls. 1630 e ss. do Sitaf;
S) - Nessa data, 02-06-2021, a Autora remeteu ainda ao júri, “em complemento da nossa resposta ao relatório preliminar”, requerimento, no qual refere que “gostaríamos de reconfirmar que o valor do investimento em equipamentos é de 5.000.000,00€ e já se encontra nas vossas instalações há vários anos, como sempre foi do vosso conhecimento. O mesmo equipamento estará em condições de funcionamento no prazo máximo de 6 meses como confirmado na proposta, sendo propriedade do proponente”
- cf. documento que consta de fls. 1640 e ss. do Sitaf junto ao PA anexo ao processo n.º 97/22.2BEAVR
T) - Em 09-06-2021, o júri remeteu um email dirigido à equipa de suporte da anoGov, no âmbito do qual solicita esclarecimentos sobre se a proposta da ora CI [SCom03...] “se encontra ou não disponível para consulta do outro proponente ao versado concurso e, em caso negativo, que informem qual o motivo de tal indisponibilidade de acesso e, bem assim, identifiquem quais os concretos documentos da proposta que se encontram indisponíveis para consulta”
- cf. doc. que constam de fls. 1653 e ss. do Sitaf junto ao PA anexo ao processo n.º 97/22.2BEAVR;
U) - Em 09-06-2021, a equipa de suporte da anoGov respondeu ao júri do Concurso, informando de que forma “poderão verificar se os ficheiros se encontram classificados” e a sua forma de acesso “ao detalhe do documento”
- cf. documentos que constam de fls. 1653 e ss. do Sitaf junto ao PA anexo ao processo n.º 97/22.2BEAVR;
V) - Por deliberação do júri de 29-06-2021, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, no que tange à proposta da CI, concluindo-se que os “documentos da proposta do concorrente [SCom03...] encontram-se “Classificados” e indisponíveis para consulta do concorrente [SCom01...]”, foi proposto «proceder, de imediato, à “desclassificação” de cada um versados documentos, seleccionando a opção “Alterar classificação”, modificando-o para “Não classificado”», mais deliberando o júri, «ao abrigo dos princípios da legalidade, da transparência, da imparcialidade, da boa-fé, e bem assim, da igualdade de tratamento, todos consignados no n.º 1 do artigo 1º-A do CCP, prorrogar o prazo de audiência prévia do concorrente n. º 2, [SCom01...], Lda., por mais 5 (cinco) dias úteis, contados a partir da presente data»
- cf. doc. que constam de fls. 1653 e ss. do Sitaf junto ao PA anexo ao processo n.º 97/22.2BEAVR;
W) - Na decorrência da referida deliberação, a ora Autora apresentou nova pronúncia escrita, em sede de audiência prévia, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, no âmbito da qual a Autora reafirma tudo quanto havia alegado na pronúncia escrita anteriormente apresentada, acrescentando, ainda, designadamente,
«(...) 1.
A concorrente reafirma tudo o que alegou em sua defesa na audição prévia apresentada em 2 de Junho de 2021.
2.
No que concerne ao não cumprimento, por parte da concorrente n.º 2, do disposto na alínea d) do n.º 8 do Programa do Concurso,
Importa dizer o seguinte.
A)
Tal como já se alegou, a descrição das instalações e respectivas infra-estruturas constitui perfeita inutilidade, senão mesmo uma redundância, para o concurso.
Na verdade,
Consta do Caderno de Encargos do Concurso (Março de 2021) - Base III - quais os bens que integram a concessão, ou seja, a descrição das instalações e respectivas infra-estruturas.
Tais bens estão bem identificados no Caderno de Encargos.
Por isso, pretender-se que o concorrente proceda à descrição das instalações e respectivas infra-estruturas é pretender um acto inútil, logo, redundante, pois que a concedente já sabe o que “vai a concurso”, logo, quais as instalações e respectivas infra-estruturas que os potenciais concessionários pretendem ocupar.
Importante para a concessão, B)
São as actividades a desenvolver em tais instalações, os serviços a prestar e as áreas e os meios afectos a cada uma delas.
Ora, como já se alegou e ora se reafirma, a concorrente n.º 2 disse no Anexo V da sua proposta que as actividades a desenvolver nas instalações era o fabrico e venda de cimento Tipo I e II, com a indicação de que serão processados, quer por ensacado, quer a granel.
Além disso, consta que a motivação da carga será executada nos terminais do PORTO de ..., quer por via da exportação, quer por via da importação.
Também foi referido pelo concorrente n.º 2 que os meios humanos afectos à actividade a desenvolver são “7 efectivos de pessoal”.
(...) C)
A proposta da concorrente n.º 1 foi admitida a concurso. a)
Mas, analisada, tal proposta não indica quais as actividades a desenvolver nas instalações da concessão.
Limita-se a uma indicação genérica, logo, sem conteúdo.
“carga, descarga, armazenamento e distribuição de produtos destinados e/ou provenientes dos estabelecimentos da concessionária ou de empresas com esta relacionadas” é uma descrição tão vaga e genérica que pode abarcar tudo e não abarca nada.
Que produtos??? Não se sabe.
Qual a proveniência dos produtos??? Não se sabe.
Ou seja, é admitida a concurso a proposta do concorrente n.º 1 que não identifica os produtos a movimentar nas instalações a concessionar. E é rejeitada a proposta da concorrente n.º 2 que identifica com precisão quais as actividades a desenvolver nas instalações a concessionar.
b)
Além disso, a proposta da concorrente n.º 1 diz expressamente que não vai utilizar todas as instalações postas a concurso (vide n.º 2 do denominado “estudo prévio” apresentado pelo concorrente n.º 1).
Nenhuma restrição, a tal respeito, foi apresentada pela concorrente n.º 2, que aceita utilizar a totalidade das instalações que são objecto do concurso.
(...) 3.
No que concerne ao incumprimento, por parte da concorrente n. º 2, das alíneas e) e f) do n.º 8 do Programa do Concurso,
Importa dizer o seguinte.
A)
A alínea d) do n.º 8 do Programa do Concurso estabelece que o concorrente deve indicar o programa de execução, por fases, das obras e instalações com indicação das correspondentes datas de início da exploração.
Contudo, na deliberação do júri de não admissão da concorrente n.º 2 não se refere em que consiste o incumprimento do disposto nas duas citadas alíneas do n.º 8 do Programa do Concurso, sendo ininteligível o seu conteúdo.
Donde, ocorre a nulidade de tal deliberação à luz do preceituado na al. c) do n.º 2 do artigo 161.º do Código do Procedimento Administrativo.
(...) B)
Contudo, analisada a proposta da concorrente n. º 2, logo se constata que foi cumprido por parte da concorrente n.º 2 o que se dispõe nas citadas alíneas do Programa do Concurso.
Assim,
- é indicado o montante total do investimento que ela se propõe realizar nas instalações a concessionar (5.400.000,00€) - Anexo III.
- é indicado em que consiste o investimento - Complemento do Anexo V.
- é indicada a data de realização do investimento a realizar nas instalações a concessionar (1. º Ano da concessão) - Anexo V.
C)
Por outro lado, no Anexo V está indicado, de modo preciso, qual é a data de início da exploração/exercício da actividade a desenvolver pela concorrente n.º 2 nas instalações a concessionar - “limite máximo de 6 meses após a data da outorga do contrato de concessão”.
D)
Em contraponto, se se analisar a proposta da concorrente n. º 1, que o Ex.mo Júri admite a concurso, logo se constata que a mesma não indica quaisquer custos com obras nas instalações fixas a concessionar.
Apenas se limita a discriminar os custos com silos, rede de transporte pneumático e redes de energia, água, esgotos e comunicações.
Não é indicado pela concorrente n.º 1 qualquer custo para as instalações fixas, apesar de estas - como se vê da discriminação das instalações conforme Caderno de Encargos do concurso - também fazerem parte da concessão.
Ou seja, enquanto a concorrente n.º 2 indica a totalidade dos custos (o investimento global), a concorrente n.º 1 apenas indica custos para parte das instalações a concessionar, sendo, por isso, omissa quanto à globalidade do investimento que a concessão exige.
(...)
Além disso, permitiu-se o concorrente n.º 1 incluir na sua “estimativa discriminada de custos” o valor de €50.000,00 para uma “linha de transporte pneumático entre os silos e o navio”.
É notório que tal equipamento não é um “investimento em edifícios ou infra-estruturas fixas”, atributo que a proposta tinha de observar 12.2. al. b), 12.3 al. b) e 13.1 do programa do concurso e que foi postergado, determinando a respectiva exclusão nos termos do disposto no artigo 57. º, al. b) e c), artigo 70. º, n.º 2 al. a) e b), artigo 146.º, n.º 2, al. d) e o), todos do CCP.
(...)
Em conformidade com o exposto, entende a concorrente n.º 2 que deve ser admitida a concurso e deve ser classificada em primeiro lugar no concurso, atento o facto de a sua proposta (renda anual de 250.000,00€, caução de 280.0000,00 e investimento de 5.400.000€) ser a mais vantajosa para a concedente, nos termos do n.º 12 do Programa do Concurso. (...)».
- cf. documentos que constam de fls. 1670 e ss. do Sitaf junto ao PA anexo ao processo n.º 97/22.2BEAVR;
X) - Em 04-01-2022, o Júri elaborou o relatório final de análise e de avaliação das propostas, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, no qual propôs o indeferimento do peticionado pela Autora em sede de audiência prévia, a manutenção da exclusão da sua proposta e propôs a adjudicação do Concurso à proposta da CI, do qual se extrai, designadamente, o seguinte:
“2. ANÁLISE
2.1. Da admissão a concurso da proposta do concorrente n.º 2 (...)
Com efeito, ressai do estabelecido na alínea b) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, que a proposta a apresentar pelos concorrentes, deve ser constituída, respectivamente, pelos “Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar”.
Estabelece o n.º 2 do artigo 56.º do versado Código, os “atributos da proposta” são quaisquer elementos ou características das mesmas que digam respeito a aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, o que conjugado com o disposto no n.º 11 do artigo 42.ºdo CCP, consente assentar, tratar-se dos aspectos que são objecto de avaliação de acordo com o critério de adjudicação fixado no procedimento, in casu, a “Renda da Concessão” e o “Investimento em edifícios e infra-estruturas fixas”, conforme se alcança do ponto 12.11 do programa do procedimento. Acresce, porém, que nos termos da alínea c) do citado artigo, a proposta deve ainda ser constituída pelos “Documentos exigidos pelo programa do procedimento (...) que contenham termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule”.
Significa isto que a lei consente que o programa do procedimento exija a apresentação de documentos versando sobre termos e condições da execução do contrato os quais, não sendo objecto de avaliação, são reputados de relevantes pela entidade adjudicante que, por esse motivo, exige aos concorrentes que a eles expressamente se vinculem nas suas propostas.
(...)
Revertendo ao caso concreto, perscrutou o Júri o teor do ponto 8.1 do programa do procedimento do “Concurso Público para a Concessão do Armazém n.º 5 do Terminal Norte do PORTO de ...”, para concluir que, à luz do que vem de assentar-se, dúvidas não restam que o documento previsto na alínea f) versa sobre informação necessária à avaliação do factor previsto na alínea b) do citado ponto 12.12, a saber “Investimento em edifícios e infra-estruturas fixas”.
Com efeito, a informação fornecida pelo referido documento, consente ao júri do procedimento discernir quais as tipologias dos investimentos que o concorrente se propõe efectuar e o respectivo valor, aquilatando, assim, o montante a considerar para efeitos de avaliação do factor em causa, permitindo ainda ao júri sindicar se o valor indicado pelos concorrentes no modelo III das suas propostas corresponde, efectivamente, à tipologia de investimentos relevante para efeitos de avaliação do critério em apreço. Inelutável, pois, concluir que o documento previsto na alínea f) do ponto 8.1 do programa do procedimento diz respeito a aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, pelo que a sua exigência no concurso se afigura inteiramente legítima à luz do disposto na alínea b), do n.º 1 do artigo 57.º do CCP.
Outrossim pacífico admitir, no que concerne aos documentos previstos nas alíneas d) e e) do mencionado ponto 8.1 do programa do procedimento, que os mesmos, versando sobre as instalações, infra-estruturas e actividades a desenvolver nas mesmas, serviços a prestar, áreas e meios afectos a cada uma delas, bem como, sobre o programa de execução das obras e instalações, não se referem a aspectos susceptíveis de avaliação nos termos do critério plasmado no ante citado ponto 12.1 da peça do procedimento em referência.
1Lapso. Querer-se-ia dizer 12.2
2 Idem.
(...)
Mal andou, pois, o concorrente pronunciante ao ensaiar tese no sentido de colocar em crise a exigência dos documentos previstos nas alíneas d), e) e f) do ponto 8.1 do programa do procedimento, ao abrigo do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, porquanto, tal faculdade legal resulta cristalina face a tudo o que se deixou expendido supra.
(...)
De resto, é na omissão destes documentos que se encontra ínsita a causa de exclusão da proposta do concorrente n.º 2 conforme se fez constar no Relatório Preliminar (...). Ressalta, assim, à saciedade, da singela leitura dos trechos do Relatório Preliminar que vêm de transcrever-se, qual a fundamentação de facto e de direito que motivou o Júri a deliberar a exclusão da proposta do concorrente n. º 2, qual seja, a circunstância de a mesma não ter sido instruída com os documentos exigidos nas supramencionadas alíneas do Programa do Concurso (...).
(...)
Assoma com clareza do teor do anexo III da proposta do concorrente n.º 2 que o mesmo se propõe pagar a renda anula de 250.000,00€ (duzentos e cinquenta mil euros e zero cêntimos) e prestar caução no montante de 280.000,00€ (duzentos e oitenta mil euros e zero cêntimos).
Mas ressai da alínea b) do versado anexo que o concorrente se propõe realizar “investimento durante prazo da concessão em edifícios e instalações fixas “equipamentos e construção”, 5.400.000,00 EUR - cinco milhões e quatrocentos mil euros.
Sucede que não consta da proposta do concorrente n. º 2, qualquer descrição, ainda que genérica, dos aludidos “equipamentos e construção”, nem tão pouco uma estimativa discriminada dos respectivos custos, que permita ao júri verificar a natureza de tais “equipamentos” e “construção”, em concreto, se são ou não enquadráveis como “investimento em edifícios e infra-estruturas fixas” e se os respectivos custos devem, ou não, ser considerados para efeitos de avaliação do factor b), conforme determina o já citado ponto 12.2 do Programa do Concurso.
(...)
Outrossim vã a tentativa da [SCom01...], Lda., no sentido de colmatar a versada omissão, através da apresentação de documento complementar à sua pronúncia de 0206-2021, no qual refere que “o valor do investimento em equipamentos é de 5 000 000,00€ e já se encontra nas instalações há vários anos, sempre foi do vosso conhecimento”.
Desde logo, a apresentação do referido documento complementar à pronúncia configura um ensaio no sentido de completar os atributos da proposta inicialmente apresentada e suprir omissões que determinam a respectiva exclusão, pelo que, à luz do disposto no n.º 2 do artigo 72.º do CCP, sempre estará o júri impedido de revelar tais putativos esclarecimentos para efeitos da análise da proposta.
(...)
2.2. Da exclusão da proposta do concorrente n.º 1
(...)
Pacífico, pois, concluir, ao contrário da tese sufragada pela pronunciante, que se encontra mencionada na proposta a actividade para a qual o concorrente n.º 1 pretende utilizar as instalações, qual seja, a actividade de armazenagem e distribuição de produtos, a qual envolverá também a carga e descarga desses produtos nas instalações concessionadas.
Quanto à concretização dos produtos a movimentar nas instalações, a proposta colocada em crise refere que os mesmos são destinados ou provenientes dos estabelecimentos industriais da [SCom03...] “ou de empresas com estas relacionadas”.
Ora, atenta a actividade do aludido concorrente e dos seus estabelecimentos industriais, a qual é de conhecimento público e notório, a saber, produção e comercialização de [SCom03...] e produtos similares, tal explicitação afigura-se suficiente, mormente à luz do preceituado na supra citada alínea d) do ponto 8.1 do programa de concurso e, bem assim, da liberdade de destinação do armazém conferida na ante transcrita base do caderno de encargos.
(...)
Cristalino, pois, que o concorrente n.º 1 contempla na sua proposta todas as instalações a concessionar, às quais pretende dar uso efectivo, sem que o Júri encontre nos documentos que instruem a proposta posta em causa qualquer alusão que, directa ou indirectamente, consinta inferior que o aludido concorrente “não vai utilizar todas as instalações postas a concurso”, tal qual alvitrado pela pronunciante.
(...) inexiste no Programa de Concurso ou nas Bases do Caderno de Encargos qualquer disposição que imponha aos concorrentes a obrigação de preverem ou darem um uso efectivo à totalidade das instalações a concessionar.
(...)
Compulsada a proposta da [SCom03...], em concreto, os documentos denominados “Estimativa discriminada de custos” e “Programa de execução”, constata-se que este concorrente propõe, entre outros, a execução dos trabalhos de a) “Reconversão da instalação existente de silos verticais”, b) “Linha de transporte pneumático entre os silos e o navio”, c) “Reconversão da instalação existente de silos horizontais” e das d) “Redes de energia eléctrica, águas, esgotos e comunicações”, indicando para os mesmos os custos de, respectivamente, 50.000,00,€, 50.000,00€, 100.000,00€ e 50.000,00€.
Ora, em face do que anteriormente se dilucidou, desde já se atesta que os custos referenciados sob as alíneas a), c) e d) enunciadas no anterior parágrafo, configuram inelutáveis investimentos em instalações fixas.
(...)
Com efeito, o Júri do procedimento, ciente de tal restrição, não teve em conta o referido valor de 50.000€ na avaliação do atributo “investimento em edifícios ou infra-estruturas fixas”, relevando apenas, para este efeito, o montante de 200.000€, referente aos supra mencionados investimentos em instalações fixas, a saber, “Reconversão da instalação existente de silos verticais” (50.000€), “Reconversão da instalação
existente de silos horizontais” (100.000€) e “Redes de energia eléctrica, águas, esgotos e comunicações (50.000€).
3. CONCLUSÃO
Em face de tudo o que antecede, o júri delibera, por unanimidade, propor o seguinte:
a) O indeferimento do peticionado nas pronúncias do concorrente n.º 2, [SCom01...], Lda., datadas de 02 de Junho e 06 de Julho de 2021, atentos os fundamentos de facto e de direito expendidos no ponto 2 do presente relatório.
b) A manutenção do teor e das conclusões do Relatório Preliminar de 26 de Maio de 2021, que aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os legais efeitos, nomeadamente, a exclusão da proposta do concorrente n.º 2, [SCom01...] Lda. e a admissão a concurso da proposta do concorrente n.º 1, [SCom03...], S.A.;
c) A adjudicação da “Concessão do armazém n.º 5 do Terminal Norte do PORTO de ...” à proposta do concorrente n.º 1 - [SCom03...], S.A., com uma renda anual de 210.000,00€, (duzentos e dez mil euros), o investimento durante o prazo da concessão edifícios e instalações fixas de 200.000,00€ (duzentos mil euros), até 31 de Dezembro de 2023 (cfr. ponto 4 do anexo da proposta denominado “Nota Explicativa do Mapa de Análise Económica e Financeira”), e uma caução no montante de €210.000,00, a prestar no prazo máximo de 20 (vinte) dias úteis (...)».
- cf. relatório final constante do PA junto com o processo n.º 97/22.2BEAVR apenso aos presentes autos a fls. 1698 e ss. do Sitaf;
Y) - Em 06-01-2022, o Conselho de Administração da [SCom02...], S.A. deliberou adjudicar o Concurso à proposta apresentada pela ora CI [SCom03...] - cf. documentação constante do PA junto ao processo n.º 97/22.2BEAVR, apenso aos presentes autos, a fls. 1831 e ss. do Sitaf;
Mais ficou provado que,
Z) - Em 01-07-2002, foi celebrado um “Contrato de concessão à [SCom04...], S.A., de uma parcela de área dominial com cinco mil setecentos e quarenta e dois metros quadrados, no Terminal do PORTO de ..., freguesia ..., concelho ..., com a construção de um armazém destinado à armazenagem de cimento”, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, entre a [SCom02...], S.A. e a [SCom04...]
[SCom04...], S.A., de que se extrai, entre o mais, que,
Objecto e fins da concessão Artigo Primeiro
Um - Pelo presente contrato é concedido à [SCom04...], S.A., o uso de uma parcela dominial, com a área de cinco mil setecentos e quarenta e dois metros quadrados, para a instalação de um armazém, identificado, na planta anexa, com respectiva legendagem.
Dois - O referido armazém destina-se a armazenagem de cimento, fim que não pode ser alterado sem autorização da [SCom02...], S.A..
Três - Por motivos de alinhamentos, nomeadamente os decorrentes de planos aprovados para a zona portuária, poderá a área concessionada ser objecto de acertos, por mútuo acordo.
Quatro - Qualquer nova obra na área concessionada só pode ser iniciada após a aprovação dos projectos e a emissão das respectivas licenças pela [SCom02...], contra o pagamento das taxas que forem devidas e deverão estar concluídas dentro dos prazos que por aquela forem fixados, de harmonia com os projectos aprovados e as leis e regulamentos em vigor.
(...)
Capítulo II
Duração da concessão Artigo Terceiro
Um - A concessão é outorgada pelo prazo de 20 anos, a contar de 1 de Janeiro de 2002.
Dois - A concessionária poderá requerer á [SCom02...] a continuação da exploração da concessão, por mais 5 anos, nos termos do disposto no nº 3, do artº 26º do Decreto-Lei nº 468/71, de 5 de Novembro.
(…) Capítulo III
Exploração das Instalações Artigo Sexto
Um - Até ao termo da concessão são propriedade da concessionária as obras, edifícios, instalações e equipamentos fixos existentes na zona dominial a que diz respeito a concessão.
Dois - Finda a concessão todos os bens referidos no número anterior reverterão gratuitamente para o Estado, integrando-se no património da AP A.
Três - A exploração das instalações deverá cumprir todas as normas de segurança e ambientais e não poderá causar qualquer interferência com a actividade portuária no terminal.
Artigo Sétimo
As instalações e as actividades nela exercidos pela concessionária serão fiscalizadas pelas entidades competentes para o efeito, tendo os respectivos agentes, no exercício das suas funções, livre acesso ao local de concessão nos termos do n® 3 do artº 23º do Decreto-Lei nº 468/71, de 5 de Novembro.
(-)
Capítulo V
Direitos Espaciais da Concessionária Artigo Décimo-segundo
Um - Com prévia autorização da [SCom02...] a concessionária fica autorizada a sub - conceder, em parte, o objecto da concessão a outros, que exerçam actividades relacionadas com a actividade objecto da concessionária, dentro da área concessionada.
Dois - A concessionária poderá ser autorizada a hipotecar as obras ou instalações fixas construídas na área da concessão e a dar de penhor ou por outra forma, onerar as instalações amovíveis, se existentes, na medida em que seja necessário para lhes garantir os financiamentos indispensáveis aos investimentos na área concessionada devendo, para tanto, submeter á apreciação prévia da [SCom02...] cada um dos contratos de hipoteca, ou outras que onerem as instalações.
Três - As hipotecas e garantias a que se refere o número anterior não poderão, em caso algum, constituir-se por prazo que exceda a data do termo da concessão.
- cf. documento n.º 1 junto com a contestação da Entidade Demandada a fls. 49 do
Sitaf;
AA) - Os silos verticais integraram a área concessionada à [SCom04...], S.A.
- cf. documento n.º 1 junto com a contestação da ED a fls. 49 e ss. do Sitaf (cf. alegação contida no artigo 88.º da contestação da ED);
BB) - Em virtude da declaração de insolvência da [SCom04...], em 2010, a [SCom02...], S.A. rescindiu o referido “Contrato de concessão” - cf. documento n.º 2 junto com a contestação da ED a fls. 49 e ss. do Sitaf.
2.1. B) DOS FACTOS NÃO PROVADOS:
Com relevância para a decisão, não resultaram provados os seguintes factos:
1) - Os silos verticais pertenciam à [SCom04...] e não reverteram para a [SCom02...] após o termo da concessão, por serem amovíveis
- cf. artigo 65.º da petição e documentação junta com o requerimento apresentado pela Autora em 29-04-2024, a fls. 199 e ss. do Sitaf;
2) - Posteriormente, foram adquiridos por [SCom05...] à [SCom04...], que cedeu os direitos sobre os aludidos silos à ora Demandante
- cf. artigo 66.º da petição e documentação junta com o requerimento apresentado pela Autora em 29-04-2024, a fls. 199 e ss. do Sitaf;
3) - Os ditos silos não são da concedente
- cf. artigo 67.º da petição e documentação junta com o requerimento apresentado pela Autora em 29-04-2024, a fls. 199 e ss. do Sitaf.
MOTIVAÇÃO: A decisão da matéria de facto assentou na análise dos documentos constantes dos autos e do PA junto aos autos, e, ainda, no acordo das partes, considerando a posição assumida pelas partes nos seus articulados.
Quanto aos factos não provados, os documentos juntos pela Autora com o requerimento apresentado em 29-04-2024, a fls. 199 e ss. do Sitaf, na sequência de despacho judicial, não permitem fazer prova do assim (parcamente) alegado pela Autora nos artigos 65.º a 67.º da sua petição inicial, e a Autora só de si se pode queixar. A Autora do pouco que alegou, nada juntou na petição inicial, como era seu ónus e se exigia (pois não só é matéria do seu domínio, como é à parte que invoca um direito que cabe fazer a prova), e, mesmo depois de instada pelo Tribunal a fazer prova do alegado nestes artigos da petição, a mesma junta documentos, mas nenhum deles faz prova cabal quer da titularidade do direito de propriedade dos silos pela [SCom04...] (sendo que essa demonstração passa, desde logo, pela prova do facto jurídico constitutivo do mesmo), quer da alegada “aquisição” e depois ainda uma subsequente “cedência de direitos”.
Mesmo olhando para o teor dos documentos juntos e num esforço de tentar perceber o ocorrido com os silos, a verdade é que o tribunal não sabe (porque nada foi alegado) o que aconteceu no processo de insolvência (o auto de apreensão de bens, junto a fls. 209 e
ss. do Sitaf, por si só, desacompanhado da necessária densidade factual, não é suficiente para demonstrar que os silos pertenciam à [SCom04...] naquela data e depois foram adquiridos pela [SCom05...] e depois cedidos os direitos, seja o que isso for), o tribunal não sabe quem
é a “[SCom05...]” (muito menos sabe a base factual para a transacção ocorrida no processo de insolvência), não sabe quem é “[SCom06...]” e o significado neste contexto do “contrato de prestação de serviços” (fls. 247 e ss. do Sitaf), porque nada foi alegado (para depois poder ser objecto de prova). E muito menos o teor das facturas juntas a fls. 271 e ss. do Sitaf, dirigidas a “[SCom07...] Lda.” permite concluir sobre a aquisição ou “cedência de direitos” do que quer que seja.
Alegar não faz direito. Alegar, sem factos, não faz prova. Importa considerar que a Autora dedica três singelos artigos da petição a esta questão, e não fornece sequer ao tribunal um único facto (concreto) sobre os silos e a sua caracterização (para depois ser submetido a prova), para se aferir do seu carácter amovível ou fixo, sendo que não recai sobre o Tribunal o ónus de extrair factos (essenciais) da documentação junta que não foram devidamente alegados pela Autora em momento próprio, no respectivo articulado (aqui se sublinhado que os documentos são meios de prova e não meios de alegação), que, de qualquer forma, como referido, mesmo considerando o seu teor, não permite sequer a aquisição processual ou a extrapolação, de uma forma segura e linear - porque seria infundada, não sustentável, mesmo temerária, por falta de actualização e do respectivo salto lógico - dessa titularidade pela [SCom04...], da aquisição pela “[SCom05...]” e subsequente “cedência de direitos”, e/ou que a mesma não é da [SCom02...], na decorrência do “Contrato de Concessão” celebrado com a [SCom04...] a que se alude na alínea Z) do probatório.
Discutamos, então, o recurso:
1ª Questão
A sentença recorrida incorreu em erro de julgamento de facto quanto aos factos não provados 1 a 3, que deviam ter sido julgados provados?
Recordemos o que seriam os “factos não provados”:
- facto nº 1: “Não Provado que “os silos verticais pertenciam à [SCom04...] e não reverteram para a [SCom02...] após o termo da concessão, por serem amovíveis”.
- facto nº 2: “Não Provado que “posteriormente foram adquiridos por [SCom05...], que cedeu os direitos sobre os aludidos bens à ora Demandante”.
- facto nº 3: “Não Provado que “os ditos silos não são da concedente”.
A recorrente elenca, nas alíneas B e C do capítulo II das suas alegações e na conclusão 2. das conclusões o que entende serem as provas documentais destes factos, provas que, essencialmente, não são outras que não as que o tribunal a quo apreciou e criticou. Além disso indica o teor da proposta da CI [SCom03...], nos termos da qual “os silos são unidos por aperto mecânico e ancorados nas fundações por perfis metálicos”, de onde, se bem entendemos, retira a conclusão de que são coisas amovíveis e, logo, não revertidos para o domínio da Ré por força da rescisão do contrato com a [SCom04...].
Vejamos:
Estes ditos factos julgados não provados correspondem ao alegado na Petição Inicial, sob os artigos 65º a 67º, cujo teor é o seguinte:
“65. E os ditos silos verticais pertenciam à dita [SCom04...] e não reverteram para a [SCom02...] após o termo da concessão, por serem amovíveis.
66. Posteriormente foram adquiridos por [SCom05...] à [SCom04...], que cedeu os direitos sobre os aludidos silos à ora Demandante.
67. Ora, quer a [SCom02...] quer a [SCom03...] sabem muito bem que os ditos silos não são da concedente e que, por isso, não podiam ser objecto da concessão.”
Com base nestes artigos, a ora recorrente alegava, no artigo seguinte, a nulidade do concurso, embora omitisse o pedido de declaração da mesma, pois o pedido cingiu-se à declaração de nulidade ou anulação da adjudicação à CI e à adjudicação, a si, do contrato.
Sem embargo, se alegava a nulidade do concurso com fundamento em os silos verticais serem sua propriedade e não domínio da [SCom02...] concedente, impunha-se que a Autora alegasse exaustiva e concretamente os factos de que resultava tal qualificação jurídica.
Convimos em que, numa acção em que não seja controvertida a propriedade de um bem, nem relevante a sua qualificação como coisa móvel ou imóvel, não seja necessário alegar escrupulosamente, nos articulados, os factos susceptíveis dessas valorações jurídicas. Contudo, se essas mesmas qualificações jurídicas são controvertidas e delas se faz fundamento de uma conclusão de direito, então impõe-se que na PI sejam alegados
com rigor todos os factos históricos que impõem ou permitem a formulação dessa conclusão.
Enfim, em tal contexto processual as alegações de que os silos verticais “não reverteram” para a [SCom02...] porque eram amovíveis, ou que tais silos são bens amovíveis, ou que não são do concedente ou que são da Autora, não são mais do que juízos conclusivos, susceptíveis de um juízo de invalidade ou validade, se arcados nos tais factos históricos, mas ontologicamente insusceptíveis de um juízo de prova.
Como assim, julgamos que a Mª Juiz a qua podia simplesmente ter dito que não se tratava de factos, mas de alegações conclusivas. Mas quando julgou tais alegações não provadas, não deixou de responder bem, pois, como vimos, enquanto generalidades e conclusões não podiam ser objecto de qualquer juízo de prova.
Pelo exposto, é negativa a resposta a esta primeira questão.
2ª Questão
Se não julgar os factos 1 a 3 desde já provados, então este tribunal de recurso terá de mandar marcar julgamento para que a Autora possa fazer a prova dos mesmos, sob pena de violação dos arts. 6º, 423º, 424º e 598º do CPC (ex vi art. 1º do CPTA)?
A resposta que demos à primeira questão já dita a que merece esta outra.
Se o que se alegou não eram factos mas conclusões eventualmente tiradas de ignotos factos, não havia que, mais, não era logicamente possível produzir qualquer prova sobre o alegado.
Aqui ocorre lembrar que as putativas alegações de facto que estão em causa são os artigos 65º a 67º, não quaisquer factos dedutíveis ou inferíveis dos documentos invocados, e muito menos factos que a recorrente tenha alegado apenas nesta sede recursiva.
É negativa, portanto, a resposta a esta 2ª questão.
3ª questão
Uma vez dados como provados os factos não provados 1 a 3, a sentença errou no julgamento de direito ao não ter declarado nula - por incluir bens que não pertenciam ao concedente - a decisão de atribuição da concessão à CI?
Esta questão está logicamente prejudicada pela resposta negativa à 1ª questão.
4ª questão
Mesmo que não proceda o recurso em matéria de facto, a sentença sempre errou de direito ao não ter declarado nula a decisão de atribuição da concessão por a mesma omitir qualquer pronúncia sobre a impugnação, pela Autora, da propriedade dos silos?
Esta é uma questão inédita.
Na Petição inicial não foi alegada tal causa de invalidade do acto impugnado, logo tão pouco foi apreciada pela sentença recorrida. Por isso mesmo, não pode ser objecto do recurso, que tem e só pode ter por objecto a validade e ou o mérito da sentença recorrida (artigo 627º nº 1 do CPC).
Não se diga que, tratando-se de uma alegação de nulidade de um acto administrativo, se impõe conhecê-la em qualquer caso e instância (artigo 162º nº 1 do CPA), pois, não só o objecto do recurso não é a relação material controvertida, mas a sentença recorrida, como, sobretudo, nada - nem a recorrente o alega - permite qualificar como sancionável como nulidade o vício ora alegado. O mais que lhe caberia, a ocorrer, seria a anulabilidade (cf. artigos 162º nº 1 163º º 1 do CPA).
Como assim, o tribunal não conhece de meritis desta alegação.
5ª Questão
Ainda que sejam negativas as respostas a todas as questões anteriores, sempre a sentença erra no julgamento de direito, pois, ao contrário do julgado, a proposta da Recorrente cumpria com os requisitos do Programa do Concurso e do respectivo Caderno de Encargos?
Recordemos o essencial da fundamentação de direito da sentença recorrida, no que para aqui relava:
“Seguimos para o vício de erro nos pressupostos/vício de violação de lei.
O que a Autora alega, no essencial, para sustentar este vício é que, de acordo com o relatório preliminar, o Júri do concurso informava a Autora de que era sua intenção não a admitir ao concurso, porque, na respectiva proposta:
- não efectuava a declaração das instalações e respectivas infra-estruturas da concessão a ocupar, bem [como] actividades a desenvolver nas mesmas, serviços a prestar, áreas e meios afectos a cada uma delas
- não apresentava o programa de execução por fases das obras e instalações com indicação das correspondentes datas de início de exploração;
- não apresentava a estimativa discriminada do custo das obras a executar nas instalações fixas.
E que, a Autora respondeu em audição prévia, alegando, sumariamente, quanto à alínea d) do nº 8.1 do Programado concurso, o seguinte:
- trata-se de um acto inútil, senão mesmo redundante, fazer constar da proposta quais as instalações e infra-estruturas que a concorrente vai ocupar com a concessão, porquanto as mesmas já constavam do Caderno de Encargos, que a Autora já havia declarado, na sua proposta, que aceitava os termos do Programa do Concurso e, bem assim, o respectivo Caderno de Encargos; que tal declaração só podia (e pode) significar que as instalações e infra-estruturas, que a Autora iria ocupar com a concessão, eram as que constavam do Caderno de Encargos e no que concerne ao disposto nas alíneas e) e f) do Programa do Concurso, no citado documento o Júri do Concurso não diz em que consistiu o incumprimento por parte da concorrente e ora Requerente do disposto nas duas citadas alíneas, o que constitui nulidade da deliberação, nos termos do artigo 161º, nº 2-c) do CPA.
Mas se assim se não entender, diz a Autora que importa ter presente o que consta do Anexo III e do Anexo V da sua proposta e do qual resulta que a Autora indicou qual o montante a investir - 5.400.000,00 €; que tal investimento, tal como resulta dos termos como é apresentada a proposta, revela que o mesmo é feito no prazo de um (1) ano, logo após a outorga do contrato de concessão e que, no Anexo V, a proposta indica em que é que consiste o investimento - instalação de uma fábrica de cimento, por isso, entendia que a sua proposta cumpria os requisitos do Programa do Concurso.
Alega a Autora, depois de invocar o que por si foi alegado em sede de audiência prévia (dando a aparência que aqui reitera essa argumentação em sede judicial), “que o fundamento para a atribuição da concessão à [SCom03...], que o mesmo é dizer, para a preterição da Demandante foi o seguinte. 53. A Demandante não podia ser admitida ao concurso, porquanto na sua proposta não cumpriu o disposto nas alíneas, d), e) e f), do nº 8-1 do Programa do Concurso ”; que “Pese, embora, a deliberação do Júri fazer referência a tais alíneas do Programa do Concurso, o certo é que apenas fundamenta a sua decisão com base na não discriminação dos investimentos que a Demandante vai fazer no armazém concessionado”; que “dos termos da proposta da Requerente resulta claramente que estão identificados os investimentos que a
Requerente se propõe fazer no armazém a concessionar”; que “a Demandante deu cumprimento ao disposto no Programa do Concurso”.
Os argumentos da Autora encerram vários equívocos. Vejamos.
De acordo com o artigo 8.º do PC, com a epígrafe, “documentos que constituem a proposta”, a proposta tinha obrigatoriamente de ser constituída pelos seguintes documentos, sob pena de exclusão:
(…)
Sendo que, no caso, o critério de adjudicação definido pela entidade adjudicante consta do artigo 12.º do PC, que consiste no “critério da proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante na modalidade “melhor relação qualidade -preço”, em que “os factores que o compõem e respectiva ponderação são os seguintes:
(…)
Coligido o probatório, o que se constata é que a proposta da Autora integra os documentos intitulados:
(i) “ANEXO I DECLARAÇÃO DE ACEITAÇÃO DO CADERNO DE ENCARGOS”; (ii) “ANEXO II DECLARAÇÃO DE RENÚNCIA AO DIREITO DE INDEMNIZAÇÃO”; (iii) “ANEXO III PROPOSTA”;
(iv) “ANEXO IV DECLARAÇÃO DE HABILITAÇÃO”; (v) “Anexo V Demonstrações Financeiras e Previsionais - Cimentos e outros produtos - (documento previsto na alínea g) do número 8.1. do Programa do Concurso)”; e (vi) o formulário principal.
Isto significa que esta proposta da Autora não integra os documentos obrigatórios, sob pena de exclusão, previstos na alínea d) Estudo Prévio incluindo uma descrição das instalações, respectivas infra-estruturas e actividades a desenvolver nas mesmas, serviços a prestar, as áreas e meios afectos a cada uma delas; na alínea e) Programa de execução, por fases, das obras e instalações com indicação das correspondentes datas de início de exploração; e f) Estimativa discriminada do custo das obras e instalações fixas.
Documentos especificamente exigidos, sob cominação expressa de exclusão, no artigo 8.º do PC.
E esta falha (de carácter substancial) da proposta da Autora foi detectada pelo júri logo no relatório preliminar. E foi o seguinte o discurso fundamentador do júri:
(…)
É isto, e bem. E não se vê aqui qualquer falta de fundamentação (formal) desta proposta de exclusão, seja de facto ou de direito, em que se percebe perfeitamente o iter cognoscitivo seguido, ao contrário do que a Autora parece ensaiar na sua pronúncia escrita apresentada em sede de audiência prévia, que aqui nesta sede (aparentemente) replica, mostrando-se cumprido o dever de fundamentação (cf. artigos 146.º do CCP e artigos 152.º e 153.º do CP A).
A Autora não apresentou com a sua proposta três documentos obrigatórios constitutivos da proposta, nos termos especificamente exigidos pela entidade adjudicante, nos termos do artigo 8.º do PC.
E como o próprio artigo do PC indica, a falta de junção desses documentos tem como cominação expressa (e clara) a exclusão da proposta.
A Autora pronunciou-se em sede de audiência prévia e, no fundo, o que veio alegar é que os documentos que apresentou com a proposta cumprem o exigido, pretendendo inclusivamente socorrer-se do documento intitulado “Anexo V Demonstrações Financeiras e Previsionais - Cimentos e outros produtos - (documento previsto na alínea g) do número 8.1. do Programa do Concurso)” para demonstrar o cumprimento das exigências concursais.
Mas o facto é que a sua proposta não cumpre as exigências documentais e isso foi o que o júri (re)afirmou no seu relatório final, com o seguinte discurso:
(…)
E este discurso do júri e da apreciação da proposta da Autora não encerra qualquer erro ostensivo, manifesto, patente ou palmar e é para manter, não alcançando sequer este tribunal o argumento (conclusivo) apresentado pela Autora de que o mesmo viola o “art. 161º, nº 2 -c) do CPA”, segundo o qual é nulo o acto “cujo objecto ou conteúdo seja impossível, ininteligível ou constitua ou seja determinado pela prática de um crime”.
O conteúdo do acto de adjudicação (que acolheu a proposta do júri) não é “impossível, ininteligível”, nos termos que vêm aqui alegados pela Autora, (pelo contrário, mostra-se devidamente fundamentado, de um ponto de vista formal e substancial) e muito menos há evidência, sequer alegação fáctica nesta acção, que permita aventar que este acto constitui ou é determinado pela prática de um crime.
Em todo o caso, em face do alegado pela Autora importa clarificar alguns conceitos.
Em primeiro lugar, é sabido que, no âmbito dos procedimentos de contratação pública, a conformação das prestações contratuais - reflectidas na estruturação do procedimento adjudicatório, em concreto, nas peças do procedimento pré-contratual - faz parte das valorações próprias da actividade administrativa no domínio do mérito da actuação, e tem base normativa expressa no CCP.
Concretizando, quanto ao Programa do Concurso, o artigo 132.º, n.º 4 permite que nele sejam incorporadas “quaisquer regras específicas sobre o procedimento de concurso público consideradas convenientes _pela entidade adjudicante, desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência.”.
Sendo que o pressuposto de que devemos partir para analisar estas tais “regras específicas sobre o procedimento de concurso” é que se a entidade adjudicante faz constar do Programa do Concurso a obrigatoriedade de apresentação pelos concorrentes de determinados documentos ou informações, foi porque o considerou necessário e decisivo para a boa execução do contrato. De contrário não tornaria obrigatória a junção desses documentos ou informações.
Em rigor, «pode haver mais do que uma solução administrativa para prosseguir um certo interesse público concreto - quer quanto ao conteúdo, quer quanto ao objecto, quer quanto à forma. Ponto é que o
legislador tenha querido atribuir a liberdade de escolha à Administração Pública e que o exercício dessa liberdade não colida com qualquer outro princípio norteador da actividade administrativa. (...)» (cf. Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, Vol. I, Lex, 1999, págs. 107-108).
Já no que respeita ao Caderno de Encargos, o seu artigo 42.º concede abertura à descrição de “aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência” mediante a fixação dos “respectivos parâmetros base a que as propostas estão vinculadas” (n.º 3); que “podem dizer respeito a quaisquer aspectos da execução do contrato, tais como o preço a pagar ou a receber pela entidade adjudicante, a sua revisão, o prazo de execução das prestações objecto do contrato ou as suas características técnicas ou funcionais, bem como às condições da modificação do contrato, devendo ser definidos através de limites mínimos ou máximos, consoante os casos, sem prejuízo dos limites resultantes das vinculações legais ou regulamentares aplicáveis” (n.º 4) - são aqueles elementos ou condições de execução do contrato definidos pela entidade adjudicante que são objecto de avaliação e de valorização da proposta e, por isso, passam pelo crivo do critério de adjudicação, são os atributos.
Como ainda o tal artigo 42.º do CCP concede abertura à descrição de “aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, nomeadamente mediante a fixação de limites mínimos ou máximos a que as propostas estão vinculadas” (n.º 5) - são todos os outros termos ou condições de execução do contrato a que as propostas estão vinculadas, mas que não são objecto de avaliação segundo o critério de adjudicação, são termos ou condições.
Com interesse para a solução do caso, cumpre chamar à colação o artigo 146.º do CCP, que estipula que o júri deve propor a exclusão das propostas “Que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 57.º e no n.º 1 do artigo 57.º-A;” - alínea d) - causa de exclusão invocada pelo júri e acolhida pelo acto de adjudicação.
Já as alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, para as quais a alínea d) do artigo 146.º, remete, prescreve(m) que
“1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos: (...)
//“b) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar; /
c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativas a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;” - destaque nosso.
Ora, no caso, como referido, a Autora não apresentou três documentos obrigatórios constitutivos da proposta, especificamente exigidos pela entidade adjudicante, sob cominação expressa de exclusão, no artigo
8.º do PC, a saber: na alínea d) Estudo Prévio incluindo uma descrição das instalações, respectivas infra-estruturas e actividades a desenvolver nas mesmas, serviços a prestar, as áreas e meios afectos a cada uma delas; na alínea e) Programa de execução, por fases, das obras e instalações com indicação das
correspondentes datas de início de exploração; e f) Estimativa discriminada do custo das obras e instalações fixas.
E não sofre dúvidas que, tal como o júri clarifica no relatório final, a falta destes documentos não pode ser suprida por outros documentos, também eles obrigatoriamente constitutivos da proposta, incluindo, designadamente, o documento intitulado “Anexo V Demonstrações Financeiras e Previsionais - Cimentos e outros produtos - (documento previsto na alínea g) do número 8.1. do Programa do Concurso)”, como é pretensão da Autora.
Este Anexo V - sobre o qual é a própria concorrente, ora Autora, que declara que o mesmo visa responder “à alínea g) do número 8.1. do Programa do Concurso” - não contempla (i) um Estudo Prévio, incluindo uma descrição das instalações, respectivas infra-estruturas e actividades a desenvolver nas mesmas, serviços a prestar, as áreas e meios afectos a cada uma delas (alínea d)); (ii) um Programa de execução, por fases, das obras e instalações com indicação das correspondentes datas de início de exploração (alínea e)); e
(iii) uma estimativa discriminada do custo das obras e instalações fixas (alínea f)).
Nem a Autora em momento algum, seja no procedimento, seja nesta sede, logra demonstrar essa afirmação, limitando-se a extrair informação do Anexo V, moldando e acomodando as exigências concursais obrigatórias que derivam de cada uma destas alíneas do artigo 8.º do PC ao teor deste documento.
Não cabe ao júri ficcionar a existência desses três documentos, que contêm atributos [al. f)] e também aspectos de execução do contrato não submetidos à concorrência [al. e) e d)], mas aos concorrentes o dever de apresentar todos documentos obrigatórios constitutivos da proposta, que devem contemplar as várias exigências enunciadas no PC, às quais a entidade adjudicante quis que os concorrentes se vinculassem.
Como não também não cabe ao júri criar regras procedimentais distintas das que foram exigidas pela entidade adjudicante e muito menos caberia ao júri, perante a ausência destes três documentos, e de quaisquer outros documentos que cumpram as efectivas exigências previstas em cada uma das alíneas d), e) e f) do artigo 8.º do PC, desconsiderar, dispensar ou tornar irrelevante três documentos que foram configurados pela Entidade Adjudicante como constitutivos da proposta, exigindo a apresentação desses documentos especificamente.
Note-se que é à entidade adjudicante que, dentro da sua larga margem de discricionariedade, limitada pelas garantia da transparência da sua actuação e pelo principio da proporcionalidade, que cabe definir os aspectos de execução do contrato não submetidos à concorrência (os termos ou condições) e os aspectos de execução do contrato submetidos à concorrência (atributos), bem como a definição do critério de adjudicação e enunciação e ordenação dos factores e subfactores que irão determinar a proposta economicamente mais vantajosa, quer na ponderação que lhes foi atribuída e mesmo na sua aplicação às propostas admitidas ao procedimento - Jorge Andrade da Silva, in CCP Anotado e Comentado, Almedina, 8a ed. Revista e Actualizada, p. 284, que remete para a nota 667 (Pedro Gonçalves, em Direito dos Contratos Públicos, cit. p. 854).
Pelo que não cabe ao concorrente, no caso, a aqui Autora, entender como “irrelevante” ou “inútil” (a posteriori) a apresentação com a proposta de um ou vários documentos obrigatórios e constitutivos da proposta, cujo PC impõe, expressamente, a sua apresentação, cominando a sua omissão com a exclusão da proposta, como a Autora faz no artigo 32.º da petição (e na sua pronuncia escrita), sobretudo quando, oportunamente, não colocou em causa esta regra concursal e sua adequada solicitação pela entidade adjudicante.
E, como referido, perante a ausência destes três documentos não cabe ao júri ficcionar a sua existência, recorrendo a outros documentos que não contêm os elementos materialmente necessários para colmatar uma falha de carácter substancial da proposta da Autora, e que, por isso, também não pode ser suprida, designadamente por recurso ao regime de esclarecimentos da proposta e suprimento de irregularidades formais, previstos no artigo 72.º, n.ºs 1 a 3 do CCP, pois o seu suprimento, no caso, exigiria a junção de três novos documentos que não seguiram ab initio com a proposta da Autora, que se referem a atributos e termos ou condições, sob pena de violação dos princípios da intangibilidade da proposta, da concorrência e da igualdade de tratamento.
O argumento que a Autora invoca nos artigos 60.º a 62.º da petição quanto à proposta da CI em nada afasta o acima escrito, uma vez que a causa de exclusão da proposta da Autora mostra-se sustentada na alínea
d) do artigo 146.º e artigo 57.º, alíneas b) e c) do CCP e artigo 8.º do PC, que se refere à não apresentação de três documentos da proposta da Autora expressamente exigidos no PC como documentos obrigatórios constitutivos da proposta, sob pena da sua exclusão, e não a qualquer crítica que possa fazer-se ao conteúdo desses três documentos, já que os mesmos não foram sequer apresentados (a critica que o júri faz ao documento da Autora “Anexo V” ocorre porque a Autora tenta fazer prevalecer-se do conteúdo desse documento para afirmar que todas as exigências documentais se mostram cumpridas).
A proposta da Autora não foi excluída porque a proposta da CI foi admitida, como parece entender a Autora nos artigos 52.º e 53.º da sua petição, mas porque a Autora não juntou com a sua proposta três documentos especificamente exigidos pela entidade adjudicante no artigo 8.º do PC, e só de si se pode queixar.
De nada vale a Autora contestar e criticar o conteúdo dos documentos da proposta da CI, tentando estabelecer uma comparação com a sua proposta e com a causa de exclusão invocada pelo júri, quando não vem posto em causa que esses três documentos foram efectivamente apresentados pela CI no Concurso - como, aliás, se extrai do probatório - e o que está em causa no caso da proposta da Autora é que os três documentos em causa não foram apresentados.
A este propósito da aplicação da alínea d) do artigo 146.º do CCP, veja-se entre outros, o Acórdão do TCAN, de 15-12-2017, proferido no processo n.º 00113/17.0BEAM, consultável em www.dgsi.pt, aí se sumariando que:
“I - De acordo com o artigo 146. º, n.º 2, alínea d), do CCP, são excluídas as propostas que não sejam constituídas por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 57.ºdo mesmo Código.
II - Por sua vez, no artigo 57.º, n. º 1, alínea c), consigna-se, sob a epígrafe “Documentos da proposta”, que “A proposta é constituída pelos “Documentos exigidos pelo programa de procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule ”.
III- Ou seja, deverão ser excluídas a as propostas que não contenham os documentos exigidos e que devam conter os termos e ou as condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, mas aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, o que acontece no caso dos autos.”
Referindo-se nesse aresto que “Não estamos perante uma faculdade, mas perante uma obrigatoriedade de apresentação de determinados documentos. Não estamos perante a apresentação aleatória de documentação quando esta devia conter os elementos e as condições relativos a aspectos de execução do contrato não submetido à concorrência. A não ser assim como saberia a entidade adjudicante o que estaria a contratar? Remeteria para mais tarde as condições dessa contratação? Não é este o resultado pretendido pelo artigo 146º º e 57º do CCP. De notar ainda que não foi o júri que definiu o nível de detalhe dos documentos a apresentar.
A exigência desse detalhe decorre desde logo das peças do procedimento, como se vê do pormenor com que está esmiuçado todo o ponto 14.2 ora em análise. A exigência dessa minucia não derivou do júri como parece fazer crer o recorrido. Por seu lado não estamos perante meras irregularidades formais como parece fazer crer o recorrido quando estão em causa aspectos de execução do contrato não submetidos à concorrência sobre os quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule. Se o concorrente não os fornece como se pode concluir que se vinculará a eles? (.. )” - destaque nossos.
(…)
Igualmente, não se pode concluir, pelo facto de a concorrente, ora Autora, haver subscrito a Declaração de aceitação do conteúdo do CE, que tal aceitação afasta a necessidade de cumprimento de todas as exigências documentais, pois esta aceitação não pode ser interpretada como algo que tudo sana, num caso que se verifica a não apresentação de três documentos obrigatórios com a proposta que contende com termos e condições de execução do contrato e também com atributos, que impossibilita a comparabilidade das propostas.”
A tão extensa e ilustrada fundamentação, que este colectivo corrobora, a Recorrente, começa por opor que as instalações e infra-estruturas a ocupar já constavam do Caderno de Encargos e a Autora declarou, na sua proposta, que aceitava os termos do Programa do Concurso e, bem assim, o respectivo Caderno de Encargos, o que só podia significar que as
instalações e infra-estruturas que iria ocupar eram as que constavam do Caderno de Encargos, além de que o seu silêncio quanto a este aspecto só podia ser valorado como declaração negocial de que utilizaria todo o objecto da concessão (artigo 218º do CC) ou como declaração tácita nesse sentido (artigo 217º do CC); que declarou que investiria no objecto da concessão (5.400.000,00 €) e comunicou com que bens ia realizar o investimento (os equipamentos que se encontravam nas instalações a concessionar e que lhe pertenceriam), investimento a realizar no prazo de um ano a contar da assinatura do contrato, tendo por fim a instalação de uma fábrica de cimento, com o que a sua proposta satisfizera o exigido na alª d) do ponto 8.1 do Programa do Concurso.
Contudo, não só a exigência feita no programa do concurso, sob pena de exclusão, não era que determinados atributos e termos da proposta estivesse disseminados em quaisquer documentos da mesma, ou que deles fosse globalmente retiráveis, mas que os mesmos constassem de um especifico e como tal nominável documento da proposta, no sentido dado no artigo 57º do CCP, como também o que verdadeiramente se exigia na alª
d) era um “estudo prévio, incluindo uma descrição das instalações, respectivas infra-estruturas e actividades a desenvolver nas mesmas, serviços a prestar, as áreas e meios afectos a cada uma delas.
Ora um “estudo prévio” não se identifica com o seu objecto, muito menos com a mera menção das instalações a conceder, de um montante total a investir como inidentificados equipamentos materiais alegadamente pertencentes à candidata, nem mesmo tem por único objecto, embora a possa incluir, a descrição das instalações e a discriminação do objecto do investimento, discriminação que, aliás, a recorrente não ousa alegar ter feito.
Depois, insistindo em que declarou ir investir 5 400 000 €, que resulta dos termos da proposta que tal investimento seria feito no prazo de um (1) ano, logo após a outorga do contrato de concessão, e em que também disse que o investimento consistia na instalação de uma fábrica de cimento e bem assim com que bens o ia executar (os tais equipamentos, sua pertença), conclui que a sua proposta também cumpria com as alíneas e) e f).
Recordemos tais alíneas do nº 8.1 do programa do concurso:
e) Programa de execução, por fases, das obras e instalações com indicação das correspondentes datas de início de exploração;
f) Estimativa discriminada do custo das obras e instalações fixas;
É evidente que aquelas informações, mesmo que fossem atendíveis para os efeitos destas alíneas do programa do procedimento - e não o são, como já vimos e mais demoradamente se demonstrou na sentença recorrida, por não constarem de documentos específicos - não preenchem todo o objecto nas mesmas discriminado.
Acresce dizer, ante a invocação das normas do CC sobre a declaração negocial, que nem mesmo os pressupostos fácticos destas ocorrem, pois, se é certo que o silêncio pode valer como declaração, que a declaração negocial pode ser tácita e que não tem de ser interpretada em compartimentos estanques, também o é que o silêncio, para valer como proposta ou como declaração tácita, tem de ter contrapartida expressa em algum facto ou declaração objecto de assentimento, pelo emitente da declaração, mediante o silêncio. Ora, nem a exigência de um “Estudo Prévio incluindo (…) actividades a desenvolver (…) serviços a prestar, as áreas e meios afectos a cada uma delas”; nem a exigência de “um programa de execução, por fases, das obras e instalações com indicação das correspondentes datas de início de exploração”; nem a de uma “estimativa discriminada do custo das obras e instalações fixas” foram feitas com referência a um qualquer modelo constante do programa do concurso ou do caderno de encargos, que o silêncio da Recorrente pudesse tacitamente assumir como sendo o conteúdo da sua proposta quanto às sobreditas alíneas.
Tão pouco a distinção entre formalidade ad substantiam e ad probationem faz aqui alguma diferença, pois, como acabamos de ver, nem mesmo recorrendo aos dados disseminados expressa e ou tacitamente por toda a proposta, o recorrente logra encontrar e alegar toda a substantia probanda da matéria das sobreditas alíneas do Programa do Procedimento.
Pelo exposto é negativa a resposta à presente questão.
6ª Questão
A decisão do júri foi nula, nos termos do artigo 162º nº 2 do CPA, porque no despacho prévio do júri não se dizia em que consistira o incumprimento por parte da Autora do disposto nas alíneas e) e f) do nº 8.1 do Programa do Concurso, o que impediu a Autora de corrigir a eventual omissão?
Esta questão é dirigida directamente ao acto impugnado, não inclui qualquer critica à sentença recorrida.
Dir-se-ia que não pode ser objecto do recurso, pelos motivos que já expressámos a propósito da 4ª questão.
Contudo, foi discutida nos articulados e apreciada na sentença recorrida, pelo que é possível considerar que o seu objecto é a sentença, na medida em que julgou improcedente a alegação.
Sobre esta alegação, a sentença recorrida, depois de transcrever longo excerto do relatório final do júri, diz o seguinte:
“E este discurso do júri e da apreciação da proposta da Autora não encerra qualquer erro ostensivo, manifesto, patente ou palmar e é para manter, não alcançando sequer este tribunal o argumento (conclusivo) apresentado pela Autora de que o mesmo viola o “art. 161º, nº 2-c) do CPA”, segundo o qual é nulo o acto “cujo objecto ou conteúdo seja impossível, ininteligível ou constitua ou seja determinado pela prática de um crime”.
O conteúdo do acto de adjudicação (que acolheu a proposta do júri) não é “impossível, ininteligível”, nos termos que vêm aqui alegados pela Autora, (pelo contrário, mostra-se devidamente fundamentado, de um ponto de vista formal e substancial) e muito menos há evidência, sequer alegação fáctica nesta acção, que permita aventar que este acto constitui ou é determinado pela prática de um crime.”
Contra esta fundamentação nada aduz a recorrente nesta sede, mas continua a invocar a misteriosa sanção de nulidade nos termos do artigo 162º nº 2 alª c) do CPA.
Alega, porém, agora, que a causa de nulidade da adjudicação nos termos do artigo 162º nº 2 alª c) do CPA, se bem entendemos, residira em a suposta falta de explicitação, no relatório preliminar, da razão do incumprimento, pela proposta da recorrente, das alíneas e)
a f) do ponto 8.1 do Programa do Concurso ter impedido a Recorrente de suprir esse mesmo incumprimento, de modo a ele já não se verificar aquando da elaboração do relatório final.
Porém, continua a ser incompreensível a associação de uma alegada indefinição das razões do incumprimento das alíneas e) e f) enquanto fundamento de exclusão da proposta da Recorrente, a uma nulidade, nos termos da alª c) do nº 2 do artigo 162º do CPA, do acto de adjudicação do contrato à CI.
De todo o modo, sempre se dirá que não se cogita em que é que possa residir essa indefinição no relatório preliminar, pois o incumprimento é, aí, a conclusão de um singelo silogismo em que a premissa maior é a exigência de que todas as propostas contenham o programa de execução de obras caracterizado na alª e) e a estimativa de custos definida na alª e), a premissa menor é afirmação de que a proposta da Autora e Recorrente não contem esses “documentos” e a conclusão é o incumprimento dessas alíneas do programa, sendo certo que a premissa maior e a premissa menor constam expressamente do relatório preliminar e a conclusão está incluída, pelo menos tacitamente, na decisão da exclusão da proposta.
Veja-se, de novo, o excerto que se passa a (re) transcrever:
(…) o júri constatou que a proposta do concorrente n.º 2, [SCom01...], Lda., não surge instruída com os elementos previstos nas alíneas d), e) e f) do ponto 8.1 do Programa de Concurso, a saber, “Estudo Prévio incluindo uma descrição das instalações, respectivas infra-estruturas e actividades a desenvolver nas mesmas, serviços a prestar, as áreas e meios afectos a cada uma delas”; Programa de execução por fases, das obras e instalações com indicação das correspondentes datas de início de exploração” e “Estimativa discriminada do custo das obras e instalações fixas”.
Sendo os aludidos elementos exigidos ao abrigo das alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, a proposta não se encontra instruída “(...) por todos os documentos exigidos nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 57. º”, o que configura causa de exclusão à luz do preceituado na alínea d) do n.º 2 do supra-referido artigo 146.º.
Na presença dos fundamentos de facto e de direito que vêm de aduzir-se, o júri deliberou, por unanimidade, propor a exclusão da proposta do concorrente n. º 2, [SCom01...], Lda..
Pelo exposto, é negativa, a resposta a esta sexta questão.
7ª questão
A considerar-se que a Autora não cumpriu - o que apenas se admite por mera hipótese de raciocínio e sem conceder - então, tão pouco a Contra-interessada cumpriu parte das referidas alíneas d) a f), pelo que também ela devia ter ficado excluída?
Segundo a recorrente, a proposta da Contra-interessada não descrimina as infra-estruturas a ocupar, actividades a exercer relacionadas com finalidade da concessão - instalação de uma fábrica de cimento - as obras que pretende executar nas instalações objecto da concessão, o período de execução das obras para os silos horizontais, uma relação descriminada do custo das obras, apenas se refere, em termos genéricos e abstractos, a montantes para manutenção e para investimento, pelo que tão pouco poderia ter cumprido o Programa do Concurso, atentos os critérios usados com a proposta da Autora, pelo que devia ter tido o mesmo tratamento dado a esta.
A recorrida CI dedica-se a contestar estas alegações, com menções aos concretas documentos da sua proposta, nas conclusões DD a GG da sua contra-alegação, e sustenta a ilegitimidade da Recorrente, já excluída do procedimento pro decisão Judicial, “para pedir a sindicância da proposta CI, conforme resulta da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, na medida em que "Um concorrente definitivamente excluído de um concurso público não tem interesse em agir judicialmente contra o respectivo acto de adjudicação."
Certo é que, visto o teor da Petição Inicial, verificamos que a Autora não sustentou nem pediu na primeira instância a exclusão da proposta da CI.
Como assim, trata-se de uma questão nova, sobre que a sentença não teve de se pronunciar, nem sequer do ponto de vista da legitimidade da Autora, o que basta para estar legalmente vedado a este Tribunal o seu conhecimento.
8ª questão
O Tribunal recorrido, ao confirmar a decisão da Ré de atribuir a concessão à contra-interessada, violou o disposto no art. 334º do Cod. Civil?
Trata-se da norma que proscreve o abuso do direito.
A fundamentação de facto e de direito desta alegação - última conclusão do recurso - não vem sintetizada nas conclusões. Nem mesmo se diz, nessa derradeira conclusão, quem é o sujeito do abuso do direito: o Réu ou a CI? No corpo das alegações julgamos entender que o sujeito do abuso do direito é o Réu e o abuso residirá na por nós já conhecida alegação de se não ter admitido a proposta da Autora, mas se ter admitido a da CI que, alegadamente, atentas as razões da exclusão da proposta da Autora, também o deveria ter sido.
Esta discussão, valha o que valer em abstracto, mostra-se, também ela, prejudicada, por ser inédita, tal como inédita é, como já vimos, essa outra que é seu pressuposto, de tão pouco a proposta da CI cumprir com as alíneas d) a f) do ponto 8.1 do programa do concurso pelo que também deveria ter sido excluída.
Tanto basta para este Tribunal a não apreciar de meritis.
Conclusão
Das negativas achadas, resulta a improcedência do recurso.
Custas
As custas hão-de ficar a cargo da Recorrente, atento o seu total decaimento (nºs 1 e 2 do artigo 527º do CPC).
Dispositivo
Assim, acordam em conferência os juízes da subsecção de contencioso de contratos públicos da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central em negar provimento ao recurso.
Custas: pela Recorrente, nos termos que antecedem.
Porto, 3/6/2026
Tiago Afonso Lopes de Miranda
Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas
Luís Cândido de Carvalho Monterroso Miguéis de Garcia |
