| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO:
O... – INFOCOMUNICAÇÕES, S.A, com sede na Avenida…, inconformada, interpôs recurso jurisdicional do acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro que julgou improcedente a acção de contencioso pré-contratual que propôs contra o MUNICÍPIO DE A... – em que indicou como Contra-Interessadas as sociedades PT – Comunicações, S.A., Os.... – Comunicações, S.A. e V.... Portugal Comunicações Pessoais, S.A. visando impugnar o Programa de Concurso e o Caderno de Encargos do concurso público n.º 01/14 para adjudicação da “Prestação de Serviços de Telecomunicações Fixas e Móveis para o Município de A... – absolvendo-o do pedido.* A Recorrente pede que seja dado provimento ao presente recurso, revogando-se a sentença recorrida em consequência da sua nulidade ou, sem conceder, caso assim se não entenda, por manifesto erro de apreciação da matéria de facto e de direito e convolada por outra que faça uma correta interpretação dos factos relevantes e do direito aplicável, declarando a ilegalidade do Programa e do Caderno de Encargos do Concurso Público por prever a contratação conjunta de serviços de comunicações unificadas de voz fixa e voz móvel, contrariando os princípios basilares da contratação pública (igualdade, proporcionalidade e da concorrência), assim como de todos os actos consequentes (nomeadamente o acto de adjudicação e o contrato), com os consequentes efeitos legais.* Conclui as respectivas alegações de recurso da seguinte forma:
“CONCLUSÃO Nº 1 - O Tribunal a quo não conheceu factos essenciais que, no entender da Recorrente, não se podem deixar de ter como provados (nomeadamente por serem factos publicados no sitio institucional do ICP ANACOM disponível para consulta em http://www.anacom.pt/index.jsp) e que teriam impacto direto na apreciação da decisão da presente ação, levando necessariamente a uma decisão contrária.
CONCLUSÃO Nº 2 - O Tribunal a quo incorreu, ainda, em errada apreciação da prova por não ter valorizado devidamente os elementos de prova apresentados pela ora Recorrente (Factos disponibilizados no link ICP-ANACOM, Pareceres Autoridade da Concorrência e ICP-ANACOM, juntos aos autos).
CONCLUSÃO Nº3 - Finalmente, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de direito, como consequência de ter partido de pressupostos de facto errados, devido ao errado julgamento da matéria de facto (com desconsideração de factos relevantes) mas também por não ter interpretado corretamente e aplicado o artigo 1º nº 4 do Código dos Contratos Públicos à luz das normas jusconcorrenciais e regulamentares emanadas da União Europeia e do direito nacional.
CONCLUSÃO Nº 4
4.1. Relativamente à matéria de facto, deveriam ter sido considerados como FACTOS RELEVANTES e dados como provados os factos a seguir indicados, todos relevantes para apreciação da matéria em discussão:
FACTO 1: Os serviços objeto do concurso pertencem a mercados relevantes distintos, a saber: Mercado da rede fixa (Mercado 1) e o Mercado da rede móvel (Mercado 2).
FACTO 2: Os Mercados da rede fixa e rede móvel têm regulamentação ex ante própria.
FACTO 3: Os mercados da rede fixa e rede móvel têm condições de acesso (barreiras à entrada) perfeitamente diferenciadas.
FACTO 4: O acesso à atividade de operador de rede fixa encontra-se totalmente aberto à concorrência, não existindo barreiras legais, nem financeiras de monta à entrada de um operador no mercado.
FACTO 5: Existem, no mercado nacional, atualmente, 20 operadores de voz fixa habilitados a oferecer o serviço, 19 dos quais em actividade.
FACTO 6: A entrada no mercado de prestação de serviços de comunicação fixa é quase imediata (depende de mera comunicação ao Regulador), acessível em qualquer altura do ano, com custos acessíveis (700€). Ao invés,
FACTO 7: A prestação dos serviços de comunicação móveis, está condicionada à abertura de concurso ou leilão por parte do ICP ANACOM (último em 2011 e limitado) e ao pagamento de quantias exorbitantes.
FACTO 8: O mercado para os serviços de comunicações móveis está atualmente FECHADO pela ausência de concursos abertos para atribuição de novas licenças.
FACTO 9: O Leilão para a Atribuição de Direitos de Utilização de Frequências nas Faixas dos 450 MHz …. n.º 560-A/2011, publicado em DR, em 2011, doc. nº 1 da Contestação, previa, na tabela constante da respetiva pág 31, o pagamento de valores na ordem dos 30 a 45 milhões de euros para as frequências que interessam para a prestação do serviço móvel, ou seja os 800 MHz e os 2,5 GHz.
FACTO 10: A Requerente não concorreu ao leilão de 2011 por considerar que não estavam reunidas as condições regulatórias mínimas (tanto ao nível técnico, como comercial) necessárias para garantir uma entrada sustentável de um novo operador móvel em Portugal.
FACTO 11: As taxas de 35 a 45 milhões de euros previstas no Leilão de 2011 (serviços móveis), comparam com os cerca de 700 euros necessários para o registo (que pode ser feito livremente a qualquer momento) para a prestação de serviços de comunicações fixas.
FACTO 12: Em teoria, a única hipótese que um operador com habilitações suficientes para prestar serviços de comunicações fixas, não detentor de licença para prestar o serviço móvel (ou seja, todos os 17 operadores já indicados) de apresentar proposta a um concurso com agregação num lote único de serviços de comunicações fixas e móveis seria:
a) via obtenção de um contrato de MVNO (mobile virtual network operator - ou seja, um operador que não dispõe de rede móvel própria e presta serviços com base na rede de um outro operador, ao abrigo de um acordo de acesso), com um dos 3 operadores habilitados para a prestação dos serviços móveis, ou
b) via associação com um dos 3 operadores habilitados para a prestação dos serviços de comunicações móveis, em agrupamento.
FACTO 13: As hipóteses acima não passam de mera teoria já que, na pratica, nas atuais condições regulatórias existentes em Portugal, tanto a opção a) como a opção b) são impossíveis de ser concretizarem.
FACTO 14: Para a celebração de um MVNO, seria necessário requerer a um dos três operadores de rede móvel licenciados, o acesso à sua rede.
FACTO 15: Não existe enquadramento regulamentar que determine a obrigatoriedade do acesso à rede móvel, não se encontram também previstas as condições que, quando concedido, tal acesso deve respeitar. Existe apenas uma “mera obrigação de encetar negociações” e com muitas restrições (por exemplo esta obrigação não inclui todas as frequências). Assim, encontra-se na livre disposição dos operadores de rede móvel a decisão de celebrar ou não celebrar com terceiros acordos que permitam a estes operar como MVNO.
Recorde-se que os únicos 3 operadores que podem celebrar MVNOs são todos concorrentes neste procedimento concursal, pelo que não têm qualquer interesse económico em fazê-lo e, não sendo regulatoriamente obrigados, simplesmente não o fazem.
FACTO 16: apenas existem em Portugal três MVNOS, em actividade (CTT-Phone-ix, a Lycamobile e a Mundo Mobile que operam só em nichos de mercado e mercado residencial), no total, detêm uma quota mínima de mercado. Ao invés, o acesso às redes no mercado das comunicações fixas é regulamentado (existe obrigação de acesso e as condições em que este acesso deve ser dado estão regulamentadas).
FACTO 17: Não existe, nem nunca existiu em Portugal, nenhum MVNO dirigido ao mercado empresarial.
FACTO 18: Os 3 operadores habilitados para a prestação de serviços móveis actuam também no segmento das comunicações fixas. Ou seja, actuam em simultâneo nos 2 mercados.
FACTO 19: O facto anterior impede, na prática, a participação em AGRUPAMENTO, ou seja, a hipótese b) acima indicada, tornando o disposto na Cláusula 6ª do Programa do Concurso meramente teórica, porque impossível de se concretizar.
FACTO 20: Os 3 operadores com licença para operar na rede móvel são sempre potenciais candidatos em concursos de comunicações fixas e móveis porque detêm as 2 licenças e não têm qualquer motivo racional/ económico para se apresentarem a concurso em agrupamento, abdicando de apresentarem proposta de forma isolada. Assim:
(i) por um lado, não existe qualquer racional económico nessa decisão (porque se “bastam sozinhos, pois detêm as duas licenças”) e
(ii) caso o fizessem, estariam a auto excluir-se do procedimento porque não poderiam apresentar-se a concurso com uma proposta concorrente, por via do no nº 3 do mesmo artigo, in fine.
FACTO 21: Dispõe o nº 3 da Cláusula 6 do Programa do Concurso que “os membros do agrupamento não podem concorrer no presente procedimento nem integrar outro agrupamento concorrente”.
FACTO 22: Nunca houve (nem haverá….) pelo menos desde 2002, nenhum agrupamento de empresas em concursos agregados fixo móvel, para além do agrupamento PT/M....
FACTO 23: O agrupamento que resultou adjudicatário (Agrupamento constituído pela PT e M...) é um agrupamento meramente FORMAL, pois a PT e M... são 2 sociedades que atuam no mercado como uma única empresa, fazendo parte do mesmo grupo económico, que atualmente atuam sobre uma única marca comum: a marca M....
FACTO 24: Existe um beneficio claro em prol dos 3 operadores móveis, em detrimento dos 17 operadores com licença para operar na rede fixa, prejudicando diretamente estes últimos, afastando estes últimos da possibilidade de apresentarem a concurso proposta concorrente para todos os outros serviços objetos no procedimento, a saber:
a) Serviços de comunicações fixas de voz e acesso à Internet;
FACTO 25: Inexistem razões objetivas que justificam a agregação dos serviços de comunicações fixas e móveis neste procedimento concursal.
FACTO 26: Os ganhos económicos apontados pela Requerida, resultantes da agregação, num só lote, dos serviços de comunicações fixas e móveis (artigo 28º da Contestação) , a saber: a)“Maior competitividade nos preços dos operadores face ao volume de serviços a contratar.; b) Redução dos custos globais com comunicações face à concentração num mesmo operador e c) Maior facilidade de gestão e controlo da execução do contrato” são VAGOS, INDETERMINADOS.
FACTO 27: A Recorrente presta serviços (nomeadamente de VPN) com vantagens idênticas aos constantes do procedimento concursal, inclusivamente, alguns também com chamadas a custo 0, como pretendido pela entidade Recorrida.
4.2. Todos os 27 factos supra são facto relevantes para apurar se no caso em apreço as peças concursais violam os princípios da concorrência, igualdade e proporcionalidade. Sem uma análise e apreciação dos mesmos é impossível fazer um juízo correto da situação.
4.3. Conforme indicado nas alegações, os 27 factos, na sua grande maioria, são factos que o ICP-ANACOM publica no seu site institucional. Porém, caso dúvidas existissem, os Pareceres juntos aos Autos, emitidos pela Autoridade da Concorrência e ICP ANACOM analisam os factos referidos de forma clara e subscrevem a posição assumida pela Requerida, no sentido de os considerar violadores dos princípios apontados.
4.4. Por último caso o Tribunal a quo tivesse dúvidas relativamente à prova dos mesmos, deveria ter-se socorrido da prova testemunhal arrolada.
CONCLUSÃO Nº 5 - O Tribunal a quo incorreu, ainda, em errada apreciação da prova por não ter valorizado devidamente os elementos de prova apresentados pela ora Recorrente, os dados publicados no site do ICP-ANACOM e, ainda, os Pareceres seguintes:
Parecer ICP-ANACOM de 02 agosto 2013 – doc nº 6 junto à P.I. (Parecer posteriormente reforçado em Parecer ANACOM de 28 maio 2014, que reitera e reforça a posição vertida no parecer junto à PI como doc nº 6).
Recomendação da Autoridade da Concorrência de 1/2004 – doc nº 7 junto à P.I.
Parecer Autoridade Concorrência de 11 de julho de 2014 - junto aos autos com o Requerimento de 17 de julho.
CONCLUSÃO Nº 6
6.1. Os Pareceres referenciados na Conclusão 5 são de extrema importância para a decisão, pelas razões seguintes:
(i) Pela qualidade das entidades que os emitem;
(ii) Pelo facto de o conteúdo incidir sobre o exato tema em discussão, a saber: junção, em lote unificado, de serviços de comunicações fixas e móveis, num procedimento concursal;
(iii) Pelas conclusões a que chegam, no sentido de considerarem a inclusão acima indicada violadora dos princípios da concorrência, igualdade e proporcionalidade.
6.2 Destacamos as conclusões dos Pareceres que nos merecem especial destaque:
Recomendação 1/2004 da Autoridade da Concorrência (doc nº 7 da P.I.)):
a) A Autoridade da Concorrência define o Estado como:
“O Estado é um comprador importante de serviços de comunicações e, como tal pode contribuir para estruturar o mercado ... e para promover a concorrência no sector.”
b) A Autoridade da Concorrência prossegue afirmando:
“Dado que nem todos os operadores oferecem todos os serviços deve ser feita uma desagregação por lotes que maximize o número de concorrentes para cada tipo de serviço”.
c) Relativamente à diferenciação dos mercado (comunicações fixas e móveis) diz a Autoridade da Concorrência, no ponto 13 do mesmo Parecer:
“os serviços de comunicações móveis e fixas são fornecidos em mercados com estruturas distintas (..)
Os serviços de telecomunicações móveis são distribuídos num mercado em que atuam 3 operadores para a rede móvel (..) e 3 operadores moveis virtuais (MVNO).
Independentemente das alterações introduzidas em 2011 na regulação de acesso ao mercado de telecomunicações móveis, reconhece-se que a capacidade concorrencial dos MVNOs é limitada” (acrescente-se apenas mercado residencial e para nichos de mercado).
d) No Parecer de 14 Julho (requerimento apresentado em 17 de Julho) a Autoridade da Concorrência afirma,
“A aquisição agrupada de serviços de comunicações fixas e móveis (…) põe em causa o principio da neutralidade concorrencial da intervenção pública nos mercados podendo introduzir limitações do número ou variedade de fornecedores no mercado (…) sendo de destacar os seguintes impactos previsíveis na concorrência:
- Diminuição do número de concorrentes nos serviços de telecomunicações fixas para a Administração Pública (…).
- Eventual diminuição do grau de concorrência nos serviços de comunicações móveis para a Administração Pública na medida em que o favorecimento dos operadores que conjuguem comunicações fixas e móveis possam conferir uma posição privilegiada ao maior operador do mercado de serviços de comunicações fixas devido à cobertura nacional da respetiva rede.
- Eventual exclusão do mercado de comunicações fixas empresariais de operadores de menor dimensão na medida em que se verifica um efeito de encerramento do mercado dos serviços de telecomunicações fixas para a Administração Pública a tais operadores em consequência do favorecimento de ofertas agrupadas.
- Eventuais efeitos coordenados resultantes da redução do número de operadores no segmento de ofertas agrupadas de comunicações fixas e moveis (..)”.
e) Diz, ainda, a Autoridade da Concorrência, no ponto 14 do mesmo Parecer:
“Destes impactos sobre a concorrência pode resultar um aumento de preços do mercado, diminuição da qualidade do serviço e entraves à inovação tecnológica”.
6.3 O Tribunal a quo desconsiderou as consequências resultantes de uma agregação num lote único de serviços de comunicações móveis e fixas num concurso público, ao nível da concorrência (com impacto princípios da proporcionalidade e igualdade) apontadas pela Autoridade da Concorrência (subscritos também pelo ICP ANACOM) as quais foram concluídas após prévio estudo serio e completo de todos os factos em causa (incluindo estudo das “alegadas vantagens” que os operadores móveis lhes indicaram).
6.4. No que respeita às alegadas vantagens (nas quais as entidades baseiam a decisão de contratar os serviços em causa num só lote) diz a Autoridade da Concorrência, após análise prévia que promoveu com o contributo dos operadores (mercado móvel)
“nem os operadores contactados nem a própria Espap apresentaram à Autoridade da Concorrência dados concretos ou evidencias sobre o funcionamento do mercado que permitissem uma avaliação rigorosa destes efeitos quanto a estas alegadas vantagens (…)”
…. ou seja, as vantagens que são alegadas pelas entidades contratantes estão longe de estarem provadas, não passando de meros “palpites” (que , muito provavelmente, tiveram origem nas operadoras interessadas nesta contratação conjunta, ou seja, os operadores que operam em simultâneo na rede móvel e fixa).
6.5. O Parecer conclui:
“Deve ser preservada a desagregação por lotes por forma a maximizar o número de concorrência para cada tipo de serviço não devendo por conseguinte ser introduzido um lote de comunicações unificado.
CONCLUSÃO Nº 6 - O Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento de direito, como consequência de ter partido de pressupostos de facto errados, devido ao errado julgamento da matéria de facto (com desconsideração de factos relevantes) mas também por não ter interpretado corretamente e aplicado o artigo 1º nº 4 do Código dos Contratos Públicos à luz das normas jusconcorrenciais e regulamentares emanadas da União Europeia e do direito nacional.
CONCLUSÃO Nº 7 - O Programa do Concurso e do Caderno de Encargos do Concurso Público nº 01/14, para a adjudicação da Prestação de serviços de telecomunicações fixas e móveis para o Município de A..., ao agregar num lote único, serviços de comunicações fixas e moveis, violam o artigo 1º nº 4 do Código dos Contratos Públicos, princípios basilares que devem reger a administração pública, a saber, principio da concorrência, igualdade e proporcionalidade.
CONCLUSÃO Nº 8 - O Tribunal a quo aplicou mal a norma acima indicada e desconsiderou toda a regulamentação aplicável ao sector da comunicações eletrónicas apontada nas alegações (com relevância para a caracterização do mercado das comunicações fixas e móveis; interpretação das fortes barreiras à entrada existentes no mercado móvel e praticamente inexistentes no mercado das comunicações fixas (neste último caso, o enquadramento regulamentar aplicável consta da Lei n.º 5/2004, de 11 de Fevereiro, tal como alterada e republicada pela Lei nº 51/2011, de 13 de Setembro. O início da atividade depende de mera comunicação ao regulador sectorial, cumpridos determinados critérios (cfr. Artigo 21º da Lei nº 5/2004, de 11 de Fevereiro).
CONCLUSÃO Nº 9 - O Tribunal a quo não aplicou corretamente a disposição prevista no artigo 1º nº 4 do Código dos Contratos Públicos ao caso concreto, considerando que a Recorrida é livre de inserir no objeto do Caderno de Encargos e Programa do Concurso em apreço, de forma contraria à posição assumida pela Autoridade da Concorrência e ICP ANACOM (sem que exista uma real vantagem ou justificação clara e proporcional), um lote unificado de serviços de comunicações fixas e móveis, como se esta decisão não estivesse balizada pelos princípios inseridos no artigo indicado.
CONCLUSÃO Nº 10 - Decidiu também de forma contrária ao já decidido na jurisprudência nacional e Europeia, que consideram o afastamento de concorrentes num procedimento concursal, nos iguais moldes em que ocorreu no presente caso, uma violação clara do principio da igualdade de tratamento entre todos os potenciais concorrentes, uma violação do principio da concorrência e uma violação do principio da proporcionalidade, porque as consequência são desproporcionais face à ausência de vantagens (ou prova das mesmas), desrespeitando assim a jurisprudência indicada nas alegações e jurisprudência e recomendações Europeias também elencadas.
CONCLUSÃO Nº 11 - Numa posição frontalmente contraria à opinião dos Reguladores (ANACOM e Autoridade da Concorrencial) vertida nos Pareceres junto aos autos e acima melhor referenciados, o Tribunal a quo conclui que:
“Não vem alegado, nem resulta dos autos que a Entidade demandada tenha definido requisitos de acesso ao procedimento em apreço e/ou de avaliação de propostas que resultem numa limitação desproporcionada e desigual no mercado habilitado a participar neste procedimento.”
A afirmação supra está errada porque:
11. 1 - Parte do pressuposto errado, pois limita-se a analisar se houve desigualdade ou vícios na definição de requisitos para o que considera ser o “mercado habilitado neste procedimento” ou seja, o mercado de quem tem licença para operar na rede móvel empresarial, ou seja, face à legislação e regulamentação em vigor, estariam aqui inseridos neste “mercado” os 3 operadores com licença para a rede móvel. Dando por assente que esta decisão de definição do que designa de “mercado habilitado” é feita de forma livre e arbitraria pela Recorrida.
11.2 - Ora, a violação dos princípios em analise foi concretizada num momento ANTERIOR, ou seja, na limitação artificialmente feita pela Recorrida deste “mercado habilitado.”
11.3 - Assim, o requisito de acesso desproporcional/desigual está no facto de o CE e PC afastar injustificadamente 17 potencias concorrentes para a maioria dos serviços que pretende contratar, em beneficio de apenas 3 concorrentes, ao “juntar” mercados que o Estado (através da legislação e regulamentação) separou (criando barreiras à entrada num dos mercados).
11.4 - Não se trata de “juntar” serviços/bens de mercados nos quais não existe qualquer regulamentação específica ou barreiras à entrada regulamentares. Ou seja, mercados nos quais um agente económico PODE DECIR estar ou não estar mediante critérios meramente económicos/de estratégia empresarial.
11.5 - O mercado das comunicações móveis, por imposição/decisão do Estado, está hoje fechado. Logo, num procedimento concursal que não seja especificamente destinado à contratação destes serviços/ou equipamentos/serviços acessórios, não pode o próprio Estado (em sentido lato) que previamente bloqueou o acesso a um dos mercados, juntar outros serviços para os quais concede habilitações específicas (nomeadamente através do pagamento da taxa prevista na L.C.E.).
11.6 – Os Reguladores Autoridade da Concorrência e ICP-ANACOM assim como a jurisprudência europeia consideram que esta “junção em lote único” viola o princípio da concorrência, da igualdade e proporcionalidade.
Destacando alguns pontos dos Pareceres, citamos o ICP - ANACOM afirma, no seu Parecer junto aos autos:
“Incluindo comunicações fixas e móveis num mesmo lote está a criar condições muito favoráveis aos operadores que dispõe de rede móvel”.
11.7 O Regulador diz que a entidade adjudicante, ao agregar os dois serviços, está a CRIAR CONDIÇÔES MUITO FAVORÁVEIS aos operadores que prestam serviços móveis. Ora, criar condições muito favoráveis é dar vantagens, dar tratamento desigual (beneficiando uns em detrimento de outros).
11. 8 A sentença diz que “não existe uma Limitação desproporcional e desigualaria “
Esta afirmação contraria, uma vez mais, a opinião vertida nos Pareceres juntos aos autos, por tudo o que acima já foi referido, a titulo de exemplo, cite-se o ICP ANACOM:
“Não parece legítimo obrigar os operadores focado no mercado fixo a entrar no móvel só para se poderem candidatar a concursos da administração central” (desproporcional).
Ou quando refere:
“Questão relevante e anterior a que se citou são as barreiras a entrada que as peças neste procedimento impõe ao estabelecerem requisitos que impedem a habilitação de um operador fixo que inquinam a concorrência e impedem um tratamento igualitário”.
11.9 E tanto mais é desproporcional quando se analisam os custos de acesso à prestação dos serviços de comunicações móveis (para além da questão de não haver hoje leilões/concursos de acesso a esta atividade).
CONCLUSÃO Nº 12 – O Tribunal a quo, sob a justificação de que a decisão relativa aos serviços a contratar é livremente fixada pela entidade adjudicante decide “dar um salto” e em vez de analisar se a inclusão de um lote unificado de serviços fixos e móveis é contraria aos princípios apontados e regulamentação sectorial em vigor, decidiu “dar um salto” passar por cima dessa fase previa e analisar se existem ilegalidades desconformidades, não no momento que a Requerente indicou, mas noutro plano complemente diferente (ou seja, se houve, por exemplo, tratamento desigual relativamente aos 3 operadores móveis (o que, aliás, não foi posto em causa pela Requerente).
CONCLUSÃO Nº 13 – Em suma, no procedimento concursal em apreço não existiu um tratamento igualitário relativamente a todos os fornecedores de comunicações eletrónicas, tendo sido concedido um claro benefício aos 3 operadores móveis, em prejuízo dos 17 operadores que se viram, injustificadamente, afastados da possibilidade de apresentarem proposta para grande parte dos serviços a contratar.
Importante destacar o que o ICP - ANACOM afirma, no seu Parecer junto aos autos:
“Incluindo comunicações fixas e móveis num mesmo lote está a criar condições muito favoráveis aos operadores que dispõe de rede móvel”.
CONCLUSÃO Nº 14 - A sentença erra também quando considera que a Recorrente poderia ter apresentado proposta em agrupamento (lançando mão do Art 6º do PC) e dando como justificação o facto de o adjudicatário ser o agrupamento (M.../PT)).
14.1. A este respeito, os factos descritos no presente Recurso (alegações) como FACTO 12 a FACTO 13 são claros e conduzem a uma única conclusão, ou seja, a Recorrente não tinha forma de concorrer em agrupamento neste procedimento concursal (pelo que a regra do Artigo 6º do PC é impossível de concretização face às atuais condições regulamentares do mercado das comunicações em Portugal).
14.2 Por outro lado, o facto de o adjudicatário ser o consórcio constituído pelas empresas M.../PT nada significa ou prova já que se trata do mesmo grupo económico a apresentar uma proposta e não o agrupamento de duas sociedades economicamente independentes.
CONCLUSÃO Nº 14 - O Tribunal a quo esquece a interpretação e aplicação que tem vindo a ser feita dos princípios da concorrência, igualdade e proporcionalidade por parte dos tribunais portugueses e Europeus em procedimentos concursais e da posição assumida pela Autoridade da Concorrência e ICP-ANACOM.
14.1. Relativamente ao Principio da Concorrência cabe destacar
14.1.1. No âmbito de concursos públicos, o princípio da concorrência aparece como princípio determinante, consagrado no n.º 4 do artigo 1.º do Código dos Contratos Públicos (DL n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, conforme actualizado): “À contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência.”
14.1.2. As regras contidas nas Directivas 2004/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais (JO L 134, de 30.04.2004) e na Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO L 134, de 30.04.2004), diplomas que o Código dos Contratos Públicos transpôs para o ordenamento jurídico português, visam a eliminação das práticas restritivas da concorrência, impondo, designadamente, que as entidades adjudicantes se abstenham de adotar procedimentos ou aplicar regras se os mesmos limitarem ou distorcerem a concorrência: “Os Estados-Membros devem velar por que a participação de um proponente que seja um organismo de direito público num processo de adjudicação de contratos públicos não cause distorções de concorrência relativamente a proponentes privados”.
14.1.3. Nos preâmbulos das Diretivas referidas consagra-se expressamente como objetivo o desenvolvimento de uma concorrência efetiva em matéria de contratos públicos: a adjudicação dos contratos públicos deve garantir a “abertura à concorrência dos contratos públicos”, facto que foi também já reconhecido pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (“TJUE”) (cfr. Acórdão relativo ao Processo C-412/04).
14.1.4. Note-se aliás que os tribunais europeus Europeus pronunciaram-se, profusamente, sobre a importância do princípio da concorrência para os contratos públicos. É disso exemplo o acórdão proferido no âmbito do Processo C-285/99 – Lombardini e Mantovani, onde refere o TJUE que “todos os imperativos de direito comunitário devem ser cumpridos em relação aos vários aspectos dos processos nacionais de concurso de empreitadas de obras públicas, imperativos esses que devem, por outro lado, ser aplicados de modo a assegurar o respeito dos princípios da livre concorrência, da igualdade de tratamento dos concorrentes e o dever de transparência” (sublinhado nosso) (§ 76).
14.1.5. Também nas Conclusões da Advogada Geral Stix-Hackl no Processo C-247/02 - Sintesi SpA contra Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici (§33) se salienta que o princípio da concorrência “constitui um dos princípios fundamentais da legislação comunitária relativa à adjudicação de contratos públicos”.
14.1.6. A Comissão Europeia, por seu turno, desde cedo reconheceu também a ligação fundamental existente entre as regras da contratação pública e o direito da concorrência reconhecendo que a concorrência é o “objetivo último do sistema de adjudicações previsto no regulamento n.º 1009/67/CE”).
14.1.7. O princípio da concorrência é um princípio norteador da contratação pública, aplicando-se, assim, à generalidade dos concursos públicos (e a todos os outros procedimentos pré-contratuais), ainda que os contratos públicos não se encontrem abrangidos pelas Diretivas 2004/17/CE e 2004/18/CE, conforme reconheceram expressamente os Tribunais Europeus: “ainda que tais contratos estejam excluídos do âmbito de aplicação das diretivas comunitárias relativas aos contratos públicos, as entidades adjudicantes que os celebram estão, no entanto, obrigadas a respeitar as regras fundamentais do Tratado» (despacho do Tribunal de Justiça, de 3 de Dezembro de 2001, Processo C-59/00 - Bent Mousten Vestergaard, parágrafo 20).
14.1.8. Os Tribunais nacionais têm seguido idêntica visão quanto à aplicação do princípio da concorrência na contratação pública, definindo-o como um princípio basilar do ordenamento jurídico.
14.1.9. Cite-se, a título de exemplo, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 7 de Outubro de 2011 (proc. 225/11), onde se declara que “o princípio da concorrência é um princípio basilar da contratação pública. A par do princípio da legalidade que preside a toda a actuação da Administração. Todos os demais devem ser compaginados com estes princípios. O procedimento pode ser transparente, imparcial e igualitário. Se não respeitar normas imperativas e as regras da livre concorrência, é ilegal. A transparência, a imparcialidade e a igualdade apenas se podem realizar num quadro de legalidade e livre concorrência”.
14.1.10 A observância do princípio da concorrência decorre da própria essência do Estado de Direito. Conforme se sublinha no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 12 de Abril de 2012 (Processo 8648/12): “os princípios da concorrência, igualdade e imparcialidade que regem qualquer concurso público, cuja observância decorre do imposto nos n.°s 1 e 2 do art. 49,° do CCP, mas é também postulada pela própria essência do Estado de Direito e sempre aplicáveis por estarem consignados no art. 266.°, n.° 2, da CRP e nos arts. 3.°, n.° 1, 5.° e 6.° do CPA” (sublinhado nosso).
14.1.11. Os princípios da transparência, da concorrência, da igualdade e da imparcialidade “que apesar de visarem realidades diferentes se mostram umbilicalmente ligados, são como não poderia deixar de ser, basilares do Estado de Direito e, por isso, também de todos os diplomas legais, com incidência especial, para o que aqui nos interessa, na contratação pública, prevista no Código dos Contratos Públicos - cfr. artº 1º, nº 4.” (sublinhado nosso), conforme referido pelo Tribunal Central Administrativo Norte, em Acórdão de 24 de Fevereiro de 2012 (proc. 1957/10).
14.1.12 Continua o mesmo Tribunal, o princípio da concorrência é um dos “princípios caracterizadores da figura do concurso público, interligados com outros como sejam, os da justiça, isenção, boa fé, transparência, todos eles impostos à entidade adjudicante, sob pena de se desvirtuar a natureza de direito público de qualquer procedimento.
14.1.13 Ou seja, no âmbito de um concurso público, todos os opositores devem ter o mesmo tratamento, ter acesso a todos os elementos, de forma igualitária e sem reservas, e serem avaliados de acordo com os mesmos padrões de referência, sem distinções ou favorecimentos, pois só assim se pode garantir a legalidade, a insuspeição, a igualdade de tratamento, isenção, justiça, imparcialidade, concorrência e boa fé.
14.1.14. Talvez, por isso, o n.º 4 do art.º 1.º do CCP refira que "à contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência", significando a utilização do vocábulo especialmente uma aplicação reforçada desses princípios. O princípio da concorrência constitui, pois, a trave mestra do direito comunitário, apresentando-se como um objecto norteador na construção do espaço económico europeu. É, por isso, um bem público essencial que não se compadece com práticas que ponham em causa o interesse público em função de "nichos" de interesses particulares.
14.1.15. Assim sendo, é óbvio que a concorrência em sede de contratação pública é um resultado que se obtém através da concretização dos princípios da imparcialidade, igualdade e transparência, funcionando como um elemento dinamizador do mercado, visando que ninguém seja impedido de apresentar a sua candidatura em procedimento concursal e de a ver avaliada de acordo com o seu valor intrínseco, despojado de quaisquer outros interesses.”
14.2. Relativamente ao Principio da Proporcionalidade cabe destacar
14.2.1. Como bem nota a este respeito Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública, Coimbra, 2011, a p. 228 afirma: “[o] que se exige então à entidade adjudicante (e ao júri), por dele, é que, considerando a função e objetivos do procedimento em causa, não adote medidas restritivas da concorrência sem justificação suficiente e adequada para o efeito – exigência que vale desde logo na definição das condições de acesso ao procedimento, na fixação do prazo para apresentação de propostas.
14.2.2. Assim, a entidade adjudicante não pode, por exemplo, estabelecer requisitos de acesso relativos ao número e valores das obras e serviços já realizados (por quem queira candidatar-se à pré-qualificação para adjudicação de um determinado contrato) que resultem numa limitação do mercado não proporcional às exigências da obra a realizar – como mais desenvolvidamente se refere adiante no Capítulo Terceiro do Título III, a propósito dos requisitos de capacidade técnica dos candidatos.”
14.2.3. Ora, a solução adotada pela Requerida, sendo desnecessária, implica uma violação do princípio da proporcionalidade no estabelecimento dos requisitos.
14.2.4. A solução é desnecessária dado que a Ré pode obter os mesmos efeitos, sem se exigir a contratação simultânea dos serviços de voz fixa e de voz móvel propiciando uma maior participação alargando o número de potenciais concorrentes e assim promovendo a concorrência.
Em suma, os 27 factos elencados nas Alegações são de extrema relevância para apurar se existiu violação do princípio da concorrência, proporcionalidade e igualdade, ou seja, estes factos são determinantes para a decisão da causa.
Em consequência, a sentença padece de nulidade pois não existiu, no presente caso, um verdadeiro julgamento da matéria de facto relevante e sobre a factualidade relevante não foi efetuada uma apreciação crítica suficiente e adequada, tendo também existido uma falta de um exame crítico das provas carreadas ao processo.
Assim, a sentença não considerou factos que deveria ter considerado (os que se indicaram nas Alegações), padecendo de erro de julgamento sobre a irrelevância desses factos e consequente omissão de pronúncia sobre questões de facto que não foram apreciadas, devendo sê-lo, o que constitui também nulidade da sentença.
Por outro lado, o Tribunal a quo omitiu qualquer explicação sobre as razões pelas quais não considerou os pareceres juntos ao processo, nem explicou o peso dos mesmos. Não consegue perceber a Recorrente (porque não consta da sentença) por que razão os mencionados documentos não foram aproveitados para dar como provados determinados factos. Há, por isso, erro de julgamento sobre a (ir)relevância desses documentos para a decisão.
Por outro lado, o Tribunal a quo limitou-se a dizer que a prova testemunhal não era necessária, sem esclarecer os motivos que o levaram a concluir dessa forma já que desconsiderou também a prova documental, que não foi tida em conta na decisão.
Não concedendo e caso não seja considerado que o vício do qual a sentença padece é o de nulidade, deverá o Tribunal considerar que houve um manifesto erro de apreciação da matéria de facto e da matéria de direito, devendo revogar-se a sentença recorrida e decidindo-se já sobre o fundo da causa, declarando a ilegalidade do Caderno de Encargos e Programa do Concurso nº 1/14 para a adjudicação da prestação de serviços de telecomunicações fixas e móveis para o Município de A..., por prever, no seu objeto, um lote único integrado de serviços de comunicações fixas e móveis, contrariando os princípios da concorrência, proporcionalidade e igualdade.”. * O Recorrido Município de A... contra-alegou pedindo a improcedência do presente recurso jurisdicional com os fundamentos sintetizados nas respectivas conclusões que se transcrevem em parte:
“Por tudo quanto antecede,
41. se conclui que a Douta sentença em crise decidiu bem quando considerou que, na situação objeto dos autos (desde a decisão de contratar ao ato de adjudicação), não se vislumbra violação dos princípios da concorrência, da igualdade e proporcionalidade.
42. É que – tal como consta do Douto aresto, “não vem alegado, nem resulta dos autos que a Entidade Demandada tenha definido requisitos de acesso ao procedimento em apreço e/ou de avaliação de propostas que resultem numa limitação desproporcionada e desigualitária no mercado habilitado a participar nesse procedimento.”. “Sendo certo – continua, que, as normas concursais em crise, ao contrário do sustentado pela Autora, não a impediam de apresentar a sua candidatura/proposta ao concurso sob análise”. Certo é que a Recorrente não se apresentou a concurso, mas tal deveu-se, única e exclusivamente, a opção sua, pois que das peças patenteadas a concurso não resultava para si qualquer limitação. “Na verdade, - como bem considerou o Tribunal a quo, o facto da Autora não possuir as habilitações necessárias para se apresentar ao concurso não diminui a amplitude de acesso aos interessados em contratar, e em concreto da própria que poderia ter-se apresentado em consórcio, conforme sucedeu com a proposta vencedora (…).”.
E, mais,
43. se dúvidas restassem, tal como acertadamente concluiu o Tribunal a quo, sequer é passível de censura – como pretende a Recorrente, o ato de adjudicação. É que, “apesar da Autora pretender anular o acto de adjudicação, ou seja, o acto pelo qual o órgão competente para a decisão de contratar escolhe uma de entre as propostas apresentadas, o certo é que nada é demonstrado no que respeita designadamente ao desvio de critérios pré-estabelecidos por parte da Entidade Demandada (cfr. artigos 74.º e 75.º do CCP), designadamente da proposta mais vantajosa e/ou do preço mais baixo, de modo a ser provida a sua pretensão.”
Enfim,
44. temos que o procedimento concursal sob escrutínio (desde a decisão de contratar ao ato de adjudicação e, subsequente, outorga do contrato) não está inquinado pela violação de qualquer princípio ou disposição legal/regulamentar, tal como também não a Douta sentença, a qual, na correta ponderação dos factos, aplicou devidamente o direito em presença.
45. Assim, é certo, não entende a Recorrente, pois que, provavelmente, quereria que o procedimento concursal em questão – ao qual nem sequer se apresentou como concorrente (apesar de, para tanto, não estar impedida), tivesse sido talhado à sua medida!
Atento tudo quanto se exarou,
46. Impõe-se concluir que o aresto ora recorrido não violou qualquer das normas legais referidas pela Recorrente.(…)”.* O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal, notificado nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 146º e 147º do CPTA, pronunciou-se sobre o mérito do recurso interposto no sentido de não provimento.* Com dispensa de vistos, nos termos do disposto no art.º 36º, nºs 1 e 2 do CPTA, os autos foram submetidos à Conferência para julgamento.** II – DO OBJECTO DO RECURSO – Questões decidendas
As questões suscitadas e a decidir, delimitadas pelas conclusões das alegações do recurso extraídas a partir da respectiva motivação conforme o disposto nos artigos 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 3, 4 e 5 e 639.º do CPC, aplicáveis ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA, respeitam a:
(i) nulidade da decisão a quo por omissão de pronúncia e falta de fundamentação da matéria de facto, ou caso assim se não considere,
(ii) erro de apreciação da decisão a quo relativo à matéria de facto;
(iii) erro de apreciação da decisão a quo relativo à matéria de direito por violação dos princípios da contratação pública de igualdade, proporcionalidade e da concorrência – n.º 1 artigo 4.º do Código da Contratação Pública (CCP).*** III – FUNDAMENTAÇÃO:
DE FACTO
Da decisão recorrida resultam provados os seguintes factos:
“A) Por anúncio n.º 2221/2014, publicado no Diário da República n.º 80, de 24 de Abril de 2014, o Município de A... deu conhecimento da abertura do procedimento pré-contratual de concurso público para a “Prestação de Serviços de Telecomunicações Fixas e Móveis para o Município de A...” (cfr. fls. 46 a 48 dos autos e “Anúncio” do Processo Administrativo junto aos autos em suporte digital, doravante designado por PA);
B) A decisão de contratar subjacente ao procedimento aqui em causa foi tomada por despacho do Presidente da Câmara Municipal de A..., datado de 21.04.2014, ratificado em reunião de Câmara de 23.04.2014 – n.º 2, da cláusula 2ª do Programa de Procedimento (cfr. PA);
C) O concurso tem por objecto a “Prestação de Serviços de Telecomunicações Fixas e Móveis para o Município de A...” – cláusula 1ª do Programa de Procedimento e n.º 1, da Cláusula 1ª do Caderno de Encargos (cfr. PA);
D) O contrato a celebrar tem por objecto a prestação de serviços de comunicações fixas de voz e acesso à Internet, de serviços de comunicações móveis de voz, dados e SMS e fornecimento dos equipamentos terminais necessários à boa execução do contrato – n.ºs 2 e 3, da cláusula 1ª do Caderno de Encargos (cfr. PA);
E) A entidade adjudicante é a Câmara Municipal de A... – cláusula 2ª do Programa de Procedimento (cfr. PA);
F) O preço base do procedimento pré-contratual referido é € 170.000,00 (cento e setenta mil euros) – cláusula 1ª do Programa de Procedimento e n.º 4, da cláusula 1ª do Caderno de Encargos (cfr. PA);
G) O critério de adjudicação é o da proposta do mais baixo preço – cláusula 7ª do Programa de Procedimento (cfr. PA);
H) Na cláusula 6ª do Programa de Procedimento, sob a epígrafe “Concorrentes”, estabelecem os seus n.ºs 1 e 3 o seguinte:
“1. É concorrente a entidade, pessoa singular ou colectiva, que participa no procedimento mediante a apresentação duma proposta.
(…)
3. Podem ser concorrentes um agrupamento de pessoas singulares ou colectivas, qualquer que seja a actividade por eles exercida, sem que entre as mesmas exista qualquer modalidade jurídica de associação, mas os seus membros não podem ser concorrentes no presente procedimento nem integrar outro agrupamento concorrente” (cfr. PA);
I) Apresentaram proposta no âmbito do referido concurso as seguintes entidades:
a) Os.... – Comunicações, S.A.;
b) V.... Portugal comunicações pessoais, s.a.;
c) agrupamento de empresas constituido por pt – comunicações, s.a. e M... – serviços de comunicações e multimédia, s.a.
(cfr. “Abertura de Propostas” do PA).
J) Foi adjudicada, por despacho do Presidente da Câmara de A..., datado de 23.05.2014, ratificado em reunião de Câmara de 04.06.2014, ao consórcio constituido por pt – comunicações, s.a. e M... – serviços de comunicações e multimédia, s.a., a “Prestação de Serviços de Telecomunicações Fixas e Móveis para o Município de A...”, pelo preço contratual de € 74.751,16 (cfr. fls. 254 dos autos e “Decisão de Adjudicação” do PA);
K) Em 27.06.2014, foi celebrado o contrato entre o Município de A... e o consórcio PT – Comunicações, S.A. e M... – Serviços de Comunicações e Multimédia, S.A., para a “Prestação de Serviços de Telecomunicações Fixas e Móveis para o Município de A...” (cfr. fls. 261 a 265 dos autos);
L) A Autora é uma sociedade habilitada ao estabelecimento e fornecimento de uma rede pública de telecomunicações e à prestação de serviços fixo de telefone para a prestação de serviços de comunicações electrónicas (cfr. fls. 35 a 45 dos autos).”.
Consta ainda do segmento “FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO” da decisão recorrida o seguinte:“* Inexiste qualquer factualidade que, revestindo interesse para a solução da causa, tenha resultado como não provada. * MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO
O Tribunal alicerçou a sua convicção quanto aos factos provados na análise dos documentos juntos aos autos e do Processo Administrativo junto aos mesmos em suporte informático.”.* DO DIREITO
As questões suscitadas pela Recorrente no âmbito do interposto recurso jurisdicional serão apreciadas no respeito pelos parâmetros estabelecidos pelos artigos 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do CPC e 149.º do CPTA.** (I) DA NULIDADE DA DECISÃO A QUO
Em ordem a fundamentar a nulidade invocada sustenta a Recorrente que “não existiu, no presente caso, um verdadeiro julgamento da matéria de facto relevante e que sobre a factualidade relevante não foi efetuada uma apreciação crítica suficiente e adequada, tendo também existido uma falta de um exame crítico das provas carreadas ao processo”. Assim, “a sentença não considerou factos que deveria ter considerado (os que se indicaram nas Alegações), padecendo (…) de omissão de pronúncia sobre questões de facto que não foram apreciadas, devendo sê-lo (…) ”. “Por outro lado, o Tribunal a quo omitiu qualquer explicação sobre as razões pelas quais não considerou os pareceres juntos ao processo, nem explicou o peso dos mesmos” e “limitou-se a dizer que a prova testemunhal não era necessária, sem esclarecer os motivos que o levaram a concluir dessa forma já que desconsiderou também a prova documental, que não foi tida em conta na decisão.”.
A Recorrente não invoca claramente as causas de nulidade da sentença nem especificou os normativos legais eventualmente violados e sancionadores de nulidade da decisão recorrida, mormente por reporte ao disposto no artigo 615.º do CPC, o que devia ter feito. Não obstante, afigura-se ao tribunal que lhe imputa omissão de pronúncia por falta de consideração de factos que considera relevantes para a resolução do pleito e falta de fundamentação da matéria de facto, designadamente por não explicitação das razões justificativas da desnecessidade de prova testemunhal e por desconsideração de ilações/elementos documentais que identifica – artigo 615.º n.º 1, alíneas d) e b).
As causas de nulidade das sentenças encontram-se taxativamente tipificadas no artigo 615.º do CPC, detendo uma delas natureza formal – n.º 1, alínea a) do CPC – e respeitando as demais ao conteúdo da decisão.
Nos termos do artigo 615.º, n.º 1, al. d) do CPC é nula a decisão quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não poderia tomar conhecimento.
O âmbito jurídico desta causa de nulidade encontra-se intrinsecamente ligado ao imperativo inserto no artigo 608.º, n.º 2, do CPC que consagra o dever do tribunal resolver na sentença todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, enquanto problemas fundamentais e necessários à decisão da causa (não resolvidas antes), exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. Ou seja, de examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com excepção das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se torne inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões – cfr. Acórdão STJ de 25/09/2003, Proc. n.º 03B659 e Acórdãos do STA de 11.9.2007, recurso 059/07, de 10.09.2008, recurso 0812/07, de 28.01.2009, recurso 0667/08, 28.10.2009, recurso 098/09 e do TCA do Norte, de 2575/2012, Proc. 73/09; M. Teixeira de Sousa, “Estudos sobre o novo Processo Civil”, in Lex, 1997, pp. 220 e 221.
Questões para este efeito são pois todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os específicos de qualquer acto (processual), quando realmente debatidos entre as partes – cfr. Antunes Varela in RLJ, Ano 122º, pág. 112; Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil, volume V, p. 143, e Rodrigues Bastos, Notas ao Código de Processo Civil, volume III, 1972, p. 228; Acórdãos do STJ de 12.05.2005, Rec. 05B840; do STA/Pleno de 21.02.2002, Rec. 034852; do STA de 10.03.2005, Rec. 046862.
Estas pretensões – respeitantes ao pedido e à causa de pedir – não se confundem com os argumentos ou razões de facto ou de direito invocadas pelas partes em defesa das suas posições. Resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação não significa considerar todos os argumentos ou pontos de vista invocados para a decisão do pleito segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito – cfr. por todos, Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil Anotado, vol. V, p.. 143) e Acórdãos do STA de 11.9.2007, recurso 059/07, de 10.09.2008, recurso 0812/07, de 28.01.2009, recurso 0667/08, e de 28.10.2009, recurso 098/09.
Em síntese, não se verifica esta nulidade quando a sentença aprecia todas as questões suscitadas, directamente ou por remissão para outras decisões ou doutrina, especificando os factos que considera provados (conforme o disposto artigo 607.º, n.º 3 do CPC) e apreciando a procedência da acção com fundamento nos factos assentes e nas causas de pedir apresentadas (normas jurídicas havidas por pertinentes), não tendo que ter em conta todos os argumentos/considerandos apresentados pelas partes, confirmando-os ou rebatendo-os.
No caso concreto, lida e relida a decisão recorrida, e no que agora interessa, dela ressalta que não omitiu pronúncia sobre questões de facto, especificando os considerados provados com relevância para a resolução do pleito que depois subsumiu ao direito aplicável, expressamente referindo inexistir qualquer factualidade que, revestindo interesse para a solução da causa, tenha resultado como não provada.
Não padece assim o segmento factual da decisão recorrida de irregularidade ou deficiência formal subsumível a “omissão de pronúncia”, improcedendo, sem necessidade de outras considerações, a assacada nulidade.
Por fim, não se vislumbra qualquer falta de fundamentação da matéria de facto na óptica de falta de especificação dos fundamentos de facto – artigo 615º n.º 1 alínea b)).
Esta causa de nulidade encontra-se relacionada, em geral, com o disposto no artigo 154.º do CPC que estabelece que as decisões judiciais sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas não podendo a respectiva justificação consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição, e, em especial, com o disposto no artigo 607.º n.º 3 do CPC que impõe ao juiz o dever de discriminar os factos que considera provados e de indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes.
Apenas padece dessa nulidade a decisão que careça, em absoluto, de fundamentos de facto ou de direito ou, por outras palavras, que integre discurso decisório ininteligível por ausência total de explanação de tais razões e que assim impeça o interessado de as saber e de sindicá-las perante os Tribunais superiores; constituindo a fundamentação deficiente, medíocre ou errada causa de revogação ou alteração da decisão que dela padeça e não de nulidade da mesma – vide, entre outros, Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, Vol. V, Coimbra 1984 (reimpressão), p. 140, Acórdão do STA, do 11.9.2007, recurso 059/07, Acórdãos do TCA do Norte de 18.06.2009, Proc. n.º 01411/08.9BEBRG-A e de 14.06.2013, Proc. n.º 00100/13.7BEAVR.
Revertendo ao caso dos autos, inexiste qualquer falta de fundamentação de facto da decisão recorrida, ressaltando da sua leitura, na óptica do destinatário normal e razoável colocado na situação concreta, os fundamentos de facto (v.g. a factualidade seleccionada como relevante para a decisão) e de direito (subsunção dessa factualidade ao direito aplicável, com destaque para as normas jurídicas convocadas pelas partes) que conduziram o julgador, num percurso de raciocínio lógico próprio, a decidir como decidiu.
Improcede a referida nulidade.
Não se vislumbrando ainda a existência de quaisquer outras irregularidades que afectem formalmente a decisão recorrida e questionem a sua autenticidade.
(II) DO ERRO DE JULGAMENTO/APRECIAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
Neste segmento impugnatório alega a Recorrente que caso não tenham sido adoptadas as razões invocadas para declarar a nulidade da decisão em crise, deverem as mesmas ser apreciadas em sede de manifesto erro de apreciação da matéria de facto – enquanto causa de revogação da sentença recorrida – por, em síntese, o Tribunal a quo não ter dado como provados, valorizando-os, elementos factuais disponibilizados no link ICP-ANACOM, e nos Pareceres da Autoridade da Concorrência e ICP-ANACOM juntos aos autos – esquematizados na conclusão 3.º das alegações como essenciais e relevantes – cuja tomada em consideração levariam “necessariamente a uma decisão contrária”.
Diga-se já que não assiste razão à Recorrente.
Com efeito, deve o tribunal, no uso de poderes que a lei lhe concede, seleccionar os factos que se mostrem necessários e relevantes para a decisão a proferir de acordo com o direito que vai aplicar ao caso concreto submetido à sua jurisdição, sendo inútil assentar factos sem relevo para a decisão da causa de acordo com o direito a ditar pelo julgador, bem como a sua prova, caso se mostrarem controvertidos; não devendo, naturalmente, incluir na factualidade assente matéria de direito, conclusiva ou opinativa (v.g. pareceres).
Ou seja, tal juízo cabe, em primeira linha, ao julgador a quo, o qual fixa os factos essenciais com relevo para a decisão, procedendo a diligências acrescidas de prova, designadamente à produção da prova testemunhal, quando considere que existe matéria controvertida relevante para a decisão de mérito. O que vale por dizer que a tal não está obrigado quando a fixação de factos considerados admitidos ou a prova de factos controvertidos sejam despiciendas para aquele efeito – cfr. Acórdão do TCAN de 14/03/2014, proferido no Processo 02699/09.3BEPRT.
No caso, o julgador a quo expressamente referiu que “São os seguintes os factos provados: (...)” – o que motivou na “análise dos documentos juntos aos autos e ao processo administrativo (…)” – e que “Inexiste qualquer factualidade que, revestindo interesse para a solução da causa tenha resultado como não provada”, bem como no respectivo relatório retomou o já afirmado na notificação das partes para alegar (artigo 91.º CPTA), ao fundamentar a desnecessidade de prova testemunhal no facto de os autos “conterem todos os elementos necessários à prolação da decisão”.
Acrescendo que os Pareceres da Autoridade da Concorrência e ICP-ANACOM dos quais a Recorrente pretendia que o tribunal a quo tivesse retirado “factos” a assentar, por relevantes, e que sintetiza nas conclusões do presente recurso são isso mesmo – meros pareceres ou opiniões – e não factos a extrair do processado que se imponham ao julgador e aos quais deva obediência, sem prejuízo de os poder usar quer na decisão de facto quer no discurso fundamentador da sentença.
Aliás, in casu, o tribunal a quo, aquando da fundamentação das causas de invalidade invocadas tomou em consideração os factos que especificou, sem que tal signifique que não tenha tido presente o teor dos referidos pareceres, demonstrando os autos ter formado convicção em sentido contrário.
Por todo o exposto, não pode este tribunal de recurso sancionar e/ou alterar a decisão sobre a matéria de facto, inexistindo o alegado manifesto erro na apreciação da prova; no sentido se tal erro só se verificar em casos de flagrante e inquestionável divergência entre os elementos probatórios disponíveis e a decisão de facto vide, entre outros, o Acórdão de 07/03/2013 do TCAN proferido no Proc. nº 00906/05.0BEPRT.
(III) DO ERRO DE JULGAMENTO DA MATÉRIA DE DIREITO
Nesta sede invoca a Recorrente erro de apreciação da decisão a quo relativo à matéria de direito, por violação dos princípios da contratação pública de igualdade, proporcionalidade e da concorrência – artigo 1.º n.º 4 do CCP – que exigiam a procedência do petitório, mormente da invocada ilegalidade do Programa de Concurso público n.º 01/14 e do Caderno de Encargos para adjudicação da “Prestação de Serviços de Telecomunicações Fixas e Móveis para o Município de A...”, na parte em que permite a inclusão, no mesmo concurso, de serviços de telecomunicações fixas e móveis de forma combinada.
Mais propriamente que o procedimento estabelecido, baseado na pretensão de contratar de forma combinada serviços de voz fixa e serviços de voz móvel, restringe a possibilidade de apresentação de propostas a um número reduzido de prestadores de serviços de comunicações que, como a Recorrente, apenas possuem autorização para prestar serviços de comunicações fixas, o que não se verificaria se existisse uma separação de serviços, em violação do princípio da concorrência e da igualdade de oportunidades e da proporcionalidade. Procedimento que afastou “injustificadamente 17 potenciais concorrentes para a maioria dos serviços que pretende contratar, em benefício de apenas 3 concorrentes”. Sendo que as referidas restrições não se alteram pela circunstância de o concurso em causa permitir a participação de agrupamentos de empresas.
Relativamente à violação do princípio da proporcionalidade a Recorrente densifica a sua alegação afirmando que a exigência da contratação simultânea dos serviços de voz fixa, de voz móvel e dados não traduz as vantagens invocadas pela entidade adjudicante justificativas, no limite, da alegada distorção da concorrência concretizada na menor participação de concorrentes; quanto aos princípio da concorrência e da igualdade sustenta que a “limitação imposta” traduz uma discriminação infundada, injustificada e sem critério “ que está a “criar condições muito favoráveis aos operadores que prestam serviços móveis”, concedendo “tratamento desigual (beneficiando uns em detrimento de outros)”, que “distorce o mercado” e “origina uma alteração da estrutura da oferta que prejudica o interesse público da concorrência.”.
Em auxílio da sua posição alega que a generalidade das entidades europeias e nacionais promovem a concorrência no mercado das comunicações electrónicas.
Por seu lado, Entidade Recorrida sustenta não assistir qualquer razão à Recorrente, inexistindo qualquer erro de julgamento.
Apreciando:
Como bem se consignou na decisão recorrida, com apoio em doutrina e jurisprudência, os “princípios cuja violação vem invocada reconduzem-se a dois grupos: por um lado, aqueles que devem pautar, em geral, a actuação da administração pública, como sejam os princípios da igualdade e da proporcionalidade, constantes do artigo 5º do Código do Procedimento Administrativo; e, por outro, os que no âmbito da contratação pública densificam aqueles princípios gerais da actividade administrativa, e que se encontram consagrados no artigo 1º do Código dos Contratos Públicos (CCP)”.
No que se refere aos princípios que regem a contratação pública, dispõe o n.º 4, do artigo 1º do CCP que “À contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência”.
“O princípio da concorrência (…) é - por força da sua imprescindível instrumentalidade na criação do mercado interno da União – a verdadeira trave-mestra da contratação pública, uma espécie de umbrella principle, como o nosso legislador o tratou no art. 1.º/4 do CCP, tornando aqueles e muitos outros em corolários ou instrumentos seus, (…).
A enorme abrangência ou cobertura do princípio da concorrência, que leva a desdobrá-lo instrumentalmente por um sem número de mais princípios ou corolários, faz com que seja frequente aplicá-lo a situações que parecem subsumir-se no princípio da igualdade – por serem similares os valores e interesses que os mesmos se destinam a proteger e confluírem ou confundirem-se nessa protecção.
No fundo, do que se trata é que a concorrência, uma sã concorrência, não pode realizar-se sem que aos concorrentes seja proporcionado um tratamento igual, sem que se lhe exija iguais requisitos de acesso e proporcione iguais condições de vencer, o que faz com que se torne difícil distinguir nitidamente, em muitos casos, se o valor em causa é propriamente o da concorrência ou mais, genericamente, o da igualdade. (…) ”
E também, “(…) Para que o recurso à concorrência, ao mercado, resulte – (…) – é necessário que tais ofertas, as propostas ou candidaturas apresentadas, sejam comparáveis com um padrão comum, por referência aos mesmos factores e parâmetros e, portanto, indirectamente, entre si, próprias.
Mais do que perante um princípio conformador dos procedimentos de contratação pública, estamos aí perante a sua essência, aquilo sem o qual eles não o seriam, não serviriam a finalidade para que foram instituídos e são lançados. (…)
A comparabilidade das propostas ou das candidaturas com um paradigma ou uma bitola comum – (…) – traduz pois a ideia de que, para serem efectiva e objectivamente analisadas, avaliadas e ordenadas, elas devem responder a um questionário ou padrão comum, definido por referência às especificações ou quesitos técnicos, económicos, financeiros, ambientais, etc., constantes das peças do procedimento, e a todos eles e só a eles, e dentro dos limites ou parâmetros base para o efeito porventura estabelecidos.
Sem possibilidade desse confronto padronizado das propostas com as peças do procedimento, isto é, sem possibilidade de fazer funcionar a concorrência nos termos em que esta foi suscitada, fica prejudicada a própria lógica e finalidade do procedimento, a sua estrutura e função. (…)
Do que se trata, assim, para que haja concorrência real e efectiva, é de assegurar que os atributos das propostas – e os demais aspectos e informações que elas contêm – respondem a todas as exigências e especificações de que, segundo as diversas peças do procedimento, dependem a sua análise e avaliação, e, adicionalmente, de assegurar que elas se conformam com os limites ou imposições aí estabelecidos, com os parâmetros base dessa peça de modo a possibilitar uma sua comparação plena, e saber qual delas a melhor. (…)” – cfr. Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, in “Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, 2011, págs. 184 a 195.
Nesta sede dos princípios da contratação pública escrevem os mesmos Autores que é discutida “a questão da prevalência ou sucumbência do princípio da igualdade perante as exigências da legalidade, ou seja, se deve ou não haver igualdade na ilegalidade, questão de âmbito geral, é certo, mas que aparece aqui com frequência assinalável.
A doutrina e a jurisprudência dominantes, que acompanhamos, entendem que a prática de uma anterior medida ilegal a favor de (ou contra) um concorrente, não impõe (nem permite) à Administração, perante uma situação idêntica, a prática de uma nova medida ilegal, sob pena, até, de se passar então a viver com uma Administração permanentemente ilegal e de se ter que reconhecer força derrogatória da lei à prática ou uso ilegal recorrente que dela se faça.
Se houver porém circunstâncias no caso concreto que peçam, por razões de necessidade ou utilidade pública, uma aplicação mais ponderada dessa recusa geral, poderia admitir-se avaliar a situação em função de estarem ou não envolvidas na ilegalidade detectada as candidaturas ou propostas de todos os concorrentes: (…).” – in obra citada pp. 216 e 217.
Ainda quanto ao princípio da concorrência, e como o fez a decisão recorrida, importa chamar à colação o Acórdão do TCAN, de 16.12.2011, proferido no Processo n.º 00322/11.5BEBRG, disponível in www.dgsi.pt/jtcn.nsf, de acordo com o qual tal princípio “impõe, por um lado, que ninguém possa ser impedido de deduzir ou apresentar a sua candidatura em procedimento concursal pelo facto deste se mostrar disciplinado ou assente em exigências arbitrárias e, por outro lado, que cada candidatura apresentada seja avaliada de per si, ou seja, de acordo com os seus méritos e deméritos intrínsecos, sem que possam ou que sejam valoradas quaisquer situações, qualidades/características ou outros elementos de facto relativos aos candidatos/concorrentes ou que exijam pronúncias ou emissões de declarações de vontade de entes terceiros que aqueles candidatos/concorrentes não controlem ou não possam controlar e que condicionam a possibilidade de candidatura ou interfiram com os critérios de avaliação das propostas”.
Ora, face ao exposto, subsumindo os factos ao direito aplicável, a decisão recorrida não merece a censura que lhe foi assacada.
Na verdade, resulta dos autos que o concurso em causa se destinou à aquisição de serviços designada por “Telecomunicações fixas e móveis” para o Município de A..., o qual foi publicitado por anúncio assegurando assim o seu conhecimento a todos os potenciais candidatos; que o contrato a celebrar tinha por objecto a prestação de serviços de comunicações fixas de voz e acesso à Internet, de serviços de comunicações móveis de voz, dados e SMS e fornecimento dos equipamentos terminais necessários à boa execução do contrato; que podiam concorrer agrupamento de pessoas singulares ou colectivas, qualquer que seja a actividade por eles exercida, sem que entre as mesmas exista qualquer modalidade jurídica de associação, não podendo os seus membros ser concorrentes no presente procedimento nem integrar outro agrupamento concorrente.
Destaca-se, entre o exposto, a possibilidade de empresas como a da Autora, habilitadas ao estabelecimento e fornecimento de uma rede pública de telecomunicações e à prestação de serviços fixo de telefone e não detentoras da licença de operador da rede móvel, poderem apresentar-se ao concurso em causa, em agrupamento ou consórcio com outra empresa detentora de tal licença, conforme sucedeu com a proposta vencedora.
Não sendo suficiente invocar para contrariar o afirmado – como o faz a Recorrente – que as circunstâncias dos mercados em causa inutilizam tal hipótese, e que sempre o esforço de se apresentar a concurso iria ser culminado com a exclusão da sua proposta – sem sequer ter demonstrado que diligenciou nesse sentido. O invocado traduz assim, em primeira linha, uma opinião ou impressão, e não uma certeza de que a Recorrente não podia agrupar-se/ consorciar-se com um dos operadores licenciados, ou que requerendo a qualquer destes operadores acesso à sua rede móvel, estes só o permitiriam em condições impeditivas de apresentação pela Recorrente de um preço competitivo.
Releva assim in casu a constatação de que as normas concursais em crise, ao contrário do sustentado pela Recorrente, não a impediam de apresentar a sua candidatura/proposta ao concurso sob análise, bem como aos demais potenciais candidatos em situação idêntica à da Autora.
Pelo que não resulta dos autos que a entidade adjudicante tenha definido requisitos de acesso ao procedimento em apreço e/ou de avaliação de propostas restritivos da amplitude de acesso dos interessados em contratar, consubstanciando uma limitação desproporcionada e desigualitária entre operadores económicos habilitados a participar no procedimento concursal em causa.
Em boa verdade, e em suma, não são (não foram) as regras concursais definidas que impedem (impediram) a Recorrente de participar no procedimento concursal em apreço uma vez que o Recorrido limitou-se a, mediante um procedimento baseado numa decisão de contratar e submetido a concurso público em prol da prossecução da concorrência dirigir-se ao mercado em busca de operador económico que, ao melhor preço, lhe prestasse os serviços de comunicações de voz fixas, móveis e dados, em bloco.
Para além de que o impedimento alegado pela Recorrente de não estar habilitada a prestar os serviços de comunicações móveis, por não possuir licença para tal, devido a se tratar de actividade onde “existem significativas barreiras legais, na medida em que o acesso ao mercado depende da obtenção de uma licença (e atribuição de espectro radioeléctrico) que ocorre por meio da realização de concurso público. (…) e não se encontra prevista a abertura de novo procedimento de concurso para a atribuição de nova licença. (…)” constitui circunstancialismo a que o Recorrido é alheio.
Acrescendo resultar do alegado pela Recorrente que a mesma não possui a licença para a prestação de serviços móveis porque em determinada fase da sua vida e gestão empresarial optou por não investir nessa área, não participando no concurso público “Leilão Multifaixa” que atribuiu as licenças para esse efeito ou, participando, não conseguiu apresentar as melhores condições para o efeito. Opções de gestão que relevam em sede de eventuais condicionamentos (seus) na participação de concursos públicos que agreguem a prestação de serviços para a qual está habilitada com a de comunicações móveis.
Neste contexto, em face do caso concreto em apreço, as posições vertidas nos pareceres não vinculativos ou meras recomendações da Anacom e da Autoridade da Concorrência não traduzem novos elementos justificativos de censurabilidade da decisão a quo.
Posto isto a decisão a quo ao não considerar que o ponto/cláusula do programa de concurso, caderno de encargos em causa, a decisão de contratar subsequente adjudicação e outorga de contrato violaram o princípio da concorrência não merece censura.
No que tange à violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, face ao que se deixou exposto e à circunstância de a Recorrente não ter apresentado qualquer proposta ao concurso em causa, não vislumbra o Tribunal a violação dos mesmos. Diferentemente teria de se entender se a Recorrente enquanto opositora ao concurso não tivesse o mesmo tratamento dos demais candidatos, v.g no acesso a todos os elementos concursais e na avaliação de acordo com os mesmos padrões ou critérios de adjudicação, sem distinções ou favorecimentos (princípio da igualdade) ou tivesse sido objecto de actuação desproporcional não justificada por valores ou interesse ponderosos (princípio da proporcionalidade).
Tal como o sublinhou a decisão recorrida em procedimentos concursais como o dos autos a Administração detém uma margem de liberdade na fixação de critérios de admissão e de classificação de concorrentes a qual é judicialmente sindicável, desde logo, por erro manifesto ou violação evidente de princípios gerais reguladores da actividade administrativa, não resultando, no entanto, do alegado pela Recorrente nem do probatório que a situação em apreço tenha violado tais princípios, em especial os da igualdade e da proporcionalidade (este intrinsecamente ligado ao princípio da concorrência).
Improcede, assim, este segmento de censura da decisão recorrida.**** IV – DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente.
Notifique.
DN.
Porto, 22 de Maio de 2015
Ass.: Alexandra Alendouro
Ass.: João Beato de Sousa
Ass.: Helena Ribeiro |
