| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:
I
RELATÓRIO
1 . M. … - identif. nos autos -, inconformada, veio interpor o presente recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 25 de Junho de 2010, que julgou improcedente a acção administrativa especial, interposta contra o INSTITUTO … - IP --- I. e contra interessada MISERICÓRDIA de V. …, onde peticionava a anulação da deliberação do I., de 8/7/2005 que, por um lado, deferiu o pedido de transferência da contra interessada e, por outro, indeferiu o seu pedido de transferência para as instalações em que já funcionava.* A recorrente formulou, no final das suas alegações, as seguintes conclusões:
" I - Apresentado um pedido de transferência de farmácia, dentro do mesmo concelho, nos termos do n° 16.º, 1 da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro, de uma freguesia para outra, onde exista já uma farmácia em actividade, o I. deverá definir uma área correspondente a uma determinada porção de território um lugar, uma localidade ou uma área — para constituir a área de possível destino da farmácia a transferir.
II - Devendo fazer constar essa área do Aviso a que se refere o n.º 3 do referido n.º 16° da mesma Portaria.
III - Na medida em que só a definição de uma área ampla permite conferir consistência prática ao direito conferido a proprietários de farmácias, localizadas mais perto do local de transferência do que a do requerente inicial da mesma, de concorrerem eles próprios à transferência e nela serem encabeçados vitoriosamente nos termos dos ns. 3. e 5., a) do mesmo n.º l6.º da Portaria.
IV - Ao individualizar, no Aviso, como local de destino da transferência, apenas o específico local apresentado pela requerente inicial — a Contra-Interessada —, aliás proprietária desse local, como fez no caso dos autos o Recorrido esvaziou a possibilidade de qualquer outra candidatura se apresentar como candidata a essa transferência.
V - Na medida em que lhes estaria vedado apresentar local de destino — o único possível já estava tomado antecipadamente pela Contra-Interessada.
VI - Sendo certo que a Recorrente era, à data do pedido de transferência, a titular de uma protecção de maior densidade, por ser a titular da Farmácia mais próxima do local para onde a Contra-Interessada requereu a dita transferência.
VII - Tendo, nessa medida, direito a concorrer e a ver-lhe reconhecida a preferência na atribuição do direito de transferência, nos ternos do n.º l6.º, 5, a) da mesma Portaria.
VIII - O direito de outros proprietários de farmácias do concelho poderem concorrer com o requerente inicial e a prioridade conferida pelo n.º 16.º. 5, a) à farmácia mais próxima configuram um verdadeiro direito legal de preferência, constituindo um direito potestativo da Recorrente.
IX - Pelo que a actuação do Recorrido, ao elaborar o Aviso nos termos restritivos e ilegais em que o fez e ao desconsiderar a impugnação administrativa desses termos e condições levada a efeito pela Recorrente, quer em sede de requerimento inicial quer em sede de audiência prévia, acabando por autorizar a transferência em beneficio da Contra-Interessada, impediu a Recorrente de se apresentar a essa transferência, retirou-lhe o direito que lhe é reconhecido pelo n° 16.º, n.º3 e 5.º a) da Portaria e é ilegal.
X - Sendo igualmente, salvo o devido respeito, a sentença recorrida, ao acolher, no seu n.º V) II), o descrito comportamento do Recorrido, ao não conceder provimento às razões alegadas pela Recorrente sobre este aspecto e ao não anular o acto renovado, pelos fundamentos expostos.
O que constitui violação de lei, por erro de direito quanto aos pressupostos, com violação do n.º l6.º, 3. e 5. da Portada n.º 936-A/99, de 22 de Outubro e por violação do princípio da igualdade.
XI - Por outro lado, a contra-interessada, que viu ser-lhe autorizada a transferência, tem a natureza de Santa Casa da Misericórdia e é instituição particular de solidariedade social — estas instituições eram anteriormente designadas instituições particulares de assistência.
XII - A legislação sobre propriedade das farmácias e sobre o exercício da profissão de farmacêutico, nomeadamente a Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965 e o decreto-lei n.º 48.547, de 27 de Agosto de 1966, em vigor à data do acto inicial, anulado pelo STA, conferem habilitação para a propriedade de farmácias apenas a farmacêuticos ou sociedades em nome colectivo ou por quotas cujos sócios sejam farmacêuticos - Base II. 2 da Lei n.º 2125.
XIII - As Misericórdias não o podem ser, portanto, salvo nos casos em que já detinham farmácias abertas ao público à data da entrada em vigor da Lei na 2125, que podiam continuar no mesmo regime.
XIV - Essa possibilidade é-lhes conferida de forma residual e a titulo de excepção, nos ternos da Base II, 4. da mesma Lei
XV - A possibilidade de continuar essa situação excepcional deve ser interpretada em sentido restritivo, como é próprio das normas excepcionais — no sentido de que poderem continuar como estão é apenas poderem continuar abertas ao público.
XVI - Tal norma não lhes confere o direito à transferência, matéria não regulada na referida Lei e que o Decreto-Lei na 48.547 remete para uma portaria.
XVII - Tal Portaria é a Portaria na 936-A/99 e a mesma só permite a abertura e a transferência de farmácias a farmacêuticos e a sociedades de farmacêuticos — n.º 5.º, 1.
XVIII - Mas, contrariamente à Lei na 2125, a Portaria que trata das transferências não abre nenhuma excepção para as misericórdias e outras instituições de assistência, que não vêem assim legalmente reconhecida a possibilidade de requererem a transferência.
(Cfr., neste sentido. Ac. STA. de 8 de Novembro de 2007 Proc. 747/2007 — www. dgsi.pt/jsta, nsf)
XIX - O que se afigura a consequência lógica do carácter residual que a Lei n.º 2125 lhes atribui e do modo restrito de funcionamento que lhes é excepcionalmente autorizado — podem apenas continuar no mesmo regime, isto é, apenas abertas ao público.
XX - A excepção não legitima atribuir-lhes direitos que apenas foram reconhecidos às farmácias, como é o caso das transferências, muitos anos após a disposição normativa da Lei 2125 que bloqueia o acesso das misericórdias à livre propriedade de farmácias.
XXI - Ao considerar, na parte V) III), que, da possibilidade residual e excepcional de se manterem no mesmo regime de abertura ao público anterior a 1965, resulta a possibilidade de as misericórdias titulares de farmácias requererem a transferência, a sentença violou as disposições legais da Base II, 2 e 4 da Lei n.º 2125, arts. 45.º e 50.º do Decreto-Lei n.º 48.547 e n.º 5.º, 1 da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro.
Vício - violação de lei.
XXII - A sentença considerou, ao contrário do que foi o entendimento expendido pela Recorrente, de que, tratando-se o acto inicial de um acto que foi anulado por vício de procedimento, de mera forma, a disciplina jurídica aplicável seria a vigente à data da produção do acto primitivo — e não à data do acto renovado.
Trata-se da parte V) da sentença
XXIII - Pelo que, continua a sentença, a Portaria 936-A/99 deveria ser aplicada na versão anterior à da Portaria n.º 1379/2002, de 22 de Outubro.
XIV - No entanto, nas suas alegações, a Recorrente para além deter defendido a aplicação global da lei nova, por, à data da produção do acto renovado, o pedido da Misericórdia se dever considerar pendente, defendeu ainda a natureza interpretativa da norma do n.º2 , 2, da Portaria n° 1379/2002, no sentido de esclarecer que a medição se deveria efectuar à abertura ou entrada no muro do Hospital mais próxima do local proposto pela Contra-Interessada.
XXV - Ora, se se tratasse de norma interpretativa, a interpretação agora definida teria eficácia retroactiva e deveria ser aplicada in casu.
XXVI - Deveria, aliás, sempre ser essa a interpretação, mesmo sem o respaldo da nova Portaria, uma vez que a versão inicial da Portaria n.º 936-A/99 era, neste ponto, obscura; mas sendo certo que a interpretação dos locais de medição defendidos pela Recorrente no processo, mesmo ainda antes da publicação da Portaria n.º 1379/2002, sempre foi a de que tal medição deveria ser feita até ao portão sul.
(Cfr., a este propósito, o teor da sentença, fls. - 368)
XVII - Isto é, não foi precisa a portaria nova para a Recorrente ter concluído que o procedimento se não encontrava completo no que respeita à informação sobre o preenchimento dos requisitos vinculados de decisão de transferência, como é o caso das medições.
XXVIII - Ideia reforçada pelo teor do acórdão anulatório, que individualiza exactamente as diligências de produção de prova requeridas pela Recorrente como uma das razões por que fazia sentido reconhecer-lhe o estatuto de interessada no procedimento.
XXIX - Ao considerar inaplicável a lei nova, sem atentar na matéria relativa à alegação da natureza interpretativa do n.º 2.º - 2. dessa lei, a sentença recorrida ficou ferida de nulidade, por omissão de pronúncia, bem como do vício de violação de lei, com violação do n.º 2.º - 2 da Portaria n.º 936-A/99, mesmo na versão inicial e incumprimento das prescrições constantes do acórdão anulatório".* Notificada das alegações, apresentadas pela recorrente, veio:
- o I. apresentar contra alegações mas sem que formule quaisquer conclusões; e, por sua vez,
- a contra interessada Misericórdia de V. … apresentou contra alegações, que finalizou com as seguintes conclusões:
"O Acórdão proferido, em 06.10.04, da 3ª Subsecção da 1ª Secção do S.T.A., concedeu provimento ao recurso contencioso interposto pela Autora, anulando a deliberação impugnada, unicamente por ter considerado ter existido um vício de forma, ou seja, por ter havido preterição do direito de audiência prévia estabelecido no artº 100º do CPA.
- Tal como ficou ordenado no Acórdão proferido, havia tão só que expurgar o vício de forma, de falta de audiência prévia sem vincular à produção de quaisquer elementos de prova, o que o R. I. veio a efectuar, sanando tal vício.
- A deliberação que autorizou a transferência não enferma de quaisquer vícios de violação de lei por erro quanto aos pressupostos de facto e de direito ou caso julgado".* O Digno Procurador Geral Adjunto, neste TCA, notificado, nos termos do disposto no art.º 146.º, n.º 1 do CPTA, não se pronunciou acerca do mérito.* Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, foram os autos remetidos à Conferência para julgamento.* 2 . Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.
II
FUNDAMENTAÇÃO
1 . MATÉRIA de FACTO
O acórdão recorrido deu como assente a seguinte matéria de facto, a qual as partes não questionam no presente recurso:
"A) No âmbito do recurso contencioso que começou por correr termos no então Tribunal Administrativo de Círculo do Porto com o n.º 790/2001 foi proferida sentença, em 107/03/2003, que negou provimento ao recurso com referência à deliberação de 28/03/2001 do Conselho de Administração do I. – Instituto …, que autorizou a transferência do estabelecimento de farmácia denominado “ Farmácia da M. ” da Rua …, para a …, pertença da Santa Casa da Misericórdia de V. … (fls. 198 - 210 do processo 790/01 cujo teor aqui se dá por reproduzido).
B) Desta sentença foi interposto recurso, tendo sido proferido Acórdão pelo Supremo Tribunal Administrativo, em 05/05/2004, que concedeu provimento ao recurso jurisdicional e determinou a anulação do acto impugnado com referência à apontada deliberação de 28/03/2001 por violação do disposto no art.º 100.º do CPA ( fls. 342-357 do processo n.º 790/01.
C) No Acórdão referido no ponto que antecede foi considerada a seguinte factualidade:
“ (...) 1. Mediante requerimento, que deu entrada nos serviços competentes do I. – Instituto ..., a Recorrida Particular, Misericórdia de V. …, na qualidade de proprietária da Farmácia da M., sita na Rua …, solicitou ao Conselho de Administração do I. a transferência da aludida farmácia para a … – Cfr. doc. de fls.94;
2)Por alvará, emitido em 05.MAR.51 foi concedida à Recorrida Particular licença para abertura e funcionamento de farmácia, sita na Rua …7 ( actual Rua …) … – cfr. doc. de fls. 86;
3) Por aviso publicado no DR, 2.ª Série, de 18.SET.00, o Conselho de Administração do I. tornou público ter dado entrada naquele Instituto um pedido de transferência de farmácia para a … – Cfr. doc. de fls. 17;
4)A Recorrente é proprietária do estabelecimento de farmácia denominado “ Farmácia MQ.”, sito na Rua ….
5) Por alvará emitido em 21.JAN.85 foi concedida à Recorrente licença para a abertura e funcionamento de farmácia, sita na Rua … – Cfr.doc. de fls. 22;
6)Mediante requerimento de fls. 23 e segts. A Recorrente veio opor-se ao pedido de transferência de farmácia apresentado pela Recorrida Particular e requerer a transferência do seu estabelecimento de farmácia para as instalações onde funciona, ou seja, para a Rua ….
7) Por deliberação do Conselho de Administração do I., datada de 28/03/01, foi autorizada a transferência do estabelecimento de farmácia denominado “ Farmácia da M.”, propriedade da Contra- Interessada, sita na Rua …, para a … – Cfr. doc. de fls. 18 a 21, aqui dado por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais ( Acto Recorrido);
8)O …, situa-se em relação ao Hospital E. … a uma distância superior a 100 metros – Cfr. doc. de fls. 34; e
9.A Recorrente não foi ouvida no âmbito do Procedimento administrativo que foi ultimado com a prolação do acto recorrido.”.
D) No Acórdão referido em B) e com relevância para a decisão a proferir nestes autos, ponderou-se, além do mais, o seguinte:
“ (...) Na verdade, e desde logo, a Recorrente interveio no procedimento administrativo e fê-lo na qualidade de alguém que poderia sair prejudicado com a deliberação requerida ao I. pela Recorrida Particular.
E, sendo assim, goza da qualidade de interessada, uma vez que “são interessados tanto aqueles a quem a decisão prejudica ou desfavorece, como aqueles que com ela saem favorecidos...” ( E. Oliveira e outros CPA Anotado, 2.ª ed., pg 453), e não parece suscitar dúvidas de que a deliberação impugnada tem sérios reflexos na posição da Recorrente, na medida em que passou a ter um concorrente directo na sua área de negócio, quando o não tinha, visto que até então era a proprietária da única farmácia existente na freguesia de ... e a partir dessa deliberação deixou de o ser.
A Recorrente, deveria pois ter sido ouvida – art.º 100.º do CPA.
Só assim não seria se, nos termos do direito acima exposto, se se considerasse que aquela formalidade se tinha, nos apontados termos, degradado em formalidade não essencial.
Ora, nem uma nem outra das referidas circunstâncias ocorreu.
E, ao invés do que o Sr. Juiz a quo supôs, a transferência de farmácia ao abrigo do disposto na Portaria 936-A/99 constitui um acto em que o Conselho de Administração do I. dispõe de alguma margem de discricionariedade já que esse diploma, para além dos critérios gerais para a instalação de novas farmácias constantes dos seus artigos 2.º e 3.º, indica apenas um requisito específico substancial para essa transferência. – vide o artigo 16.º e o seu n.º 2.
Deste modo, a intervenção da Recorrente nesse procedimento podia ser da maior importância não só porque podia carrear novos elementos para o processo mas também porque, estando-se no domínio da actividade discricionária, a sua argumentação podia influenciar decisivamente a deliberação do I..
A referida formalidade não se transformou, pois, em formalidade não essencial.
Todavia, e apesar disso, a Autoridade Recorrida não ouviu a Agravante, nos termos e para os fins do disposto no 100.º do CPA, o que significa que tal deliberação foi proferida sem que lhe fosse dada a oportunidade de contrariar os elementos que constavam no procedimento e sem que lhe permitissem carrear para o processo a sua verdade e os elementos em que esta se fundava.
Ao assim proceder a Autoridade Recorrida violou o disposto no citado art.º 100 do CPA o que determina a anulação da deliberação impugnada.
Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em conceder provimento ao recurso jurisdicional e, revogando a douta decisão recorrida, conceder provimento ao recurso contencioso e anular a deliberação impugnada”.
E) Em 07/12/2004, foi emitido novo parecer da Comissão de Avaliação de Transferências no sentido de autorizar a transferência da farmácia requerida pela Misericórdia de V. …, junto a fls. 154-159 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido e do qual consta, designadamente, o seguinte:
“ (...) Importa agora dar execução ao Acórdão. Esta execução passa pela realização da audiência prévia de interessados quanto ao projecto de deliberação a proferir quanto ao pedido de transferência da Farmácia da M. de …, sita na Rua … freguesia de M., concelho de …, distrito do …, solicitada ao I. em 06 de Abril de 2000 (...) para a … (...).
Relativamente ao pedido em causa, verifica-se que:
. para o local pretendido não existe aberto concurso para a instalação de farmácia( n.º 16.º, n.º1, da citada Portaria);
. foi publicado na 2.ª séria do Dário da República o Aviso n.º 13583/2000 (...) de 18 de Setembro de 2000, possibilitando que as restantes farmácias do concelho igualmente concorressem à instalação no local proposto pela Santa Casa da Misericórdia de V. … (...);
. (...)
Por outro lado, verifica-se igualmente que:
. em 31 de Outubro de 2000 a Dra. M., proprietária da Farmácia MQ., sita na Rua … (...)apresentou um requerimento a impugnar a publicitação do pedido de transferência;
. no final do citado requerimento de impugnação, aquela farmacêutica requer a transferência da Farmácia MQ., sita na Rua …., para a Rua …, ou seja, para as suas próprias instalações.
. não é legalmente admissível uma transferência em que a farmácia não muda de local;
. o local indicado pela Farmácia MQ para a sua pretendida “ transferência dista 1000 metros (1 KM) do local indicado no pedido de transferência da Santa Casa da Misericórdia de V. … pelo que são pedidos distintos para locais diferentes.
. a área de influência de uma farmácia de acordo com a alínea b) do n.º 1 do Artigo 2.º da Portaria 936-A/99, de 22 de Outubro, na redacção ao tempo vigente, está “ delimitada por uma circunferência de 250 m de raio e cujo centro seja o local de instalação de nova farmácia, não podendo haver sobreposição de áreas;
. a Farmácia MQ, sita (...) de acordo com o estipulado na alínea b), n.º1 do Artigo 2.º da Portaria 936-A/99, de 22 de Outubro, está fora da área de influência do local indicado no citado aviso, pelo que o seu pedido de “ transferência”, a ser legalmente admissível, não teria de ser apreciado no âmbito desse processo;
. ainda que assim não fosse e se entendesse admissível o pedido de “ transferência” da Farmácia MQ no âmbito do presente processo, tal pedido, por ter sido apresentado em 31 de Outubro de 2000, é extemporâneo encontrando-se fora do prazo de 30 dias estipulado no aviso, porque este foi publicado em Diário da República no dia 18 de Setembro de 2000, tendo ocorrido o terminus do prazo no dia 30 de Outubro de 2000.
Em face das considerações que antecedem, esta Comissão:
a) Emite parecer favorável à pretendida transferência da Farmácia da M. (...) propondo o deferimento do pedido;
b) Emite parecer desfavorável ao pedido apresentado pela Farmácia MQ, sita na Rua …, de transferência para o mesmo local, com fundamento na inadmissibilidade de transferência de farmácias para local onde já se encontram instaladas; no facto de o local para onde se pretende a “ transferência” distar mais de 500 metros do local para onde é requerida a transferência da Farmácia da M. de V. …, e por extemporaneidade daquele mesmo pedido, no âmbito do processo de transferência aberto por Aviso n.º 13583/200 ( 2.ª série), (...) propondo o indeferimento do pedido”.
F) A Autora foi notificada do projecto de decisão final, com o teor que consta do ponto que antecede, através do ofício n.º 026276, de 06 de Maio de 2005, junto a fls. 162 a 165 do PA, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
G) A Autora pronunciou-se em sede de audiência prévia em 23 de Maio de 2005, nos termos que constam de fls. 167 a 173 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
H) Em execução do Acórdão do STA referido em B), por deliberação de 08 de Julho de 2005, o Conselho de Administração do I. deliberou deferir o pedido de transferência apresentado pela Farmácia da M. para a Rua …, e indeferir o pedido de transferência apresentado pela Autora, nos termos que constam de fls. 231 a 246 do PA, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
I) A deliberação referida no ponto que antecede foi publicada no DR, II Série, n.º 217, de 11 de Novembro de 2005.
J) Em 16/09/2005 a Autora instaurou Acção de Execução do Acórdão referido em B), que correu termos com processo n.º 790-A/01.
K) Em 27 de Junho de 2008 foi proferida sentença nos autos referidos no ponto que antecede, junta aos autos a fls. 212-242, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, tendo-se declarado a inutilidade superveniente da lide por o I. ter cumprido cabalmente o dever de audiência prévia da Autora e na qual se ponderou, designadamente, o seguinte:
“ (...) Deste modo, e em concreto, se é certo que a entidade demandada não deu execução ao Acórdão de forma tempestiva (o que terá reflexos a nível de custas), não é menos certo que, em função do que ficou exposto, a entidade executada cumpriu o que se lhe impunha nesta matéria, tendo realizado a formalidade omitida e proferido nova decisão (o que gera uma situação de inutilidade da lide), o que significa que a sentença proferida no processo principal mostra-se devidamente executada, nada mais se impondo considerar neste domínio, pois que os elementos apontados pela exequente terão de ser analisados noutra sede com referência ao teor e enquadramento da deliberação de 08 de Julho de 2005 no âmbito do procedimento em apreço que terá de ser reapreciado de acordo com os novos elementos que constam do mesmo, não existindo qualquer fundamento para se falar de violação de caso julgado (....)”.
L) A Farmácia MQ., propriedade da Autora, é a farmácia mais próxima do local para onde a Contra – Interessada pretendia transferir a sua farmácia.
M) Segundo a Câmara Municipal de V. …, em 2000, apenas existia uma farmácia em …, que servia cerca de 11.282 habitantes.
N) O local para onde a Misericórdia pretendia transferir a sua farmácia é propriedade da Misericórdia.
O) A farmácia da M. funciona aberta ao público, conforme autorização de 01/12/1930, substituída pelo Alvará n.º 18, de 05/03/1951.
2 . MATÉRIA de DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise do objecto do recurso jurisdicional, fazendo uma análise crítica do acórdão recorrido, onde foi julgada improcedente a acção administrativa especial, sendo que alguma das invalidades suscitadas na pi e analisadas na decisão recorrida não vêm questionadas neste recurso, pelo que, cotejadas essas peças processuais (pi, sentença e alegações), o objecto do recurso se restringe à análise/decisão das seguintes invalidades:
--- Violação do direito de preferência da A./recorrente, previsto no n.º 16.º - 3 e 5 da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro;
--- Violação do n.º 4 da Base II da Lei n.º 2125, dos arts.s 45.º a 50.º do Dec. Lei n.º 48.547, de 27 de Agosto de 1968 e os ns. 5.º a 16.º da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro.; e,
--- Violação dos ns. 1.º, al. a), b) e f) e 2.º e 16.º - 1 da Portaria 936-A/99, na sua nova redacção e do n.º 2 da Portaria n.º 1379/2002.* Antes porém e ainda de entrarmos na análise das referidas invalidades, importa objectivar sinteticamente a questão que emerge dos autos.
Assim, na sequência de pedido efectivado pela contra interessada Misericórdia de V. … de transferência da sua farmácia, sita na Rua … para a … - o que veio a ser deferido pelo I. - veio a recorrente, por um lado, questionar esse deferimento de transferência e, por outro, dizer que antes lhe assiste o direito de preferência, pretendendo que essa transferência lhe seja deferida para o local, onde já exerce a sua actividade; ou seja, a contra interessada ficava onde estava e a recorrente continuava também no mesmo local, sem qualquer farmácia por perto, isto é, sem concorrência directa.
Ora quer um, quer outro dos pedidos foram negados pelo I. e essa decisão veio a ser confirmada pelo TAF do Porto na decisão que ora nos cumpre sindicar.
Aliás, adianta-se desde já, que esta decisão merece inteira concordância, acrescendo ainda que a recorrente nem sequer alinha novos argumentos que possam comprometer a razoabilidade e legalidade daquela decisão administrativa, confirmada por posterior decisão judicial.* Mas vejamos cada invalidade imputada à deliberação do I. que agora reitera.* 1 . Violação do direito de preferência da A./recorrente, previsto no n.º 16.º, ns. 3 e 5 da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro - cfr. conclusões I a X das alegações.
Dispõe o n.º 16.º da Portaria 936-A/99, de 22/10, que regula estabelece as regras e condições de instalação de novas farmácias, bem como as aplicáveis à transferência de farmácias, com a epígrafe " Transferência de farmácia":
"1 - Sem prejuízo do estabelecido nos n.ºs 2.º e 3.º do presente diploma, poderá ser autorizada, por deliberação do conselho de administração do I., a transferência de farmácia, dentro do mesmo concelho, excepto quando estiver aberto concurso para instalação de nova farmácia no local para onde a transferência é requerida.
2 - A farmácia não poderá transferir-se antes de decorrido o período de cinco anos, contado a partir da data de emissão do alvará.
3 - Sem prejuízo do previsto no ponto anterior, sempre que seja formulado um pedido de transferência de farmácia, o I. fará publicar um aviso na 2.ª série do Diário da República, podendo as farmácias do mesmo concelho requerer a sua transferência para o mesmo local, no prazo de 30 dias após aquela publicação.
4 - A autorização de transferência de farmácia só pode ser concedida após parecer, a emitir no prazo de 15 dias, de uma comissão de avaliação constituída por três membros, dois nomeados pelo conselho de administração do I., um dos quais presidirá, e outro nomeado pela Ordem dos Farmacêuticos.
5 - Quando tenham sido formulados dois ou mais pedidos de transferência, a prioridade será definida pelos seguintes critérios:
a) Maior proximidade entre o local da farmácia a transferir e a área ou localidade para onde se efectua a transferência;
b) Em caso de igual proximidade, terá preferência o requerente que for proprietário de farmácia há mais tempo.
6 - O processo de transferência deve ser deliberado pelo conselho de administração do I. no prazo máximo de 120 dias após a recepção do respectivo pedido.
7 - A abertura de farmácia transferida ao abrigo deste número está sujeita a vistoria, nos termos do n.º 13.º, e ao averbamento no respectivo alvará".
A este respeitou a decisão da 1.ª instância baseou-se na seguinte argumentação, depois de expor a posição controvertida das partes:
" ... conforme resulta da factualidade apurada, na sequência da publicitação do pedido de transferência de farmácia apresentado pela Contra – Interessada junto do Réu I., na qualidade de proprietária da “ Farmácia da M.” sita na Rua …, para a …, a Autora apresentou um requerimento ao Réu no qual formulava a pretensão de se transferir para o local onde já se encontrava em funcionamento. Ora, tal requerimento jamais poderia habilitar a Autora ao exercício do invocado direito de preferência na transferência da sua farmácia por não conter nenhum pedido de transferência mas apenas de manutenção da sua farmácia no local onde já se encontra, ou seja, na Rua ….
Ademais, do seu deferimento nenhuma alteração de facto ou de direito ocorreria na esfera jurídica da Autora, traduzindo o mesmo a prática de um acto inútil e sem qualquer sentido, porquanto, através dele, nada se alteraria. Sendo assim, não consubstanciando o aludido requerimento um pedido de transferência, não pode a Autora alegar ter sido violado o direito de preferência que diz ter pretendido exercer através daquele requerimento, do que decorre serem improcedentes as razões apontadas contra o acto impugnado para substanciarem a violação do seu pretenso direito de preferência.
Pese embora o exposto, tendo em consideração que a Autora parte do pressuposto de que o requerimento que apresentou junto do Réu I. traduz um pedido de transferência da sua farmácia, entendendo a mesma que foi violado o seu direito de preferência por constar do Aviso que publicitou o pedido de transferência apresentado pela Contra – Interessada o local exacto para onde a mesma pretende essa transferência, afigura-se-nos oportuno pronunciarmo-nos sobre tal questão, para que dúvidas não restem quanto aos demais argumentos aduzidos nesta sede.
Ora, da análise do que se prescreve no n.º 3 do art.º 16.º da aludida Portaria constata-se que aí nenhuma referência se faz a localidade ou freguesia, utilizando o legislador tão somente a expressão “local”. Como refere o Réu, por forma a considerar-se com exactidão as distâncias mencionadas nos artigos 2.º e 3.º da Portaria n.º 936-A/99 os pedidos de transferência de farmácias devem indicar o local exacto para o qual se pretende a transferência. Ademais importa ainda referir que o critério subjacente à al. a) do n.º 5 do art.º 16.º da Portaria n.º 936-A/99 é, como bem refere o Réu, um critério de preferência, a efectivar no caso de duas farmácias requererem transferência para o mesmo local.
Em face do exposto e sem necessidade de mais considerações, improcede o apontado vício, não padecendo o acto impugnado de qualquer vício decorrente da violação do disposto nos n.ºs 3 e 5 do art.º 16.º da Portaria n.º 936-A/99".* Ora, cremos que não assiste qualquer razão à recorrente.
Na verdade, quando se refere o …. mais não quer significar - como decorre do transcrito n.º16.º, n.º5 da Portaria 936-A/99 - que é o local para onde se pretende transferir a farmácia em causa, sendo que é a partir daí que se têm de estabelecer os critérios de preferência, caso existam outras farmácias concorrentes a esse local.
Aliás, a norma do n.º 2.º - 1, b) da Portaria 936-A/99, de 22/10 que refere que "1 - A instalação de novas farmácias obedecerá às seguintes condições gerais: [...] b) Não se encontrar instalada nenhuma farmácia na área delimitada por uma circunferência de 250 m de raio e cujo centro seja o local de instalação de nova farmácia, não podendo haver sobreposição de áreas", é elucidativa da necessidade de se indicar o local concreto para onde se pretende fazer a transferência.
Naturalmente que com isso não se pode significar que o único local para onde se vai efectivar a transferência, em caso de existência de mais interessados, é esse concreto local - o n.º 138; se houver outros candidatos em condições de preferência, naturalmente que o local pode ser outro, desde que situado naquela zona, ….
Se o entendimento fosse o que subjaz à posição da recorrente, é manifesto que seria impossível, ou, pelo menos, muito difícil, outro candidato obter aquele concreto local.
Outra questão tem a ver com a possibilidade da transferência ser efectivada para o local concreto onde a recorrente já explora a sua farmácia, pois que aí - como é óbvio - inexiste qualquer transferência.
Improcede, deste modo, a argumentação da recorrente.** 2. Quanto à violação do n.º 4.º da Base II da Lei n.º 2125, dos arts. 45.º a 50.º do Decreto – Lei n.º 48.547, de 27 de Agosto de 1968 e os ns. 5.º a 16.º da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro - cfr. conclusões XI a XXI.
Quanto a esta invalidade, continua a defender a recorrente que, tendo a contra interessada a natureza jurídica de instituição particular de solidariedade social, sem fins lucrativos, sob a forma de Irmandade da Misericórdia, e que as Misericórdias não podiam, à data do acto anulado e à data do acto renovado, candidatar-se à instalação de farmácias, porquanto essas candidaturas estavam reservadas a farmacêuticos e a sociedades em nome colectivo ou por quotas, pois que nos termos da Base II, 2. da Lei nº 2.125, de 20 de Março de 1965, “o alvará apenas poderá ser concedido a farmacêuticos ou a sociedades em nome colectivo ou por quotas ...”, o mesmo se estabelecendo no art. 5º, 1.º da Portaria nº 936-A/99 e que não tendo a Misericórdia de … uma natureza jurídica enquadrável na tipificação legal à face da lei, não lhe poderia ser concedido alvará, até porque o diploma que regula o processo de abertura e de transferência de farmácias (a Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro) restringe o seu âmbito pessoal a farmacêuticos ou sociedades em nome colectivo ou por quotas – art. 5º, 1 e assim a admissão da candidatura de transferência da Farmácia da M. … viola a Base II, 2 e 4 da Lei nº 2125, os artigos 45.º e 50.º do DL n.º 48.547, de 27/08 de 1968 e os n.ºs 5.º e 16.º da Portaria n.º 936-A/99.
Porém, mais uma vez sem razão pois que decorre do disposto no n.º 4 da Base II da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965 que as farmácias abertas ao público pertencentes às Misericórdias podem continuar no mesmo regime.
Assim, preceitua a Base II da Lei 2125, de 20/3/1965:
“ 1 . As farmácias só poderão funcionar mediante alvará passado pela Direcção Geral de Saúde….
2 . O alvará apenas pode ser concedido a farmacêuticos ou a sociedades em nome colectivo ou por quotas, se todos os sócios forem farmacêuticos e enquanto o forem”.
….
4 . Para cumprimento dos seus fins estatutários, as misericórdias e outras instituições de assistência e previdência social poderão ser proprietárias de farmácias desde que estas se destinem aos seus serviços privativos. As farmácias que estas instituições actualmente possuam abertas ao público podem continuar no mesmo regime.
5 . Poderá ser passado alvará às instituições de assistência e previdência social e, na falta destas, aos organismos corporativos da actividade farmacêutica, quando haja interesse público na abertura de farmácia em determinado local ou na manutenção da já existente, e não apareçam farmacêuticos interessados na sua instalação ou aquisição.
…
7 . Para efeitos desta base, não são considerados farmácias ou serviços farmacêuticos dos estabelecimentos militares ou hospitalares e das instituições de previdência social, quando exclusivamente destinados a suprir as respectivas necessidades funcionais” - sublinhado nosso.
Ora, de acordo com estas balizas legais, que na data do procedimento dos autos, se encontravam em vigor, entendemos que, na verdade, existe uma dualidade de possibilidades de instalação de farmácias, como infra evidenciamos.
Do n.º 4 da Base II, acima transcrito, resulta que possam ser licenciadas farmácias em benefício de determinadas instituições, apenas para cumprimento dos seus fins estatutários, destinadas aos seus serviços privativos e exclusivamente com possibilidade de venda de medicamentos ou outras substâncias medicamentosas a pessoas que nela se possam abastecer, ou seja, aos seus associados, prevendo-se um mecanismo de controle e sanções dessa clientela específica.
Ao invés, as farmácias, destinadas a servir o público em geral e sem qualquer restrição, obedecem a outros requisitos, como sejam os previstos no n.º 5 da mesma Base.
Cfr., no sentido da dualidade de regimes, o Ac. do STA, de 25/5/1999, in Rec. 44 122 e ainda o Ac. deste TCA-N de 26.07.2007, Rec. 648/04, confirmado pelo Ac. do STA de 10.09.2008, Rec. 1006/07.
Deste modo, detendo a contra interessada alvará que lhe permite o fornecimento de medicamentos ao público em geral, pode continuar essa actividade que não se mostra restringida a determinado local, podendo concorrer sozinha ou com outras farmácias a transferências previstas na Portaria 936-A/99.** 3 . Quanto à violação dos ns. 2.º, 1, al. a), b) e f) e 2 e 16.º, n.º 1 da Portaria 936-A/99, na sua nova redacção e do n.º 2 da Portaria n.º 1379/2002 - cfr. conclusões XXII a XXVIII.
Também aqui se concorda com a decisão do TAF do Porto, ao referir que:
"... conforme resulta da factualidade apurada o acto impugnado nos presentes autos surge em execução do Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo, em 31/10/2006, que anulou a deliberação proferida pelo Conselho de Administração do I. em 28/03/2001 pela qual foi autorizada a transferência da Farmácia da Contra - Interessada, situação que importa ter presente.
Considerando o referido Acórdão anulatório o vício que determinou a anulação da identificada deliberação decorreu da preterição da formalidade da audiência prévia da Autora, ou seja, um vício de forma.
É jurisprudência consolidada dos nossos tribunais superiores que caso o vício que origina a anulação seja um vício qualificado como de legalidade externa, como é o caso do vício de forma, a execução da sentença cumpre-se com o expurgo da violação detectada de acordo com a situação e as normas jurídicas que regulavam a situação na data do acto anulado – cfr. Acs. STA, de 22/01/2003, proferido no Rec. n.º 141/02 e de 21/05/03, proferido no Rec. n.º 1601/02. Em tal situação, o acto é renovável, pelo que a execução da sentença se concretiza com a prolação do novo acto sem os vícios que caracterizavam o anterior.
Assim sendo, as normas aplicáveis ao acto impugnado são as vigentes em 28.03.2001, que constam da Portaria n.º 936-A/99, e não da Portaria n.º1379/2002, razão pela qual improcede o apontado vício".
Na verdade, resultando dos autos que o procedimento de transferência se havia iniciado na vigência da Portaria 936-A/99 e que apenas foi anulado por verificação do vício formal de falta de audiência prévia, reconstituída a situação, ou seja, efectivada essa formalidade procedimental, impunha-se que o I. decidisse - como decidiu - com base na legislação em vigor à data do acto anteriormente anulado que não à luz da Portaria 1379/2002, de 22/10.
Caem, deste modo, por terra todos os argumentos da recorrente no sentido da aplicação desta Portaria e as alegadas violações dela decorrente, sem necessidade de se justificar, cada um dos argumentos apresentados.
Refira-se, ainda que o Ac. do STA de 8/11/2007, referido na conclusão XVIII das alegações da recorrente não tem qualquer aplicação ao caso dos autos, pois que o que aí se decidiu é que a transferência de uma farmácia pertencente a uma associação de assistência e previdência social não se aplica o regime jurídico da Portaria n.º 936-A/99, de 22.10, por se tratar de farmácia privativa da recorrida, destinada a uma clientela exclusiva que são os seus associados, não estando aberta ao restante público, como é o caso daquela que está em causa nos presentes autos.*** Por fim, até porque demonstrado que a decisão recorrida se pronunciou quanto à questão da inaplicabilidade da Portaria 1379/2002, é manifesto que não existe nulidade da decisão, por omissão de pronúncia, como defende a recorrente na conclusão XXIX, pois que não estava adstrita a refutar todos os argumentos apresentados, sendo que, mesmo a existir, se trataria de erro de julgamento, que não nulidade decorrente de omissão de pronúncia, mas que, afinal e como vimos, também não se verifica.** Deve, portanto e sem necessidade de outras considerações, negar-se provimento ao recurso, confirmando-se o acórdão recorrido, sendo que as justificações apresentadas, além de não serem inovatórias, não importam a alteração jurisprudencial pretendida pelo I..
III
DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, mantendo o acórdão recorrido.* Custas pela recorrente.* Notifique-se.
DN.*** Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 138.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA).
Porto, 10 de Fevereiro de 2012
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Rogério Martins
Ass. José Augusto Araújo Veloso |
