| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:
I RELATÓRIO
1. O MUNICÍPIO de ESPINHO, inconformado, veio interpor o presente recurso jurisdicional da sentença do TAF de Viseu, datada de 7 de Maio de 2010, que por falta da tentativa de conciliação extrajudicial, prevista no art.º 231.º do Dec. Lei 405/93, de 10/12, absolveu da instância, no âmbito da acção administrativa comum, sob forma ordinária, a recorrida “F…, SA", com sede em …, Marco de Canaveses.
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O recorrente nas suas alegações, formulou, a final, as seguintes conclusões:
"1. A douta sentença recorrida faz errada interpretação do conceito de acção que verse uma questão sobre interpretação, validade ou execução do contrato de empreitada.
2. No processo em causa, em que a dona da obra, após a conclusão da empreitada, acciona o empreiteiro peticionando a sua condenação em custear as despesas de reparação de defeitos e anomalias da obra executada, não se está perante uma questão sobre interpretação, validade ou execução do contrato de empreitada, como previsto no artº 225º, nº 1 do DL 405/93.
3. Daí que também não decorra consequente obrigação de previamente requerer a realização da tentativa de conciliação prevista no artº 231º, nº 1 do DL 405/93.
4. A ratio legis do artigo artº 225º, nº 1 do DL 405/93, foi de retirar as questões que incidissem sobre a interpretação, a validade e a execução de um contrato de empreitada de obra pública do âmbito dos recursos contenciosos de anulação, e da disposição decisória e imperativa da entidade pública contratante.
5. O legislador não pretendeu delimitar um alargado âmbito para inclusão das acções sobre a interpretação, validade ou execução dos contratos, mas retirar tais questões do âmbito da actuação unilateral da administração pública.
6. Neste processo não está em causa uma questão resultante da interpretação e validade do contrato de empreitada mas apenas, concluída a sua execução, uma questão sobre a obra resultante do mesmo contrato.
7. Concluída a obra, e executado o contrato, não é a sua (má) execução que está em causa, mas a obra executada, sendo as questões decorrentes ou originadas no prazo de garantia, novas questões que permitem analisar objectivamente o resultado da obra independentemente das ocorrências da execução contratual.
8. Nem a ratio legis nem a letra da lei justificam que se considere uma acção em que o dono de uma obra já concluída venha, no decurso do prazo de garantia, reclamar de anomalias, defeitos ou vícios na construção da obra, ou peticionar o custo das suas reparações, como uma acção que verse a execução de um contrato, designadamente para efeitos de incluir tal acção no rol das acções sujeitas à obrigatoriedade de instauração de prévia tentativa de conciliação extra-judicial.
9. Também o interesse público que justifica a obrigatoriedade de requerer a prévia tentativa de conciliação deixou nesta fase de fazer sentido.
10. A jurisprudência pacífica e dominante do STA versa, por regra, as acções propostas pelo empreiteiro, que versam prestações contratuais finais.
11. Assim, a douta sentença recorrida, ao julgar procedente a invocada excepção dilatória inominada da falta de tentativa de conciliação extrajudicial prevista no artigo 231.º, n.º 1, por referência ao artigo 225.º, n.º 1, ambos do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10/12, e em consequência, ao absolver a Ré da instância, fez indevida interpretação e aplicação dos mesmos normativos".
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Notificadas as alegações, apresentadas pelo recorrente, supra referidas, veio a ”F…, SA" apresentar contra alegações, mas sem que formule quaisquer conclusões.
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A Digna Procuradora Geral Adjunta, neste TCA, notificada nos termos do art.º 146.º n.º 1 do CPTA, não se pronunciou.
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Colhidos os vistos legais junto dos Exmos. Juízes-Adjuntos, foram os autos remetidos à Conferência para julgamento.
II FUNDAMENTAÇÃO
1 . MATÉRIA de FACTO
A decisão judicial recorrida fixou a seguinte factualidade:
1. Por escritura outorgada em 12 de Setembro de 1997 perante o Notário Privativo da Câmara Municipal de Espinho, e na sequência de Concurso Público Internacional que foi lançado e decorreu de acordo e nos termos do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, aprovado pelo Dec. Lei nº 405/93, de 10/12, o autor Município de Espinho, como dono da obra e a Ré como empreiteira (e que na altura se designava "G…, L.da", e a quem a autora sucedeu) celebraram um Contrato para Execução da Empreitada denominada “CONJUNTO HABITACIONAL DA QUINTA – PARAMOS”, nos termos do documentos 1 e 2 respectivamente juntos a fls. 19/20 e 21/24 que aqui se dão por reproduzidos.
2. O mencionado contrato visou a execução da Empreitada do Conjunto Habitacional da Quinta–Paramos, em conformidade com a proposta base apresentada pela Ré, conjuntamente com Lista de Preços a ela anexa, conforme o documento 3 junto à petição a fls. 25/190, baseada no Programa de Concurso e Caderno de Encargos e demais documentos descritos na escritura mencionada em 1. e que dela ficaram a fazer parte integrante.
3. A empreitada foi adjudicada pelo autor à ré pelo montante de Esc. 989.708.465$00 (novecentos e oitenta e nove milhões setecentos e oito mil quatrocentos e sessenta e cinco escudos), acrescido do IVA à taxa legal em vigor.
4. Os trabalhos que constituíam a mencionada empreitada deviam ser executados pela ré em conformidade com o Projecto e Planos de Trabalhos aprovado, e incluíam a movimentação de terras, construção de edifícios e os arranjos, de acordo com projecto indicado.
5. Ficou também estabelecido, no referido contrato de empreitada, que o prazo de garantia de todos os trabalhos era de cinco anos a contar da sua recepção provisória, tal como estipulava a lei à data vigente (artº 207º do Dec-Lei nº 405/93, de 10/12), sendo que durante o prazo de garantia o empreiteiro era obrigado a fazer, imediatamente e à sua custa, as substituições de materiais ou equipamentos e executar todos os trabalhos de reparação indispensáveis para assegurar a perfeição e o uso normal da obra nas condições previstas.
6. A empreitada referida, seria realizada por preço global na parte respeitante aos Edifícios, e por Série de Preços, no respeitante a movimentos de terras, fundações, infra-estruturas e arranjos exteriores, sujeitos a revisão de preços.
7. O referido contrato de empreitada foi objecto de nove contratos adicionais por trabalhos a mais, todos devidamente formalizados e que se encontram averbados no contrato inicial, e junto a fls. 116/133, com a petição.
8. A recepção provisória da empreitada foi efectuada em 30 de Julho de 1999, data em que começou a decorrer o prazo legal e contratual de cinco anos, durante o qual a Ré é responsável por defeitos, incorrecções e todos os demais prejuízos decorrentes de deficiente, incorrecta ou incompleta execução da obra e, assim, a recepção definitiva só poderá ocorrer passado que seja o referido prazo – cfr. documento junto a fls. 134 com a petição;
9. A conta final foi elaborada pelo autor e notificada à ré em 29 de Novembro de 1999 ao empreiteiro, totalizado o montante global de Esc:1.098.453.900$00, mais o respectivo IVA à taxa de 5%, e desta não tendo recebido reclamação.
10. O complexo habitacional da Quinta de Paramos, objecto da empreitada, é composto de um conjunto de blocos habitacionais para habitação social, respectivamente blocos A 1 a 4, B 1 a 9, C 1 a 5, D 1 a 5 e E 1 a 6, mais os respectivos equipamentos interiores e exteriores e espaços envolventes.
11. Já após a recepção provisória da obra, mas por regra apenas após a entrega dos vários fogos aos moradores destinatários, o que foi sucedendo com periodicidade, foram-se revelando e detectando várias anomalias, defeitos de obra, dos materiais e equipamentos, e vícios da má execução da construção, que deram origem sucessivamente a várias reclamações que aqueles utilizadores, à medida que ocupavam e habitavam as casas e que o tempo ia decorrendo, foram apresentando.
12. As anomalias reclamadas pelos habitantes ou usuários das habitações integradas no referido conjunto de blocos habitacionais construídos pela ré e objecto da empreitada, foram comunicadas pelo autor a esta, acompanhadas de uma informação do Departamento de Equipamentos Básico do autor.
13. Em tal comunicação do autor à ré, foi expressamente comunicado a esta para que procedesse à imediata reparação e eliminação das anomalias, vícios e defeitos aí descriminados e dando-lhe, para o efeito, o prazo de 60 dias.
14. As referidas reclamações pelos defeitos da obra foram feitas sucessivamente pelo autor à ré nos anos de 2000, 2001 e 2002.
15. Como a ré não procedeu à eliminação ou reparação das anomalias, defeitos ou vícios da obra, a ré adjudicou a terceiro tais reparações a quem pagou o preço de € 122.526,00 acrescido do IVA à taxa legal em vigor, respeitante a uma primeira fase dessas reparações.
16. Posteriormente, e numa segunda fase, o autor adjudicou também a terceiro as reparações das anomalias, defeitos ou vícios da obra, a quem pagou o preço de € 125.276,00, acrescido do IVA à taxa legal em vigor.
17. Àqueles trabalhos adjudicados mencionados em 15. e 16., foram ainda feitos outros trabalhos adicionais por se mostrarem necessários no decurso de tais reparações, feitos por terceiros, a quem pagou mais a importância total de € 23.675,00, acrescido do IVA à taxa legal em vigor.
18. O total das reparações das anomalias, defeitos ou vícios da obra suportadas pelo autor somam a importância global de € 285.050,85 com o IVA à taxa legal incluído e que o autor peticiona que a ré seja condenada a pagar-lhe e, ainda os juros de mora à taxa legal em vigor desde a citação até integral pagamento.
19. Mais alega expressamente o autor, como causa de pedir para o mencionado pedido formulado, que tal decorre do contrato administrativo celebrado entre si e a ré, consubstanciado na contrato de empreitada de obras públicas mencionado em 1.
20. Porém, alega ainda, e em alternativa àquela condenação naquele pedido da ré, que na mesma quantia ou quantias seja a ré condenada a pagar-lhas a título de ressarcimento por enriquecimento sem causa com que a mesma se locupletou à sua custa.
21. A acção deu entrada neste tribunal em 05/02/2004.
2 . MATÉRIA de DIREITO
No caso dos autos, as questões que, nesta sede, cumpre conhecer, objectivam-se nos seguintes pontos:
1. Obrigação (ou não) da realização da tentativa de conciliação extrajudicial, prevista no n.º1 do art.º 231.º do Dec. Lei 405/93, de 10 de Dezembro e posteriormente no art.º 260.º, n.º1 do Dec. Lei 59/99, de 2 de Março;
2. Relevância da entrada em vigor do Dec. Lei 18/2008, de 29/1 – verificada em Setembro de 2008 – em que foram revogados os arts. 260.º a 264.º do Dec. Lei 59/99, de 2/3, com produção de efeitos no dia seguinte ao da sua publicação, deixando de ser aplicados aos contratos já celebrados – como é o caso dos autos.
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1. No caso dos autos, quanto à 1.ª questão suscitada pelo recorrente que, nesta sede, cumpre conhecer, objectiva-se em verificar se na situação dos autos existe (ou não) a obrigação da realização da tentativa de conciliação extrajudicial, prevista no art.º 231.º do Dec. Lei 405/93, de 10/12 - diploma aplicável à empreitada emergente dos autos -, sendo certo que apesar do recorrente ter baseado o pedido de condenação da Ré no valor das obras realizadas (€ 285.050,85), quer na responsabilidade contratual, uma vez que as anomalias detectadas na obra executada decorreram no prazo de garantia de 5 anos, quer ainda e a título subsidiário, a título de enriquecimento sem causa - art.º 473.º, n.º1 do C. Civil - na sentença recorrida foi também apreciado o pedido, com base nesta causa de pedir de cariz subsidiário, mas julgado igualmente improcedente, sendo que, quanto a esta vertente decisória, nenhuma censura lhe é dirigida, pelo que, temos por seguro que a única questão a resolver consiste apenas e só na verificação se existia ou não o dever de promover a realização da tentativa de conciliação extrajudicial.
O recorrente entende que inexistia essa obrigação, porque, conforme ressuma das respectivas alegações, supra sumariadas, não está em causa uma questão sobre a interpretação, validade ou execução do contrato de empreitada, mas apenas questões decorrentes ou originadas no prazo de garantia da empreitada.
A sentença recorrida, por sua vez, entendeu que estava em causa o incumprimento do contrato de empreitada, consubstanciado em anomalias, defeitos ou vícios na execução da obra e que foram detectados no respectivo prazo de garantia.
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Quanto à caracterização desta tentativa de conciliação, prevista no art.º 231.º do Dec. Lei 405/93, de 10/12 - diploma aplicável à situação dos autos – temos por seguro que constitui um pressuposto processual de que depende a introdução em juízo das acções que versem questões sobre interpretação, validade e execução do contrato e cuja não realização representa, nos termos do proémio do art.º 494.° do CPC (“entre outras”) - uma excepção dilatória inominada, de conhecimento oficioso, que obsta ao conhecimento do pedido, dando lugar à absolvição da instância, de acordo com as disposições conjugadas dos arts. 493.°, n.º 2, 495.° e al. e) do n.° 1 do art.º 288.°, todos do Cód. Proc. Civil.
Neste sentido, entre outros, cfr. os Acs. do STA de 11/04/2000, Proc. 045457; 15/06/2000, Proc. 046121; 9/05/2001, Proc. 046079; 27/10/2001, Proc. 047795; 6/12/2001, Proc. 047671; 8/07/2003, Proc. 02057/02; 7/10/2003, Proc. 01348/02; 30/10/2003, Proc. 0722/03; 22/04/2004, Proc. 062/04 e Proc. 640/04, de 7/10/2004.
As acções que respeitem a questões sobre interpretação, validade ou execução do contrato de empreitada de obras públicas, deverão ser precedidas de tentativa de conciliação extrajudicial perante uma comissão composta por um representante de cada uma das partes e presidida pelo presidente do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes – CSOPT - ou pelo membro qualificado do mesmo Conselho que aquele, para o efeito, designar.
A instauração da acção que respeite a questões sobre interpretação, validade ou execução do contrato de empreitada de obras públicas, sem que tivesse sido precedida de tentativa de conciliação, configura uma excepção dilatória inominada, que, como tal, importa a absolvição da instância – cfr. arts. 288.º, n.º 1, al. e), 493.º, n.º 2 e 495.º, todos do Cód. Proc. Civil.
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No caso dos autos, o que está em causa é a obtenção da ré, enquanto empresa responsável pela boa execução da obra objecto de contrato de empreitada, do valor pago pelo dono da obra a terceiros para correcção de defeitos, anomalias, detectadas na obra, ocorridos durante o prazo de garantia da mesma, isto é, entre a data da recepção provisória e a data da sua recepção definitiva, sendo que esta ainda não teria acontecido.
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De acordo com o n.º 1 do art.º 231.º do referido Dec. Lei 405/93, de 10 de Dezembro --- norma semelhante à do art.º 260.º, n.º 1 do Dec. Lei 59/99 - diploma que revogou aquele Dec. Lei 405/93 - art.º 277.º, n.º1, al. c) --- "as acções a que se refere o artigo 225.º [ou sejam, segundo este normativo, as acções que versem "questões submetidas ao julgamento dos tribunais administrativos sobre interpretação, validade ou execução do contrato"] deverão ser precedidas de tentativa de conciliação extrajudicial perante uma comissão composta por um representante de cada uma das partes e presidida pelo presidente do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes ou pelo membro qualificado do mesmo Conselho que aquele para o efeito designar".
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Ora, no caso dos autos, porque, no fundo, está em causa o incumprimento, ou pelo menos, o cumprimento defeituoso do contrato de empreitada, verificado ainda no prazo de garantia da empreitada, de acordo com o art.º 207.º do Dec. Lei 405/93 - 5 anos, sendo certo que não foi contratualizado prazo menor - , estamos indubitavelmente perante questão que tem necessariamente a ver com a boa (ou má) execução do contrato e responsabilidades daí advenientes.
O dever de correcção das anomalias verificadas - cuja probidade, valor de reparação, obrigação de correcção/pagamento, bem como a responsabilidade do empreiteiro (por exemplo saber se as deficiências ou vícios encontrados lhe são imputáveis e que, se resultarem do uso para que as obras haviam sido destinadas, não constituam depreciação normal consequente desse uso - art.º 209.º, n.º 3 do Dec. Lei 405/93), não está questionada na apreciação da verificação deste pressuposto - decorre inexoravelmente da execução do contrato de empreitada.
Se existiam erros/anomalias, omissões na execução do contrato é porque o mesmo não terá sido correcta e adequadamente cumprido, exigindo-se, assim, do empreiteiro a sua correcção ou pagamento derivado dessas obras de correcção.
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Não tendo a acção em causa sido precedida da referida tentativa de conciliação (sendo que a razão de realização desta diligência não colide com o interesse público, antes se mantêm as razões que determinaram a sua realização) aquando da entrada da acção em tribunal, impor-se-ia a absolvição da instância da ré.
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2. Quanto à relevância da entrada em vigor do Dec. Lei 18/2008, de 29 de Janeiro (entretanto alterado pelo Dec. Lei 278/2009, de 2 de Outubro) – verificada em Setembro de 2008 – em que foram revogados os arts. 260.º a 264.º do Dec. Lei 59/99, de 2/3, com produção de efeitos no dia seguinte ao da sua publicação, deixando de ser aplicados aos contratos já celebrados – ao caso dos autos.
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Ora, nos termos do disposto no art.º 14.º, n.º 1, al. d) do Dec. Lei 18/2008, de 29/1, foi revogado o Dec. Lei 59/99, de 2/3, mas, porque aquele decreto lei apenas entrava em vigor 6 meses depois da data da sua publicação – n.º 1 do art.º 18.º - o n.º 2 deste mesmo normativo, estabeleceu que “A revogação dos artigos 260.º, 261.º, 262.º. 263.º e 264.º do Decreto-Lei 59/99, de 2 de Março, produz efeitos no dia seguinte ao da publicação do presente decreto-lei, não sendo os mesmos aplicáveis aos contratos já celebrados, sem prejuízo dos processos de conciliação pendentes àquela data”, o que significa que, entre outros, o art.º 260.º do Dec. Lei 59/99 (e logicamente o art.º 231.º do Dec. Lei 405/93, de 10/12) ficou revogado a partir de 30 de Janeiro de 2008, bem como não era aplicável aos contratos já celebrados, onde se tem de incluir o caso dos autos, na medida em que não estava pendente em fase dessa conciliação extra judicial e junto do CSOPT.
Assim, no caso dos autos, esta norma revogatória, impõe que esta acção , já não esteja sujeita à tentativa prévia de conciliação prevista quer no art.º 231.º, quer no art.º 260.º do RJEOP (versão de 93 e 99, respectivamente), verificando-se, deste modo, uma benefício excepcional para a pretensão do recorrente, mesmo sendo certo que estas normas estavam em vigor na data de entrada da p.i. em tribunal (5/2/2004) e mantiveram-se em vigor mesmo até 30 de Janeiro de 2008.
Naturalmente que daqui resulta que, de acordo com o Dec. Lei 18/2008, se impõe a procedência do recurso, com a consequente revogação da sentença recorrida, acrescendo mesmo que na data da sua prolação já se encontrava em vigor a revogação dos artigos que previam a realização da tentativa de conciliação - arts. 231.º e 260.º do Dec. Lei 405/93 e 59/99, respectivamente.
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Concluindo-se, pelas razões supra expostas, que a acção em causa deixou de estar sujeita à tentativa de conciliação a que aludiam os arts. 231.º e 260.º do Dec. Lei 405/93 e 59/99, respectivamente, porque os autos não contêm todos os elementos necessários para conhecer do pedido efectivado na acção, antes os autos apenas se encontram em fase de saneamento, existindo matéria controvertida, importa a baixa dos mesmos ao TAF de Viseu para continuação da sua tramitação.
III DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em:
--- conceder provimento ao recurso;
--- revogar a sentença recorrida;
--- ordenar a baixa dos autos à 1.ª instância para aí continuarem, se entretanto nada mais obstar.
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Custas pela recorrida, em ambas as instâncias.
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Notifique-se.
DN.
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Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 138.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA).
Porto, 18 de Março de 2011
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Rogério Paulo da Costa Martins
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho |
