| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
O Ministério da Economia veio interpor RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 07.06.2017, pela qual foi julgado improcedente o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático resultante da acção, de contencioso pré-contratual, deduzida pela Viagens A..., S. A. para a anulação da decisão de adjudicação de 27.12.2016, do Secretário-Geral Adjunto da Secretaria-Geral do Ministério da Economia, no âmbito do procedimento de contratação que correu na Secretaria-Geral do Ministério da Economia ao abrigo do Aviso n.º 7574/2016, publicado na 2.ª Série do Diário da República, de 22.11.2016, para aquisição de serviços de viagens, transportes aéreos e alojamentos para a Direcção-Geral do Consumidor para os anos de 2017 e 2018 e em que foram indicadas como Contra-Interessadas as demais empresas concorrentes, a CV... – VIAGENS E TURISMO, L.DA e outras.
Invocou para tanto, em síntese, que:
A Recorrida Viagens A..., S. A. contra-alegou, sustentando a manutenção da decisão recorrida.
O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser concedido parcial provimento ao recurso.
O Tribunal recorrido emitiu despacho de sustentação, no sentido da inexistência de qualquer nulidade. * Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.* I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do recurso jurisdicional:
a) Contrariamente ao decidido no Despacho a quo, as consequências para o interesse público decorrentes da suspensão do acto de adjudicação e da execução do contrato já celebrado, elencadas e demonstradas pelo ora Recorrente revelam-se especialmente gravosas para o interesse público e geradoras de consequências lesivas claramente desproporcionadas para os outros interesses envolvidos, designadamente, da empresa co-contratante.
b) O Despacho a quo incorre em erro nos pressupostos de facto e de direito e em erro de julgamento, porquanto o ora Recorrente não só invocou como provou documentalmente, tendo suscitado, também, a produção de prova testemunhal, a absoluta necessidade da realização das deslocações a realizar no ano de 2017, com vista à prossecução do interesse público, sob pena de o mesmo ficar gravemente prejudicado.
c) O despacho a quo, igualmente, incorre em omissão de pronúncia, quanto à produção de prova testemunhal requerida pelo ora Recorrente, não a admitindo, nem rejeitando, pese embora, tenha decidido como decidiu pela não comprovação pelo ora Recorrente da verificação de graves prejuízos para o interesse publico e, consequentemente, denegando o levantamento do efeito suspensivo solicitado no incidente.
d) O Recorrente identificou que a Direcção-Geral da Concorrência, por força da respectiva lei orgânica é o serviço da administração directa do Estado responsável, no âmbito do Ministério da Economia, pela participação nas actividades e acções conjuntas da União Europeia e das organizações internacionais relacionadas com o âmbito das suas atribuições, nomeadamente através do acompanhamento do processo legislativo europeu, da dinamização da ligação às redes de cooperação europeias e internacionais de defesa do consumidor e da celebração de acordos e convenções internacionais.
e) Mais afirmou estarem agendadas 51 reuniões onde a Direcção-Geral da Concorrência terá de estar presente para defender os interesses nacionais e dos consumidores, igualmente, mencionando que ainda existirão outras reuniões que, à data, ainda não se encontravam agendadas.
f) O Recorrente, igualmente, afirmou nos artigos 21.º a 27.º do requerimento em que se pede o levantamento do efeito suspensivo do acto de adjudicação e do contrato em causa nos autos, o qual acima se transcreve, que existem penalizações em caso de não participação nas reuniões e eventos no exterior de Portugal, no âmbito das actividades do Centro Europeu do Consumidor, envolvendo inclusivamente a devolução do financiamento já recebido pelo Estado Português para custear deslocações, estadias e ajudas de custo.
g) Mais afirmou no artigo 27.º, igualmente acima transcrito, que em algumas situações a não participação nas reuniões e eventos no exterior de Portugal poderá implicar também a atribuição de pontos negativos na avaliação final da execução do contrato a co-financiamento comunitário, o que poderá determinar a impossibilidade de apresentação de novas candidaturas a co-financiamento comunitário em anos futuros.
h) Igualmente afirmou que a Direcção-Geral do Consumidor ficará impossibilitada de exercer as suas atribuições ao nível internacional, o que configura uma grave violação do interesse público e dos interesses dos consumidores.
i) Deste modo, ao invés do que afirma a M. Juiz, as consequências gravemente lesivas a curto prazo para o interesse público estão bem demonstradas no Incidente.
j) A Direcção-Geral do Consumidor está impossibilitada de efectuar mais ajustes directos com vista à realização das viagens, por já ter efectuado um ajuste directo ao abrigo do regime simplificado no presente ano de 2017 no valor de 5.000,00 € e, cujo valor à presente data encontra-se esgotado.
k) Essa impossibilidade legal de proceder à realização de novo ou novos ajustes directos que lhe permitam efectuar as deslocações (viagens e estadias) que efectivamente tem de realizar, decorre das exigências constantes do Código dos Contrato Públicos, que impede o fraccionamento da despesa pública.
l) Em todo o caso é impossível à Direcção-Geral do Consumidor proceder à abertura de novo procedimento para aquisição de serviços de viagens e alojamento por não ser possível obter cabimento orçamental, uma vez que a dotação orçamental que a Direcção-Geral do Consumidor tinha prevista na rubrica para aquisição de serviços de viagens e alojamento foi completamente adstrita ao contrato sub judice, que se encontra suspenso, restando actualmente apenas 546,27 €, o que é evidentemente insuficiente.
m) Por força do disposto no artigo 22.º do Decreto-Lei n.º 155/92, de 28.07, que contém o regime de Administração financeira do Estado, a autorização de despesas fica sujeita à verificação do requisito de regularidade financeira, a qual depende da inscrição orçamental, correspondente cabimento e adequada classificação da despesa; e atendendo a que, de acordo com o disposto na alínea b) do n.º 3 do artigo 52.º da Lei n.º 151/2015, de 11.09, Lei de Enquadramento Orçamental, nenhuma despesa pode ser autorizada sem que disponha de inscrição orçamental no programa e no serviço ou na entidade, tenha cabimento e identifique se os pagamentos se esgotam no ano ou em anos futuros no período previsto para o programa, uma vez autorizada a despesa, e tendo sido efectuado o necessário cabimento, estando a verba cabimentada, não pode proceder-se à sua descabimentação.
n) À Administração não é possível dispor da verba que se encontra cabimentada para assegurar a execução de um determinado contrato, ainda que esse contrato se encontre suspenso, sob pena de deixar de estar cumprido o requisito de regularidade financeira de que dependeu a autorização de despesa que suporta esse mesmo contrato, porque ainda que o contrato em causa nos presentes autos se encontre suspenso, mantém-se a autorização de despesa e o correspondente cabimento, uma vez que a verba que se encontra cabimentada tem de assegurar a possibilidade de se fazerem compromissos futuros até que se perfaça a totalidade do preço contratual quando, em teoria, for levantada a suspensão do contrato.
o) A manter-se a suspensão automática do contrato até a presente acção transitar em julgado - o que pode levar bem mais do que um ano - resulta inequívoco que se tem por verificado o grave prejuízo para o interesse público.
p) O Despacho a quo incorre em erro nos pressupostos de facto e de direito e em erro de julgamento, porquanto o ora Recorrente não só invocou como suscitou, também, pela produção de produção de prova testemunhal, a absoluta necessidade da realização das deslocações a realizar no ano de 2017, por parte da Direcção-Geral do Consumidor, com vista à prossecução do interesse público, sob pena de o mesmo ficar gravemente prejudicado, suscitando igualmente a impossibilidade de proceder a nova contratação por falta de cabimentação orçamental.
q) Quanto às consequências lesivas claramente desproporcionadas para os outros interesses envolvidos, não teve em conta o M. Juiz, ao decidir como decidiu, que a manutenção do efeito suspensivo do contrato, somente atende ao interesse da Recorrida, beneficiando-a com a paralisação do concurso, pese embora esta tenha ficado graduada em último lugar na lista de classificação final dos concorrentes, inexistindo, assim, relativamente à mesma um grave prejuízo que se sobreponha aos prejuízos do Requerente e da Contra-Interessada que ficou posicionada em 1.º lugar e co-contratante.
r) O Despacho a quo viola o princípio da proporcionalidade na ponderação dos prejuízos em presença, ao fazer uma incorrecta avaliação não só do prejuízo para o interesse público, mas também, o prejuízo para o interesse do concorrente graduado em primeiro ligar e co-contratante, ambos sobejamente maiores do que o prejuízo para o interesse do Recorrido, o qual não se vislumbra, já que até ficou posicionado em último lugar, por conseguinte, sem possibilidade de vir a ser a adjudicatária.
s) Para o interesse público e para os outros interesses envolvidos susceptíveis de serem lesados, os danos que resultam da manutenção do efeito suspensivo automático do procedimento e do contrato mostram-se superiores aos que podem resultar do seu levantamento.
t) Deve o Despacho recorrido ser revogado, com fundamento em erro por omissão de pronúncia quanto à prova testemunhal requerida, e em erro nos pressupostos de facto e de direito na aplicação do artigo 103.º-A, n.º 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o que, consequentemente, faz incorrer em erro a decisão proferida, devendo ser emanado outro que levante o efeito suspensivo automático.*
II – Matéria de facto.
1. A falta de produção de prova.
Estamos no caso perante uma sentença, dado tratar-se da decisão de um incidente que apresenta a estrutura de uma causa (com articulados, produção de prova e decisão final) – n.º 2 do artigo 152º do Código de Processo Civil (de 2013), aplicável por força do disposto no artigo 1º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Em todo o caso, uma decisão judicial (sentença ou despacho), só é nula nos casos previstos no artigo 615º do Código de Processo Civil (artigo 613º, n.3, para os despachos).
Em concreto, apenas padece de nulidade por falta de fundamentação a sentença que careça, em absoluto, de fundamentação de facto ou de direito; a simples deficiência, mediocridade ou erro de fundamentação afecta o valor doutrinal da decisão que, por isso, poderá ser revogada ou alterada, mas não produz nulidade (artigos 613º, n.º3, e 615º, n.º1, al. b), do Código de Processo Civil de 2013; Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão), p.140; acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 11.9.2007, recurso 059/07).
O que aqui não sucede quanto à matéria de facto.
A sentença contém razões de facto e de direito que só por si permitem sustentá-la; não distingue factos de direito e não alinhou todos os factos invocados e com relevo, pelo que se pode reputar de deficiente. Mas não é nula quanto à fundamentação de facto.
No caso, e nos termos das alegações, ter-se-ia verificado não uma nulidade da decisão em si, mas uma nulidade processual decorrente da falta de produção de prova testemunhal relativa a factos relevantes.
É certo que, quanto ao exercício do contraditório, o n.º 3 do artigo 3º do Código de Processo Civil, determina que se deva assegurar o contraditório ao longo do processo, mas o próprio preceito ressalva os casos de “manifesta desnecessidade”.
Por seu turno dispõe em termos gerais o artigo 195.º sobre a nulidade dos actos que a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.
No caso impunha-se assegurar o contraditório e decidir sobre a produção de prova requerida, previamente e para justificar a prolação imediata da decisão final.
O que não foi feito.
Mas acaba por se revelar simples a solução a tomar no caso sobre a produção de prova testemunhal, precisamente a tomada na prática, sem proferir decisão expressa sobre o assunto, pelo Tribunal a quo.
No caso concreto para a ponderação aqui a efectuar, a prevista no n.º2 do artigo 103-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02.10, aqui aplicável), o que importa averiguar são tudo factos documentados ou documentáveis.
Mostra-se desnecessária para a decisão justa do litígio a produção de prova testemunhal, dado que aquilo que os próprios Recorrentes entendem ser relevante, está documentado ou foi admitido pela Empresa Requerida.
Ou deveria ter sido documentado e não foi. Em concreto, os valores já cabimentados para viagens e os seus limites, bem como o valor dos ajustes directos já realizados e os seus limites não são factos susceptíveis de prova testemunhal, antes devem constar de documentos escritos, em particular o orçamento da Entidade Requerida para 2017 e os documentos relativos à respectiva execução.
Isto sendo certo que os documentos recusados pelo Tribunal a quo (ver despacho que antecede a sentença recorrida) não se prendem, com toda a certeza, com estes factos pois estão redigidos em língua inglesa, fundamento para a recusa da sua admissão.
O orçamento da entidade demandada e os ajustes directos têm necessariamente de constar de documentos redigidos em língua portuguesa.
Mostra-se, assim, a preterição da prova preterida, a prova testemunhal, indiferente para o destino do pleito e boa decisão da causa.
Como se refere no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 07.10.2016, no processo 725/16.9 PRT:
“Só será necessário, em providência cautelar, produzir prova testemunhal que, pela sua natureza, torna mais demorado o processo, se for de todo indispensável para um juízo meramente perfunctório sobre factos essências à decisão cautelar.
Sob pena de desvirtuamento da própria providência cautelar, transformando-a em processo principal, fora das situações, muito excepcionais, em que é permitido o julgamento do processo principal na providência cautelar:”
E, finalmente, no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 24.02.2017 no processo 01289/16.9BEPRT (ponto I do sumário):
“Não se justifica a produção de prova testemunhal em processo cautelar se os factos relevantes podem ser cabalmente provados por documentos”.
Por identidade – e até maioria – de razão se deve entender que num incidente de processo urgente se deve restringir a produção de prova que não a documental, por retardar o normal andamento do processo.
Eliminando essa produção de prova quando a documental se mostra suficiente.
Pelo que não se verifica a apontada nulidade da sentença ou processual.
Nem, consequentemente, se verifica violação do princípio da descoberta da verdade nem da justa composição do litígio - artigos 6.º e 411.º do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente.
Assim como não se verifica a violação do direito das partes a um processo justo e equitativo em a violação do direito de acção judicial e a uma tutela jurisdicional efectiva, previstos no artigo 20º, n.º 4, e artigo 202.º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa e ainda o artigo 118.º n.º 3 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
O Requerente pode exercer o seu direito a pedir o levantamento do efeito automático da suspensão decorrente da interposição de acção pré-contratual, produzindo a prova que o Tribunal entendeu relevante, no equilíbrio entre a descoberta da verdade e a celeridade inerente a um incidente desta natureza.
Improcede, nesta vertente, o recurso.
2. Matéria de facto relevante.
Como acima se referiu, a sentença recorrida não distingue factos de direito e não alinhou todos os factos invocados e com relevo, pelo que se impõe alterar o julgamento da matéria de facto.
O essencial, no caso, para proceder à ponderação a que alude o artigo o no n.º2 do artigo 103-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o que importa é verificar o objecto do contrato aqui em causa, em particular, os valores E prazos mencionados no programa do concurso e as propostas apresentadas, em particular a da Autora, ora Recorrida, bem como os pedidos formulados na acção principal.
Passam-se, assim, a alinhar os factos relevantes para a decisão incidental:
1. No dia 22.11. 2016 foi publicado, na II Série do Diário da República, o Anúncio de procedimento nº. 7574/2016, pelo qual se tornou público o Concurso Público para a aquisição de serviços de viagens, transporte, alojamento e serviços complementares, conforme consta do n.º 1 (objecto) do respectivo programa e da cláusula 1ª do caderno de encargos - documentos 1 e 3 juntos com a petição inicial do processo principal, processo 178/17.4 PRT, e que aqui se dá por reproduzido.
2. O procedimento foi promovido pela Direcção-Geral do Consumidor – idem.
3. O preço base fixado foi de 55.000 € para o ano de 2017 e de 55.000 € para o ano de 2018 - ponto 5 do programa do concurso junto como documento 1 à petição inicial do processo principal, processo 178/17.4 PRT, e que aqui se dá por reproduzido.
4. Nos termos do n.º1 do ponto 17 do programa do concurso foi prevista a celebração do contrato “em data conveniente para as duas partes no prazo máximo de 30 (trinta) dias após a aceitação das minutas pelo adjudicatário” – idem.
5. Na cláusula 2ª do caderno de encargos prevê-se que o contrato tenha início a 01.01.2017 e vigore até 31.12.2018, “salvo se o montante máximo da despesa autorizada for atingido em data anterior, o que fará determinar a cessação do contrato”, mantendo-se o mesmo em vigor até ao seu total cumprimento – idem.
6. A 19.12.2016 foi proferido, no âmbito do referido concurso público, o relatório final, onde se manteve a proposta constante do relatório preliminar, tendo sido determinada a adjudicação da proposta apresentada pela “TQ – Travel Q...” - documento 15 à petição inicial do processo principal, processo 178/17.4 PRT, e que aqui se dá por reproduzido.
7. Este relatório foi homologado a 27.12.2016 (conforme inscrição constante do canto superior direito do relatório final) – idem.
8. O mesmo relatório foi notificado, bem como a decisão de adjudicação, no dia 27.12.2016 (conforme mensagem que foi junta como documento 16 à petição inicial do processo principal e que aqui se dá por reproduzida.
9. No processo principal a ora Recorrida, Viagens A..., S.A., requereu que a acção seja julgada procedente e, consequentemente seja declarada (ver petição inicial do processo principal):
a) a ilegalidade do artigo 10.º, do Programa de Procedimento adoptado no âmbito do Concurso Público e, consequentemente, seja declarado nulo, ou anulado, o acto de adjudicação proferido;
e, subsidiariamente,
b) a nulidade, ou determinada a anulação, da decisão de adjudicação proferida pela Ré no âmbito do Concurso Público, e, consequentemente, seja a Ré condenada a celebrar o contrato com a Autora”.
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III - Enquadramento jurídico; o erro de julgamento quanto ao mérito da pretensão; a existência de graves prejuízos para o interesse público; a ponderação de prejuízos.
Dispõe o artigo 103.º-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, (aditado pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02.10, aplicável ao caso concreto por ter iniciado a sua vigência em 01.12.2015), sob a epígrafe “Efeito suspensivo automático”:
“1 - A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.
2 - No caso previsto no número anterior, a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º
3 - No caso previsto no número anterior, o demandante dispõe do prazo de sete dias para responder, findo o que o juiz decide no prazo máximo de 10 dias, contado da data da última pronúncia apresentada ou do termo do prazo para a sua apresentação.
4 - O efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento”.
O recurso a ajustes directos que terão, no seu conjunto, o mesmo objecto que o contrato aqui em apreço (viagens para o período de 01.01.2017 a 31.12.2017), traduziria uma duplicação da mesma despesa pois a Entidade adjudicante estaria a vincular-se a pagar duas vezes, por duas vias diferentes, a prestação dos mesmos serviços.
Apenas não ficaria vinculada a pagar o valor do contrato aqui em apreço se este fosse anulado e, mesmo nessa hipótese, teria de indemnizar pelas consequências danosas da ilegalidade do acto a entidade a quem o contrato foi adjudicado.
O que conduziria, à partida, a pagar o valor do contrato que foi celebrado. Na prática redundaria no mesmo, quer o contrato fosse anulado quer não, uma duplicação da despesa pública.
Não serve, portanto, este argumento, utilizado na decisão recorrida, para afastar a existência de prejuízo, grave para o interesse público com a manutenção do efeito suspensivo.
Também não serve o argumento, implícito, de que o Requerente tem feito viagens mesmo sem terem celebrado os contratos em apreço.
Pelo menos as viagens que foram objecto do contrato em apreço, não as poderá realizar
E, sendo certo que não está em causa a legalidade das despesas em si mesmas no que toca à sua necessidade para realizar as actividades que se compreendem no objecto do Requerente, o prejuízo é evidente e enorme: a impossibilidade de realizar as actividades que exijam a realização de viagens.
Em concreto, a impossibilidade de exercer as suas atribuições ao nível internacional, o que configura uma grave violação do interesse público e dos interesses dos consumidores, conforme alegado pelo Requerente e que constitui um facto notório.
Pelo lado da Recorrida os prejuízos são meramente económicos e facilmente quantificáveis: no caso de se justificar a adjudicação do contrato a seu favor terá direito à indemnização correspondente à perda de lucro previsível com o contrato; no caso ser anulada a decisão de adjudicação sem se concluir que a adjudicação deveria ter sido feita a favor da Viagens A..., S. A., esta terá direito a uma indemnização correspondente à “perda de oportunidade”, cujos critérios de fixação, por recurso à equidade, tornam relativamente fácil a sua fixação (artigos 175.º, 163.º e 178.º, todos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e artigo 566.º, n.º 1, do Código Civil; cfr. Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais, Almedina, 2005, páginas 822-824; acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 25.02.2009, no recurso 47472, de 20.01.2010, recurso 47578-A, e de 25.09.2014, no processo 01710/13).
Do que se concluiu que as consequências lesivas para os interesses públicos perseguidos pelo Requerente são claramente desproporcionadas, porque muito superiores, às consequências lesivas para os interesses da Requerida, ora Recorrida.
Pelo que se impõe revogar a sentença recorrida e deferir o pedido incidental, de levantamento do efeito suspensivo automático decorrente da interposição da acção principal.
Tal como decidido no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte de 07.07.2017, no processo 2024 16.7 BRG urgente.
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V - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em CONCEDER PROVIMENTO ao recurso jurisdicional pelo que:
1. Revogam a decisão recorrida.
2. Deferem o pedido incidental, levantando o efeito suspensivo automático resultante da interposição da acção principal.
Custas em ambas as instâncias pela Recorrida Viagens A..., S. A..
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Porto, 04.10.2017.
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Luís Garcia
Ass.: Alexandra Alendouro |
