6ª Ora, o art. 52º, nº 2, al. b), do Decreto-Lei nº 445/91, de 20/11, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 250/94, de 15/10, comina com a nulidade os actos administrativos que decidam pedidos de licenciamento de obras particulares que violem o disposto no plano municipal de ordenamento do território.
7ª A douta sentença recorrida errou, violando os normativos dos arts. 8º e 10º, als. f), g) e j), do Regulamento do PU das Praias de Quiaios e Murtinheira, e do art. 52º, nº 2, al. b), do Decreto-Lei nº 445/91, de 20/11".
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Terminou, assim, as suas alegações, peticionando "Nestes termos e nos mais de direito aplicáveis, deve a douta sentença recorrida ser revogada, substituindo-a por outra que julgue o presente recurso procedente, por provado e, consequentemente, ser declarada a nulidade do acto impugnado (despacho da Vereadora em exercício no sector urbanístico com competência delegada da Câmara Municipal da Figueira da Foz, de 1997.06.11").
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Notificadas as alegações apresentadas pelo recorrente, supra referidas, veio o Município da Figueira da Foz apresentar contra alegações, elencando as seguintes conclusões:
" I . O acto de aprovação do projecto de arquitectura, através do qual são aprovados todos os aspectos relativos à arquitectura (estrutura da obra, implantação, inserção na envolvente, cércea, alinhamento, respeito das condicionantes dos planos urbanísticos em vigor, etc.), é um acto pelo qual o interessado fica investido no direito a que estas questões não voltem a ser postas em causa e discutidas no decurso do procedimento de licenciamento.
II . Assim, sobrevindo à aprovação do projecto de arquitectura um plano que estabeleça normas urbanísticas distintas das consideradas na data do acto de aprovação do projecto, não se impõe que o interessado apresente um novo, adequado à nova realidade do plano, sob pena de sair beliscado o art. 140º do CPA, o princípio do tempus regit actum e o princípio do art. 12º do Cód. Civil.
III . Neste sentido, vejam-se os Acórdãos do TCA SUL de 28/10/2009 – Rec. 04399/08 e do STA, de 09-12-2009, Proc. 019/09, bem como Direito do Urbanismo, Casos Práticos Resolvidos”, Almedina, 2005, página 161, Fernanda Paula Oliveira e Direito do Urbanismo e Autarquias Locais" CEDOUA, FDUC e IGAT, Almedina, Abril de 2005, pág. 114).
IV . Por outro lado, aceitar que uma deliberação validamente tomada e criadora de uma expectativa jurídica no interessado possa ser afastada por força de normas jurídicas supervenientes, põe em causa a segurança jurídica e a confiança dos cidadãos na actuação da Administração e, por aí, no Estado de Direito".
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Igualmente apresentaram contra alegações os contra interessados que a seguir se indicam:
--- U…, SA - Estabelecimento Financeiro de Crédito (Sociedade Unipessoal) - Sucursal em Portugal - fls.739 e ss. - com as seguintes conclusões:
"A) O Recorrente sustenta que, apesar de o projecto de arquitectura ter sido aprovado em data que o PU não estava em vigor (ii) e de o referido projecto ter respeitado integralmente o disposto no PDM, o pedido de licenciamento deveria ter sido indeferido com fundamento em desconformidade do projecto com o novo PU.
B) O Recorrente entende que a jurisprudência do STA determina que, no acto de licenciamento, a Administração deve apreciar a conformidade da pretensão do particular com um instrumento de gestão territorial que não vigorava à data da aprovação do projecto de arquitectura.
C) Porém, nenhum dos acórdãos invocados suporta tal conclusão.
D) Com efeito, os acórdãos mobilizados pelo Recorrente sustentam apenas que (i) a aprovação do projecto de arquitectura é um mero acto preparatório, cuja eficácia lesiva é apenas potencial; (ii) o direito adquirido a construir só emerge do acto final de licenciamento; (iii) um acto de licenciamento ilegal não confere ao requerente um direito à construção; (iv) a aprovação do projecto de arquitectura deva respeitar o instrumento de planeamento territorial em vigor.
E) Os referidos arestos não afloram a questão objecto dos presentes autos, qual seja a de saber se a Administração deve reapreciar a pretensão do particular à luz de um instrumento de planeamento territorial que não se encontrava em vigor aquando da aprovação do respectivo projecto de arquitectura.
F) A jurisprudência e doutrina nacionais que abordaram, ex professo, esta matéria são unânimes em considerar que é no momento da aprovação do projecto de arquitectara que se fixa o juízo da Administração acerca da conformidade da pretensão do particular com os instrumentos de gestão territorial.
G) De facto, a aprovação do projecto de arquitectura é um acto prévio através do qual a Administração se pronuncia, de forma definitiva, acerca da conformidade da pretensão do particular com os instrumentos de gestão territorial.
H) Pelo que, não pode a Administração, depois de aprovado o projecto de arquitectura, indeferir o pedido de licenciamento do particular com fundamento na desconformidade do projecto apresentado com os instrumentos de gestão territorial.
I) Tal acontece mesmo que, após a aprovação do projecto de arquitectura, tenha ocorrido uma alteração das regras urbanísticas, com a entrada em vigor de um novo instrumento de gestão territorial (in casu, de um PU).
J) Só assim não será, devendo a Administração reapreciar a conformidade do projecto com o novo instrumento de gestão territorial, se o PU determinar a sua aplicação aos procedimentos em curso.
K) Sucedo que, o PU em questão não contém qualquer norma acerca da sua aplicação aos procedimentos pendentes.
L) Bem andou, portanto, o Tribunal a quo ao determinar que o despacho de licenciamento não violou o PU posto que este não era aplicável ao projecto do arquitectura (momento em que se apreciou a conformidade da pretensão do particular com os instrumentos de gestão territorial em vigor)".
­­­--- F… e outros, fls. 785 e ss .- onde concluem:
"1 - Se é certo que durante vários anos o Supremo Tribunal Administrativo defendeu este entendimento, que foi matizando aqui e ali (v., a este respeito, António Cordeiro, "Arquitectura e Interesse Público", Coimbra Almedina, 2008, pp. 281 e ss.) a verdade é que através do Acórdão de 11/12/2009, proferido em sede de recurso de revista (de resto junto aos autos), pôs ponto final na controvérsia que a propósito da natureza deste acto se suscitava, decidindo que o acto que aprova o projecto de arquitectura é, efectivamente, um acto constitutivo de direitos e não um acto meramente preparatório, dando assim voz à doutrina que insistentemente pugnava neste sentido - cfr. Fernanda Paula Oliveira, Duas Questões no Direito do Urbanismo: Aprovação do Projecto de Arquitectura (Acto Administrativo ou Acto Preparatório?) e Eficácia de Alvará de Loteamento (Desuso?) in CJA, Braga, n.° 13, 1999, pp. 10 e 55.; João Comes Alves, Natureza Jurídica do Acto de Aprovação Municipal do Projecto de Arquitectura in CJA, Braga, n.° 17, 1999, pp. 13 e ss.; Torres, Mário José de Araújo, Tendências Dominantes da Jurisprudência do STA em Matéria de Tutela Administrativa e de Urbanismo e de Ordenamento do Território in Novas Perspectivas de Direito Público, Lisboa, Inspecção-Geral da Administração do Território, 1999, pp. e ss.
2 - Ora, se o acto em apreço é constitutivo de direitos para o requerente - isto é, se é um acto final e vinculativo sobre um conjunto de condições - como a implantação do edifício, o edifício propriamente dito, os alçados, os cortes, os pormenores construtivos o enquadramento nos instrumentos de gestão territorial, etc. -, então tal significa que o particular tem o direito a que essas condições ou aspectos não voltem a ser postos em causa no decurso do procedimento ou, o que é o mesmo, a que a Administração não possa reapreciar essas mesmas condições na decisão final, sob pena de se ofender os princípios da protecção da confiança, da segurança jurídica e da boa fé e de se provocarem danos aos particulares (que mandam elaborar os projectos de especialidade de acordo com essa decisão prévia) - cfr. Fernanda Paula Oliveira, ob. cit,, pp. 54-55 e, dando nota disto mesmo, António Cordeiro, ob. cit., pp. 285-286.
3 - A não ser, claro está, que, como bem refere a decisão judicial recorrida (cfr. fls. 13, 2.° parágrafo), se detecte, seja em sede de acto final, seja noutro momento processual, um vício causador de anulabilidade ou nulidade na decisão que aprovou o projecto de arquitectura e se possa, face aos respectivos regimes, retirar as devidas consequências do vício em causa.
4 - Logo, se aquando da aprovação do projecto de arquitectura vigorava, como efectivamente vigorava, o PDM e aquela o respeitou integralmente, dúvidas não podem restar em como nenhuma ilegalidade foi cometida - pelo contrário, como se viu, e isto sob pena até de, ao admitir-se a retroactividade do Plano de Urbanização, se violar o art. 18°, n.º 3 da CRP.
5 - Tudo como bem decidiu a injustamente recorrida sentença, de resto intocada pelo recurso jurisdicional em apreço, que, partindo do pressuposto contrário que a entretece, sustenta acrítica e singelamente estar-se perante um acto meramente preparatório.
6 . Numa palavra, deve o presente recurso improceder.
7 - De nada adiantando, como faz o recorrente, apelar ao princípio tempus regit actum como pretenso argumento susceptível de infirmar o raciocínio que se vem de defender, porquanto o mesmo nada explica: aliás, o que o mesmo faz é, justamente, evidenciar o seu acerto (tendo sido este o motivo pelo qual a sentença o mobilizou e não para, autonomamente, lhe servir de alicerce).
8 - É que, como refere António Cordeiro (in Arquitectura... cit, p. 362), a primeira consequência, em termos de direitos constituídos, que a aprovação do projecto de arquitectura acarreta para a esfera do particular requerente é precisamente: "(...) a de ver fixado o momento de referência urbanística para a apreciação do seu pedido: porque as matérias consideradas no exame do projecto de arquitectura o são em definitivo irrelevam eventuais modificações ulteriores dos parâmetros urbanísticos face aos quais é aferida pela Administração a sua legalidade e viabilidade, muito em particular por alteração ou substituição dos instrumentos de gestão territorial que os definem. (...).
9 - Ou seja, e repetindo-nos, deve o presente recurso ser improvido.
10 - Conclusão que se mantém ainda que se entendesse (erroneamente, claro reste) que a argumentação que se vem de despender, no sentido de que o acto que aprova um projecto de arquitectura é um verdadeiro acto administrativo constitutivo de direitos, não é correcta.
11 - É que, de acordo com a doutrina que a este respeito se pronunciou já, nos casos em que há vinculação quanto ao momento da prática do acto e há um atraso na instauração do procedimento ou sua instrução ou os casos em que o particular viu a sua pretensão ilegalmente denegada, impõe-se agir por referência ao momento em que se devia ter actuado: a Administração deve pois, aplicar o direito que lhe cumpriria aplicar senão tivesse actuado tardia ou ilegalmente,
12 - Sendo, aliás e neste sentido, e precisamente por referência aos princípios da segurança, da protecção dos interesses legalmente protegidos dos cidadãos, da proporcionalidade e, em último termo, da prossecução do interesse público, que em Espanha, nos casos em que um particular apresente um pedido de licenciamento consonante com o bloco de legalidade aplicável (que assim seria certa e decisivamente deferido) que, por inércia e ineficiência da Administração, não é tempestivamente decidido, tendo entretanto entrado em vigor um novo regime que se opõe à satisfação da pretensão do sobredito particular, se defende que o direito aplicável não deve ser o novo, mas sim aquele que vigorava à data do requerimento apresentado pelo particular, o qual não pode ser penalizado pela aludida conduta administrativa - cfr, TOMÁS-RAMÒN FERNÁNDEZ, Manual de Derecho Urbanistico, 21.ª ed., Madrid, El Consultor, 2008, p. 211; PAREJO ALFONSO/JIMÉNEZ-BLANCO/ORTEGA ÁLVAREZ, Manual de Derecho Administrativo, 3.ª ed. Barcelona, Ariel, 1994, pp. 754-755 e ORTECA BERNARDO, Las Licencias Urbanísticas in Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente, n.° 141, 1997. p. 705 e ss. in nosso estudo "A Relevância dos Princípios Jurídicos na Demolição de Obras e Edificações Ilegais no âmbito do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, Coimbra, FDUC, polic., 2010, p. 63.
13 - Por conseguinte, tendo o pedido de licenciamento dado entrada nos serviços camarários em 24/04/1995 e tendo havido decisão apenas em 11/06/1997 (ou seja, volvidos mais de dois anos), inelutável é a conclusão que este atraso na prolação de decisão não pode jamais redundar em prejuízo dos requerentes ora contra-interessados, devendo pois (e assim independentemente de se discutir a natureza do acto que aprova o projecto de arquitectura) aplicar-se o PDM e não o PU que entretanto entrou em vigor.
14 - Dito de outro modo, perfilhe-se ou não o entendimento explanado pela sentença recorrida, deve sempre o seu sentido decisório manter-se.
15 - Mas, quando assim se não entenda, importa alegar subsidiariamente o que oportunamente se consignou e que (logicamente, posto que prejudicado) não foi sopesado pela douta sentença recorrida e assim que:
16 - Ainda que não se entendesse nos termos anteriores, efectivamente verifica-se, in casu, a produção de um acto de deferimento tácito do pedido de licenciamento, expressamente previsto no n.° 8 do artigo 20,° do RJLMOP e na a), do n.° 3 do artigo 108.° do CPA.
17 - Assim, tomando em consideração que em 28/03/1996 a Câmara Municipal da Figueira da Foz remeteu pedidos de parecer à CENEL e à PT e que o prazo para emissão destes pareceres (23 dias; cfr. Artigo 19.º, n.° 5 RJLMOP) ocorreu no dia 6/05/1996, temos, inevitavelmente que o prazo de 30 dias para formação de acto tácito de deferimento (artigo 20°, n.° 1 RJLMOP — prazo para deliberação da Câmara Municipal) ocorreu no dia 19/06/1996.
18 - Em suma, em 19/06/1996 ocorreu o deferimento tácito do pedido de licenciamento do edifício em causa, nos termos do artigo 20.º (n.° 8) e 61.º do RJLMOP e 108.º (n.° 3, al. a) do CPA, pelo que, quando, em 11/06/1997, foi produzido o acto expresso de deferimento pela Vereadora do Pelouro do Urbanismo da Câmara Municipal da Figueira da Foz, já aquele acto tácito constitutivo de direitos tinha existência na ordem jurídica.
19 - E essa existência no mínimo, como que congelou o direito aplicável nesse momento, fazendo com que seja irrelevante a mudança posterior da regulamentação aplicável - se se pretender, o segundo acto expresso tinha de decidir a questão de acordo com a regulamentação revogada, como sucedeu, ou ter a sua eficácia reportada àquela data.
20 - Na situação vertente, os contra-interessados, sendo adquirentes de boa fé, ignoravam em absoluto a situação de suposta ilegalidade, tendo sido surpreendidos com a acção presente, e, por outro lado, a presente demanda não se justifica por qualquer interesse público específico pelo que se eventualmente se vier a considerar que o acto recorrido é nulo, o que não se concede, deverá a sentença ter igualmente presente e aplicar o n.° 3 do artigo 134.º do CPA.
21 - O que consubstancia os designados efeitos putativos, e que decorrem da necessidade de estabilidade, conservação e segurança das relações jurídico-­sociais, dependendo, em grande parte, de períodos dilatados de tempo em que tais situações se verificam, e cujos pressupostos se verificam no caso sub judice, pelo que deve o tribunal atribuir ao acto recorrido efeitos jurídicos próprios de um acto válido.
22 - Uma vez que já se efectivou o necessário decurso do tempo (pois, no vertente caso, o acto recorrido bem como a consequente construção do edifício ocorreram há mais de uma década...) do qual decorre que a situação de facto se tenha obviamente consolidado na ordem jurídica e social vigente, sendo que para a conservação da situação de facto através da jurisdicização apontam os princípios da boa fé, da prossecução do interesse público, da proporcionalidade e, bem assim, os princípios da justiça e da paz social.
23 - Além disso, e atento o alegado, deve entender-se serem inconstitucionais as normas constantes do artigo 9°, n,° 2 e 55°, n.° 1, al. b) do CPTA e 51.º do ETAF (rectius o seu segmento interpretativo) que habilitam o Ministério Público a instaurar acção administrativa especial tendente à anulação do acto que consentiu a edificação; e, bem assim, considerar-se violado o estatuído no artigo 219.° n.° 1 e artigos 266°, n.° 1 e 2, 65°, n.° 1 e 2, al. b), todos da C.R.P., nomeadamente por violação dos princípios da tutela do interesse público e da proporcionalidade e, bem assim, do direito fundamental à habitação; e, por último mas não despiciendo considerar-se ainda inconstitucional (a interpretação literal e estrita de que parte e em que se fundamenta a presente acção, o artigo 52°, n.° 2, al. b) do RJLMOP por crassa e expressa violação do princípio da proporcionalidade e mormente dos seus parâmetros da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito".
--- A… e M… - fls. 815 e ss. -, que finalizam com as conclusões que se reproduzem:
1 . A sentença recorrida não incorre em errada interpretação e aplicação da Lei, não estando em contradição com a Jurisprudência ao não ter conhecido do pedido na acção apresentada peio recorrente.
2 . Em 11 de Maio de 1995, foi aprovado o projecto de arquitectura.
3 . Em 11 de Junho de 1997, foi aprovado o pedido de licenciamento.
4 . Em 21 de Agosto de 1998 é emitida a licença de utilização.
5 . O plano de Urbanização das Praias de Quiaios e Murtinheira foi publicado em 4 de Maio de 1997.
6 . Tendo o projecto de arquitectura sido aprovado em 11 de Maio de 1995, com o rigoroso cumprimento das regras estipuladas no Instrumento Territorial em vigor na data, ou seja, no Plano Director Municipal, para que o pedido de licenciamento de obras, depois de ter sido aprovado aquele projecto, o de arquitectura, fosse indeferido, era necessário que houvesse alguma violação das situações expressas na lei, facto que não existiu.
7 . A aprovação do projecto de arquitectura é um acto administrativo constitutivo de direitos.
8 . E é vinculativo da administração no que concerne às condições exigidas no referido DL 445/91, designadamente nos seus artigos 17.º, n.º 1, 36.º, n.º1, 41.º, n.º1 e 47.º, as quais ficaram definitivamente decididas.
9 . E sendo a aprovação do projecto de arquitectura um acto administrativo só pode ser revogado ao abrigo do disposto legalmente sobre a revogabilidade dos actos administrativos.
10 . Caso seja declarado nulo o acto em causa devem ser reconhecidos, nos temos do artigo 134.º n.º 3 do CPA, os efeitos jurídicos da situação de facto decorrentes do grande período de tempo passado; mais de 14 anos.
11 . Caso seja procedente o pedido, o que só por mera cautela se admite, ou seja, que a Câmara Municipal seja condenada a pagar aos agora contra-interessados os montantes referidos nos artigos 49.º da intervenção espontânea e outros montantes ainda não determinados por total impossibilidade, resultantes da procedência do pedido, a liquidar em execução de sentença."
--- Caixa Geral de Depósitos - fls. 826 e ss. - mas sem que formule quaisquer conclusões.
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Obtidos os vistos dos Juízes Adjuntos, foram os autos remetidos à Conferência para julgamento.
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2 . Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, acima elencadas, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 690.º, todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1 . MATÉRIA de FACTO
O acórdão recorrido fixou, sem quaisquer reparos, a seguinte factualidade:
1 . Em 24/4/1995, E… e outra requereram, na Câmara Municipal da Figueira da Foz, a aprovação do projecto de arquitectura para a construção dum edifício pluri-familiar destinado a habitação de férias, com 3 pisos - R/Chão, 1 andar e 2º andar recuado, estando ainda prevista a criação de uma garagem a construir do lado nascente, com dois lugares de aparcamento a implantar a 1,5 m do limite norte, no prédio urbano sito na Murtinheira, Quiaios, Figueira da Foz, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º …, livro B140 a fls. … e aí inscrito a seu favor, e inscrito na matriz sob o n.º …, com a área de cerca de 760 m2.
2 . Tal prédio havia sido doado às ali requerentes pelos seus pais, conforme escritura pública de 8/6/1983, constando ainda nessa escritura que o referido prédio havia sido desanexado do artigo rústico 12.825 e que foi exibida a licença de construção n.º 2201, datada de 16/11/1981.
3 . Por despacho de 11/5/1995 foi aprovado o projecto de arquitectura de acordo com a informação prestada pelos serviços de urbanismo da Câmara e que impunha que se respeitasse o alinhamento proposto pela Secção de Alinhamentos – 5 metros ao limite do lote face às ruas sul e poente – para além da apresentação do registo predial devidamente actualizado.
4 . Pelo despacho ora recorrido, de 11/6/97 foi o pedido de licenciamento deferido conforme docº 1 junto com a PI, vindo em 8/7/1997 o processo a ser averbado em nome da firma M… Construções, Ldª (doc. n°4 da PI), tendo sido passado a 5/9/1997 o alvará de licença de construção n.º 321/97, a favor desta firma (doc. n.º 5 da PI).
5 . Em 22/4 e 20/5 de 1998, foram requeridas alterações ao projecto de arquitectura relativamente a acertos ocorridos no decurso da execução da obra no interior desta, mas que em nada alteravam a área de construção e de implantação, tendo sido aprovadas por despacho de 25/6/1998 (doc. nº 6 junto com a PI), tendo a obra sido concluída a 23/7/1998 e recebido a licença de utilização a 21/8/1998 (doc. n.° 7 junto com a PI).
6 . Assim foi construído um edifício de rés-do-chão e 1° andar destinado a habitação e uma garagem no aludido prédio urbano, tendo sido constituídas em propriedade horizontal 8 fracções autónomas com letras de A a H.
7 . A fracção A, rés do chão sul é propriedade dos contra-interessados L… e Mulher, havendo hipoteca da mesma a favor da contra-interessada Caixa Geral de Depósitos.
8 . As fracções B e C, rés do chão centro sul e norte, respectivamente, são propriedade dos quartos contra-interessados L… e Mulher.
9 . A fracção D, rés do chão norte, é propriedade dos contra-interessados particulares M… e Mulher.
10 . A fracção E, primeiro andar duplex sul e uma garagem, é propriedade dos contra interessados intervenientes A… e Mulher.
11 . A fracção F, primeiro andar duplex centro sul, é propriedade dos contra-interessados, F… e Mulher, havendo hipoteca da mesma a favor do contra-interessado particular, U… S.A.
12 . A fracção G, primeiro andar duplex, centro norte é propriedade dos contra-interessados particulares, P… e Marido, havendo hipoteca da mesma a favor do contra-interessado particular, Banco … S.A.
13 . A fracção H, primeiro andar duplex norte e uma garagem, é propriedade em comum dos contra-interessados F… e Mulher e P… e Mulher, havendo hipoteca da mesma a favor dos contra interessados Caixa Geral de Depósitos e F… S.A.
14 . No DR I Série de 4/5/97 foi publicada Resolução do Conselho de Ministros que aprovou o Plano de Urbanização das Praias de Quiaios e Murtinheira.
2 . MATÉRIA de DIREITO
Assente a factualidade apurada, cumpre, agora, entrar na análise do objecto do recurso jurisdicional, o qual se objectiva em averiguar se, vigorando na data da decisão de licenciamento - 11/6/1997 - novas normas de planeamento urbanístico (Plano de Urbanização das Praias de Quiaios e Murtinheira) deve ser considerada nula a decisão de aprovação de projecto de arquitectura, datada de 11/5/1995, definida de acordo com o PDM então em vigor (e que, aliás, continuou a vigorar conjuntamente com o PU referido, pois que não foi revogado). *
Aprioristicamente, adiantamos que a questão que nos vem colocada --- admissibilidade de impugnação imediata do acto administrativo de aprovação do projecto de arquitectura no âmbito da realização de obras de edificação ---, em termos de solução, caminhou em sentido divergente até há pouco tempo a esta parte se cotejarmos a posição uniforme da doutrina e a posição da jurisprudência dos tribunais superiores da jurisdição administrativa, maxime, do STA.
Assim, enquanto a doutrina há muito "lutava" pelo reconhecimento da imediata impugnabilidade da aprovação do projecto de arquitectura sem ter de se esperar pelo acto final do procedimento - o licenciamento do pedido de construção (com a aprovação dos projectos de especialidade) -, a jurisprudência mantinha a tese contrária, sendo que atenta a sua cognoscibilidade geral, nos dispensamos de realinhar aqui as posições em confronto, aliás, já alinhadas em anteriores arestos, de que é exemplo o Ac. deste TCA-N, de 25/9/2008, Proc. 614/06 (no qual, aliás, também, era parte a Câmara Municipal da Figueira da Foz, defendendo aí posição diversa da ora pugnada nestes autos) e que remete para outras decisões judiciais que sobre a matéria já lucubraram.
Se no âmbito da LPTA, admitíamos como mais consentânea com as suas normas, a tese ainda aqui defendida pelo Digno Procurador da República, junto do TAF de Coimbra, temos para nós que, com a reforma do contencioso administrativo de 2004, a solução veiculada pela decisão judicial aqui em recurso, é a que melhor se adapta às novas normas, bem como à defesa dos interesses dos cidadãos, questionando desde logo a aprovação de um projecto de arquitectura que, discordando desse acto, embora de trâmite (por ainda não ser o acto final do procedimento), definia, sem terem de mais tarde ser reanalisados alguns aspectos técnicos aí já definidos e decididos, as principais dificuldades que o pedido de licenciamento sempre incorpora.
Ora, com o art.º 51.º do CPTA --- que dispõe que "ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos" --- procedeu-se ao afastamento do princípio da impugnação unitária, como, aliás, se evidencia da exposição de motivos da Proposta de Lei n° 92/VIII (in Diário da Assembleia da República de 2001.07.19), onde consta que:
“(…) deixa de se prever a definitividade como um requisito geral de impugnabilidade, não exigindo que o acto tenha sido praticado no termo de uma sequência procedimental ou no exercício de uma competência exclusiva para poder ser impugnado”.
(A propósito da definição de acto administrativo impugnável contida no transcrito n.º1 do art.º 51.º do CPTA, cfr. Vieira de Andrade, in "Justiça Administrativa", (Lições), 7ª edição, págs. 207 a 209).
Deste modo, desde que goze de eficácia externa, passa a ser, desde logo, susceptível de impugnação o acto inserido no procedimento desde que goze de eficácia externa.
Ora, a impugnabilidade do acto que aprova o projecto de arquitectura, parece ser inegável, pois constitui o definitivo reconhecimento da conformidade deste com os instrumentos de gestão territorial e com as normas relativas à estética das edificações e à sua inserção urbana e paisagística, introduzindo efeitos positivos na esfera jurídica do requerente, que, eventualmente, podem ser lesivos de interesses de terceiro ou de interesses difusos. Os efeitos externos manifestam-se, assim, não só relativamente ao requerente como em relação a terceiros.
Assim, para o requerente do pedido de licenciamento há a garantia de que se não deixar caducar a aprovação do projecto de arquitectura, a Administração não poderá indeferir o licenciamento com base em incompatibilidade legal do projecto de arquitectura. Já para terceiros – porventura lesados com a localização, com a área de implantação ou com a volumetria da obra (as questões mais susceptíveis de alicerçar pedidos de nulidade/anulação desse acto) – significa, definitivamente, uma posição jurídica de desvantagem que importa desde logo dirimir.
Neste sentido, cfr. Mário Torres, em anotações ao acórdão do T. Constitucional n.º 40/2001, Proc. 405/99, de 31/1/2001, publicado no DR, II série, n.º 58, de 9/3/2001, in CJA n.º 27, pág. 41 e ss., destacando-se aqui a seguinte passagem:
"O problema está em saber se são impugnáveis as decisões administrativas preliminares (pré-decisões, pareceres vinculantes), que determinem peremptoriamente a decisão final de um procedimento com efeitos externos, mas que não tenham (ou na medida em que não tenham), elas próprias, capacidade para constituir tais efeitos externos, que só se produzam através dessa decisão final.
Nestes casos, embora, em rigor, os actos não visem directamente produzir o efeito lesivo, poderá sustentar-se e aceitar-se a impugnabilidade dessas “decisões”, como expressão de uma “defesa antecipada” ou “precoce” dos interessados, na medida em que, em regra ou com grande probabilidade, irão causar lesões em direitos dos particulares – parece, no entanto, que, não estando essa impugnabilidade determinada no artigo 51.° do CPTA (embora também não esteja aí explicitamente excluída) ela deve ou deveria decorrer expressamente ou inequivocamente de uma lei.”.
E refere, na obra citada a págs. 209 nota 421 que "Assim, por exemplo, a lei poderia e deveria prever a impugnabilidade das decisões sobre o projecto de arquitectura, tendo em conta o seu carácter “central” no procedimento.
No mesmo sentido, cfr. Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, in "Comentário ao CPTA", 2ª edição revista – 2007, a págs. 309 e 310, onde em anotação a este normativo referem: “A solução adoptada no CPTA pretende atribuir uma maior relevância ao procedimento administrativo, admitindo que este possa ser controlado judicialmente, não apenas no momento da emissão do acto final, mas sempre que se produzam actuações procedimentais que o justifiquem. Acto contenciosamente impugnável não é, por conseguinte, apenas o acto conclusivo do procedimento administrativo ou de uma fase autónoma desse procedimento, mas também pode ser um acto propulsor do procedimento (como o acto de abertura de um concurso de provimento ou de um concurso para adjudicação de um contrato) ou uma decisão intermédia (como, a nosso ver, o acto de aprovação do projecto de arquitectura no âmbito do processo de licenciamento municipal).
Assim, é, a nosso ver, o artigo 120.° do CPA que, desde logo, afasta a impugnabilidade dos pareceres não vinculativos, na medida em que tais actos, por se limitarem a exprimir juízos de valor, nem sequer são actos administrativos. Mas já poderão ser, em princípio, objecto de impugnação, por possuírem conteúdo decisório e serem, por isso, actos administrativos, os actos que, ao longo de procedimentos administrativos escalonados ou faseados, contenham verdadeiras pré-decisões, sejam elas decisões prévias (que decidem em termos definitivos questões prévias àquela que tem de ser decidida no termo do procedimento) ou decisões parcelares (que decidem em termos definitivos uma parte das questões a decidir no termo do procedimento).
É assim que, por exemplo, se justifica a imediata abertura da via contenciosa contra o acto de aprovação de projecto de arquitectura, relativamente ao vizinho que repute ilegal a implantação do prédio já efectivamente em construção, por não respeitar as distâncias mínimas, sem que se lhe deva exigir que aguarde pela aprovação dos projectos de especialidades.
(…)
Em ambos os casos estamos perante actos que, sem constituírem o acto final do procedimento, produzem efeitos externos e são, por isso, impugnáveis, podendo ser impugnados por quem tenha interesse na respectiva remoção da ordem jurídica.”.
(…)
A susceptibilidade de afectar direitos ou interesses legalmente protegidos (segmento final do n° 1) constitui um mero critério da impugnabilidade do acto – definido em função da garantia constitucional estabelecida no n° 4 do art° 268° da CRP – e, não um requisito absoluto do conceito. Com efeito, a virtualidade de o acto lesar um concreto interesse individual é sobretudo uma condição de legitimidade activa, que opera apenas em relação às acções impugnatórias de função subjectiva. O acto contenciosamente impugnável não se confunde, na verdade, com o acto lesivo, embora coincida, na generalidade dos casos, com um acto potencialmente lesivo, cuja impugnação será admissível se a acção for deduzida pelo titular do direito ou interesse ofendido.
A lesividade do acto assume especial relevo no domínio da impugnação de actos praticados no decurso de um procedimento, porquanto, podendo não ser aí evidente uma violação da legalidade objectiva ou a ofensa de interesses difusos, por estarmos ainda numa fase incipiente do processo, é a eventual produção de efeitos externos lesivos da esfera jurídica de particulares que tendencialmente determinará o carácter impugnável do acto”.
Esta posição, aliás, vem sendo reiterada pelo Prof. Aroso de Almeida, mormente na sua recente intervenção (28/1/2011) no Curso de Especialização - Temas de Direito Administrativo - Formação Contínua do CEJ - Universidade Católica Portuguesa - Centro Regional do Porto, ao abordar o tema "Impugnação de actos administrativos", onde se pronunciou em concreto sobre esta temática.
Também para Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in "Código de Processo nos Tribunais Administrativos", em anotação ao mesmo normativo, e citando outra doutrina, aludindo à aprovação do projecto de arquitectura, afirmam que, “não sendo ainda o acto de autorização do direito de construir e não permitindo ao interessado o que quer que seja em matéria construtiva, já vincula, contudo, a decisão final de licenciamento quanto a algumas das condições ou requisitos construtivos sobre que ela versa, por exemplo, no que respeita à localização, à área de implantação e de construção, à volumetria e cérceas”.
Na verdade, a apreciação do projecto de arquitectura incide, além do mais, mas essencialmente, sobre a verificação de conformidade com o plano director municipal, cumprimento de normas legais e regulamentares em vigor, sobre o aspecto exterior dos edifícios, volumetrias e confrontações (distâncias) admissíveis.
Assim, actualmente é para nós manifesta (e acrescentamos mesmo, sem quaisquer reticências) a impugnabilidade do acto de aprovação de projecto de arquitectura, à luz do art.° 51.°, nº 1 do CPTA, abandonando-se, deste modo, a tese jurisprudencial formada no sentido da inimpugnabilidade desse acto.
Refira-se ainda com manifesto interesse para evidenciar e mesmo consolidar a inversão jurisprudencial do STA, quanto a esta matéria em concreto, o Ac. do STA, de 9/12/2009, Proc. 019/09, que em sede de recurso de revista (analisando e confirmando a decisão deste TCA acima referida, de 25/9/2008), onde se escreveu:
" Na verdade, como se sublinhou no referido acórdão do STA de 19-04-2005, a questão da recorribilidade dos actos de aprovação dos projectos de arquitectura, perante o critério acolhido no art. 268º da CRP, ou seja, a lesividade de direitos e interesses legítimos dos particulares, tem sido inúmeras vezes colocada a este Supremo Tribunal.
E, o entendimento praticamente uniforme é no sentido de tais actos não serem recorríveis, uma vez que sendo embora potencialmente lesivos, não o são em acto.
A opção legislativa materializada no art.º 25º, nº 1, da LPTA, ia no sentido de só admitir a impugnação contenciosa de actos definitivos, em todas as vertentes. Opção essa que, recorde-se, foi tida por não incompatível com qualquer norma constitucional ou outra norma hierarquicamente superior Por todos, cf. Acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do STA de 25-03-2003, no Proc. 042574, com citação de outra jurisprudência do STA e do TC..
Ora, o transcrito art. 51.º, n.º 1, do C.P.T.A., veio adoptar o critério da externalidade dos efeitos, e, assim, como se disse no citado acórdão do STA de 25-01-2006, a questão que se coloca aos tribunais não é saber qual é a melhor solução, mas sim determinar qual a que foi consagrada legislativamente, e a resposta dada a esta questão, em vez do critério da definitividade adoptado pelo art. 25.º, n.º 1, é agora o da externalidade.
E, efectivamente, como a apreciação do projecto de arquitectura visa aquilatar nomeadamente da sua conformidade com planos municipais de ordenamento no território, planos especiais de ordenamento do território, observância de normas legais e regulamentares relativas ao aspecto exterior e a inserção urbana e paisagística das edificações (veja-se a este respeito o disposto no citado artigo 20.º do RJUE), com a sua aprovação são introduzidos efeitos positivos na esfera jurídica do requerente, e que podem ser lesivos de interesses de terceiro ou de interesses difusos. Na verdade, como refere o Ministério Público no seu parecer, “para o requerente há a garantia de que se não deixar caducar a aprovação a Administração não poderá indeferir o licenciamento com base em incompatibilidade legal do projecto de arquitectura”, mas, “para terceiros – lesados com a localização, com a área de implantação ou com a volumetria da obra – significa, definitivamente, uma posição jurídica de desvantagem”.
Também Fernanda Paula Oliveira evidencia esta perspectiva, in “Direito do Urbanismo, Casos Práticos Resolvidos”, Almedina, 2005, página 161, ao referir que: “O acto de aprovação do projecto de arquitectura é, na nossa óptica, um verdadeiro acto administrativo, pois configura uma resolução administrativa de contornos definidos na lei, sendo o acto de licenciamento um acto complexo que engloba vários actos autónomos, sendo um deles esta aprovação”.
E mais adiante acrescenta: “A parte inicial do procedimento de licenciamento de obras incide, pois, exclusivamente, sobre o projecto de arquitectura, visando verificar o cumprimento, por parte deste das normas, designadamente de planeamento, que estejam em vigor na zona.”
Com a aprovação do projecto de arquitectura a “Administração aprecia uma série de condições exigidas por lei que ficam, assim, definitivamente decididas, tornando-se, por isso, aquele acto, relativamente a estas, constitutivo de direitos (pelo menos do direito a que estas questões não voltem a ser postas em causa e discutidas no decurso do procedimento de licenciamento se aquela apreciação for válida) e sendo, também por isso, vinculativo para a câmara municipal na deliberação final.”
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Neste sentido, cfr. ainda recentes arestos do TCA - Sul, nomeadamente, de 28/10/2009, 25/3/2010 e 24/6/2010, Proc. 4110/08, 1460/06 e 3250/07, respectivamente, relevando-se aqui o de 28/10/2009, comentado assertivamente nos CJA, N.º 84, NOV/DEZ 2010, pela Fernanda Paula Oliveira, com o título "Água mole em pedra dura..." De novo o acto de aprovação do projecto de arquitectura".
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Ora, no caso que nos ocupa, como decorre da posição das partes em confronto - M.º P.º versus Município da Figueira da Foz e demais contra interessados - aquele entende que, para o despacho final de licenciamento da obra ser legal, teria todo o projecto de estar de acordo com o Plano de Urbanização das Praias de Quiaios e Murtinheira, entrado em vigor após a prolação do despacho que aprovou o projecto de arquitectura.
Mas, como decorre da abordagem dogmática e interpretativa supra, torna-se patente, que o recurso do M.º P.º naufraga, sendo irrelevante para o caso que, após a aprovação do projecto de arquitectura de 11/05/1995 - aprovado de acordo com todas as normas legais então em vigor, nomeada e especialmente o PDM, válido de acordo com as normas então em vigor (conclusão fáctico jurídica que não reveste controvérsia entre as partes, pois que se assim não fosse outra seria a discussão e decisão), tenha sido publicada a Resolução do Conselho de Ministros que aprovou o Plano de Urbanização das Praias de Quiaios e Murtinheira, onde são definidos novos parâmetros construtivos que, a relevarem, justificariam a acção em análise.
Adoptando-se aqui a formulação definida por Mário Torres, “Ainda a (in)impugnabilidade do acto de aprovação do projecto de arquitectura”, CJA, n.º 27, págs. 34 a 45, o acto administrativo de aprovação do projecto de arquitectura surge como o acto central do procedimento, sendo que os aspectos essenciais nele analisados, não poderão mais tarde - em sede de aprovação dos projectos de especialidade - voltar a ser equacionados.
Como se refere no Acórdão TAF em análise "embora não se trate de uma sucessão absoluta de normas, já que o PDM do concelho da Figueira da Foz não foi revogado, apenas se lhe veio juntar na Ordem Jurídica uma norma especial (o PU) para determinada área do concelho, a presente questão não deixa de se reconduzir a uma sucessão de normas no tempo, a carecer de ser tratada, se não exclusivamente, pelo menos também à luz do que ditar a disciplina da metodologia do Direito nesta sede.
O que nos dizem os dogmas e a metodologia é que as Leis, salvo menção expressa em contrário – e aí sempre nos limites do artº 18º da CRP – só dispõem para futuro: artº 12º do CC. Assim, o PU das praias de Quiaios e Murtinheira só poderia vincular os despachos que de futuro se viesse a proferir, naturalmente quanto à matéria própria do objecto desses despachos.
Pois bem, se aprovação do projecto de arquitectura foi proferida quando vigorava apenas o PDM é apenas com ele que se tem de confrontar para se aferir da sua Legalidade.
E se o despacho final de licenciamento da obra não tinha por objecto uma reapreciação da legalidade do projecto de arquitectura, mas apenas dos demais requisitos legais para a sua emissão, então não tinha o seu autor que confrontar o projecto de arquitectura com o novel diploma, antes lhe estava vedado suscitar a questão da desconformidade do projecto de arquitectura em face daquele para daí extrair a consequência do indeferimento do licenciamento por desconformidade com o PU entretanto vigente. Se o fizesse ele não só exorbitaria do objecto do despacho de licenciamento como violaria os direitos adquiridos pelo titular do pedido de licenciamento por força da Legislação que vigorava ao tempo em que foi aprovado o despacho de arquitectura.
Note-se, por fim, que, correctamente entendido, só assim permanece incólume o propalado princípio “tempus regit actum”. Na verdade, o acto de aprovação do projecto de arquitectura foi regido pela norma vigente ao tempo em que foi praticado: o regulamento do PDM. Posto que nenhuma desconformidade se lhe aponta ou apontou, aquele acto consolidou-se na ordem jurídica. Por sua vez, o acto de licenciamento, de que não fazia parte a aprovação do projecto de arquitectura, antes e só a incorporação de um acto prévio no posterior, foi regido pelo enquadramento legal vigente ao tempo da sua prática. Pelo que tempus regit actos.
Em conclusão e em suma o despacho de licenciamento acima identificado não violou o Plano de Urbanização das Praias de Quiaios e de Murtinheira por isso que este não era aplicável ao projecto de arquitectura nem ao despacho que, na sede procedimental própria, o aprovou, pelo que improcede a alegação da nulidade prevista no artº 52º nº 2 alª b) do DL 445/91".
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Deste modo, temos de concluir pela improcedência de tudo o que vem alegado pelo recorrente, sendo consequentemente de negar provimento ao recurso, mantendo-se assim o acórdão recorrido.
III - DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e manter o acórdão recorrido.
Sem custas.
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Notifique-se.
DN.
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Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 138.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA).
Porto, 11 de Fevereiro de 2011
Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Rogério Paulo da Costa Martins
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho