A Unidade Local de Saúde de Matosinhos, EPE veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 26.01.2012, pela qual foi julgada parcialmente procedente a acção de contencioso pré-contratual que lhe moveu a Associação S. …, Entidade Formadora, tendo em vista obter a anulação da deliberação do Conselho de Administração da Ré, datada de 13 de Junho de 2011, pela qual se determinou a anulação do procedimento pré-contratual para ao fornecimento de acções de formação na área da reanimação Cardio-Respiratória para o ano em curso.

Invocou para tanto e em síntese que a sentença recorrida violou, por erro de interpretação e aplicação ao caso concreto, o disposto no artigo 102º, n.º 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ao indeferir a produção de prova testemunhal, no artigo 5º, n.º3, do Código dos Contratos Públicos, por ter aplicado o disposto na parte II do Código dos Contratos Públicos, ao defender a exigência de audiência prévia no caso concreto, bem como o disposto na Portaria n.º 851/2010, de 6/9, ao considerar que o acto impugnado padece de erro nos respectivos pressupostos; invocou ainda que a decisão recorrida viola do disposto no n.º 5 do artigo 102º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, por não ter qualquer fundamento no que diz respeito à apreciação que faz sobre a impossibilidade absoluta; por fim invoca que a sentença padece ainda de nulidade, ao abrigo do disposto no artigo 668°, n.º 1, alíneas b) e c) do Código de Processo Civil, na medida em que não especifica os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão que incorpora, verificando-se ainda oposição entre os fundamentos e a decisão.

A Associação S. …, Entidade Formadora contra-alegou, defendendo a manutenção da decisão recorrida.

Foi proferido despacho a sustentar a inexistência de nulidade da sentença – fls. 255.

O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.

1 - A decisão recorrida mostra-se inválida ao indeferir a produção de prova testemunhal requerida, bem como ao determinar a não produção de alegações, com tudo violando, desde logo, o disposto no artigo 102°, n.º 2, do CPTA.

2 - A sentença recorrida nem sequer fundamenta, de modo adequado, tais decisões.

3 - A própria sentença recorrida, ao tratar a questão da impossibilidade absoluta da satisfação da pretensão da Autora, manifesta insuficiência no plano da matéria de facto, a qual poderia e deveria ter sido esclarecida com a produção da prova testemunhal requerida.

4 - Veja-se, a esse propósito, a forma como a sentença recorrida interpreta o alcance da intervenção técnica do Dr. RA. … a propósito da realização das acções de formação em causa.

5 - A produção da prova testemunhal requerida tem plena justificação nos autos e, a mais disso, a sentença recorrida não fundamenta a decisão que a indefere, apenas concluindo no sentido que propugna.

6 - Também a decisão de não produção de alegações se mostra ilegal, por violação da norma que constitui o artigo 102°, n.º 2, do CPTA.

7 - Tudo constituindo, pois, causa de invalidade da sentença recorrida.

8 - A Recorrente é uma entidade pública empresarial, conforme resulta dos seus Estatutos, anexos ao Decreto-Lei n.º 233/2005, de 29/12.

9 - Em função dessa natureza jurídica, a contratação aqui em causa sempre deverá ser considerada contratação excluída relativamente ao disposto na parte II do Código dos Contratos Públicos, por força do disposto no artigo 5°, n. ° 3, alínea b) do mesmo Código e dado o valor do fornecimento em causa (conforme também resulta do processo administrativo).

10 - A sentença recorrida não retira todas as consequências da norma em causa.

11 - A sentença recorrida não julgou adequadamente a verificação, no caso, de vício de forma por falta de audiência prévia.

12 - A sentença recorrida não pondera as especificidades do procedimento colocado em crise, aplicando-lhe uma regra procedimental que não se coaduna com o caso concreto.

13 - E, mais do que isso, não leva em consideração o facto incontornável de estarmos no domínio contratual.

14 - A sentença começa por considerar a inaplicabilidade do disposto na Parte II do Código dos Contratos Públicos, tal como resulta evidente da letra da lei.

15 - Refere depois a decisão aqui recorrida que o facto de não se aplicarem essas normas, não isenta o procedimento da aplicação do disposto no CPA.

16 - Ainda que se concorde parcialmente com este entendimento, o mesmo não equivale a concluir pela aplicação inequívoca do artigo 100° do CPA.

17 - A aplicação do CPA à formação de contratos públicos faz-se sempre a título supletivo, obedecendo obrigatoriamente às necessárias adaptações.

18 - Não se nega, por isso, que devam aplicar-se normas respeitantes a prazos, às garantias de imparcialidade, aos impedimentos, às regras de funcionamento de órgãos colegiais, entre outras.

19 - Mas rejeita-se em absoluto que se possa aplicar todo o disposto no CPA à formação de contratos públicos, por razões óbvias.

20 - Caso o fizéssemos estaríamos a ignorar uma diferença elementar entre a formação de um contrato administrativo e outro procedimento: um contrato não é um acto unilateral de exercício de autoridade administrativa ou de poderes públicos.

21 - O essencial e que não podemos ignorar é que sejam cumpridos, como foram, os princípios fundamentais de igualdade, eficiência, imparcialidade e boa-fé na formação do contrato.

22 - O que não obriga, de modo algum, a proceder à aplicação de todo o disposto no CPA ao procedimento de formação de um contrato administrativo, nomeadamente ao exercício de audiência dos interessados.

23 - A sentença recorrida mostra-se inválida ao decidir pela aplicação da audiência de interessados ao procedimento aqui em apreço.

24 - A Recorrente está abrangida pelo disposto no artigo 103°, n.º 2, alínea a) do CPA, havendo lugar à dispensa de audiência.

25 - A aplicação supletiva do CPA ao procedimento de formação contratual em juízo nestes autos, não determina a aplicação de todo o disposto no CPA, nomeadamente não obriga à realização de uma audiência de interessados.

26 - Está em causa a formação de um contrato, a escolha do co-contraente, e não a prática de um acto administrativo em sentido estrito, como expressão unilateral da autoridade da administração.

27 - A situação factual descrita nestes autos está dispensada da realização de audiência de interessados, conforme o disposto no artigo 103°, n.º 2 alínea a) do CPA, uma vez que o "órgão instrutor" entendeu que os interessados já se tinham "pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas".

28 - A solução definida e propugnada pela sentença recorrida equivaleria, na prática e do ponto de vista substancial, à aplicação de normas precisamente constantes da parte II do Código dos Contratos Públicos, quais sejam, concretamente, as que constam dos respectivos artigos 123°, 147°, 153°, 185° e 212°.

29 - O que não parece, de todo, aceitável.

30 - Ainda que se conclua pela exigibilidade da audiência prévia, nunca a consequência seria a da anulação da decisão.

31 - É que a decisão nunca poderia ser outra, independentemente da observância ou não da audiência prévia.

32 - E isto por via da patente insuficiência documental da Autora na instrução da sua candidatura.

33 - Ao contrário do entendido pela sentença recorrida, não foi a Recorrente quem '''andou mal" (fls. 36 da sentença) quando considerou que a acreditação da Autora se encontrava caducada; foi a Autora quem andou mal ao instruir a sua candidatura quando, para dar cumprimento ao que lhe fora comunicado pela Recorrente (pontos B) e D) dos factos provados) apresentou um documento (ponto F) dos factos provados) do qual resulta uma renovação da Autora como entidade formadora válida até 30/4/2011.

34 - Foi a Autora quem instruiu deficientemente a sua candidatura, ao proceder à junção do referido documento sem qualquer esclarecimento ou informação adicional.

35 - Tal deficiência na instrução apenas é imputável à Autora, responsável que é, como não pode deixar de ser, pela sua própria candidatura.

36 - Em face da documentação submetida pela Autora, a decisão da Recorrente nunca poderia ser outra (a menos que se entendesse, por absurda hipótese, que à Recorrente cabia suprir a referida actuação da Autora ... ), pelo que a consequência da não observância da audiência prévia nunca seria a anulação da decisão.

37 - A sentença recorrida mostra-se igualmente inválida ao julgar verificado o vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto.

38 - Se erro existiu, o mesmo foi da exclusiva responsabilidade da Autora e não da Recorrente, não lhe sendo pois imputável nem podendo colocar em causa a sua actuação e decisão.

39 - Foi a Autora quem submeteu a sua candidatura com o documento referido no ponto F) dos factos provados, do qual resulta uma certificação caducada.

40 - E submeteu tal documento sem qualquer esclarecimento ou informação adicional a propósito do conteúdo do mesmo.

41 - Foi a Autora quem procedeu a uma incorrecta instrução da sua candidatura.

42 - À Recorrente não cabia - nem seria permitido - suprir tal deficiência.

43 - O aspecto considerado relevante pela sentença recorrida apenas veio a ser esclarecido, a pedido da Autora mas já em fase judicial, com o documento referido no ponto S) dos factos provados.

44 - Tal esclarecimento foi efectuado em 2/12/2011, e não aquando da candidatura da Autora (que o podia e devia ter feito, ou promovido, nessa ocasião).

45 - Não era pois exigível à Recorrente que tivesse feito o que a Autora, devendo, não fez.

46 - A sentença recorrida procedeu pois, no caso concreto, a uma incorrecta aplicação do disposto na Portaria n.º 851/2010, de 6/9, não se verificando, a mais disso, qualquer erro nos pressupostos de facto por parte da Recorrente.

47 - A Recorrente decidiu com base nos pressupostos de facto instruídos pela Autora e mais não era obrigada.

48 - Quanto à impossibilidade absoluta (fls. 37 e seguintes da sentença recorrida), entende a Recorrente que também aqui não é aceitável o sentido decisório da sentença recorrida.

49 - A decisão recorrida pretende impor à Recorrente a manutenção de uma contratação na qual a Recorrente não mantém interesse.

50 - O quadro de apreciação da Recorrente está bem expresso naquilo que resulta dos pontos H) e L) dos factos provados.

51 - A Recorrente, com fundamento técnico adequado, procedeu a uma reavaliação da sua necessidade de fornecimento das acções de formação em causa.

52 - De tal reavaliação resultou que das sete posições/módulos/acções iniciais solicitadas na consulta (Desfibrilhação Automática Externa; Sépsis para Médicos; Sépsis para Enfermeiros; Suporte Avançado de Vida; Suporte Básico de Vida; Suporte Imediato de Vida; Suporte Básico de Vida Pediátrico), apenas se mantiveram as posições 4 e 6, a saber, Suporte Avançado de Vida e Suporte Imediato de Vida, únicas acções relativamente às quais a Ré manteve interesse no fornecimento.

53 - O que não é aceitável é que a sentença recorrida se sobreponha a tal reavaliação, forçando a necessidade e condenando a Recorrente à conclusão de um procedimento de contratação de algo que ela não pretende.

54 - No entendimento da Recorrente, a sentença recorrida incorre num duplo vício de julgamento.

55 - Em primeiro lugar, assentando, sem qualquer fundamento, que não se estava perante uma consulta ao mercado, mas sim perante um convite a contratar.

56 - Não se entende de onde, de que facto, resulta tal conclusão, nem a sentença recorrida o diz.

57 - A actuação da Recorrente é insusceptível de gerar qualquer obrigação de contratar, conforme pretende a sentença recorrida, muito menos qualquer direito ao contrato.

58 - Em segundo lugar, pretendendo forçar a manutenção e conclusão de um procedimento pré-contratual, sem que tal tenha qualquer enquadramento legal, designadamente face à referida e assente inaplicabilidade, ao caso, da parte II do Código dos Contratos Públicos.

59 - A sentença recorrida mostra-se destituída de qualquer fundamento no que diz respeito à apreciação que faz sobre a impossibilidade absoluta, violando assim e desta forma a norma que corresponde ao artigo 102°, n.º 5, do CPTA.

60 - A sentença recorrida violou pois as normas invocadas e referidas nas presentes alegações e conclusões.

61 - E padece ainda de nulidade, ao abrigo do disposto no artigo 668°, n." 1, alíneas b) e c) do CPC, na medida em que não especifica os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão que incorpora, verificando-se ainda oposição entre os fundamentos e a decisão, nos termos e pelas razões também referidas nestas alegações e conclusões.

A Recorrente não atacou o julgamento da matéria de facto pela forma imposta no artigo 685º-B, do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 140º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, nem se vislumbra qualquer facto que deva ser retirado, alterado ou acrescentado aos alinhados na sentença recorrida.

Devemos, assim, dar como provados os seguintes factos:

A) Em 05/05/2011, a Unidade Local de Saúde de Matosinhos, EPE, por correio electrónico, convidou a Autora e as entidades “R. … - Associação para Formação em Reanimação e Medicina do Doente Crítico” e “M. ... – Associação para a Formação em Medicina Hiperbárica e Subaquática” a apresentarem propostas para o fornecimento de acções de formação na área da Reanimação Cardio-Respiratória, para o ano de 2011. – cf. doc. de fls. 4/12 do processo administrativo apenso.

B) Do convite referido na alínea antecedente consta, para além do mais, o seguinte:

“2 – Objecto

Fornecimento de acções de Formação na área de Reanimação Cardio-Respiratória para o Departamento de Formação da Unidade Local de Saúde de Matosinhos, EPE, conforme definido no anexo II e respectivas condições técnicas obrigatórias definidas no anexo III para o período de aquisição no ano de 2011.

3 - A proposta devia fazer referência aos seguintes itens:

- Preço unitário;

- Tempo de resposta;

- A proposta deve ser válida no mínimo por 120 dias a partir do acto de abertura da mesma;

- Condições de pagamento.

4 – Documentos que acompanham a proposta:

Os concorrentes devem apresentar:

a) Declaração emitida conforme disposto no Anexos I;

b) Declaração na qual o declarante indique o nome, número fiscal de contribuinte, número do bilhete de identidade ou de pessoa colectiva (…)

5 – Critério de adjudicação

De acordo com o preenchimento pelos concorrentes da grelha disponível no Anexo II, tendo em conta as respectivas Condições Técnicas Obrigatórias do Anexo III.” (…).– idem.

C) Do anexo II do aludido convite consta:

Designação N.º formandos N.º Acções Carga horária

do curso por acção Aprovadas Teoria Prática Total

Desfibrilhação 20 1 2 4 6

Automática

externa

Sépsis 24 1 3 6 9

para médicos

Sépsis 24 1 3 6 9

para enfermeiros

Suporte Avançado 20 1 5 15 20

de vida

Suporte Básico 10 8 1 4 5

de vida

Suporte Imediato 20 1 3 6 9

de Vida

Suporte básico 10 1 1 4 5

de vida pediátrico

- idem

D) Do anexo III do convite consta, entre o mais:

“A Entidade Formadora terá de ser acreditada pela DGERT, bem como pelo CPR (Conselho Português de Ressuscitação). – idem

E) Por carta datada de 10 de Maio de 2011, a Autora apresentou a sua proposta para a prestação dos serviços de formação constantes do anexo II do convite referido na alínea A), pelo preço de 40.200,00 €. – cf. doc.de fls. 13/19 do processo administrativo apenso.

F) Com a referida proposta a Autora juntou, para além dos demais documentos exigidos, uma declaração emitida pela DGERT, da qual consta, nomeadamente o seguinte:

“(…) Assunto: Renovação como entidade formadora

Na sequência do pedido que nos foi remetido por V. Exa, em 30-10-2007, venho comunicar que por despacho do Senhor Director Geral da Direcção Geral do Emprego e das Relações de Trabalho de 30-04-2008, exarado na informação n.º 597 que se anexa, foi concedida a renovação da S. …, Associação para Formação em Reanimação Cardiorespiratória, com NIPC ………, pelo período de 3 anos, nos seguintes domínios:

- Organização e promoção das Intervenções ou actividades formativas;

- Desenvolvimento/execução de intervenções ou actividades formativas. (….)” – cfr. doc de fls 19 do processo administrativo apenso.

G) Em 11/05/2011, o Departamento de Operações e Logística, solicitou um parecer sobre a consulta efectuada ao mercado para a prestação de acções de formação na Reanimação Cardio-Respiratória. – cf. doc.de fls. 24 do processo administrativo apenso.

H) Em 19/05/2011 o Director do Departamento D..., RA. …, emitiu um parecer, com o seguinte teor:

“Propomos que:

1 – Os cursos de DAE; SBV e SBVP (posições 1, 5 e 7) sejam efectuados com recursos internos à Instituição, nos termos do modelo em discussão interna.

2 – Por não estarem clarificados os conteúdos dos cursos de sépsis (posição 2 e 3) opta-se por não escolher nenhuma entidade deixando para uma fase posterior a escolha da entidade a seleccionar.

3 – Relativamente aos cursos de SAV e SIV (posição 4 e 6) opta-se pela MEDHI, uma vez que cumpre os quesitos técnicos e é mais barata.

4 – Dado não ser evidente na proposta da M. … das suas condições de elegibilidade para fazer formação financiada sugere-se a clarificação deste ponto.” – idem.

I) Em 13/06/2011 o Director do Serviço de Compras e Logística emitiu uma proposta de deliberação da qual consta, entre o mais:

“Tendo em consideração o enunciado pelo Dr. RA. … no ponto 4 do parecer de 19.05 foram analisadas as propostas dos concorrentes e verificado que: a) A “M. …” não apresenta certificação pelo CPR nem pela DGERT; b) a “S. …” apresenta a certificação pela DGERT válida até 30.04.2011. Assim, e consultado parecer jurídico sobre esta matéria, solicita-se autorização para:

a) Anulação do procedimento em fase de análise (…).

b) Ajuste directo a entidade que apresente documentação comprovativa da certificação e preço enquadrável com o histórico” - idem

J) Na mesma data, o Vogal do Conselho de Administração da entidade demandada proferiu deliberação com o seguinte teor:

“Face ao parecer jurídico obtido do consultor jurídico externo delibera-se concordar com a proposta do Director do SCL” – idem.

K) Em 15 de Junho de 2011, o Departamento de Operações e Logística da entidade demandada solicitou ao Serviço de Aprovisionamento parecer acerca da proposta apresentada para a prestação de acções de formação na área da Reanimação Cardio-Respiratória, nos seguintes moldes:

“Após despacho de 13/06/2011 para a anulação ao procedimento 11/1956, motivado pelo não cumprimento dos critérios de adjudicação em concreto, do ponto 5 do Caderno de Encargos, foi efectuada uma nova consulta ao mercado a solicitar propostas, conforme solicitado para os pontos 4 – “Suporte Avançado de Vida” e para o ponto 6 “Suporte Imediato de Vida, conforme grelha que anexo (…) – cf. doc.de fls. 51 dos autos.

L) Foi emitido pelo parecer pelo director do Departamento D..., RA. …, cujo teor é o que ora se transcreve:

“1 – A proposta apresentada cumpre os quesitos técnicos pretendidos.

2 – Em conformidade com o referido na proposta deve utilizar-se o programa alternativo proposto, uma vez que este é o mais actual, correspondendo às recomendações actuais do CPR/ERC.” – cf. doc.de fls. 52 dos autos.

M) Em 16/06/2011 o Responsável do Serviço de Aprovisionamento emitiu proposta de decisão, nos seguintes termos:

“(…) Face ao exposto solicito autorização para adjudicação à empresa “L. …”, pelo valor de € 13.100,00 + IVA.(…) – idem.

N) Em 18/06/2011, o Vogal do Conselho de Administração da entidade demandada proferiu deliberação, da qual consta, nomeadamente o seguinte:

“Tendo em conta que:

- a empresa cumpre os critérios;

- existe redução de custos face ao ano anterior.

Delibera-se adjudicar como vem proposto. (…)” - idem

O) Em 20/06/2011, a entidade demandada remeteu por correio electrónico à Autora uma comunicação, contendo, entre o mais:

“Tendo em conta que nenhum dos concorrentes convidados a apresentar proposta ao abrigo do convite enviado a 2011-05-05 e relativo à prestação de serviços para o Fornecimento de Acções de Formação na Área da Reanimação Cardio-Respiratória, cumpriu com os requisitos obrigatórios definidos no caderno de encargos, deliberou o CA da USIL anular o referido procedimento. (…).” – acto impugnado – cf. doc.de fls. 25 do processo administrativo apenso.

P) Na mesma data a Autora, por correio electrónico solicitou à entidade demandada que especificasse os requisitos em falta. – cf. doc.de fls. 26 do processo administrativo apenso.

Q) Em 30/06/2011, o Director do Serviço de Compras e Logística da entidade demandada remeteu à Autora um oficio datado de 28/06/2011, contendo, para além do mais, o seguinte:

“Na sequência do mail de 20 de Junho de 2011, onde solicitam a(s) especificação do (s) requisito (s) que a A... não cumpriu no momento da candidatura para a Prestação de Acções de Formação na área da Reanimação Cardio-Respiratória à ULSM, EPE, serve o presente para informar que no convite endereçado em Maio de 2011 foram definidas condições técnicas obrigatórias, nomeadamente a Acreditação pela DGERT e pelo CPR.

Considerando que:

- O comprovativo da Acreditação pela DGERT apresentado pela A... se encontrava caducado à data da apresentação da proposta;

- Nenhum dos concorrentes convidados cumpriu estes requisitos obrigatórios;

Deliberou o CA da ULSM anular o referido procedimento (…)” – cf. doc.de fls. 27/28 do processo administrativo apenso.

R) Em 25/08/2011 a contra-interessada emitiu em nome da entidade demandada as facturas n.ºs 198 e 199, no montante de 830,00 € e de 7.470,00 € respectivamente, referentes a Formação em SAV (10%) – cf. docs.de fls. 55 e 56 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

S) Em 02/12/2011, a Directora de Serviços da Direcção- Geral do Emprego e das Relações de Trabalho (DGERT) emitiu informação, da qual consta entre o mais, o seguinte:

“(…) Cumpre-nos informar que esta Direcção Geral ainda não notificou a Associação S. …, entidade formadora, pessoa colectiva n.º … … …, para apresentar o seu pedido de certificação ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 21.º da Portaria n.º 851/2010, de 6 de Setembro,” – cf. doc.de fls. 94 dos autos.

T) Entre 12 a 15 de Julho de 2011 a contra-interessada ministrou o curso de Suporte Avançado de Vida. – cfr Relatório do Coordenador do Curso junto a fls. 111/112 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

U) No dia 19 de Novembro de 2011, a contra-interessada realizou a acção de formação de Suporte Imediato de Vida. – cf. Relatório do Coordenador do Curso junto a fls 113/114 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

1ª Questão: a nulidade da sentença; a preterição da produção de prova testemunhal requerida e decisão de não produção de alegações.

Antes de mais importa afirmar que a sentença recorrida não padece da apontada nulidade.

Uma decisão judicial apenas é nula por falta de fundamentação quando lhe falta em absoluto qualquer fundamentação; a simples deficiência, mediocridade ou erro de fundamentação afecta o valor doutrinal da decisão que, por isso, poderá ser revogada ou alterada, mas não produz nulidade (art.ºs 666º, n.º 3, e 668º, n.º 1, al. b), do Código de Processo Civil; Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão), p.140; acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 11.9.2007, recurso 059/07).

No caso concreto o Tribunal a quo fixou matéria de facto, a que entendeu pertinente, e procedeu ao respectivo enquadramento jurídico, tendo em conta as questões a resolver.

Em concreto apreciou o vício de forma por falta de audiência prévia e o vício de violação de lei imputados pela Autora ao acto impugnado, bem como a questão da impossibilidade, parcial, de satisfação da pretensão da Autora, únicas questões que importava apreciar.

O que sucede é que a Recorrente não concorda com os juízos feitos na sentença Recorrida quer quanto aos factos quer quanto ao enquadramento jurídico.

Mas isso poderia constituir erro de julgamento, caso a Recorrente tivesse razão – e não tem, como veremos; não significa nulidade da sentença.

Em relação à matéria de facto, aliás, a Recorrente não refere sequer que factos deveriam ter sido dados como provados e não foram, ou o contrário.

Limita-se a discordar a interpretação dada aos factos assentes.

Mas não se vislumbra sequer qualquer erro – menos ainda grosseiro ou evidente – nem insuficiência, na matéria de facto fixada.

Quanto à preterição da prova testemunhal e da consequente decisão de não alegações a mesma não sequer imputável à sentença mas ao despacho de fls. 128-129 que decidiu nesse sentido e que não foi impugnado, tendo transitado, formalmente, em julgado.

Em todo o caso, ainda que se considerasse tal decisão integrante da decisão recorrida, os factos provados são suficientes e os únicos provados com interesse para a decisão da causa, pelo que bem se decidiu em preterir a produção de prova testemunhal e, consequentemente, a produção de alegações, não existindo qualquer razão fundada para, oficiosamente, determinar a produção de prova para apuramento de factos adicionais ou alteração do julgamento da matéria de facto efectuado.

A Recorrente, aliás, como se disse, não refere um único ponto de facto que importasse provar por testemunhas, limitando-se a discordar da leitura feita na sentença, em particular, relativamente intervenção do técnico RA. ….

Inexiste, pois, a invocada nulidade processual e nulidade da sentença.

2ª Questão: o vício de forma por falta de audiência prévia.

Defende a Recorrente neste capítulo que sendo uma entidade pública empresarial, nos termos dos seus Estatutos, anexos ao Decreto-Lei n.º 233/2005, de 29/12, não é aplicável à contratação em que é parte o disposto na parte II do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, por força do disposto no artigo 5°, n.º 3, alínea b) do mesmo Código.

Sustenta ainda que embora se apliquem à contratação aqui em causa as normas e os princípios do Código de Procedimento Administrativo, não é o caso do disposto no artigo 100º deste diploma, a imposição de audiência prévia porque o procedimento de formação de um contrato administrativo tem especificidades que não se coadunam com essa exigência; a solução definida e propugnada pela sentença recorrida equivaleria, na prática e do ponto de vista substancial, à aplicação de normas precisamente constantes da parte II do Código dos Contratos Públicos, quais sejam, concretamente, as que constam dos respectivos artigos 123°, 147°, 153°, 185° e 212°.

Em todo o caso, defende, aplica-se ao caso concreto o disposto no artigo 103°, n.º 2 alínea a) do Código de Procedimento Administrativo, uma vez que o "órgão instrutor" entendeu que os interessados já se tinham "pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas"

Finalmente, sustenta, ainda que se conclua pela exigibilidade da audiência prévia, nunca a consequência seria a da anulação da decisão, pois esta nunca poderia ser outra, independentemente da observância ou não da audiência prévia.

Vejamos.

É certo que por força do disposto no artigo 5°, n.º 3, alínea b) do Código dos Contratos Públicos, sendo a ora Recorrente uma entidade pública empresarial e o valor do contrato manifestamente inferior a 193.000,00 €, não se aplica ao caso o disposto na parte II do Códigos dos Contratos Públicos refere-se precisamente à generalidade da Contratação Pública

Mas isso não significa que, como pretende a Recorrente, não se impusesse no caso concreto garantir da audiência prévia dos interessados.

O Código de Procedimento Administrativo, aprovado pelo D-L 442/91, de 15.11, veio introduzir na administração pública uma nova filosofia, assegurando a informação e a participação dos particulares no que toca às decisões que directamente os afectem ou lhes digam respeito, para que tais decisões sejam o mais possível justas, legais e adequadas.

Dando assim execução ao disposto no art.º 267º, nº4, da Constituição da República Portuguesa.

Na prossecução desse objectivo o legislador consagrou no Código de Procedimento Administrativo o princípio, entre outros, da participação - art.º 8º - e, como norma extensível a todo o tipo de procedimento administrativo, a regra de que os interessados devem ser ouvidos antes de ser tomada qualquer decisão final - art.º 100º integrado na subsecção IV, com o título “Da audiência dos interessados” (Cap. IV, secção III).

Ou seja, a audiência dos interessados é uma formalidade que a Administração, salvo os casos excepcionais previstos na lei - art.º 103º, n.º 3, do Código de Procedimento Administrativo, não pode omitir, sob pena de as decisões que vier a tomar ficarem afectadas na sua validade.

A audiência dos interessados dá, por um lado, a possibilidade de os particulares contribuírem para a transparência, eficácia e qualidade da administração pública, mas visa assegurar, por outro lado, designadamente, os direitos de defesa, de representação e de oposição (vd., sobre este último aspecto, Marcello Caetano, “Manual de Direito Administrativo”, 9ª e., pp. 1314-1315).

E deve ter lugar sempre que haja qualquer acto de instrução, compreendendo-se neste conceito a actividade administrativa destinada a captar os factos e interesses relevantes para a decisão final, nela se incluindo as propostas, informações, pareceres, apresentação ou produção de provas, realização de diligências, vistorias, exames e avaliações – ver neste sentido o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 07-04-2005, no recurso n.º 0161/05.

No caso concreto estava em causa o direito de representação, ou seja, o direito da Recorrida manifestar os seus pontos de vista sobre a anulação do concurso aberto.

O argumento de que esta diligência não se coaduna com o procedimento pré-contratual em causa não tem qualquer sentido.

É que a parte II do Códigos dos Contratos Públicos refere-se precisamente à generalidade da Contratação Pública e a todas as fases incluindo a fase pré-contratual (título II).

A questão que se coloca é, tão-só, se se justifica afastar a imposição da audiência prévia ao procedimento pré-contratual, como é o caso, de um contrato que envolve uma entidade pública empresarial e abaixo de um determinado valor.

Ora na verdade não se vê razão válida para afastar esta diligência que se prende com princípios basilares da actuação administrativa em geral e da contratação pública em particular, como é o princípio da participação e o princípio da transparência, apenas pelas circunstâncias de se tratar de uma entidade pública empresarial a contratar e o valor do contrato ser abaixo de determinado valor.

Pelo contrário, são idênticas as razões que impõem a audiência prévia neste caso: tornar a actuação da Administração transparente e assegurar a participação dos interessados de modo a que se assegure melhor uma solução legal e justa.

Não se trata aqui de aplicar, por via ínvia, em bloco, o disposto na parte II do Código de Contratos Públicos.

Trata-se antes de aplicar normas que se prendem com princípios básicos do procedimento administrativo.

Como se diz na decisão recorrida, embora sendo certo que a formação de tais contratos fica excluída do âmbito de aplicação da parte II do Código, por força do n.º 6 do artigo 5.º, não deixa de estar sujeita aos princípios gerais da actividade administrativa que concretizem preceitos constitucionais, como seja o da participação dos administrados.

E, citando Jorge Andrade da Silva, na obra Código dos Contratos Públicos, anotado e comentado, Almedina, 3.ª edição, 2010, pág. 76:

“… o facto de os contratos referidos nas alíneas anteriores não terem os procedimentos da sua formação obrigatoriamente regidos pelo regime das disposições da parte II deste CCP, não significa que não sejam contratos administrativos e, consequentemente, não dispensa a observância dos princípios gerais de actuação da Administração Pública constantes dos artigos 3.º a 12.º do CPA e, tratando-se de contratos com objecto passível de acto administrativo ou sobre o exercício de poderes públicos, o regime do CPA quanto à prática desses actos e ao exercício desses poderes.

(…)

Finalmente, a remissão feita para o CPA significa que o seu procedimento pré-contratual é, pura e simplesmente, o mesmo que deveria anteceder o acto que substituem ou cuja emissão ou não emissão vinculam.”

Ou, como nos diz Rodrigo Esteves de Oliveira, em “Os princípios gerais da contratação pública, Estudos de Contratação Pública, I volume, CEDIPRE, Coimbra Editora, 2008, páginas 101-102:

“…vigora no direito da contratação pública – e isso é hoje expressamente reconhecido no artigo 2º Directiva 2004/18/CE, no artigo 10º da Directiva 2004/17/CE e no artigo 1º/4 do CCP – o princípio da transparência.

(…)

…o princípio da transparência reclama a existência de meios destinados a controlar a legitimidade das decisões procedimentais, como a fundamentação dos actos administrativos e a audiência prévia, e para fazer cumprir a lei.”.

Princípios da transparência e da participação que surgem consignados nos artigos 7º e 8º do Código de Procedimento Administrativo e para os quais remete expressamente o n.º 6 do artigo 5º do Código de Contratos Públicos.

No caso concreto, e atendendo a outro argumento apresentado pela ora Recorrente, não se vê que prejuízo lhe poderia advir, menos ainda irremediável, da manifestação prévia da intenção de anular o procedimento contratual e que pudesse preterir a realização daqueles princípios fundamentais.

Também não vale o argumento de que se aplica ao caso concreto o disposto no artigo 103°, n.º 2 alínea a) do Código de Procedimento Administrativo.

O órgão instrutor se entendeu, como defende a Recorrente que os interessados já se tinham "pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas", deveria tê-lo dito, o que não fez, tornando inválido o acto final aqui em apreço.

Isto porque a decisão de não proceder à audiência prévia deve ser expressamente fundamentada, sob pena de invalidade do acto em que culmine o procedimento no qual essa falta se verificou – neste sentido ver Mário Esteves de Oliveira, Pedro C. Gonçalves e J. Pacheco Amorim, Código de Procedimento Administrativo, 2ª edição, Almedina, 1997, página 463, ponto II.

Finalmente, sustenta, ainda que se conclua pela exigibilidade da audiência prévia, nunca a consequência seria a da anulação da decisão, pois esta nunca poderia ser outra, independentemente da observância ou não da audiência prévia.

Mas, como veremos de seguida, a decisão final não só poderia como deveria, legalmente, ser diversa da escolhida no acto impugnado.

Como se concluir a este propósito na sentença recorrida, “constatando-se que a Autora não foi ouvida antes da deliberação que determinou a anulação do referido procedimento pré-contratual, ocorre vício de forma, por preterição de formalidade essencial.”.

Improcede nesta parte o recurso jurisdicional.

3ª Questão:o vício de violação de lei; o artigo 21.º, n.ºs 1 e 3, da Portaria n.º 851/2010, de 6 de Setembro.

A Autora defendeu no articulado inicial que a deliberação impugnada enferma do vício de violação de lei, por inobservância do disposto no artigo 21.º, n.º 1 da Portaria n.º 851/2010, de 6 de Setembro, dado ter considerado que a acreditação da Autora era inválida, por se encontrar caducada aquando da apresentação da sua proposta, quando nos termos do artigo 21.º da citada Portaria, a acreditação cujo prazo esteja em prazo de validade à data da publicação da mesma deixa de estar sujeita a período de validade.

Tese que teve acolhimento na sentença impugnada.

Contra o que se insurge a ora Recorrente, invocando que foi a Autora, ora Recorrida quem instruiu deficientemente a sua candidatura, ao proceder à junção do documento a que alude a alínea F) onde consta a sua certificação como entidade formadora apenas até 30.04.2011, sem qualquer esclarecimento ou informação adicional; pelo que, defende, a decisão da Recorrente nunca poderia ser outra; à ora Recorrente não cabia - nem seria permitido - suprir tal deficiência.

Mas não tem razão a ora Recorrida.

Desde logo e como vimos, deveria ter assegurada a audiência prévia da interessada.

Se o tivesse feito, como a lei impõe, teria dado à ora Recorrida a oportunidade – que não deu – de esclarecer o regime legal aplicável ao caso. Também para isso serve a audiência prévia; para colaborar com a Administração na descoberta da lei aplicável.

Em concreto teria a Autora a oportunidade de chamar a atenção para o disposto no artigo 21.º da Portaria 851/2010, de 6 de Setembro.

Como se diz na sentença recorrida, da concatenação dos n.ºs 1 e 3 do artigo 21.º da aludida Portaria n.º 852/2010, resulta claramente que as acreditações concedidas ao abrigo do regime anterior, cujo prazo de validade ainda não tivesse expirado na data da sua publicação deixam de estar sujeitas a prazo, devendo as entidades formadoras aguardar que a entidade certificadora as notifique para apresentarem o pedido de certificado no prazo que esta fixar.

Notificação esta que no caso não foi feita, o que também poderia ter sido informado pela Autora à Entidade demandada em sede de audiência prévia.

Para além de a Entidade Demandada estar obrigada a conhecer a lei, mais do que qualquer cidadão dado que a sua conduta deve ser estritamente balizada pela lei, face ao princípio da legalidade que rege a sua actuação – artigo 3º do Código de Procedimento Administrativo-, sempre o incumprimento da lei neste caso lhe era imputável por não ter permitido à Autora esclarecer, em sede de audiência prévia, o regime legal aplicável ao caso e o facto de ainda não ter sido notificada nos termos e para os efeitos do diploma legal agora em análise.

Como se decidiu, ficou provado que a Autora possuía acreditação emitida pela DGERT em 30.04.2008, com um prazo de validade de 3 anos, ou seja, até 30.04.2011.

O que significa que aquando da publicação da aludida Portaria n.º 852/10, ou seja, em 6 de Setembro de 2010, a acreditação da Autora emitida pela DGERT ainda estava dentro do prazo de validade, pelo que por força do artigo 21.º, n.º 1 daquele diploma normativo, a sua certificação deixou de estar sujeita a prazo.

Por outro lado, a Autora não foi notificada pela DGERT para apresentar o seu pedido de certificação (alínea S) dos factos provados).

A Entidade Demandada incorreu assim, tal como decidido, em erro nos pressupostos de facto e de direito quando considerou que a acreditação da Autora se encontrava caducada.

Pelo que ao entender que a deliberação ora impugnada padece de vício de violação de lei, por erro sobre os respectivos pressupostos, a decisão não merece, mais uma vez, censura.

4ª Questão: a impossibilidade de satisfação da pretensão da Autora.

Antes de mais cabe referir que, ao contrário do alegado pela ora Recorrente, o que esta fez, através do convite a que aludem as alíneas A) e B) dos factos provados, não foi uma mera consulta de mercado mas um verdadeiro convite para contratar.

É o que inequivocamente resulta da referência a uma “proposta” nos pontos 3 e 4, e ao “critério de adjudicação” no ponto 5 (ver o doc. de fls. 4/12 do processo administrativo apenso).

Por outro lado, e também ao contrário do sustentado pela ora Recorrente, a sentença recorrida não a condena à conclusão do procedimento de contratação sem mais.

Assim como não corresponde à verdade, tanto quanto resulta dos autos, que a Recorrente não pretende a contratação em causa.

Senão, vejamos.

A sentença Recorrida anulou – e bem – o acto impugnado que, por seu turno, tinha anulado o procedimento pré-contratual aqui em juízo.

Por vício de forma e de violação de lei.

E condenou a Entidade demandada – bem, também – a admitir a admissão da proposta da Autora, relativamente às acções de formação de Desfibrilhação Automática Externa, Sépsis para Médicos, Sépsis para Enfermeiros, Suporte Básico de Vida e Suporte Básico de Vida Pediátrico.

A determinação da conclusão do procedimento pré-contratual, no contexto dos vícios detectados, tem este sentido: a Autora deve ser admitida no concurso e este não pode ser anulado com fundamento em que nenhuma das propostas “cumpriu com os requisitos obrigatórios definidos no caderno de encargos”.

O procedimento pode ser anulado com outro fundamento que não o invocado no acto impugnado.

Também não poderá ser invocado que a Entidade demandada não pretende o procedimento de contratação do fornecimento das acções de formação aqui em causa, conforme resulta, na sua opinião, dos factos provados nas alíneas H) e L).

Se algo se pode concluir com relativa segurança dos factos provados não é que a Entidade demandada não quer contratar, de todo, mas antes que não pretende contratar com a Autora.

Tanto assim que acabou por contratar, por ajuste directo, parte das acções de formação e no parecer mencionado na alínea H) dos factos provados nem sequer se faz qualquer referência à proposta da Autora.

Acresce que, como se refere na sentença recorrida, a Entidade Demandada limita-se a alegar que reavaliou a sua necessidade de fornecimento de acções de formação, sem, contudo, apresentar factualidade que sustente a invocada perda de interesse na celebração do contrato.

Apenas se verifica a impossibilidade absoluta de satisfação da pretensão da Autora relativamente às acções de formação de Suporte Avançado de Vida e Suporte Imediato de Vida, dado que as mesmas já se realizaram, como se decidiu na sentença recorrida.

Em relação às demais acções de formação, não realizadas, ou seja, às acções de formação em Desfibrilhação Automática Externa, Sépsis para Médicos, Sépsis para Enfermeiros, Suporte Básico de Vida e Suporte Básico de Vida Pediátrico, não se pode concluir pela impossibilidade absoluta de satisfação da pretensão da Autora.

Daí que, também nesta parte, foi decidido com acerto.

Assim, na parte em que se mostra impossível satisfazer a pretensão da Autora - e tendo-se concluído que a sua pretensão tem fundamentos válidos - foi acertado também o convite dirigido às partes para acordarem, no prazo de 20 dias, no montante da indemnização a que a Autora tem direito, seguindo-se os trâmites previstos no artigo 45.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, de acordo com disposto no n.º 5 do artigo 102.º do mesmo diploma.

Com a possibilidade, também admitida pelo Tribunal a quo, de as partes pedirem a prorrogação do prazo até 60 dias, com vista à concretização do acordo (n.º 2 do referido artigo 45.º).

E, na falta de acordo, com a faculdade da Autora requerer a fixação judicial da indemnização devida, conforme preceituado nos n.ºs 3 e 4 deste mesmo preceito, sem prejuízo de, querendo, a Autora optar por deduzir pedido autónomo de reparação de todos os danos resultantes da actuação ilegítima da Administração.

Com estes preceitos visou-se antecipar o juízo sobre a existência de causa legítima de inexecução de uma sentença, evitando que o processo termine com uma decisão meramente formal de declaração de impossibilidade da lide (ver Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ed. 2005, p. 220-221; Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, reimpressão, 2006, vol. I, p. 301, citados no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 11.05.2006, processo 01149/05).

Impõe-se, face ao exposto, manter na íntegra a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente.

Ass. Rogério Martins

Ass. João Beato Oliveira de Sousa

Ass. Antero Salvador