| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
LRG ... instaurou contra a Junta de Freguesia de C…, ambos já melhor identificados, providência cautelar de intimação para adopção de uma conduta, pedindo que esta seja “(…) notificada para praticar o acto administrativo legalmente devido, que consistiria na realização por parte da Administração (…) da pavimentação (com asfalto) da Rua da C ... e do corte das galhas dos sobreiros e carvalhos que estão sobre a referida Rua da C ..., além da implantação de postes de luz na mesma via (…)”.
Por sentença proferida pelo TAF de Braga, em 18/03/2013, foi julgada improcedente a providência cautelar e absolvida dos pedidos a entidade requerida.
Desta decisão vem interposto recurso pelo Requerente que, em alegação, concluiu assim:
1) O Acórdão que foi proferido pelo Tribunal Central Administrativo do Norte em 30/11/2012 dispôs que concedia procedimento ao recurso apresentado pelo requerente e que o Tribunal a quo deveria realizar a audiência de julgamento de facto e de direito.
2) O Tribunal a quo desobedeceu assim o que ficou disposto no referido acórdão ao proferir uma nova sentença (que apenas acrescentou quatro factos dados como provados) que na realidade reproduziu a sentença que foi declarada nula pelo Tribunal Central Administrativo do Norte.
3) A questão prévia da falta do pressuposto da instrumentalidade da medida cautelar já havia sido explanada na sentença que foi declarada nula pelo Tribunal Central Administrativo do Norte e o Tribunal superior entendeu que os autos deveriam seguir com vista à efectivação de julgamento de facto e de direito.
4) O Tribunal a quo fez tábua rasa do acórdão que foi proferido nos presentes autos porque nada mais fez que proferir uma nova sentença que muito se assemelha a que foi revogada pelo Tribunal superior.
5) Dado a exígua matéria de facto dada como provada nos presentes autos, o Tribunal a quo deveria ter especificado a matéria que considera como não provada, pois fica a dúvida se o referido Tribunal a quo analisou todos os factos que foram apontados pelas partes nos referidos articulados, tendo em vista que apenas considerou provados quatro factos que foram alegados pelo requerente nos presentes autos.
6) A decisão da matéria de facto realizada pelo Tribunal a quo na sentença recorrida, é de todo deficiente, pelo que deve ser anulada de forma oficiosa pelo Tribunal de recurso (artigos 712, nº 4 do CPC e 1 do CPTA).
7) O recorrente expôs na sua petição inicial a probabilidade séria da existência da ameaça do seu direito, estando assim preenchido o requisito do fumus boni iuris.
8) O recorrente também expôs na sua petição inicial que a demora na adopção por parte da administração das medidas que são pedidas na providência cautelar podem até causar o falecimento do mesmo, estando assim preenchido o requisito do periculum in mora.
9) Além disso os pedidos realizados pelo recorrente no procedimento cautelar são idóneos para salvaguardar um direito que o recorrente considera ameaçado.
10) Caso não seja realizada pela administração a pavimentação com asfalto da Rua da C ... como é pedido na petição inicial do presente procedimento cautelar, será bem provável que a próxima vez que o recorrente sofra um problema de saúde, faleça antes de ser atendido pelos serviços de assistência médica.
11) O mesmo se diga do corte de sobreiros e carvalhos, cujos ramos ou galhas que actualmente estão secos, se situam sobre a referida Rua da C ..., e estão em sério risco de caírem sobre as pessoas (nomeadamente sobre o recorrente) que por ali transitam, podendo causar até a morte das mesmas.
12) Cabe ainda referir, que é indispensável a implementação dos postes da luz na referida Rua da C ..., tendo em vista que é de todo perigoso transitar à noite na referida via.
13) Ainda cabe dizer que a adopção da medida cautelar não causaria qualquer prejuízo a requerida, pois o recorrente pode ser responsabilizado pelos danos que com dolo ou negligência grosseira tenha causado a requerida e aos contra-interessados (artigo 126 do CPTA), além de poder ser responsabilizado nos termos gerais da responsabilidade civil.
14) Os pedidos formulados pelo recorrente na sua providência cautelar são necessários para salvaguardar o efeito útil da acção principal, pois a inacção da administração pode gerar danos irreversíveis na esfera jurídica do particular,
15) A sentença condenatória da acção principal careceria de qualquer sentido se fosse proferida após o falecimento do recorrente.
16) Do que fica atrás dito a pretensão cautelar do requerente em caso algum pode ser considerada ilegal.
17) Salvo respeito a melhor opinião, o Tribunal a quo errou ao considerar que o pedido formulado pelo recorrente era ilegal.
18) A sentença recorrida violou os artigos 1 do CPTA e 712, nº 4 do CPC.
TERMOS EM QUE, e nos mais que se suprirá, deve nos termos das conclusões supra, conceder-se provimento ao recurso, com as legais consequências, fazendo-se, assim, JUSTIÇA
A Requerida apresentou contra-alegação, formulando estas conclusões:
1.O Tribunal a quo, no que importa, fez sempre uma correcta apreciação, ponderação e valoração da materialidade subjacente e aplicação do Direito.
2.A decisão recorrida apresenta-se, pois, adjectiva e substantivamente, conforme todos os ditames legais, nenhum violando.
TERMOS EM QUE, MAXIME, A SENTENÇA RECORRIDA NÃO MERECE REPARO OU CENSURA E OBRIGA A BOA ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA QUE SE MANTENHA, COM O QUE SE FARÁ JUSTIÇA!
O MP emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.
Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão recorrida foi dada como provada a seguinte factualidade:
i) O requerente tem a idade de 80 anos e vive sozinho desde 08/12/1988, portanto há mais de 23 anos, facto que resulta admitido em face do posicionamento das partes exarado nos respectivos articulados.
ii) No dia 21.01.2010, pelas 04h27m, foi recebida no Centro de Orientação de Doentes Urgentes da Delegação Regional do Porto, do Instituto Nacional de Emergência Médica, uma chamada de emergência, que originou o accionamento de meios para a Rua da C ...-Lugar da Igreja-Cerdal-Valença- Viana do Castelo, tendo sido prestada assistência no local ao aqui requerente, sendo que a demora do tempo de chegada à vitima ficou a dever ao péssimo estado da via, que impossibilitou a referida assistência de chegar mais cedo, conforme emerge da análise de fls. 8 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
iii) Para o acesso à residência do requerente, há duas vias: uma pela frente da mesma residência pela qual é necessário subir uma escada exterior em granito com vinte degraus e mais outra com quinze para chegar aos seus aposentos no interior da casa, portanto um total de 35 degraus, e uma segunda via de acesso à residência do requerente, é pela já referida Rua da C ..., que dá acesso à residência pela parte de tardoz, sendo necessários treze degraus exteriores para subir ao piso no qual o requerente tem os aposentos, factos que resultam admitido em face do posicionamento das partes exarado nos respectivos articulados.
iv) O requerente, por intermédio da presente providência cautelar, visa obter a notificação da entidade requerida “(…) para praticar o acto administrativo legalmente devido, que consistiria na realização por parte da Administração (…) da pavimentação (com asfalto) da Rua da C ... e do corte das galhas dos sobreiros e carvalhos que estão sobre a referida Rua da C…, além da implantação de postes de luz na mesma via (…)”, conforme emerge do requerimento inicial que faz fls. 2 a 7 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
v) Dá-se por reproduzido todo o teor dos documentos que integram os autos.
vi) Dá-se por reproduzido o teor dos documentos que integram os autos.
Em sede de motivação da factualidade apurada o Tribunal consignou que formou a sua convicção com base na análise crítica do conjunto da prova produzida nos autos, com referência à documentação deles constante, tendo ainda aplicado o princípio cominatório semi-pleno pelo qual se deram como provados os factos admitidos por acordo das partes, assim como as regras gerais de distribuição do ónus da prova.
DE DIREITO
É objecto de recurso a sentença proferida pelo TAF de Braga que indeferiu a providência cautelar aqui solicitada.
Na óptica do Recorrente o julgado violou o disposto nos artºs 1º do CPTA e 712º nº 4 do CPC.
Cremos que não lhe assiste razão.
Antes, porém, deixa-se aqui transcrito o núcleo essencial do discurso jurídico fundamentador da decisão sob censura:
“….
Reportando-nos à situação dos autos, temos que a questão essencial que o requerente quer ver discutida nos autos é a de saber se a requerida tem negligenciado o cumprimento da sua atribuição legal relativa à manutenção do normal estado dos caminhos e vias rodoviárias a seu cargo, designadamente na Rua da C ..., Lugar da Igreja, Cerdal, Valença, Viana do Castelo, que constitui um dos pontos de acesso à residência do requerente.
Tal questão, como se pode verificar dos argumentos aduzidos pelas partes, está longe de apresentar uma solução evidente.
Com efeito, considerando os contornos da questão que se pretende ver resolvida, que se mostram fixados nos termos e com o alcance atrás explicitados, temos que, em termos perfunctórios e sumários, não se pode mostrar minimamente demonstrada a situação de manifesta ilegalidade que permita fundar a decretação das medidas cautelares nos termos do art. 120º nº 1 al. a) do C.P.T.A.
Daí que seja forçoso concluir, como a decisão recorrida, que no caso concreto está afastada a aplicação da alínea a) do nº1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Assente que se mostra nos autos que a adopção de providência cautelar pretendida não tem enquadramento na al. a) do n.º 1 do artº 120.º do CPTA prevêem-se, no mesmo normativo, um distinto grupo de condições de procedência que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2, aí se enunciando condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir: a) A duas condições positivas de decretamento [«periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) - reportado ao facto de não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou de que inexistam circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito - “fumus non malus iuris”]; e, b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença [públicos e/ou privados] - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Face ao dissídio ora objecto de apreciação cumpriria, pois, centrar nossa atenção na análise e enquadramento da previsão da al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, mormente, no tipo de juízo ou de pronúncia que tal requisito/condição positiva de decretamento exige ou reclama da parte do julgador cautelar.
Ocorre, porém, que tal tarefa se nos apresenta como inútil por destituída de efectiva relevância considerando as características da instrumentalidade e provisoriedade das providências cautelares e atento o quadro normativo que se nos impõe e deriva do art. 112º e seguintes do C.P.T.A. e suas implicações.
Explicitemos este nosso juízo.
Tal qual se encontra afigurada a presente providência cautelar, para acautelar o direito de que se arroga, pretende o requerente que a entidade requerida seja “(…) notificada para praticar o acto administrativo legalmente devido, que consistiria na realização por parte da Administração (…) da pavimentação (com asfalto) da Rua da C ... e do corte das galhas dos sobreiros e carvalhos que estão sobre a referida Rua da C ..., além da implantação de postes de luz na mesma via (…)”.
A ser concedido o decretamento da providência cautelar, a decisão cautelar a proferir nesta sede, traduzir-se-ia, de imediato, em decisão final, porquanto, como está bom de ver, com a eventual procedência deste pedido, o requerente, já não necessitará de tutela definitiva, uma vez que a pretensão a formular nestes – condenação á pratica do acto legalmente devido – já se encontrará satisfeita.
Desta forma, considerando que as características especiais da instrumentalidade e da provisoriedade da tutela cautelar impedem que o Tribunal adopte, como providência cautelar, uma regulação que dê resposta à questão de fundo sobre qual versa o litígio, desse modo inutilizando o processo em que ele é objecto de discussão, haverá que concluir-se que a dedução do presente procedimento cautelar por parte do aqui requerente com vista à condenação da entidade demandada à pratica de acto devido consistente “(…) na realização por parte da Administração (…) da pavimentação (com asfalto) da Rua da C ... e do corte das galhas dos sobreiros e carvalhos que estão sobre a referida Rua da C ..., além da implantação de postes de luz na mesma via (…)” apresenta-se como extrapoladora do domínio cautelar, por inerência provisório e instrumental em relação à acção principal, conducente à sua rejeição [art. 116.º, n.º 2, al. d) do CPTA].
Mercê da ocorrência de situação de manifesta ilegalidade da pretensão cautelar formulada, temos que a mesma necessariamente tem que ser negada em sede de decisão final, irrelevando assim e nessa medida, por inútil, a análise dos fundamentos invocados por ambas as partes no âmbito da presente providência cautelar, nos quais se incluem, naturalmente, os relativos a toda a matéria de excepção suscitada nos autos.”X Vejamos:
Dispõe o artº 112º nº 1 do CPTA, que “Quem possua legitimidade para intentar um processo judicial junto dos tribunais administrativos pode solicitar a adopção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo”.
O conceito de medida cautelar, ao visar a garantia da utilidade da sentença, pressupõe a existência de um perigo de inutilidade, total ou parcial, resultante do decurso do tempo e, especialmente no direito administrativo, da adopção ou da abstenção (ou da execução ou da não execução) de uma pronúncia administrativa.
Ao contrário do que acontecia no regime previsto na Lei de Processo nos Tribunais Administrativos (LPTA), na generalidade das providências cautelares em processo civil e de acordo com o previsto no CPTA, o deferimento do pedido de adopção de providências cautelares depende da existência do fumus boni iuris (a aparência do bom direito), na terminologia do artigo 384º nº 1 do Código de Processo Civil (CPC): “prova sumária do direito ameaçado”, pelo que o grau de probabilidade de êxito do processo principal é relevante para o deferimento do pedido cautelar.
Os critérios de decisão da generalidade das providências cautelares previstas no CPTA encontram-se consagrados no seu artigo 120º, preceito que sob a epígrafe “Critérios de decisão”, regula as condições de procedência das providências cautelares.
Daí decorre que há que conjugar o periculum in mora com o fumus boni iuris, segundo os critérios definidos neste artigo - nº 1, alíneas a), b) e c).
Artigo 120º
Critérios de decisão
1-“Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:
a)Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente”;
b)“Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação da facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”;
c)“Quando, estando em causa a adopção de uma providência antecipatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente pretende ver reconhecidos no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”.
Voltando ao caso posto temos que a providência requerida é de natureza antecipatória.
Estas providências quando decretadas consomem, de certo modo, o pedido material, uma vez que o antecipam, embora a alteração do status quo criado pelo acto a impugnar, não deixe de ser provisória, pois fica sujeita ainda a confirmação no processo principal, isto é, à procedência da respectiva acção.
As providências cautelares antecipatórias, visando obstar ao prejuízo decorrente do retardamento na satisfação do direito ameaçado, através de uma provisória antecipação dos efeitos da decisão a proferir sobre o mérito da causa, antecipam a realização do direito que previsivelmente será reconhecido na acção, excedendo a natureza simplesmente cautelar que caracteriza a generalidade das providências.
Em tais providências, demonstrado que esteja o periculum in mora
ela será concedida quando seja de admitir que a pretensão formulada ou a formular no processo principal pode vir a ser julgada procedente (ponderados os interesses público e privado em confronto- nº 2 do artº 120º.
Assim, repete-se, assume aqui relevo fundamental o fumus bonus iuris.
O juiz tem o poder e o dever de, ainda que em termos sumários/perfunctórios, avaliar a probabilidade da procedência da acção de que depende a providência, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um verdadeiro acto administrativo.
O papel que é dado ao fumus bonus iuris é decisivo, desde logo porque parece ser o único factor relevante para a decisão de adopção da providência cautelar,(...)” - cfr. o Prof. Vieira de Andrade, em “A Justiça Administrativa (Lições)”, 4ª ed., pág. 299. Segundo o Prof. Mário Aroso, em “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 2ª ed., Almedina, págs. 286/288, o fumus boni iuris desempenha um papel determinante, “como óbvio factor de racionalidade”, sendo que se adopta neste domínio “um critério gradualista”, de tal modo que deve ser de indagação mais exigente quando esteja em causa a adopção de uma providência antecipatória do que a adopção de uma providência conservatória.
Nas providências antecipatórias o fumus (que mais não é do que a ponderação perfunctória acerca do carácter bem fundado da pretensão principal) tem de ser analisado na sua vertente positiva - é preciso acreditar na probabilidade de êxito da pretensão principal - (seja provável que a pretensão formulada/a formular no processo principal seja procedente). Tal é perfeitamente compreensível na medida em que não se pode beneficiar quem parece não ter razão.
Feitos estes considerandos e voltando ao caso em concreto, temos que concordar com a decisão recorrida.
Na verdade, os autos não atestam, sumariamente falando, conforme exigido pela natureza do processo em questão, que a Recorrida tenha negligenciado o cumprimento da sua atribuição legal relativa à manutenção do normal estado dos caminhos e vias rodoviárias a seu cargo, designadamente na Rua da C ..., Lugar da Igreja, Cerdal, Valença, Viana do Castelo, que constitui um dos pontos de acesso à residência do Requerente, o que afasta a subsunção do caso à alínea a) do nº 1 do artº 120º do CPTA.
Repare-se que resulta dos autos (sem impugnação) que a Senhora Procuradora-Adjunta nos Serviços do Ministério Público junto do Tribunal Judicial de Valença se deslocou à residência do Recorrente e envolventes, acompanhada de funcionário judicial, tendo constatado, em 23/09/2010, o seguinte: "… - Existem dois caminhos que dão acesso à residência de LG…, sendo que um é mais estreito. No entanto, em ambos os carros podem circular. O caminho que dá acesso à garagem da casa de LG ... é amplo e encontra-se limpo, permitindo uma fácil acessibilidade à residência deste".
Assim sendo e conforme o invocado pela Recorrida, os bens “saúde” e “vida” do Recorrente não se mostram postos em causa.
A aparência de bom direito para se decretar a providencia antecipatória, repete-se, deve atingir um grau mais elevado, por aplicação de critério mais exigente do que o juízo de aparência que é exigido para a providencia conservatória - cfr. als. b) e c).
Ora, esse grau não foi atingido.
Além disso, como bem observado pelo senhor juiz, a ser concedido o decretamento da providência cautelar, a decisão destes autos traduzir-se-ia, de imediato, em decisão final, porquanto com a procedência do pedido ora formulado, o Requerente já não necessitaria de tutela definitiva, uma vez que a pretensão - condenação à pratica do acto legalmente devido - ficaria satisfeita, o que é incompatível com a finalidade deste processo.
Como é sabido, a decisão da providencia destina-se a acautelar, precária e transitoriamente, a eficácia de outra decisão a proferir mais tarde, através de uma apreciação perfunctória, baseada sobretudo em percepções recolhidas da experiência e do senso comum e não através da formação de uma convicção segura sobre a existência e bondade do direito invocado.
Logo, o juízo feito pelo tribunal a quo não merece reparo.
É certo que o Recorrente argumenta que há outras razões para discordar da sentença proferida.
Desde logo que não acatou o acórdão proferido por este TCAN em 30/11/2012 que dispôs que concedia procedimento ao recurso apresentado pelo Requerente e que o Tribunal recorrido deveria efectivar o julgamento de facto e de direito.
No entanto não lhe assiste razão.
O aresto deste TCAN julgou verificada uma nulidade consistente na não existência, na anterior sentença do TAF, de uma verdadeira e própria fundamentação de facto, atenta a passagem quase imediata do relatório inicial para a fundamentação de direito, tendo a primeira dessas fundamentações como deficiente e obscura e caindo, em consequência, a outra, a de direito.
Ora, da transcrição acima efectuada da sentença sob censura facilmente se constata que a mesma não padece desse mal.
Cumpre com todas as disposições legais adjectivas e substantivas aplicáveis.
Discrimina e individualiza os factos tidos como provados e fundamenta o que sustentou a livre convicção do Tribunal.
São poucos os factos? São os bastantes e suficientes.
Assim sendo é descabido concluir que o Tribunal a quo desobedeceu ao que ficou determinado no referido acórdão e, de modo algum, se justifica a pretendida anulação da decisão, ao abrigo do estatuído no artº 712º nº 4 do CPC.
Em suma:
-o juízo sobre o pressuposto da aparência de bom direito, num processo desta natureza (cautelar) não é ainda um juízo sobre o direito, sobre a definição do quadro legal aplicável ao litígio, mas um juízo provisório de aparência, que não vincula senão para efeitos da ponderação quanto a decretar ou não medidas para acautelar a eficácia integral da decisão no processo principal;
-no caso em apreço inexistem fumus boni iuris e periculum in mora ou um qualquer direito, consubstanciado e atendível, que haja de preservar ou de salvaguardar desde já;
-como tal, impunha-se concluir pela não existência da probabilidade séria de a pretensão a formular na acção principal vir a proceder.
Improcedem, consequentemente, as conclusões da alegação, o que conduz à manutenção da sentença na ordem jurídica.
DECISÃO
Termos em que nega provimento ao recurso.
Custas pelo Recorrente.
Notifique e D.N..
Porto, 12/07/2013
Ass.: Fernanda Brandão
Ass.: Isabel Soeiro
Ass.: José Veloso |
