| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
“T…, SA”, sociedade comercial, contribuinte n.º …, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa sob o n.º …, com sede na Rua General Firmino Miguel, n.º …, Torre …, …º A/B, Lisboa, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto - 2º Juízo, datada de 01/03/2005, que indeferiu a providência cautelar deduzida contra o “Sr. PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL DO PORTO” e os contra-interessados C… e esposa M…, N… e filha I…, A… e esposa Á…, D…, P… e seu pai F…, I… e marido A…, S…, todos devidamente identificados nos autos, na qual era peticionada a suspensão de eficácia do despacho do ente requerido de 26/05/2004 em que foi ordenada à requerente a cessação da utilização por parte desta duma fracção sita no Largo da Ramada Alta, n.º …, R/c B, Porto.
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 665 e segs.), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“(...)
1. Partindo dos documentos juntos pela recorrente ao seu requerimento para suspensão da eficácia do acto de cessação da utilização da fracção onde esta tem instalado o seu estabelecimento de restauração e bebidas, designadamente dos identificados com os números 12, 13, 17, 18, 19, 24 e 28 devia o tribunal a quo ter dado como provado, e com relevância para a boa decisão da causa, que:
a. Foram emitidos pelas autoridades competentes e juntos ao processo administrativo pareceres que atestam materialmente a adequabilidade da fracção para a utilização que a Recorrente dela vem fazendo, cumprindo a legislação relativa à protecção contra riscos de incêndio e à observância das normas higio-sanitárias aplicáveis à actividade de restauração e bebidas;
b. Em 19 Setembro de 2000 a Recorrente apresentou no processo administrativo os últimos elementos da sua responsabilidade de que dependia o licenciamento da utilização;
c. Em 21 de Setembro de 2000 e 27 de Março de 2002 a Recorrente solicitou ao Recorrido que desse andamento ao processo, sem dele obter resposta;
d. Em 27 de Setembro de 2001 o Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto absolveu a Recorrente de uma sanção de encerramento de estabelecimento aplicada - de forma abusiva - pelo Recorrido, considerando que a falta de licença de utilização não era imputável à Recorrente que tudo fez para a obter;
2. Do exame do processo administrativo apenso aos autos, e da análise da marcha do procedimento administrativo que fundamenta o acto cuja suspensão se requer podia e devia, na sequência das alegações da Recorrente, o tribunal “a quo” ter dado como provado, ainda que indiciariamente e com relevância para a boa decisão da causa, que:
a. O recurso à medida de tutela da legalidade urbanística consagrada no artigo 109.° do DL 555/99, teve por parte do Recorrido, o expresso e singular propósito de conseguir o encerramento do estabelecimento da Recorrente apesar da ter esta dela sido absolvida pelo Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto, o que a verificar-se cabalmente provado na acção principal importará a nulidade do acto por vício de violação de caso julgado (a sentença do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto), usurpação de poder judicial (por usar as suas prerrogativas para administrar justiça” entre particulares desavindos), e violação do conteúdo essencial de diversos direitos fundamentais da Recorrente (como, por exemplo, o direito de ser tratada de forma igual ao dos outros particulares que utilizam edifícios ou suas fracções sem licença de utilização).
b. Todo o comportamento do Recorrido, relativamente à Recorrente e à pretensão que deduziu no processo de licenciamento, revela um propósito incompreensível e manifestamente persecutório, sendo que a ordem de encerramento recorrida acabou por ser tomada com grave desrespeito e violação dos princípios que regem a actividade da administração, como o principio da boa fé, legalidade, proporcionalidade, imparcialidade, justiça e da decisão, cominadas com a sanção da nulidade atendendo a sua importância fulcral no sistema jurídico;
c. O acto praticado pelo Recorrido, não se encontra convenientemente fundamentada, designadamente errando sobre os pressupostos de facto e de direito que disciplinam a aplicação, por se ter formado acto tácito de deferimento da pretensão de licenciamento (atento o decurso dos prazos) nos termos do artigo 113.° do DL 55/99, e por não ter o Recorrido interpretado correctamente a remissão que o artigo 109° do DL 555/99 faz para o DL 281/99, o que torna o acto anulável por violação de lei;
d. O recorrido não concedeu à Recorrente oportunidade para se previamente se pronunciar sobre os fundamentos da decisão que tomou, no obstante o recurso à mesma ter carácter discricionário e o seu conteúdo ser claramente prejudicial para a Recorrente, o que traduz violação do estatuído no artigo 100° e ss., do CPA, cominada com o vicio da nulidade por violação de formalidade essencial, ou pelo menos anulabilidade por violação de lei,
3. O tribunal “a quo” não devia ter seleccionado o facto de constarem no processo reclamações de particulares contra o funcionamento do estabelecimento na fracção por parecer irrelevante para a boa decisão da causa, até por não resultarem provadas as alegações produzidas nessas reclamações; mas fazendo - atendendo até ao detalhe descritivo empregado - devia o tribunal “a quo” ter julgado dizerem todas elas respeito a assuntos que só os tribunais civis podem dirimir, o que reforça a ideia de ter o acto recorrido sido praticado com usurpação de poder jurisdicional, ou pelo menos com desvio de poder: mais do que visar a reposição da legalidade urbanística, pretendeu o Recorrido fazer justiça aos Reclamantes;
4. A verificação, ainda que sumária, da plausibilidade de apenas um destes factos obrigaria, por si só, a uma decisão diferente sobre a matéria de facto, com relevância para a aplicação do direito e para o destino da providência, pois que estaria demonstrada a ilegalidade manifesta do acto recorrido praticado;
5. Mas a ilegalidade mais evidente no acto recorrido é certamente a completa desconsideração da remissão que o artigo 109° n.° 1 do DL 555/99 faz para os números 2 e 3 do artigo 2° do DL 281/99, pois que, como alega a Recorrente, a verificação do preenchimento dos requisitos constantes nestes dispositivos tem o efeito de impedir a aplicação da medida de tutela urbanística ali prevista;
6. Não se pronunciou o tribunal “a quo” sobre esta ilegalidade alegada pela Recorrente no seu Requerimento de suspensão, omitindo pronuncia sobre questão fundamental que a Recorrente adequadamente lhe submeteu, o que importa a nulidade da decisão jurisdicional nos termos previstos na alínea d) do n.° 1 do artigo 668° do CPC, que deve assim ser reformada pelo próprio tribunal “a quo”;
7. Ainda que de nulidade da decisão jurisdicional não se tratasse, sempre haveria de considerar-se incorrectamente interpretado e aplicado o n.° 1 do artigo 109° do DL 555/99 pelo tribunal “a quo”, por não ter este dado a relevância devida à remissão aí efectuada para os números 1 e 2 do artigo 2° do DL 281/99, cujo preenchimento por parte da Recorrente estava obrigado a avaliar;
8. E julgando preenchidos tais requisitos, haveria o tribunal “a quo” de considerar preenchida a previsão da al. a) do n.° 1 do artigo 120° do CPTA, por essa via deferindo a providência de suspensão requerida sem ter que avaliar da intensidade dos potenciais danos sobre a esfera da Recorrente;
9. O que em erro não fez.
10. Mas mesmo quando não considerasse o acto recorrido padecer de ilegalidades manifestos, o tribunal “a quo” não estaria dispensado de cruzar os factos alegados pela Recorrente com o previsto na al. b) do mesmo número, artigo e diploma.
11. Pois a providência de suspenso requerida pela Recorrente é incontestavelmente conservatória, visando manter a situação de facto anterior;
12. E parece também ser a única adequada a impedir a ocorrência dos danos patrimoniais e não patrimoniais que a execução do acto recorrido lhe pode vir a provocar;
13. Potenciais danos que ameaçam tornar inútil o hipotético provimento das pretensões formuladas na acção principal;
14. De facto, o licenciamento da fracção onde o estabelecimento da Recorrente já não funciona, onde já não emprega ninguém, depois de perdida toda uma clientela fidelizada, implicaria, por parte desta, um compromisso de tempo e capital cujo retorno dificilmente e só a muito longo prazo - se alguma vez - cobriria os prejuízos decorrente do encerramento, mesmo que fugaz;
15. Encerramento que só se justifica por razões de forma, numa espécie de abuso de poder da administração: materialmente está demonstrado no processo que a fracção cumpre as disposições legais aplicáveis, só não foi expressamente praticado o acto final de deferimento da pretensão de licenciamento pelo Recorrido, que pelo seu lado continua a omitir a conduta devida;
16. Conduta omissiva que implicou também, e por larga margem, a ultrapassagem dos prazos que a lei impunha ao Recorrido para sobre a pretensão do licenciamento se pronunciar;
17. O tribunal “a quo” devia ter verificado, ainda que indiciariamente, estarem preenchidos os pressupostos de que depende a formação do acto tácito de licenciamento (a verificar cabalmente na acção principal) e como tal considerar não se vislumbrarem razões que apontassem para a manifesta improcedência de tais pedidos.
18. Para depois considerar preenchido o previsto na al. b) do n.º 1 do artigo 120° do CPTA e assim deferir à Recorrente a providência requerida, não só porque o interesse público resulta ser meramente formal (e assim menos preponderante que o interesse da Recorrente), como por não existirem nos autos indícios de outros interesses públicos que possam impedir essa solução.
19. Não o tendo feito, se não voltou a omitir pronúncia, novamente colocando a decisão que proferiu sob o signo da nulidade (cfr. art. 668° n.º 1 e) do CPC), então no mínimo o tribunal “a quo” voltou a não aplicar o direito correcto aos factos, pois devia ter decidido verificado cumprido o critério previsto na referida al. b).
20. Conclui a Recorrente padecer a decisão do tribunal “a quo” que lhe negou o deferimento da providência de suspensão da eficácia, pelas omissões de pronúncia agora alegadas, de vícios cominados com a sanção da nulidade;
21. Devendo em consequência, e salvo mais esclarecida opinião, julgar-se agora verificados esses vícios, declarando-se a nulidade da decisão e remetendo-se os autos ao tribunal “a quo”, para elaboração de nova pronúncia, sem vícios;
22. Ou quando assim no se considere, deverá em todo o caso a decisão recorrida ser substituída por outra que fixe correctamente os factos provados relevantes para a correcta decisão de Direito, ou que pelo menos aplique aos estabelecidos o Direito efectivamente aplicável. (…).”
Termina concluindo no sentido do provimento do recurso jurisdicional.
O ente público demandado, ora recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 702 e segs.) nas quais formula as seguintes conclusões:
“(…)
1. Tendo sido requerida a suspensão de eficácia do acto, instrumental de uma acção administrativa especial de impugnação do mesmo acto, apenas está em causa saber se a recorrente podia desenvolver a sua actividade sem licença ou autorização prévia;
2. Sendo óbvio que a recorrente não podia desenvolver a sua actividade sem licença ou autorização prévia, é manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal – pelo que não se verifica o requisito do fumus boni iuris;
3. Não tendo a recorrente logrado demonstrar qual fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou na produção de prejuízos de difícil reparação, falece igualmente o segundo dos requisitos – o periculum in mora.
4. De todo modo, resulta com diamantina evidência dos autos que os danos que resultariam da adopção da providência seriam muito superiores a quaisquer danos que eventualmente pudessem resultar da sua recusa – pelo que também por aqui sempre deveria a providência requerida ser recusada. (…).”
Pugna, em suma, pela manutenção ou confirmação do julgado.
Os contra-interessados vieram de igual modo apresentar as suas contra-alegações (cfr. fls. 710 e segs.) nas quais sustentam a improcedência do recurso jurisdicional e manutenção da decisão judicial em crise.
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts.146º e 147º ambos do CPTA veio a apresentar parecer no qual sustenta a improcedência do recurso jurisdicional (cfr. fls. 792 a 794), parecer este que notificado às partes não foi objecto de qualquer tomada de posição.
Na sequência do determinado no despacho de fls. 799 veio a Mm.ª Juiz “a quo” (cfr. fls. 828) a suprir a omissão no mesmo apontada (pronúncia quanto à arguição da nulidade da sentença recorrida) e remetidos os autos a este Tribunal.
Sem vistos, dado o disposto no art. 36º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. * 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, n.ºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01º e 140º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 7ª edição, págs. 435 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida e Dr. C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 737, nota 1).
As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão recorrida ao indeferir a providência cautelar peticionada, por um lado, incorreu em nulidade por infracção ao disposto no art. 668º, n.º 1, al. d) do CPC, e, por outro, se fez errado julgamento da matéria de facto, bem como violou ou não o disposto nos arts. 120º, n.º 1, als. a) e b) do CPTA, 109º, n.º 1 do DL n.º 555/99, de 16/12 (na redacção dada pelo DL n.º 177/01, de 04/06) (vulgo RJUE) e 2º do DL n.º 281/99, de 26/07 [cfr. conclusões supra reproduzidas]. * 3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) A Requerente é uma sociedade comercial que se decida à exploração de estabelecimentos de restauração e bebidas no território nacional;
II) Como tal instalou na Fracção de que é legítima possuidora, sita no Largo da Ramada Alta, …, R/C B, no Porto, e sem que para tal tenha autorização de utilização, um estabelecimento de restauração e bebidas denominado “T…”, que mantém em funcionamento desde 15 de Março de 1997;
III) A Requerente iniciou há mais de 7 (sete) anos um processo para obtenção da licença de utilização exigida;
IV) Por despacho do Senhor Presidente da Câmara Municipal do Porto, datado de 26 de Maio de 2004, foi ordenada à Requerente a cessação da utilização da fracção aludida no ponto II), já que aquela não dispõe da já mencionada autorização de utilização - cfr. o teor do documento n.º 1), junto com a p.i., que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos;
V) À altura da instalação, o licenciamento da utilização da Fracção para a actividade de restauração havia já sido solicitado aos serviços competentes da CMP em 7 de Outubro de 1996 pela então promitente arrendatária da Fracção, a “Sociedade N…, S.A.”, ao abrigo do Decreto-Lei 328/96, de 30 de Setembro, tendo a posição da sociedade acima identificada no contrato promessa, e consequentemente no pedido de licenciamento, sido assumida pela Requerente em 31 de Janeiro de 1997;
VI) A “M… - Fundo de Investimento Imobiliário Fechado”, representado pela sociedade gestora “R…” era, naquele contrato, promitente senhoria, já que viria a adquirir a Fracção ao respectivo proprietário e construtor, a sociedade “A…, S.A.” por escritura pública outorgada em 29 de Abril de 1997;
VII) A aqui entidade requerida tem recebido diversas queixas dos moradores do prédio onde se insere a fracção acima referida: cfr., a título de exemplo: “o funcionamento daquele estabelecimento retira qualidade de vida aos moradores (…), nomeadamente no que se refere aos ruídos e vibrações até de madrugada, maus cheiros, gorduras, humidades, ajuntamentos de toxicodependentes e arruaceiros à porta do prédio (…) o que perturba o descanso e repouso, andando os moradores com uma constante fadiga física, psíquica e intelectual, o que os traz num estado de ansiedade, nervosismo e irritação”; “tem-se verificado infiltrações de cheiros, gorduras e humidades no sistema de ventilação do prédio (…) o que tem provocado a deterioração precoce dos revestimentos das paredes, dos chãos em madeira de carvalho, manchas, deterioração das louças sanitárias (…)” (reclamação apresentada em 29 de Março de 1999 por C… e mulher); e: “a nossa saúde está em perigo (reclamação apresentada em 25 de Novembro de 1999 por C… e mulher), “ os requerentes (…) vivem num verdadeiro Inferno”, “(…) pesadelo (…)” (reclamação apresentada em 11 de Outubro de 2000); “baforadas de fumos e gases que conspurcam as paredes, vidros, cortinados, etc e enchem as suas habitações de mau cheiro e gases prejudiciais à sua saúde”, “as máquinas de ventilação e extracção de ar e fumos (…) produzem fortes ruídos e vibrações que impedem os requerentes de obterem o descanso e retempero das suas forças físicas e anímicas após um dia de trabalho”, “ a saída de fumos (…) obriga os requerentes a manterem as janelas fechadas sem puderem refrescar convenientemente as suas habitações (…)” (reclamação apresentada em 30/04/2002);“a situação em apreço arrasta-se consecutivamente no tempo “ (requerimento de vários moradores datado de Novembro de 2003).«» 3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas para se concluir pela procedência ou improcedência da argumentação desenvolvida pela recorrente no recurso jurisdicional “sub judice”. * 3.2.1.
A recorrente sustenta, por um lado, que a sentença lavrada nos autos enferma da nulidade prevista no art. 668º, n.º 1, al. d) do CPC porquanto não conheceu ou não emitiu pronúncia sobre os vícios alegados e imputados ao acto cuja suspensão requereu (mormente a manifesta ilegalidade do acto administrativo suspendendo decorrente da sua alegada infracção face ao disposto nos arts. 109º do DL n.º 555/99 e 02º do DL n.º 281/99), bem como não cumpriu o seu dever de aferir que ocorriam os pressupostos do acto tácito de licenciamento em favor da recorrente, verificando-se, assim, os requisitos aludidos no art. 120º, n.º 1, al. b) do CPTA que conduziriam ao decretamento da providência peticionada [cfr. conclusões das alegações 05ª), 06ª) e 17ª) a 21ª)].
Apreciemos da procedência da arguida nulidade.
Estipula-se no art. 668º do CPC, sob a epígrafe de “Causas de nulidade da sentença”, que:
“1 - É nula a sentença:
a) Quando não contenha a assinatura do juiz;
b) Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão;
d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) Quando condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido. (...).”
As situações de nulidade da decisão encontram-se legalmente tipificadas no art. 668º, n.º 1 do CPC, cuja enumeração é taxativa (cfr., entre outros, Ac. do STJ de 25/11/2004 - Proc. n.º 04B3540 in: “www.dgsi.pt/jstj”), comportando causas de nulidade de dois tipos: uma causa de carácter formal [art. 668º, n.º 1, al. a) CPC] e várias causas respeitantes ao conteúdo da decisão [art. 668º, n.º 1, als. b) a e) CPC].
Note-se, todavia, que a qualificação como nulidade de sentença de ilegalidades integradoras de erro de julgamento não impede o Tribunal de proceder à qualificação jurídica correcta e apreciar, nessa base, os fundamentos do recurso (cfr. Acs. do STA de 17/03/1992 - Proc. n.º 26.955 in: Ap. DR de 30/09/1994, págs. 215 e segs.; de 13/02/2002 - Proc. n.º 47.203, de 20/10/2004 - Proc. n.º 748/03, de 10/03/2005 - Proc. n.º 46.862 in: «www.dgsi.pt/jsta»).
Ora o tribunal deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (cfr. arts. 660º, n.º 2 CPC), sendo que é relativamente e por relação com tais comandos legais que se terá de aferir a nulidade prevista na al. d) do n.º 1 do art. 668º do CPC (cfr. Ac. STJ de 25/09/2003 - Proc. n.º 03B659 in: “www.dgsi.pt/jstj”).
Trata-se, nas palavras do Prof. M. Teixeira de Sousa (in: “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, págs. 220 e 221) do “(...) corolário do princípio da disponibilidade objectiva (art. 264º, n.º 1 e 664 2ª parte)” que “significa que o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com excepção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões.
“(...) Também a falta de apreciação de matéria de conhecimento oficioso constitui omissão de pronúncia.”
Questões para este efeito são “(...) todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os pressupostos específicos de qualquer acto (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes” (cfr. Prof. A. Varela in: RLJ, Ano 122º, pág. 112) e não podem confundir-se “(...) as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão” (cfr. Prof. Alberto dos Reis, in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 143).
Daí que as questões suscitadas pelas partes e que justificam a pronúncia do Tribunal terão de ser determinadas pelo binómio causa de pedir-pedido.
Como sustenta igualmente o Prof. M. Teixeira de Sousa (in: ob. cit., págs. 220 e 221) “(...) O tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes, desde que não deixe de apreciar os problemas fundamentais e necessários à decisão da causa. (...) Verifica-se, pelo contrário, uma omissão de pronúncia e a consequente nulidade [art. 668º, n.º 1, al. d) 1ª parte] se na sentença, contrariando o disposto no art. 659º, n.º 2, o tribunal não discriminar os factos que considera provados (...) ou se abstiver de apreciar a procedência da acção com fundamento numa das causas de pedir invocadas pelo autor. (...).
Se o autor alegar vários objectos concorrentes ou o réu invocar vários fundamentos de improcedência da acção, o tribunal não tem de apreciar todos esses objectos ou fundamentos se qualquer deles puder basear uma decisão favorável à parte que os invocou. (...)
Em contrapartida, o tribunal não pode proferir uma decisão desfavorável à parte sem apreciar todos os objectos e fundamentos por ela alegados, dado que a acção ou a excepção só pode ser julgada improcedente se nenhum dos objectos ou dos fundamentos puder proceder”.
As decisões proferidas pelos tribunais administrativos no exercício da sua função jurisdicional dirimem um conflito de interesses (públicos e/ou privados), o qual terá de se inserir no âmbito das chamadas “relações jurídicas administrativas” (cfr. arts. 01º, 03º e 04º do ETAF).
As mesmas conhecem do pedido e da causa de pedir, ditando o direito para aquele caso concreto, pelo que a decisão (sentença/acórdão) pode estar viciada de duas causas que poderão obstar à eficácia ou validade da dicção do direito:
- Por um lado, pode ter errado no julgamento dos factos e do direito e então a consequência é a sua revogação;
- Por outro, como acto jurisdicional, pode ter atentado contra as regras próprias da sua elaboração e estruturação ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra da qual é decretada e então torna-se passível de nulidade, nos termos do art. 668º do CPC.
Revertendo ao caso em presença temos que improcede a arguida nulidade.
Explicitemos o nosso entendimento.
Da análise da sentença recorrida e sem prejuízo da análise de fundo da mesma, que também constituiu fundamento material do presente recurso jurisdicional, resulta que a Mm.ª Juiz “a quo” em sede de pronúncia sobre os requisitos para o decretamento e/ou indeferimento da providência requerida, sua verificação ou não à luz dos arts. 120º e segs. do CPTA, entendeu que “in casu” não estavam reunidos os requisitos da al. a) do n.º 1 do art. 120º e do “fumus boni iuris” previsto na al. b) do n.º 1 do mesmo artigo sendo inútil conhecer do requisito do “periculum in mora” à luz do aludido normativo, afirmando-se, nomeadamente, na sentença em crise que “a factualidade relatada nos autos não consente a conclusão de que a Administração praticou um acto ilegal ou manifestamente ilegal. (…)”, sendo que “Pelo contrário, não se vislumbra, de antemão, qualquer ilegalidade na actuação da Administração” (cfr. decisão judicial recorrida a fls. 656 a 658 dos autos).
Ora esta pronúncia nos termos em que se mostram expressos nas páginas em referência tem-se como suficiente e legal.
Com efeito, o que importa é que o tribunal decida a questão posta, não se lhe impondo apreciar todos os fundamentos ou razões em que as partes se apoiam para sustentar a sua pretensão ou posição [cfr. neste sentido, Acs. do STJ de 09/10/2003 - Proc. n.º 03B1816, de 12/05/2005 - Proc. n.º 05B840 in: «www.dgsi.pt/jstj»; Acs. do S.T.A. (Pleno) de 21/02/2002 - Proc. n.º 34.852, de 02/06/2004 - Proc. n.º 46.570, de 10/03/2005 - Proc. n.º 46.862 in: «www.dgsi.pt/jsta»].
Daí que na decisão em recurso e sem prejuízo da bondade substancial ou ausência desta, que não constitui fundamento de apreciação em sede de nulidade, mas, ao invés, em sede erro de julgamento de facto e/ou de direito com a consequente revogação, não se vislumbra que a Mm.ª Juiz “a quo” tenha deixado de conhecer de todas as questões que, no caso, deveria ter conhecido ou que tenha emitido pronúncia quanto a questões que não constituíssem objecto do dever de conhecer por parte do tribunal, sendo certo que na sentença recorrida aquela Sr.ª Juiz se conteve dentro dos limites daquilo que constituía o seu dever de pronúncia.
Pelo exposto, no caso em apreço não ocorre a nulidade assacada à decisão judicial em crise, improcedendo a sua arguição [cfr. conclusões 05ª), 06ª), 17ª) a 21ª)].* 3.2.2.
Argumenta a recorrente, enquanto primeiro fundamento material de recurso, que a decisão judicial recorrida fez errado julgamento de facto porquanto, por um lado, teria ainda resultado provada outra factualidade com relevo para a causa e, por outro, foi considerada provada factualidade que irreleva para a decisão [cfr. conclusões 01ª), 02ª) e 03ª)].
Temos, desde logo, que argumentação/alegação subjacente à conclusão 01ª) e a realidade tida como factual vertida na mesma não é susceptível de ser considerada porquanto a mesma corresponde, em grande parte, a conclusões, a ilações e/ou a considerações de direito retiradas ou a retirar de determinada realidade factual preexistente, pelo que, nessa medida, não susceptíveis legalmente, por natureza, de serem levadas aos factos assentes, sendo certo, ainda, que exprimem ou veiculam interpretações e/ou conclusões sobre realidade factual, realidade e conclusões essas objecto de clara impugnação e controvérsia nos autos.
Improcede, por conseguinte, este fundamento de recurso jurisdicional relativo à decisão de facto vertido na conclusão 01ª).
Diga-se quanto à conclusão 02ª) que a mesma improcede claramente porquanto com a mesma a recorrente pretendendo atacar a decisão de facto vertida na decisão judicial recorrida fá-lo invocando realidade que não se pode caracterizar como sendo ou podendo ser configurada como factual.
Na verdade, aquilo que ali se alega e pretende dar-se como factualidade provada trata-se, todavia, de realidade conclusiva e de direito e a que teria de se chegar através do enquadramento de realidade factual a articular nos autos o que não foi efectuado na petição inicial, pois, deste articulado quanto muito pode inferir-se e concluir-se que a recorrente em sede do procedimento administrativo invocou determinadas ilegalidades de que padeceria o acto administrativo suspendendo e que seriam geradores de outros tantos vícios que afectariam a sua validade (cfr. arts. 48º a 50º da p.i.).
Todavia, tal invocação não foi reiterada em sede de processo judicial cautelar à luz do que se mostra vertido no articulado inicial porquanto neste os vícios assacados ao acto administrativo em crise reconduzem-se à violação de lei por infracção ao disposto nos arts. 109º do DL n.º 555/99 e 02º, n.ºs 1 e 2 do DL n.º 281/99 (cfr. petição inicial - arts. 71º e segs., em especial, arts. 81º a 105º), sem que algo seja dito, em termos de realidade factual e de direito, quanto aos demais vícios de que alegadamente enfermava o acto suspendendo.
Não pode pretender-se dar como provado, enquanto facto, que um determinado acto administrativo padece de várias ilegalidades geradoras de determinados desvalores que geram a sua invalidade, pois, tal é confundir a alegação das partes com aquilo que vem a ser o próprio processo decisório a realizar pelo juiz perante um determinado quadro factual e enquadramento de direito daquele mesmo quadro factual.
Não traduz realidade fáctica a alegada “matéria de facto” vertida nas alíneas a) a d) da conclusão 02ª) e, nessa medida, improcede o recurso jurisdicional relativo à decisão de facto com base em tal argumentação.
Por fim, ataca a recorrente a decisão judicial em crise em sede de decisão de facto no que diz respeito à factualidade fixada sob o ponto VII) daquela decisão já que se trataria de realidade factual “irrelevante para a boa decisão da causa” para além de “não resultarem provadas as alegações produzidas nessas reclamações”.
Temos, também, para nós, que esta argumentação em sede de impugnação da decisão de facto improcede.
Com efeito, a realidade factual ali vertida e fixada corresponde a factualidade que releva ou poderá relevar para a boa decisão da causa à luz das várias questões suscitadas nos autos e das soluções de direito plausíveis para a mesma, mormente, para efeito de ponderação dos interesses em confronto e eventuais danos a aferir e ponderar, sendo que se trata de realidade que se mostra claramente documentada nos autos judiciais (cfr. docs. de fls. 510 a 524) e no processo administrativo apenso (cfr. vols. IV-Reclamações e V-Reclamações).
Refira-se, ainda, que, ao contrário do que sustenta a recorrente, da realidade factual vertida sob o ponto VII) dos factos provados não se extrai ou conclui que a argumentação expendida ou relatada nas reclamações apresentadas seja verídica ou verdadeira, pois, da aludida factualidade apenas resulta que foram apresentadas várias ou diversas reclamações e que as mesmas tinham aquele conteúdo, mas isso a própria recorrente não nega ou põe em causa.
Diversa e que não se enquadra no âmbito jurisdicional da impugnação da decisão da matéria de facto ora em apreciação é a questão que terá ou tem que ver com a interpretação da referida realidade factual e seu enquadramento jurídico na economia da decisão, questão essa que, todavia, não releva e não cumpre apreciar.
Improcede, pois, o fundamento de recurso jurisdicional vertido na conclusão 03ª).
Por tudo o exposto temos que, na parte respeitante à impugnação da decisão de facto e considerando apenas os fundamentos invocados pela recorrente, improcede o recurso jurisdicional [conclusões 01ª) a 03ª)]. * 3.2.3.
Argumenta ainda a recorrente, também como fundamento material de recurso, que a decisão judicial recorrida fez errada aplicação e interpretação do disposto nos arts. 120º, n.º 1, als. a) e b) do CPTA, 109º, n.º 1 do DL n.º 555/99, de 16/12 (na redacção dada pelo DL n.º 177/01, de 04/06) e 02º do DL n.º 281/99, de 26/07 [conclusões de recurso 04ª), 05ª), 07ª) a 18ª), 21ª) e 22ª)].
Referiu-se na sentença recorrida na parte que ora releva que:
“(…) Ora, salvo melhor opinião, a factualidade relatada nos autos não consente a conclusão de que a Administração praticou um acto ilegal ou manifestamente ilegal.
Pelo contrário, não se vislumbra, de antemão, qualquer ilegalidade na actuação da Administração.
Sendo a suspensão da eficácia de acto administrativo a providência cautelar adequada para a salvaguarda da utilidade da sentença a proferir em acção administrativa especial de impugnação de acto administrativo, naturalmente que a pretensão a formular pela ora Requerente no processo principal consistirá na anulação ou declaração de nulidade ou inexistência do acto alegadamente contido no despacho do requerido de 26 de Maio de 2004, que ordena à requerente a cessação da utilização da fracção que ocupa.
Só que a requerente não pretende com esta providência a condenação da Requerida à emissão de tal autorização.
Os meios processuais escolhidos pela Requerente visam o despacho que ordenou a cessação da utilização da dita fracção e não o acto administrativo que permite tal utilização (ou a respectiva inexistência).
Tal significa que não estão aqui em causa as razões que justificam a não existência de autorização de utilização da fracção onde está instalada a aqui Requerente.
O facto que aqui nos ocupa é a ausência de autorização de utilização para a fracção em causa.
Ora, a utilização de edifícios ou suas fracções depende de prévia autorização administrativa – art. 4º, n.º 1 e n.º 2, al. f) do Dec.-Lei n.º 555/99, de 16/12.
Assim, a utilização de fracções sem a prévia emissão da respectiva autorização é um acto ilegal, que é, aliás, sancionado como contra-ordenação – art. 98º, n.º 1, al. d) do mesmo diploma legal.
Foi a Requerente quem, sabendo que a fracção que arrendou não dispunha de autorização de utilização, nem por isso deixou de ali desenvolver a sua actividade comercial na área da restauração - fabrico e comércio de pizzas-; isto é, a Requerente não se dispôs a aguardar pela autorização necessária para começar a laborar, precipitando a abertura do estabelecimento comercial, que alegadamente não oferece garantias (ou todas as garantias) de segurança, higiene e salubridade.
Deste modo, a actuação da entidade Requerida está contemplada na lei –art. 109º do Decreto-Lei n.º 555/99, o que impede a atendibilidade deste procedimento cautelar. Salvo melhor opinião, falta, desde logo, o primeiro dos requisitos legais acima assinalados, ou seja, a existência de um “fumus boni iuris” relativo à bondade da pretensão da peticionante, o que torna perfeitamente desnecessária qualquer ponderação dos interesses em jogo.
No entanto sempre se dirá que, no campo da ponderação de todos os interesses envolvidos no processo, o critério do “fumus boni iuris” ou seja, a aparência do bom direito desempenha um papel determinante, “como óbvio factor de racionalidade”, sendo que se adopta neste domínio “um critério gradualista”, de tal modo que, deva ser de indagação mais exigente quando esteja em causa a adopção de uma providência antecipatória do que a adopção de uma providência conservatória (…).
Porém, aqui, o acto cuja eficácia é pedida, e que será objecto de pedido de anulação no processo principal, é a ordem de cessação de utilização, para cuja emissão basta apenas a inexistência da autorização de utilização, e, naturalmente, a efectiva utilização da fracção pela requerente.
Naturalmente que os prejuízos da Requerente, decorrentes da medida de cessação de utilização do estabelecimento, se for caso disso, serão reparados em sede própria (não se trata de uma qualquer situação de insusceptibilidade de avaliação pecuniária dos danos).
Face ao que se deixou dito, afigura-se-nos que a presente providência só pode ser desatendida - cfr. o art. 120º do CPTA.
E, falhando os demais pressupostos de que, nos termos deste normativo depende a concessão da providência (repete-se que não se afigura estar em causa um acto manifestamente ilegal da Administração), já nem há que atender ao “periculum in mora”, nem ao alegado fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado que inviabilize ou, pelo menos, diminua consideravelmente o efeito útil da obtenção de uma decisão favorável no processo principal. (…).”
Vejamos, sendo que para a análise da bondade da decisão judicial na parte ora em questão importa efectuar uma prévia incursão no actual regime de contencioso administrativo, em especial, em matéria dos procedimentos cautelares, mormente, dos seus critérios de decisão, dos seus pressupostos ou requisitos para a sua decretação.
Os procedimentos cautelares vêm regulados, com autonomia, no Título V do CPTA (cfr. arts. 112º e segs.), nele estando abrangidos os processos cautelares de natureza conservatória como se nos afigura estarmos em presença nestes autos.
Note-se, no entanto, que a distinção entre providências conservatórias e antecipatórias não é questão isenta de alguma dificuldade.
Como doutamente se sustentou no Ac. STA de 24/11/2004 - Proc. n.º 1011/04 (in: «www.dgsi.pt/jsta») “(…) tomando como exemplo a suspensão de eficácia de um acto administrativo e sendo inquestionável que, quer o Legislador (vide, a “Exposição de Motivos” do CPTA) quer a doutrina (…), a qualificam como conservatória, não é menos certo que, porém, tal providência, se concedida, não deixa de se consubstanciar, de alguma maneira, numa antecipação provisional de certos efeitos da decisão definitiva a proferir no processo principal.
(…) O já exposto leva-nos a relativizar a classificação das providências cautelares entre conservatórias de antecipatórias, tanto mais que, por vezes, se verifica uma sobreposição entre as funções conservatória e antecipatória.
(…) De qualquer maneira, o que importa aqui assinalar é que não é pela simples circunstância de uma determinada providência cautelar antecipar certos efeitos da decisão definitiva que, sem mais, se deva concluir que nos encontramos perante uma providência antecipatória.
(…) Ora, temos para nós que a providência será conservatória quando o interessado pretenda manter ou conservar um direito, ou seja, aqui o que se almeja é manter o statu quo, procurando que ele se não altere.
Por sua vez, a providência será antecipatória quando o interessado vise “alterar o statu quo”, mediante a antecipação de uma situação que não existia anteriormente. (…).” [cfr. ainda Ac. do STA de 13/01/2005 - Proc. n.º 1273/04 in: «www.dgsi.pt/jsta»; vide ainda sobre esta temática Dr.ª Isabel Celeste M. Fonseca in: “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura)”, págs. 66 a 68].
Ora tendo presentes estes ensinamentos e analisada a pretensão deduzida no autos em presença importa reiterar a conclusão atrás expendida no sentido da natureza conservatória da providência requerida pela ora recorrente.
Para além disto, sendo uma providência cautelar entre as outras previstas no CPTA a mesma depende da verificação dos requisitos gerais previstos e enunciados no art. 120º do CPTA.
Nesta sede, importa distinguir e escalpelizar os critérios de ponderação da necessidade, adequação e equilíbrio das providências cautelares cujo decretamento se requer.
Como é sustentado pela doutrina que sobre o normativo já se foi produzindo [cfr. entre outros, Prof. J. C. Vieira de Andrade, in: ob. cit., págs. 332 e segs.; Prof. Mário Aroso de Almeida in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª edição, revista e actualizada, págs. 302 e segs., em especial, págs. 305 a 308; Prof. João Caupers in: “Introdução ao Direito Administrativo”, 7ª edição, págs. 372 e segs.; Prof. Colaço Antunes em “Brevíssimas notas sobre a fixação duma summa gravaminis no processo administrativo” in: Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Ano I, 2004, págs. 91 e 92; Dra. Isabel Celeste M. Fonseca in: “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura)”, págs. 65 e segs.; Dra. Carla Amado Gomes em “O Regresso de Ulisses: um olhar sobre a reforma da justiça cautelar administrativa” in: “Cadernos Justiça Administrativa” n.º 39, págs. 04 e segs.], importa autonomizar, desde logo, as situações em que se trate de providências dirigidas contra actos manifestamente ilegais, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra actos de aplicação de normas já anulados [cfr. art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA].
Neste tipo de situações o seu decretamento é quase automático na medida em que assente em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade – a Administração não deve praticar tais actos) e a tutela dos interesses privados (particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).
Segundo é defendido pelo Prof. Vieira de Andrade (in: ob. cit., págs. 331 a 334) quanto a este tipo de situações “(...) o juiz deve (...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar ‘compreensível’ ou ‘justificada’ a cautela que é solicitada.
(…) Note-se, porém, que a lei não refere este requisito para a adopção da providência cautelar, quando seja evidente a procedência da pretensão formulada [alínea a) do n.º 1 do art. 120º].
(…) nesses casos, o tribunal está dispensado de fundamentar a sua decisão na comprovação dessa perigosidade específica – no entanto, mesmo nessas situações, o perigo releva, na medida em que a providência só pode ser pedida ou concedida quando haja um interesse em agir que se manifeste no fundamento do pedido, embora baste aí provar que assim se assegura alguma utilidade à sentença. (…).”
E continua aquele ilustre Professor “(…) elimina-se, sem deixar dúvidas, um dos corolários mais perversos do dogma autoritário da ‘presunção de legalidade do acto administrativo’, quando se passa a reconhecer e a conferir até relevo fundamental ao fumus boni iuris. O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» acto administrativo.
O papel que é dado ao fumus boni iuris (ou ‘aparência do direito’) é decisivo, desde logo porque parece ser o único factor relevante para a decisão de adopção da providência cautelar, em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do acto.
De facto, nesta hipótese, o juiz pode decretar a providência adequada, mesmo sem a prova do receio de facto consumado ou da difícil reparação do dano e independentemente dos prejuízos que a concessão possa virtualmente causar ao interesse público ou aos contra-interessados. Pois se é evidente que um particular (ou o Ministério Público) tem razão, se é evidente que o acto é ilegal e que a acção vai ter sucesso, então, não há, em regra, razão para deixar de conceder essa providência.
Note-se, porém, que o critério legal é o do carácter evidente da procedência da acção e não, por exemplo, no caso dos meios impugnatórios, o da evidência do vício. (…).”
Tal como é doutrinado pelo Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) se o tribunal considerar preenchida a previsão do art. 120º, n.º 1, alínea a), ele concede a providência sem mais indagações. Não intervém o disposto no n.º 2 e nem sequer há que atender ao critério do periculum in mora, a que fazem apelo as alíneas b) e c) do n.º 1. É a situação de máxima intensidade do fumus boni iuris, que, em situações de manifesta procedência da pretensão material do requerente, vale por si só. (...) a alínea a) do n.º 1 não prevê requisitos de cujo preenchimento dependa, em circunstâncias normais, a concessão de quaisquer providências. Pelo contrário, o que a alínea a) do n.º 1 faz é estabelecer que, em situações excepcionais, qualquer providência deve ser atribuída sem necessidade do preenchimento dos requisitos normais. O artigo 120º, n.º 1, alínea a), contém, assim, uma norma derrogatória, para situações excepcionais, do regime de que depende a concessão de providências cautelares em circunstâncias normais, cujo sentido e alcance é afastar, para essas situações, a normal aplicação dos requisitos previstos nas alíneas b) e c) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 120º (...).” (sublinhados nossos) (vide ob. cit., págs. 298 e 299; cfr. ainda Prof. M. Aroso de Almeida e Dr. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 602/603, nota 1, que sustentam que “(…) este preceito deve ser objecto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações”).
Refere ainda aquele mesmo Professor que “(...) no que à suspensão de eficácia de actos administrativos diz respeito «dar relevância, em sede cautelar, aos eventuais indícios de ilegalidade do acto implica afastar a ideia de que a execução de quaisquer actos praticados em certos domínios é, por definição, de interesse público. Pelo contrário, desde logo nos casos de invalidade ostensiva do acto, o fumus boni iuris justifica, sem mais dificuldades e seja qual for o domínio de matérias a que o acto diga respeito, a imediata suspensão judicial da sua eficácia, que nesse caso não se pode considerar lesiva do interesse público. Deste modo se admite a atribuição, no caso concreto, da providência cautelar, mesmo relativamente a decisões administrativas que, em abstracto, seria de presumir que, pela natureza dos interesses que visam proteger, careceriam de urgente execução.” (vide ob. cit., pág. 295).
Também a Dra. Isabel Fonseca sustenta quanto ao normativo em referência que não existe “(...) necessidade de invocar o periculum in mora, o juiz decreta a providência solicitada se considerar «evidente a procedência da pretensão» formulada no processo principal (...)”(vide ob. cit., pág. 65) (sublinhados nossos).
A ilegalidade ostensiva justifica, por conseguinte, que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida cautelar se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade.
Nestes termos, a manifesta ilegalidade do acto, uma vez sumariamente demonstrada, impõe ou vincula o juiz a decretar a providência peticionada pelo requerente ainda que existam contra-interessados.
Importa, todavia, precisar o conceito de “manifesta ilegalidade”.
Tal como se decidiu no acórdão deste mesmo TCA Norte de 20/01/2005 - Proc. n.º 1314/04.6BEPRT (in: «www.dgsi.pt/jtcn»), cuja jurisprudência aqui se reitera “(…) Na situação contemplada na alínea a) do n.º 1 do art. 120º o fumus boni iuris adquire a máxima intensidade, pois a providência é automaticamente concedida sem necessidade de atender ao periculum in mora e à ponderação de interesses públicos e privados. Trata-se de providências dirigidas contra “actos manifestamente ilegais”, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes, e contra actos de aplicação de normas já anuladas. Nas situações de manifesta, ostensiva e grave ilegalidade, sumariamente demonstrada, que evidencie a procedência da acção principal, é imperioso repor rapidamente a legalidade, ainda que haja interessados particulares a pugnar pela sua manutenção. Dispensa-se a ponderação de interesses públicos e privados e o juízo de proporcionalidade quanto à decisão da providência porque o critério da evidência da pretensão principal incorpora já a salvaguarda de tais interesses, do interesse público, porque a Administração não pode praticar actos ilegais, e dos interesses particulares, porque têm direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada.
O juízo sobre a evidência da pretensão principal em face da manifesta ilegalidade do acto impugnado, uma situação excepcional perante as situações que normalmente justificam as providências cautelares, é ainda mais excepcional quando a ilegalidade do acto impugnado deriva de vícios formais. É que as ilegalidades verificadas nos elementos formais ou extrínsecos do acto administrativo, susceptíveis de produzir invalidade, podem não conduzir necessariamente à sua anulação, quer por ser um vício irrelevante no caso concreto, quer por ser possível o seu aproveitamento pelo juiz.
Em princípio, só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizam na lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso que implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da procedência da pretensão principal. Já quanto à violação de preceitos de forma em sentido amplo, que inclui a forma propriamente dita e o procedimento, que seja cominada com a anulabilidade nem sempre a preterição da forma conduz à anulação. Existem vícios formais com potência invalidante que, pela menor importância da forma ou por motivos de economia de actos públicos, possibilitam ao juiz recusar a anulação, declarando a irrelevância do vício, ou realizar o aproveitamento do acto. No primeiro caso, o acto não será anulado se o juiz comprovar que no caso concreto foram alcançados os fins específicos que o preceito violado visava alcançar. Esta é a posição sufragada pela generalidade da doutrina e jurisprudência portuguesa que considera «formalidades não essenciais», aquelas cuja omissão ou preterição não tenha impedido a consecução do objectivo visado pela lei ao exigi-las, e que, para este efeito, serve para distinguir “vícios essenciais” de “vícios não essenciais”, conforme impliquem, ou não, a anulação do acto. No segundo caso, se a decisão tomada corresponde à solução imposta pela lei para o caso concreto, o que só se pode saber nos actos vinculados, o juiz pode conservar o acto administrativo, uma vez que não existem dúvidas que um administrador normal e razoável o irá repetir com o mesmo conteúdo (…)” [cfr. Acs. do TCA Norte de 16/09/2004 - Proc. n.º 764/04.2BEPRT, de 16/12/2004 - Proc. n.º 467/04.8BECBR, de 17/02/2005 - Proc. n.º 617/04.4BEPRT, de 03/03/2005 - Proc. n.º 687/04.5BEVIS, de 03/03/2005 - Proc. n.º 1011/04.2BEVIS, de 14/04/2005 - Proc. n.º 1412/04.6BEPRT, de 19/05/2005 - Proc. n.º 04/05.7BECBR, de 07/07/2005 – Proc. n.º 27/05.6BECBR, de 14/07/2005 – Proc. n.º 78/04.6BEMDL todos in: «www.dgsi.pt/jtcn»].
Refira-se, aliás, o a este propósito sustentado pelo Prof. Colaço Antunes (in: loc. cit., pág. 93) “(…) presume-se o fumus do recorrente, numa primeira análise, a exigir, apesar da evidência da pretensão (artigo 120º/1/a do C.P.T.A.), um juízo de probabilidade qualificado (sobretudo nos actos e natureza prestacional); isto é, que o acto pareça claramente ilegal (nulidade ou inexistência do acto, artigo 120º/1/a) ou seja manifestamente evidente a existência de um direito ou interesse legalmente protegido (…).” (sublinhados nossos) (cfr. ainda Dr.ª Fernanda Maçãs em “As Medidas Cautelares” in: “Reforma do Contencioso Administrativo – O Debate Universitário”, Vol. I, pág. 462).
Também quanto a esta questão atente-se na posição que entretanto veio a ser tomada pelo Prof. Vieira de Andrade (in: ob. cit., pág. 334) “(…) Justificam-se, pois, algumas cautelas na aplicação deste critério, sendo legítima a pergunta sobre se a evidência relevante para este efeito não deverá ser entendida como referida apenas a situações excepcionais – assim, por exemplo, no âmbito de acções de impugnação de actos, se não deverá ser só aquela que respeite a vícios graves que geram a nulidade desse acto, tendo em conta designadamente que os vícios formais e procedimentos geradores de mera anulabilidade podem acabar por ser irrelevantes ou permitir o aproveitamento do acto. Embora se perceba a concessão imediata da providência, mesmo em caso de actos ‘renováveis’, dado que a Administração sempre poderá proceder à prática de novo acto, talvez se deva limitar o alcance da alínea a) do n.º 1 do artigo 120º, no contexto das acções administrativas especiais, às situações mais graves de nulidade, como as que constam da exemplificação legal, exigindo nos restantes a verificação da perigosidade e a ponderação dos interesses, sobretudo quando existam contra-interessados e não esteja em causa a lesão de posições jurídicas subjectivas do impugnante. (…).”
Tecidos estes considerandos de enquadramento jurídico, mormente, quanto ao âmbito da previsão do art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA e dado a recorrente haver deduzido o presente procedimento cautelar invocando o referido normativo (cfr. arts. 78º e segs. da petição inicial), cumpre, agora, reverter para o caso vertente e avaliar da procedência da argumentação expendida pela recorrente no presente recurso jurisdicional.
Temos, para nós, que terá de ser julgado improcedente o presente recurso jurisdicional com fundamento em alegada violação do art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA.
Com efeito, confrontada a factualidade alegada pela recorrente no seu requerimento inicial e a que se mostra supra fixada, bem como as ilegalidades assacadas naquele articulado nos termos e com o alcance atrás explicitados, temos que, em termos informatórios e sumários, não se mostra minimamente demonstrada a manifesta ilegalidade assacada ao acto administrativo suspendendo que permita fundar a decretação da medida cautelar nos termos do art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA.
Na verdade, temos que, desde logo, nada foi alegado ou provado quanto ao acto em crise assentar em norma já anteriormente anulada ou que tenha havido acto idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.
Por outro lado, também dos fundamentos de ilegalidade nos quais a recorrente assenta a sua pretensão não se vislumbra que os mesmos sejam manifestos ou inequivocamente evidentes, seja porque não geradores de nulidade ou inexistência, seja porque é claramente controvertida a sua apreciação, não envolvendo o carácter de evidência, de ostensividade exigidos pela al. a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA.
Note-se que a aferição da manifesta procedência da pretensão/acção principal neste sede terá de ser efectuada à luz das ilegalidades que se mostram assacadas ao acto administrativo suspendendo tal como se apresenta no requerimento inicial que deu início ao processo cautelar.
Com efeito, numa situação como a vertente em que o processo principal ainda não havia sido deduzido quando foi interposto o procedimento cautelar o juiz terá de efectuar o seu juízo sumário e perfunctório na aferição dos requisitos enunciados no art. 120º, n.º 1 al. a) do CPTA por referência às ilegalidades assacadas no articulado inicial da instância cautelar e prova de factualidade que as integre ou preencha.
Importa referir que estamos perante relevante realidade factual que se mostra controvertida (sobre que importa produzir prova) e cujo enquadramento legal, bem como interpretação dos normativos legais em questão, não é unívoco como resulta da simples análise dos articulados produzidos pelas partes nos autos, bem como da leitura dos próprios normativos em confronto, sua concatenação e enquadramento no caso em presença.
Não estamos, por conseguinte, perante uma situação em que se vislumbre o carácter manifesto da ilegalidade do acto administrativo em crise, carácter manifesto esse que teria de emergir dos autos cautelares sem que se torne necessário, para o efeito, o conhecimento aprofundado do mérito visto o mesmo estar reservado aos autos principais.
Por outro lado, não se vislumbra ser flagrante o insucesso da pretensão da recorrente que legitime o indeferimento da providência requerida como, em parte, se poderia entender a decisão judicial recorrida.
Pese embora não nos pareça ser esse o efectivo sentido que se terá de retirar da argumentação/fundamentação vertido na decisão judicial recorrida, ou seja, de que era manifesta a falta de fundamento da pretensão principal da recorrente, porquanto, salvo melhor entendimento, a análise se reconduziu ao não preenchimento do requisito do “fumus boni iuris” exigido pela al. b) do n.º 1 do art. 120º do CPTA, temos, no entanto, que ainda que se admita em tese, o que não se concede, que constitui fundamento de indeferimento de providência a manifesta falta de fundamento da pretensão principal tal no caso concreto não ocorre visto não ser manifestamente líquido ou flagrante o seu insucesso.
Concretizando este nosso entendimento importa referir, desde já, que, salvo melhor entendimento e com todo o respeito por opinião contrária, em sede de tutela cautelar por referência a acção administrativa especial para impugnação de acto administrativo é de muito difícil senão mesmo de impossível concretização proferir decisão judicial que julgue, ainda que sumária e perfunctoriamente, estarmos perante uma situação de manifesta falta de fundamento da pretensão principal por ser manifesta a legalidade do acto administrativo em crise.
É que um tal juízo cautelar está muito para além do fundamento de indeferimento liminar da providência previsto na al. d) do n.º 2 do art. 116º do CPTA (“manifesta ilegalidade da pretensão formulada” enquanto reconduzido, designadamente, às situações em que se verifique a excepção dilatória de caso julgado, ou em que seja evidente a existência de circunstâncias que obstem, por não verificação de pressupostos processuais, ao conhecimento do mérito da causa no processo principal – cfr. Prof. Aroso de Almeida e Dr. C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., pág. 587, nota 3) e dificilmente se pode inferir da regra restrita e específica que define o critério de decisão enunciado na al. a) do n.º 1 do art. 120º do aludido Código (“manifesta ilegalidade do acto”).
Como configurar um julgamento cautelar no sentido da manifesta legalidade do acto em crise que legitime uma decisão que negue a concessão da providência cautelar pretendida sem que ocorra quebra do próprio princípio do dispositivo, sem que o juiz cautelar disponha de todos os elementos concretos que constituem os fundamentos da acção principal, sem que possua o total e profundo conhecimento do procedimento administrativo no âmbito do qual foi emitido o concreto acto administrativo posto em crise? Se a situação prevista na al. a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA constitui, como aludimos, uma situação de aplicação restrita ou limitada, então, esta situação de evidência da legalidade do acto com consequente manifesta ilegalidade da pretensão principal, a admitir-se, o que não se concede, ainda será de mais restrita e limitada aplicação.
Por outro lado, mesmo a admitir-se tal fundamento para a não concessão de providência cautelar temos que, na situação concreta, não se vislumbra da argumentação tecida nos autos pela requerente, aqui ora recorrente, por contraposição com a que foi expendida pelos requeridos, ora recorridos, que a pretensão a deduzir por aquela nos autos principais seja manifestamente improcedente dada a manifesta legalidade do acto administrativo posto em crise visto a questão não ser líquida ao nível da doutrina (cfr., a propósito do entendimento do art. 109º do RJUE na sua concatenação com o art. 02º do DL n.º 281/99, v.g., Drs. João Pereira Reis e Margarida Loureiro in: “Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação – Anotado” nota 2 págs. 246 e 247) ou da jurisprudência (desconhecem-se decisões proferidas nesta sede) em termos tais que permita um tal juízo, sendo que se desconhece nos autos, ainda neste momento, qual o objecto e pedidos que foram deduzidos nos autos principais por forma a se avaliar e aquilatar da utilidade da tutela peticionada.
Ressuma, pois, de tudo o atrás exposto que, na situação “sub judice”, não estamos perante um quadro em que seja manifesta a ilegalidade do acto que legitime o operar ou funcionar do critério de decisão da al. a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA, nem, para aqueles que admitam tal possibilidade, estamos perante acto manifestamente legal com as implicações/consequências atrás referidas.
Improcede, por conseguinte, a argumentação da recorrente nesta sede [violação do art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA por referência à manifesta procedência da pretensão/acção principal decorrente da manifesta ilegalidade do acto enquanto tendo infringido o disposto nos arts. 109º do RJUE e 02º do DL n.º 281/99, de 26/07], mormente, as conclusões 04ª), 05ª), 07ª), 08ª) e 09ª). * 3.2.4.
Sustenta a recorrente ainda enquanto fundamento de recurso que a decisão judicial recorrida violou o disposto no art. 120º, n.º 1, al. b) do CPTA.
Analisemos.
Estando em causa a adopção de providência cautelar em que a situação não teve enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120º o CPTA prevê, no mesmo normativo, um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados nos n.ºs 1, als. b) e c) e 2, condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:
a) A duas condições positivas de decretamento:
- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e
- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”);
b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Afirma a Dra. Carla Amado Gomes que fora das situações da alínea a) quando se requeira a concessão de providência conservatória ou antecipatória [als. b) e c) do n.º 1 do art. 120º] “(...) O legislador elegeu aqui o critério de apreciação da necessidade de tutela em função da procedibilidade da pretensão cautelar.
Por outras palavras, a par da urgência do decretamento da providência, justificada pelo periculum in mora – observável em ambos os casos -, há que aferir:
- Estando em causa a paralisação dos efeitos duma actuação administrativa, o fumus non malus da pretensão do requerente, ou seja, a não manifesta falta de fundamento desta;
- Estando em causa a propulsão de efeitos gerada pela inacção ou actuação administrativa ilegal, o fumus boni iuris da pretensão do requerente, ou seja, a procedibilidade provável da decisão final confirmativa do juízo antecipatório proferido.” (vide in: loc. cit., pág. 09).
Quanto ao requisito positivo de procedência do “fumus boni iuris” o CPTA opta por efectuar uma distinção em função da providência cautelar ser conservatória ou antecipatória, estabelecendo que ela deve ser mais facilmente decretada no primeiro caso do que no segundo, distinção essa que, no entanto, poderá ser susceptível de gerar, como supra aludimos, equívocos em certas situações concretas quanto à caracterização de determinadas providências cautelares e que se avolumarão com a possibilidade de cumulação de pedidos nos processos cautelares.
Assim, se estivermos perante uma providência conservatória, com a qual se pretende manter o “status quo” [cfr. art. 120º, n.º 1, al. b) do CPTA], o requisito ora em análise é mais suave, porquanto surge-nos na sua formulação negativa, ou seja, se não for “manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.
Atente-se que se para o decretamento da providência conservatória não se impõe uma indagação exaustiva da existência do direito invocado pelo requerente ainda assim é manifesto que tal decretamento não pode ter lugar se não forem recolhidos, em termos de matéria de facto, indícios suficientes da verosimilhança de tal direito, pois, só perante a existência de tais elementos de prova será possível ao julgador formular um juízo positivo a respeito da aparência do direito invocado.
Já no caso de estarmos na presença duma providência antecipatória, com a qual se visa alterar o “status quo” antecipando aquilo que seria o desfecho do processo principal [cfr. art. 120º, n.º 1, al. c) do CPTA], a providência só será concedida quando seja de admitir que é “provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”, pois, aqui o critério do “fumus boni iuris” intervém na sua formulação positiva (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., págs. 335 e 336; Prof. Aroso de Almeida e Dr. C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 608 e 609, nota 5; Ac. do STA de 10/11/2005 - Proc. n.º 862/05 in: «www.dgsi.pt/jsta»).
É, assim, que se o requerente visa, ainda que a título provisório, que o estado das coisas se alterem em seu favor sobre o mesmo impende o ónus de fazer prova perfunctória do bem fundado da pretensão deduzida ou que irá formular no processo principal, valendo aqui os critérios consagrados pela doutrina do processo civil sobre a apreciação perfunctória da aparência de bom direito a que o juiz deve proceder no âmbito dos processos cautelares.
Entende a Dr.ª Isabel Celeste Fonseca que “(...) esta nuance na apreciação do critério do fumus boni iuris tem como objectivo facilitar a decretação de medidas simplesmente conservatórias – pois só uma forte aparência de falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal (ou uma evidente circunstância que obste ao conhecimento de mérito da causa) pode obstar ao seu deferimento – e exigir uma apreciação mais profunda e intensa da causa quando é solicitada a emissão de uma medida antecipatória. Deste modo se tenderá a evitar o seu errado decretamento.” (vide ob. cit., pág. 66) (cfr. neste sentido, Dr.ª Fernanda Maçãs in: loc. cit., págs. 461 e 462).
Feito este breve enquadramento em termos do requisito do “fumus boni iuris” à luz das demais alíneas do n.º 1 do art. 120º do CPTA importa analisar da bondade da decisão judicial em recurso.
Temos, para nós, que a decisão nos estritos termos em que foi proferida não pode manter-se na ordem jurídica impondo-se a sua revogação.
Explicitemos e fundamentemos este nosso entendimento.
Como tivemos já oportunidade de referir o requisito positivo do “fumus boni iuris” em sede de providência cautelar conservatória basta-se com um juízo negativo de que “não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular” no processo principal.
Como se sustentou no acórdão do STA de 24/11/2004 (Proc. n.º 01011/04 in: «www.dgsi.pt/jsta») “(…) Tudo passa, assim, pela indagação sobre se existe ou não ou mínimo de verosimilhança dos fundamentos invocados, em termos de se não evidenciar o carácter manifesto da falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
Em suma, trata-se de um juízo negativo, em que se não procura aferir da probabilidade de êxito da pretensão, mas tão-só da avaliação sumária do carácter não manifesto da falta de fundamento, já que nos não encontramos no âmbito de aplicação da alínea c), do nº 1, do artigo 120º (…).
De qualquer maneira, apesar do menor grau de exigência do Legislador, ao nível da concessão das providências conservatórias, em sede do requisito agora em apreciação, não se pode esquecer que, ainda assim, se não pode passar ao lado de uma necessária comprovação do “fumus non malis iuris”, o que permite eleger a juridicidade material como padrão decisório. (…).
Em sede da alínea b), do n.º 1, do artigo 120º do CPTA basta, assim, que a situação não apareça como destituída de fundamento. (…).”
Temos, portanto, que não é necessário um juízo de probabilidade quanto ao êxito da acção principal, pois, basta que não seja evidente a improcedência de pretensão de fundo do requerente ou a falta de preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa.
Se assim é e trazendo aqui de novo à colação o que supra se referiu na parte final do ponto 3.2.3. deste acórdão temos para nós que a recorrente cumpriu com suficiência a alegação e instrução quanto ao requisito do “fumus boni iuris”, na sua vertente do “fumus non malis iuris” consagrada na al. b) do n.º 1 do art. 120º do CPTA, já que numa análise sumária e perfunctória, aqui ora exigida, não podemos concluir sem mais, como se fez na sentença recorrida, pela manifesta legalidade do acto administrativo suspendendo em crise e, desta forma, concluir pela não verificação do requisito em análise.
Na verdade, demonstrado que está que nos encontramos perante questão que é controvertida entre as partes e que é, igualmente, controversa em geral visto os normativos em causa não comportarem um único e exclusivo sentido interpretativo, e que como tal não há evidência clara quanto à falta de fundamento da pretensão deduzida ou a deduzir na acção principal, importa, pois, concluir, no caso vertente, pela verificação do requisito do “fumus boni iuris” enunciado na aludida al. b) visto não ser exigido para o preenchimento daquele requisito um juízo positivo quanto à probabilidade de êxito da acção principal porquanto o legislador se basta com um juízo de não ser evidente, no caso, a manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
Como se sustentou no acórdão do STA de 13/01/2005 (Proc. n.º 1273/04 in: «www.dgsi.pt/jsta») “(…) nas providências conservatórias, o legislador bastou-se com o facto de que a falta de fundamento da pretensão subjacente á providência não seja manifesta (ostensiva, notória), evidentemente, à luz de uma apreciação meramente perfunctória. Para este efeito a aparência de uma acção viável é suficiente. (…).”
E no acórdão daquele mesmo Venerando Tribunal datado de 24/11/2004 (Proc. n.º 1011/04 supra citado) sustenta-se quanto ao “fumus non malis iuris” que “(…) Em sede da alínea b) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA basta, (…), que a situação não apareça como destituída de fundamento. (…).” (cfr. neste sentido, Ac. do STA de 18/08/2004 - Proc. n.º 801/04, de 25/08/2004 - Proc. n.º 870/04, de 15/09/2004 – Proc. n.º 620/04 in: «www.dgsi.pt/jsta»).
Temos, por conseguinte, que não se mostra manifesta a improcedência da pretensão principal já que não se avistam, em termos sumários ou informatórios, razões claras e patentes de ordem adjectiva e substantiva que inviabilizem a apreciação do mérito daquela pretensão ou que conduzam, em grau muito elevado de probabilidade, à insatisfação da demanda, sem que com isto se queira dizer que ocorrem as ilegalidades assacadas pela recorrente ao acto administrativo em crise, pois, disso se cuidará na acção principal local adequado para efectuar esse julgamento.
Procede, por conseguinte, a argumentação da recorrente quando sustenta o preenchimento “in casu” do requisito positivo do “fumus boni iuris” nos termos em que se mostra consagrado na al. b) do n.º 1 do art. 120º do CPTA, enfermando a sentença recorrida de erro de julgamento.
Verificado este requisito importava, agora, aferir se no caso estavam reunidos ou preenchidos os demais requisitos atrás enunciados.
Ocorre, todavia, que analisados autos, mormente, articulados, instrução probatória e decisão recorrida, verifica-se que no caso “sub judice” a factualidade invocada como alegadamente integradora do requisito do “periculum in mora” e, bem assim, a integralidade da factualidade invocada pela entidade requerida e contra-interessados que se mostra necessária à ponderação dos interesses e danos nos termos da “clausula de salvaguarda” prevista no n.º 2 do art. 120º do CPTA é controvertida, carecendo de sobre a mesma ser produzida prova e efectuado o competente julgamento de facto que não se mostra efectuado na decisão judicial recorrida.
Ora, considerando o regime legal decorrente dos arts. 659º, 712º ambos do CPC “ex vi” arts. 01º, 112º do CPTA, bem como arts. 94º e 149º do CPTA, temos que, no caso vertente, não tendo sido produzida prova indicada sobre aquela factualidade controvertida e não tendo recaído sobre a mesma qualquer julgamento de facto pelo tribunal “a quo” não dispõe o tribunal “ad quem” de elementos que lhe permitam efectuar o competente julgamento de facto e de direito quanto à pretensão cautelar “sub judice”.
É ao tribunal “a quo” que compete justificar os motivos da decisão sobre a matéria de facto, revelando as razões que o levaram a certa conclusão perante os meios de prova produzidos e posições que as partes tomaram nos articulados sobre a factualidade em discussão.
A factualidade em que a decisão recorrida se baseou é manifestamente insuficiente, não permitindo uma clara e objectiva apreciação dos factos pertinentes à decisão da pretensão cautelar à luz das várias soluções plausíveis de direito, sendo que tal insuficiência impedem a prolação de uma decisão conscienciosa porquanto se mostra necessário apurar factos essenciais à análise dos requisitos cuja verificação condiciona a procedência ou não da pretensão cautelar “sub judice”.
Nos termos do disposto no art. 712º, n.º 4 do CPC “ex vi” arts. 01º e 140º do CPTA temos que se não constarem do processo todos os elementos probatórios que, nos termos da alínea a) do n.º 1, permitam a reapreciação da matéria de facto, pode a Relação (aqui TCAN) anular, mesmo oficiosamente, a decisão proferida na 1ª Instância, quando repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto ou quando considere indispensável a ampliação desta.
Ora é o caso dos autos em que estamos perante uma ausência e insuficiência de prova relativamente a factualidade relevante para a decisão da causa, importando, nessa medida, proceder à sua ampliação.
Na verdade, impõe-se fixar e ampliar com o alcance atrás aludido a matéria de facto pelo tribunal “a quo” de forma a permitir-se a este Tribunal a sua reapreciação e o eventual e consequente conhecimento do alegado erróneo enquadramento jurídico dos factos.
A esta conclusão ou decisão não parece obstar o regime legal vigente em matéria de contencioso administrativo, pois, que a mesma não vai contra o que se dispõe no art. 149º do CPTA.
É que, salvo melhor entendimento do referido dispositivo legal, não pode retirar-se a conclusão de que declarada nula uma sentença o tribunal de recurso possa e deva conhecer em todas as situações de facto e de direito.
Na verdade, parece-nos que em situações como a vertente em que o tribunal “a quo” omitiu por completo o julgamento de facto relativamente a parte de factualidade em discussão e que se mostra relevante para emissão duma decisão não poderá falar-se na possibilidade de reexame do julgamento quanto a tal matéria em sede de recurso jurisdicional quando a factualidade sobre que teria se incidir esse reexame inexiste.
O tribunal “ad quem” só poderá efectuar um novo julgamento de facto e de direito se na decisão proferida pelo tribunal “a quo” a mesma contiver o enquadramento integral de facto e de direito e competente decisão.
Em situações como a vertente ao tribunal “ad quem”, enquanto tribunal de recurso (mormente quando está em questão a impugnação da decisão de facto), não cabe proceder ao julgamento de facto sem que em sede de 1ª instância se tenha realizado tal julgamento, pois tal implicaria o inviabilizar da garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto não se percebendo como poderia o tribunal sindicar uma decisão de facto sem que esta exista por completa omissão da decisão recorrida ou por impossibilidade de fixação dos factos dado o seu carácter controvertido e se impor a produção de prova requerida pelas partes quanto a tal matéria.
Em suma, não pode o tribunal “ad quem” por impossibilidade efectiva proceder ao julgamento de facto e de direito da causa sem que previamente o tribunal “a quo” o tenha feito ainda que para tal os autos tenham de baixar a este tribunal para esse efeito.
Deste modo, sendo nula a decisão recorrida pelos motivos atrás explanados impõe-se, no caso, a remessa dos autos ao TAF do Porto (2º Juízo) para efectivação de julgamento de facto e de direito de harmonia com os normativos supra elencados.
Procede, pois, o recurso jurisdicional com a motivação antecedente. * 4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em:
A) Dar parcial provimento ao recurso jurisdicional interposto pela requerente, aqui ora recorrente, revogando-se a decisão de fls. 641 a 658;
B) Determinar a baixa dos autos ao TAF do Porto (2º Juízo) para aí, uma vez ampliada a matéria de facto nos termos supra referidos, ser julgada a causa em conformidade com o direito aplicável e considerando o ora decidido no presente acórdão.
Custas a cargo da requerente, aqui recorrente, e requeridos, ora recorridos, em partes iguais com redução a metade da taxa de justiça [cfr. arts. 73º-A, n.º 1, 73º-E, als. a) e f), 18º, n.º 2 todos do CCJ e 189º do CPTA].
Notifique-se. D.N..* Porto, 2005/12/07 |
