| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte
I – Relatório
Maria… intentou impugnação judicial no Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela para anulação das liquidações do IVA (e respectivos juros) relativo ao ano de 2005, emitidas pela Administração Fiscal - por a Impugnante, nesse ano de exercício, ter afectado a uso próprio bens previstos na al. f) do n.º 3 do art. 3º do CIVA e não ter regularizado o IVA relativo a imóveis nos termos do art. 25º do mesmo diploma legal - , tendo alegando, em resumo, como fundamento da sua pretensão anulatória, que esses bens não foram afectos a uso próprio mas sim transmitidos a título definitivo, por doação, ao seu filho.
Após a Fazenda Pública ter contestado defendendo a legalidade da impugnação, de terem sido inquiridas as testemunhas arroladas pela Impugnante e notificadas as parte para alegarem, veio a ser proferida sentença julgando a impugnação totalmente improcedente.
Inconformada com o assim decidido, a Impugnante recorreu da referida sentença, tendo rematado as concernentes alegações com as seguintes conclusões:
«1 - A recorrente pretende impugnar a decisão sobre a matéria de facto.
2 - Impunha-se, de acordo com o disposto no n.º 2 do artigo 685.º - B do C.P.C, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda essa impugnação.
3 - Iniciada a audição da cassete que foi entregue pelo Tribunal ao Mandatário da recorrente, verificou-se que a mesma não continha qualquer registo dos depoimentos das duas testemunhas que declararam em Audiência de Julgamento.
4 - Contactado o Tribunal a quo, o Mandatário da recorrente foi informado pela Senhora funcionária de que o mesmo sucedia relativamente aos meios de registo que se encontram no Tribunal.
5 - A omissão do registo do depoimento da totalidade das testemunhas corresponde à omissão de um acto que a lei prescreve e influencia o exame e a decisão da causa, porquanto, impede que se cumpra o disposto no artigo 685.º - B do C.P.C.
6 - À luz do disposto no artigo 201.º, n.º 1, do C.P.C., esta omissão produz, assim, uma nulidade.
7 - Havendo impugnação da decisão sobre a matéria de facto e não havendo qualquer registo (como é o caso), é impossível proceder à identificação dos meios de prova pessoais, referir as cassetes, seus números, os números precisos das voltas do início e termo de cada depoimento, precisar o número da volta de algum aspecto particular de um depoimento, o que implica nos termos do previsto no n.º 1 do art. 685.º - B do C.P.C., a rejeição do recurso.
8 - Apesar de na Acta de Audiência de Julgamento haver referência ao número da volta de início e termo do depoimento de cada testemunha, apontado na acta durante o decurso da Audiência de Julgamento, certo é que, o registo sonoro dos depoimentos das testemunhas não se mostra efectuado nas cassetes.
9 - Requerida na Petição Inicial a gravação da Audiência de Julgamento e verificando-se que o registo da prova testemunhal aí prestada inexiste, atento o disposto no art. 522 – B do C.P.C., estamos perante uma nulidade, porquanto, não foi praticado acto que a lei prescreve e que é fundamental para a decisão do recurso acerca da reapreciação da matéria de facto.
10 - Nos termos do disposto no art. 3.º do DL 39/95 de 15 de Fevereiro, é de presumir que os meios técnicos instalados nos Tribunais têm, não só, as características adequadas para o fim a que se destinam, mas também, que foram respeitados na sua utilização os procedimentos técnicos adequados ao efeito, ou seja, é de presumir que a prova ficou registada.
11 -No caso concreto a inexistência de gravação determina a impossibilidade de apreciação do presente recurso, onde se impugna a decisão sobre a matéria de facto, por motivo que não pode ser imputável à recorrente.
12 – A consequência da omissão do registo áudio produz nulidade face ao disposto no artigo 201.º, n.º 1 do C.P.C., e leva à anulação e repetição do julgamento, o que a Relação pode/deve ordenar, fazendo-se o respectivo registo sonoro, como resulta do disposto no art. 712.º n.º 4 do C.P.C., devendo o Tribunal a quo, seguidamente, decidir de novo a matéria de facto e proferir sentença em conformidade.
13- A douta sentença sob recurso incorre em erro de julgamento da matéria de facto ao não dar como provado que a impugnante, à data da cessação da actividade (23/11/2005), transmitiu definitivamente, doando, todos os bens afectos à actividade que vinha exercendo.
14 - A douta sentença sob recurso incorre em erro de julgamento da matéria de facto ao não dar como provado que a referida doação não foi de imediato formalizada, ou seja, não foi formalizada no dia da cessação da actividade, por circunstâncias pessoais da impugnante.
15 - A douta sentença incorre em erro de julgamento da matéria de facto ao não dar como provado que na data da cessação da actividade da impugnante, o cessionário iniciou a sua actividade no ramo da fruticultura sujeito ao regime do IVA e, portanto, tornou-se um sujeito passivo do referido imposto – artº 2º nº 1, alínea a) do Cód do IVA.
16 - Ocorre também erro de julgamento da matéria de facto ao não dar como provado que a transmissão definitiva dos bens afectos à actividade da impugnante foi acompanhada pela emissão das facturas nº 438 e 439, emitidas pela impugnante em 22/11/2005 e feitas ao abrigo do artigo 3º nº 4 do CIVA.
17- Enferma, ainda, de erro de julgamento da matéria de facto ao não dar como provado que todos os bens pertencentes à empresa da impugnante foram definitivamente transmitidos ao cessionário e continuaram afectos aos fins da empresa.
18 - Os factos supra referidos em 1), 2), 3), 4) e 5), porque alegados e controvertidos deveriam ter sido dados como provados e não o foram, devendo decretar-se nos termos do artigo 712º, nº 1 do C.P.C., a alteração da decisão sobre a matéria de facto, já que a sentença, no que a estes factos respeita, é totalmente omissa e do processo constam todos os elementos de prova que versam sobre os pontos da matéria de facto em causa.
19- Os factos supra referidos em 1), 2) e 5) e que a impugnante refere como não tendo sido incluídos no probatório foram objecto de prova testemunhal irrefutável como se pode verificar pelo depoimento da 1ª testemunha – Maria… que, tendo conhecimento directo, pessoal e circunstanciado dos factos e que depondo de forma isenta, clara e objectiva – gravação do depoimento na cassete nº 1 lado A de 1 a 1954, referiu que, quando a impugnante, sua mãe, decidiu cessar a sua actividade em 23/11/2005, doou verbalmente ao cessionário, seu irmão, todos os bens afectos à empresa agrícola que estava a explorar, havendo uma continuação sem quaisquer interrupções da mesma actividade. A mesma testemunha referiu que, essa doação não foi formalizada no momento devido a circunstâncias pessoais da impugnante, mas que, a partir de 23/11/2005, foi o cessionário que assumiu em seu nome todo o controle e gestão dos bens e da actividade da empresa, a qual se manteve inalterada.
20 - Também o depoimento da 2ª testemunha – Luís…, contabilista da recorrente, que depôs de forma isenta e objectiva, foi concludente no sentido de que, aquando da cessação da actividade da impugnante, esta cedeu definitivamente, doando, todos os bens da empresa agrícola ao seu filho e que este passou a exercer exactamente a mesma actividade e com os mesmos meios – depoimento gravado na cassete nº 1 lado A de 1955 a 2500 e lado B de 2499 a 2456.
21- No que respeita ao facto 3), temos a irrefutável prova documental – declaração de alterações junta com o relatório da inspecção tributária.
22 - Quanto ao facto dito em 4) o Tribunal recorrido não atendeu à prova produzida pelas facturas nº 438 e 439 emitidas pela impugnante em 22/11/2005 - Doc.5 junto com a P.I., que transmitiu para o cessionário todo o imobilizado constante dos mapas de contabilidade da cedente.
23- Tanto um facto 3) como outro 4), foram corroborados pelo depoimento da testemunha Luís… - depoimento gravado na cassete nº 1 lado A de 1955 a 2500 e lado B de 2499 a 2456, contabilista da recorrente, que depondo de forma isenta e objectiva, foi concludente no sentido de que foi ele que acompanhou todo o procedimento de cessação da actividade da impugnante e forneceu os elementos constantes das facturas nº 438 e 439, emitidas pela impugnante em 22/11/2005, e que estas foram emitidas ao abrigo do disposto no artigo 3º nº 4 do CIVA. Esta testemunha também referiu que, após 23/11/2005, o imobilizado constante da contabilidade da impugnante e objecto das facturas nº 438 e 439, passou a integrar os mapas contabilísticos do cessionário e que este passou a integrar o regime do IVA.
24- Suscitada esta questão probatória – erro de julgamento da matéria de facto e porque a mesma se afigura essencial à decisão, deve mesma ser resolvida mediante juízos de prova, fazendo-se consignar na matéria de facto dada como provada. Esta matéria de facto deve ser atendida em sede de sentença.
25 - A situação dos presente autos, em face da matéria para eles carreada, configura uma situação subsumível na previsão legal do artigo 3º nº 4 do CIVA, que exclui de tributação a transmissão de todo o património da impugnante, ora recorrente e que consistiu na transmissão de uma universalidade de facto, enquanto unidade funcional, e cujo adquirente se veio a tornar sujeito passivo de IVA por virtude de tal aquisição –artº 2º, nº 1 alínea a) do CIVA.
26- A questão decidenda passa, fundamentalmente, pela qualificação do negócio jurídico celebrado entre a impugnante e o seu filho, ou seja, pela qualificação da vontade das partes e se esse negócio, nos moldes em que foi feito, é ou não susceptível de beneficiar da isenção prevista no artigo 3º, nº 4 do CIVA.
27 - Atenta a prova produzida, não restam dúvidas de que, em 23/11/2005, se pretendeu transferir e transferiu-se por doação a totalidade de uma empresa. Também não restam dúvidas de que, no momento da cessação da actividade e consequente transferência dos bens por doação verbal não foi respeitada a forma legalmente exigida para a transmissão dos bens imóveis afectos a essa empresa.
28 - Contrariamente ao decidido, defende-se que este quadro fáctico é subsumível na previsão estabelecida no artigo 3º nº 4 do CIVA.
29 - Do artigo 11º, nº 2 da LGT, resulta claro que «sempre que nas normas fiscais, se empreguem termos próprios de outros ramos de direito, devem os mesmos ser interpretados no mesmo sentido daquele que aí têm, salvo se outro decorrer directamente da lei»
30 - Fiscalmente, a transmissão pressupõe a verificação cumulativa de dois requisitos: a) a celebração de um contrato (no caso concreto a doação) e b) a entrega física da coisa objecto do contrato, independentemente da forma.
31 - À luz do direito privado, em caso de alienação de bens imóveis, sempre seria necessária a celebração de uma escritura pública. E, foi partindo deste pressuposto, que o Tribunal recorrido entendeu não dar razão à impugnante, dizendo que não procede a tese da impugnante quando refere que os bens afectos à exploração da sua actividade foram transmitidos para o seu filho, por doação, cuja formalização só mais tarde pôde ser efectuada.
32 - A douta sentença não atendeu, como deveria ter atendido, atentos os factos provados, ao princípio segundo o qual em Direito fiscal vigora o primado da substância dos actos (ou contratos) sobre a forma.
33 - Em direito tributário, irreleva a falta ou insuficiência da forma jurídica do facto tributário exigida pelo direito privado para a validade dos actos ou contratos.
34 - A tributação abrange, portanto, todas as realidades translativas, qualquer que seja o título porque se operem, ou seja, o título é todo e qualquer modo legítimo de adquirir, respeitando ou não a forma legal.
35 - A lei tributária contenta-se com a transmissão de facto ou material, considerando como verdadeiras transmissões as de facto por quem seja mero detentor das mercadorias ou por quem delas seja possuidor por tradição sem que seja seu proprietário.
36 - No caso concreto a formalização dessa transmissão (no que aos bens imóveis respeita) só ocorreu a posteriori. No entanto, tal não impede que seja aplicável o artigo 3º nº 4 do CIVA.
37 - É esse o entendimento da administração tributária - informação nº 1619 de 88.05.20 da DSCA DO SIVA: “Na cessão de estabelecimento é a escritura pública ou, quando esta não seja legalmente exigida, o contrato escrito que determina a inexistência do facto gerador, a qual pode ocorrer a posteriori como conclusão de transmissões sucessivas até ao esgotamento do património do cedente. Provada a existência do referido contrato, a entrega ou facturação de vários elementos do património empresarial em momentos diferentes não prejudica o funcionamento do nº 4 do artigo 3º do CIVA:” – Emanuel Vidal Lima, IVA, 9ª edição, p. 94.
38 - Porque a recorrente sustenta que in casu se verifica a exclusão de tributação, no plano teórico, a questão decidenda prende-se com os traços morfológicos que a doutrina e a jurisprudência têm assinalado ao trespasse do estabelecimento ou indústria. E são duas as característica desta figura jurídica: a) transferência de uma universalidade; b) mesmo ramo de negócio, ou seja, deve haver uma continuação da actividade anteriormente exercida.
39 - Da análise da prova produzida, duvidas não restam de que, em 23/11/2005, entre cedente/recorrente e cessionário se procedeu à transferência de todos os bens, sem excepção, que integravam a actividade exercida. E também não restam dúvidas de que o cessionário, logo em 23/11/2005, iniciou a sua actividade no mesmo ramo da cedente e manteve-a, usando, para tanto, de toda a complexa organização económica (bens corpóreos e incorpóreos) afecta à empresa.
40 - A douta sentença recorrida adoptou uma perspectiva minimalista (não perfilhada pelo direito tributário) da transmissão do estabelecimento por considerar que, ao não ter sido, de imediato (em 23/11/2005), respeitada a forma legal para transmissão de alguns dos bens corpóreos integrantes da empresa da recorrente (os imóveis), não se pode falar em doação por estarmos perante um negócio nulo, esquecendo que ele é juridicamente eficaz entre as partes e produziu os efeitos pretendidos por estas e, também esquece que a nulidade por vicio de forma a existir é apenas parcial, ou seja, afecta a unicamente a transmissão dos bens imóveis.
41- A douta sentença não atendeu, como deveria ter atendido, atentos os factos provados, ao princípio segundo o qual em Direito fiscal vigora o primado da substância dos actos (ou contratos) sobre a forma.
42 - Na sentença recorrida confunde-se falta de forma do contrato com a sua inexistência e, nesse sentido, violou-se o disposto no artigo 38º da LGT, porquanto, o enquadramento jurídico-fiscal dos negócios jurídicos não depende da sua validade formal, desde que, no momento da sua realização se tenham verificado os efeitos económicos pretendidos pelas partes.
43- O facto de a formalização da doação dos bens integrantes da empresa – legalmente exigida apenas para os bens imóveis, ter sido efectuada a posterior, não se opõem ao acórdão invocado na douta sentença, uma vez que, é entendimento da administração tributária que (informação nº 1619 de 88.05.20 da DSCA DO SIVA), “Na cessão de estabelecimento é a escritura pública ou, quando esta não seja legalmente exigida, o contrato escrito que determina a inexistência do facto gerador, a qual pode ocorrer a posteriori como conclusão de transmissões sucessivas até ao esgotamento do património do cedente. Provada a existência do referido contrato, a entrega ou facturação de vários elementos do património empresarial em momentos diferentes não prejudica o funcionamento do nº 4 do artigo 3º do CIVA:” – Emanuel Vidal Lima, IVA, 9ª edição, p. 94.
44 - Nos termos do disposto no artigo 68º nº 4, alínea b) da LGT, a administração tributária está vinculada às orientações genéricas constantes de circulares, regulamentos ou instrumentos de idêntica natureza emitidas sobre a interpretação das normas tributárias que estiverem em vigor no momento do facto tributário e nesse sentido esta informação em torno da interpretação do alcance do artigo 3º nº 4 do CIVA vincula a administração e tem aplicação no caso concreto.
45 - Todos os bens da empresa da recorrente foram verbalmente doados ao cessionário em 23/11/2005. Para tanto, foram emitidas duas facturas abrangendo os bens móveis integrados nos mapas contabilísticos da recorrente – Doc. 5 da P.I. A formalização da doação dos bens imóveis só veio a ocorrer numa fase posterior. A formalização a posteriori da transmissão definitiva de bens integrantes da empresa não prejudica o funcionamento do disposto no artigo 3º, nº 4 do CIVA, pelo que, no caso concreto, não há lugar a qualquer liquidação de imposto.
46 - O facto tributário subjacente aos documentos de cobrança que estão na origem dos autos em referência inexiste, e portanto, é ilegal a liquidação efectuada, sendo, consequentemente, ilegais os juros cujo pagamento se pretende, pelo que, deve proceder a impugnação deduzida.
47- Só a revogação da douta sentença recorrida, quer quanto à matéria de facto não dada como provada e que o deveria ter sido, quer quanto à subsunção do direito a todos os factos dados como provados e a sua substituição por outra que julgue procedentes os invocados fundamentos de ilegalidade e inexistência do facto tributário, reporá a legalidade.
Nestes termos e nos melhores de direito, somos de parecer que o presente recurso merece provimento, e em consequência deverá ser anulado e repetido o julgamento, fazendo-se o respectivo registo sonoro, como resulta do disposto no art. 712.º n.º 4 do C.P.C., devendo o Tribunal a quo, seguidamente, decidir de novo a matéria de facto e proferir sentença em conformidade.
Ou, se assim se não entender, ser a sentença revogada e substituída por outra que considere procedentes os invocados fundamentos de ilegalidade e inexistência do facto tributário, procedendo, assim, a impugnação deduzida, com o que se fará serena e objectiva justiça.».
Não foram apresentadas contra-alegações.
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu douto parecer no sentido de ser anulada a sentença.
Colhidos os vistos legais cumpre agora decidir já a tal nada obsta.
II – O Objecto do Recurso
Como é sabido, sem prejuízo das questões que o Tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, é pelas conclusões com que o recorrente remata a sua alegação (aí indicando, de forma sintética, os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão recorrida: art. 690º, nº 1, do C.P.C.) que se determina o âmbito de intervenção do tribunal ad quem.
Assim, e pese embora na falta de especificação no requerimento de interposição se deva entender que este abrange tudo o que na parte dispositiva da sentença for desfavorável ao recorrente (art. 684º, nº 2, do C.P.C.), esse objecto, assim delimitado, pode vir a ser restringido (expressa ou tacitamente) nas conclusões da alegação (nº 3 do mesmo art. 684º), razão pela qual todas as questões de mérito que tenham sido objecto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação do recorrente, mostrando-se objectiva e materialmente excluídas dessas conclusões, devem considerar-se definitivamente decididas e, consequentemente, delas não pode conhecer o Tribunal de recurso.
Acresce que, constituindo o recurso um meio impugnatório de decisões judiciais, neste apenas se pode pretender, salvo o já mencionada situação de questões de conhecimento oficioso, a reapreciação do decidido e não a prolação de decisão sobre matéria não submetida à apreciação do Tribunal a quo.
Assim, atento o exposto e as conclusões da alegação de recurso apresentadas, temos por seguro que, in casu, o objecto do presente recurso está circunscrito à apreciação das seguintes questões:
(i) Saber se deve ser apreciada a nulidade suscitada em sede de recurso da sentença decorrente da inexistência de registo valido da prova que foi objecto de gravação;
(ii) Em caso afirmativo, se a mesma deve ser julgada, como pedido, procedente e determinar a anulação de todos os actos processuais subsequentes, incluindo a sentença de mérito proferida;
(iii) Em caso negativo, saber se a sentença recorrida padece do erro de julgamento em matéria de facto por não ter dado como assentes factos aduzidos na petição de impugnação relevantes para a questão de direito e que resultaram provados do depoimento das testemunhas ouvidas;
(iii) Se a sentença sob recurso padece de erro no julgamento de direito ao ter julgado improcedentes todos os fundamentos aduzidos de ilegalidade da liquidação e de inexistência do facto tributário.
III – Os Factos
O Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela declarou assentes, «com interesse para a decisão a proferir», os seguintes factos:
1) Em 05-11-2005 a impugnante celebra com o seu filho um contrato de arrendamento rural com produção de efeitos reportada a 23-11-2005, com vista ao preenchimento de requisito meramente formal exigido pelo projecto de reforma antecipada a que a impugnante se candidatou.
2) Em 23-11-2005 foi efectuada pela ora impugnante a declaração de cessação de actividade nos termos da línea d) do n.° 1 do artigo 33° do CIVA.
3) Em 23-11-2005 o filho da impugnante apresentou declaração de alterações de actividade (encontrava-se a exercer actividade de advogado) no Serviço de Finanças de Alijó, onde efectua alteração de actividade principal para o CAE-01132 Viticultura, e em 30-11-2005 apresenta nova declaração no Serviço de Finanças de Sabrosa, com a indicação de CAE 01131 - Fruticultura.
4) Em 24-11-2005 é revogado o contrato de arrendamento rural, com produção dos efeitos da revogação a 23-11-2005.
5) Em 20-12-2003 a impugnante e o seu cônjuge outorgaram um contrato promessa de partilha nos termos do qual seriam adjudicados à impugnante todos os bens pertencentes ao património do casal - doc. 1 junto com a petição inicial e depoimento das testemunhas.
6) E foi acordado entre os cônjuges que a aceitação dos termos da partilha ficaria condicionada ao teor da cláusula & do referido contrato promessa: feita a partilha a ora impugnante teria que doar todos os bens aos seus dois filhos - idem.
7) E essa doação teria que transmitir ao filho do casal - todos os bens afectos à actividade empresarial exercida pela impugnante - idem.
8) Em 31-01-2006 foi decretado o divórcio da impugnante.
9) Em 12-07-2006 foi celebrada escritura de partilha entre a impugnante e o ex-cônjuge.
10) Em 18-01-2007 foi celebrada escritura de doação da impugnante aos filhos, com observância do provado em 7).
11) Na sequência de acção de fiscalização da qual resultou relatório de 18-08-2006, junto a fls. 87 e seguintes do processo administrativo, foi efectuada a liquidação de Imposto sobre o Valor Acrescentado n.° 06244558, referente a 0512T, no montante de € 49.761,24 e a liquidação n.° 06244559, de juros, no montante de € 976,14.
12) As liquidações referidas têm origem no entendimento da administração fiscal segundo o qual a impugnante deveria ter liquidado Imposto sobre o Valor Acrescentado decorrente da afectação de bens ao uso próprio nos termos da alínea f) do n.° 3 do artigo 3° do CIVA no valor de € 29.885,90, e por não ter procedido à regularização de Imposto sobre o Valor Acrescentado relativo a bens imóveis nos termos do artigo 25° do CIVA no montante de €19.875,34
13) A impugnante reclamou graciosamente, reclamação que foi indeferida, e cuja decisão foi notificada à impugnante em 25-07-2007 - processo administrativo.
Ao abrigo do disposto no art. 712º do Código de Processo Civil acorda-se em aditar ao probatório a seguinte factualidade:
14. Na petição de impugnação a Recorrente requereu a gravação do depoimento das testemunhas que indicava [cfr. fls. 9 dos autos principais).
15. Por despacho de 20-5-2006 foi designada data para inquirição das testemunhas arroladas pela Impugnante (cfr. fls. 96 dos autos).
16. Consta da «ACTA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS» terem sido ouvidas nessa qualidade Maria … com depoimento «gravado na cassete n.º 1, Lado A de 1 a 1954»; Luís…, com depoimento gravado na cassete n.º 1 Lado A de 1 a 1955 a 2500 e Lado B de 2499 a 2456» (cfr. fls. 105-106 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
17. O Requerente foi notificado para produzir alegações relativas à matéria de facto e de direito no final da inquirição das testemunhas, o que veio a fazer nos termos constantes de fls.112-116, cujos teores aqui se dão por integralmente reproduzidos.
18. A 16-10-2008, foi proferida a sentença objecto deste recurso, a qual foi notificada à Recorrente por oficio de 24-10-2008 (cfr. fls. 126 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
19. Por requerimento entrado em juízo a 20-11-2008, a Impugnante interpôs o presente recurso (cfr. fls. 129 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
20. Por despacho de 25-11-2008, o recurso foi admitido (cfr. fls. 132 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
21. Por ofício de 10-12-2008, a Recorrente foi notificada da admissão do recurso interposto (cfr. fls. 134 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
22. A 23 de Janeiro de 2009, o Recorrente apresentou requerimento no qual declara vir apresentar as suas alegações e «Declara ainda que procede à entrega da cassete n.º 1 e única que lhe foi entregue pela Secretaria do Tribunal para audição» (cfr. fls. 136 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
23. As alegações de recurso apresentadas são as que constam de fls. 158 -185, e cujas conclusões surgem reproduzidas no ponto I deste Acórdão.
IV – O Direito
Como deixamos enunciado no ponto II deste acórdão, a questão que se impõe decidir é, antes de todas as demais enunciadas, a de saber se a nulidade suscitada em sede de alegações de recurso da sentença decorrente da inexistência de registo valido da prova que foi objecto de gravação deve ser apreciada por este Tribunal e, em segundo lugar, se a mesma deve ser julgada, como pedido, procedente e determinar a anulação de todos os actos processuais subsequentes, incluindo a sentença de mérito proferida.
A Recorrente defende que sim por, pretendendo impugnar a matéria de facto julgada assente nos autos assente com base precisamente no depoimento das testemunhas ouvidas e exigindo-lhe a lei, nos termos dos nºs 1 e 2 do art. 685-B do CPC, que especifique os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e os concretos meios probatórios constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida - o que, no caso, assentando no depoimento de testemunhos gravados exige a identificação precisa e separada desses depoimentos sob pena de rejeição do recurso - está impossibilitada de fazer tal impugnação adiantando, ainda, que tal tem manifesta influência na decisão de mérito dos autos.
O Exmo. Magistrado do Ministério Público neste Tribunal, como resulta do parecer a que aludimos no ponto I supra, defende que não, isto é, entende que a questão da nulidade não deve aqui ser apreciada por esta dever ser suscitada e apreciada no Tribunal Recorrido e, só após, sendo julgada procedente, constituir fundamento de recurso para este Tribunal Central, promovendo, a final, a baixa dos autos para que a mesma seja decidida e, sendo julgada procedente e após eventual repetição da prova, proferida nova decisão.
Vejamos, pois, o que se nos oferece dizer, começando por realçar que, como há muito nos ensinou a doutrina (vide, Anselmo de Castro, Lições de Direito Processual Civil, pag. 187), como devendo constituir o ponto de partida ou, mais rigorosamente, os princípios fundamentais a considerar em matéria de nulidades: (i) o princípio da nulidade meramente relativa (a nulidade que só pode ser invocada pelo interessado na observância da formalidade ou na repetição ou eliminação do acto); (ii) 0 princípio da redução da nulidade à mera irregularidade do acto, sem consequências, sempre que o acto haja atingido o seu fim e (iii) o princípio do aproveitamento, no possível, do próprio acto cuja nulidade tenha de ser declarada.
Por outro lado, e ainda como ponto prévio do necessário enquadramento jurídico, importa salientar que o regime de arguição e apreciação dessas nulidades, no caso das nulidades típicas e de conhecimento oficioso, se encontra disciplinado nos arts. 139º - 200º e 202º a 204º ; e, no caso das nulidades atípicas ou secundárias, se encontra regulamentado nos arts. 201º, n.º 1 e 205º, todos do Código de Processo Civil (doravante, designado apenas por C.P.C.)
Dispõe o art. 201º do C.P.C. que, “a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”, acrescentando o seu n.º 2 que “Quando um acto tenha de ser anulado, anular-se-ão também os termos subsequentes que dele dependam absolutamente”.
Em anotação ao normativo ora em referência, Alberto dos Reis «Comentários ao Código de Processo Civil», volume II, pag. 484 -487 sustentava que “(…) O que há característico e frisante no artigo 201.º é a distinção entre infracções relevantes e infracções irrelevantes. Praticando-se um acto que a lei não admite, omitindo-se um acto ou uma formalidade que a lei prescreve, comete-se uma infracção, mas nem sempre esta infracção é relevante, quer dizer, nem sempre produz nulidade. A nulidade só aparece quando se verifica um destes casos:
a) Quando a lei expressamente a decreta;
b) Quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.
(…) O 2º caso em que a infracção formal tem relevância deixa o juiz um largo poder de apreciação. É ao tribunal que compete, no seu prudente arbítrio, decretar ou não a nulidade, conforme entenda que a irregularidade cometida pode ou não exercer influência no exame ou decisão da causa.
(…) Os actos de processo têm uma finalidade inegável: assegurar a justa decisão da causa; e como a decisão não pode ser conscienciosa e justa se a causa não estiver convenientemente instruída e discutida, segue-se que o fim geral que se tem em vista com a regulação e organização dos actos de processo está satisfeito se as diligências, actos e formalidades que se praticaram garantem a instrução, a discussão e o julgamento regular do pleito; pelo contrário, o referido fim mostrar-se-á prejudicado se praticaram ou omitiram actos ou deixaram de observar-se formalidades que comprometem o conhecimento regular da causa e portanto a instrução, a discussão ou o julgamento dela.
É neste sentido que deve entender-se o passo ‘quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.’ O exame, de que a lei fala, desdobra-se nestas duas operações: instrução e discussão da causa. (…).” (sublinhado de nossa autoria).
Também Lebre de Freitas «Introdução ao Processo Civil”, 1996, págs. 18 a 20. defende que “Verificado o vício, se a lei não prescrever expressamente que ele tem como consequência a invalidade do acto, segue-se verificar a influência que a prática ou omissão pode ter no exame ou na decisão da causa (…), isto é, na sua instrução, discussão e julgamento (…). Constatada essa influência, os efeitos invalidantes do acto repercutem-se nos actos subsequentes da sequência processual que dele forem absolutamente dependentes.».
Visto, assim, de modo geral, o enquadramento jurídico da questão e cientes de que a integração da nulidade arguida ao disposto nos arts. 193º, 194º, 198º, 199º e 200º do C.P.C (nulidades principais) se mostra, como a leitura dos mesmo claramente revela, impossível, porque arredada das taxativamente aí enunciadas, tudo está, antes de mais, em saber se, como adianta o Magistrado do Ministério Público neste Tribunal, esta arguição não deve ser apreciada pelo Tribunal de Recurso mas sim pelo Tribunal Recorrido, ao qual deverão ser remetidos os autos para que aí seja apreciada e decidida.
Adiantamos, desde já, que não é esse o entendimento que perfilhamos.
E, para que compreensíveis fiquem as razões da nossa discordância, haverá, desde logo, de deixar claro que a documentação e o registo da prova se encontram regulamentados no Decreto-Lei nº 39/95, de 15 de Fevereiro, que, nos artigos 6º, nºs 1 e 2 e 7º, estabelece o modo como a gravação deve ser efectuada, tendo, ainda, aí ficado estabelecido que, se em qualquer momento se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade (art. 9º).
Resulta, assim, do legalmente determinado que, sempre que seja detectada qualquer anomalia no acto de gravação, deverá a mesma ser corrigida, através da repetição da produção da prova omitida ou que se encontra imperceptível.
Porém deste diploma não resulta qualquer regulamentação especifica quanto ao momento e modo de arguição dessa anomalia pelo que, dispondo o art. 161º, n.º 6, 161º, nº 6, do Código de Processo Civil que as partes não podem ser prejudicadas pelos erros e omissões, ainda que involuntários, praticadas pelos funcionários judiciais, a jurisprudência venha assumido ser de admitir que essa anomalia possa ser arguida em momento posterior aquela gravação.
O que nos leva assim à conclusão de que, não podendo, como visto, a anomalia em causa integrar o regime das nulidades processuais principais, não pode deixar de ser qualificada como uma nulidade secundária, à qual será aplicável o regime decorrente do artigo 201º, nº1, do Código de Processo Civil, atenta a possível influência da mesma no exame ou julgamento da causa e a possibilidade de a mesma poder mesmo constituir um impedimento a que a parte lesada veja, em sede de recurso, reapreciada a prova produzida, como, de resto, vem alegado pela Recorrente (cfr. conclusões 1. a 12. do presente recurso).
Mas, sendo assim, e como se apreende de um dos primeiros Acórdãos que nesta matéria se pronunciou (Acórdão da Relação de Coimbra, de 4/11/03, in C.J., Ano XXVIII, tomo V, 15), é nesta sede, de recurso, que a nulidade em causa pode ser verdadeiramente apreciada por, só em função das alegações, ou da posição que o recorrente tomar perante a decisão de que recorre, ser possível apurar se a irregularidade cometida pode ou não influir no exame e decisão da causa. Tudo, porque a «não gravação», só por si, não é causa de nulidade, o que ocorrerá, por exemplo, se aquela for constituída por depoimentos sem qualquer interesse para a decisão da causa, mas já será causa de nulidade se os depoimentos cuja gravação não foi realizada forem importantes para essa mesma decisão de facto e direito, o que só perante os termos do recurso, consubstanciados nas alegações pode ser, repita-se, verdadeiramente apreciado.
Daí que, para nós, e como, de resto, tem vindo a ser a posição assumida pela jurisprudência mais recente, a deficiência da gravação tenha que ser vista como um vício instrumental probatório da decisão de facto e, por isso, incindível desta, a não exigir uma impugnação prévia e autónoma, em sede de procedimento interlocutório, tudo se passando, como nas nulidades da sentença, que não são passíveis de recursos interlocutórios em que a lei exige que as mesmas sejam arguidas nas próprias alegações de recurso e perante o Tribunal que melhor está em condições para decidir sobre a essencialidade das deficiências da gravação, atenta a sua incidência estreita na decisão de facto.
Afigura-se-nos, pois, que inexistindo norma que preveja um regime específico de arguição da nulidade que resulta da verificação de relevantes deficiências o inexistência de gravação, a submeter-se ao regime geral sobre nulidades processuais, haverá que admitir a respectiva arguição no prazo das alegações e nas próprias alegações de recurso, ficando, deste modo, a decisão sobre a deficiência da gravação e a relevância dela em termos de incidência na decisão de facto concentrada no tribunal do recurso principal, onde esta decisão foi impugnada, e que, por isso estará em melhores condições para tomar posição devidamente fundamentada.
Neste sentido, isto é, no sentido de que as nulidades do processo que forem conhecidas apenas com a notificação da sentença, têm o mesmo regime das nulidades desta (cfr. os nºs. 2 e 3 do art. 668° do CPC) e devem ser arguidas em recurso desta interposto – quando admissível – que não em reclamação perante o Tribunal a quo foi proferido recentemente o Acórdão de 6-7-2011, pelo Pleno da Secção de Contencioso do Supremo Tribunal Administrativo, cuja consulta pode ser efectuada in www.dgsi.pt.
Conclui-se, assim, e contrariamente ao que vem defendido pelo Exmo. Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal, que a nulidade traduzida na deficiência da gravação da prova, em termos de tornar imperceptíveis os depoimentos das testemunhas, ou na falta de gravação desses mesmos depoimentos, deverá ser arguida dentro do prazo e na própria alegação de recurso e, consequentemente, não poderá deixar este Tribunal deixar de a apreciar.
Verificada, desta forma, a admissibilidade do conhecimento da nulidade arguida, importa, agora, enfrentar a questão subsequente, isto é, apreciar e decidir se a irregularidade suscitada deve, ou não, ser julgada como tendo influência no exame ou na decisão da causa e que no caso concreto se traduz, naturalmente, em apurar se a prova que não foi correctamente gravada é ou não essencial para a boa apreciação do mérito da causa, sendo que, em caso afirmativo, naturalmente, tal implicará que seja ordenada a sua repetição.
No caso concreto, como vimos, os depoimentos das testemunhas ouvidas não se encontram, de todo, gravados.
Efectivamente, pese embora na acta de inquirição de testemunhas se tenha feito consignar que os depoimentos das testemunhas Maria…, Luís… ficaram gravados, na cassete n.º 1, respectivamente no Lado A de 1 a 1954 (…) e Lado A de 1 a 1955 a 2500 e Lado B de 2499 a 2456, o certo é que da mesma nada consta, estando, nas palavras da Recorrente, totalmente «em branco», o que sucede quer na cassete entregue à Recorrente, quer na cassete de que aquela «gravação» constitui duplicado, isto é, na cassete onde consta o registo inicial.
Conforme resulta do ponto III deste acórdão (probatório), tais depoimentos constituíram o suporte de factos apurados na sentença recorrida e foram invocados em sede de recurso tendo em vista precisamente a impugnação desses concretos pontos da matéria de facto, que se julgou incorrectamente julgada. Depoimentos que, repita-se, no entender da Recorrente, deveriam ter determinado decisão diversa sobre esses concretos pontos da matéria de facto.
Ora, é para nós obvio que, na ausência de tais depoimentos, não só a Recorrente não pode impugnar devidamente a matéria de facto (tendo ficado impossibilitada de indicar expressamente em que parte de cada um desses depoimentos se pode colher fundamento para de outro modo julgar de facto) como o Tribunal fica impedido de proceder à análise crítica desses depoimentos e, consequentemente, de optar pela manutenção ou alteração do julgado em 1ª instância.
O que nos permite concluir que, no caso concreto, estamos perante depoimentos essenciais ao apuramento da verdade, isto é, de irregularidade susceptível de comprometer ou influenciar a decisão de mérito dada à causa pelo que, forçosamente, deverá ser deferida a nulidade arguida com a consequente anulação dos actos subsequentes, incluindo a sentença proferida e ordenada a remessa dos autos ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela para que aí a irregularidade relevada seja suprida, produzindo-se novamente a prova testemunhal e, desenvolvidos os termos subsequentes, produzida nova decisão.
Do que vimos expondo, resultam, pois, prejudicadas a apreciação das demais questões suscitadas neste recurso.
V – Decisão
Por todo o exposto, acordam os Juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte em conceder parcial provimento ao presente recurso e, em consequência:
A)- Julgar e declarar verificada nos autos a nulidade traduzida na falta de gravação do depoimento das testemunhas Maria…, Luís…, os quais deverão ser repetidos, anulando-se, assim, o acto de inquirição daquelas testemunhas e os termos subsequentes que dele dependem absolutamente (decisão de facto e sentença).
B)- Determinar a baixa dos autos ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela para supressão da referida nulidade de harmonia com o referido em A).
C)- Julgar prejudicado o conhecimento do recurso jurisdicional.
Sem custas.
Registe e notifique.
Porto, 29-2-2012
Ass. Anabela Russo
Ass. Catarina Almeida e Sousa
Ass. Nuno Bastos |
