Por despacho de 05/12/2014, o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto decidiu dispensar a realização de diligências de prova, designadamente, a inquirição de testemunhas.

Por sentença proferida em 05/12/2014, o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto indeferiu o decretamento das providências cautelares requeridas pela ora Recorrente, por julgar não verificados os pressupostos da manifesta evidência da procedência da ação principal previsto na alínea a), do n.º1 do artigo 120.º do CPTA e da ponderação de interesses ínsito no n.º6 do art.º 132.º do CPTA.

A Recorrente, não se conformando com o decidido pelo TAF do Porto, interpôs recurso jurisdicional do referido despacho e da sentença, ambos proferidos em 05/12/2014.

“1.º A. O presente recurso tem por objecto a Sentença Recorrida, proferida pelo TAFP… no dia 05.12.2014, a qual padece de erro no julgamento dos factos e do Direito.

B. Relativamente ao julgamento da matéria de facto, a Sentença Recorrida errou ao não ter considerado, na matéria assente, os factos descritos nos artigos 14º, 15º, 17º, 29º, 145º, 146º, 147º, 148º, 149º, 152º, 153º e 154º do requerimento inicial.

C. A Sentença Recorrida ao ter suprimido, sem qualquer explicação os elementos de facto acima indicados que constam do requerimento inicial da ANTROP e estão evidenciados por prova documental cometeu um erro de julgamento, pelo que merece ser revogada ao abrigo do disposto nas normas das alíneas a) e b) do artigo 640º do CPC, aplicável por força do artigo 1º do CPTA.

D Ainda neste plano, Sentença Recorrida não deu por assente factos alegados no requerimento inicial da ANTROP que estão expressamente aceites pelas Recorridas MP e STCP no artigo 76º Oposição, no qual aceitam expressamente os artigos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 8º, 13º, 14º, 16º, 18º, 19º, 20º, 21º, 22º, 23º, 24º, 25º, 26º, 27º, 28º, 30º, 31º, 50º, 51º do RI.

E No que toca ao julgamento da matéria de facto, o TAFP deveria ter dado como provados os factos elencados nas alíneas a) a m) do parágrafo 19 anterior, bem como todos os factos aceites pelas Recorridas MP e STCP no artigo 76º da sua Oposição, o que não fez.

F Relativamente ao julgamento da matéria de Direito, a Sentença Recorrida comete vários erros e várias ilegalidades que se espera sejam corrigidas pelo Tribunal.

G. A Sentença Recorrida recusou a produção de prova testemunhal com o argumento de que a mesma não é necessária para a demonstração dos vícios imputados aos actos suspendendo (quanto a prova serve para provar factos e não Direito) e com o argumento de que não existem factos controvertidos (quando do artigo 75º da Oposição das Recorridas MP e STCP resulta exactamente o contrário na medida em que se impugnam vários artigos do requerimento inicial).

H. Ao ter recusado a produção da prova testemunhal requerida pela ANTROP pelos dois argumentos indicados na conclusão anterior, a Sentença Recorrida violou o disposto no n.º 3 do artigo 118º do CPTA, bem como o princípio do direito à prova da ANTROP.

I. A Sentença Recorrida comete um erro jurídico ao não apreciar, ainda que sumariamente, as ilegalidades invocadas pela ANTROP no seu requerimento inicial.

J. As ilegalidades assacadas pela ANTROP aos actos e normas suspendendas estão claramente indicadas nos artigos 62º e 132º do requerimento inicial, nada dizendo a Sentença Recorrida sobre as mesmas, o que constitui causa de nulidade da mesma nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 615º do CPC (aplicável por força do disposto no artigo 1º do CPTA).

L. Sendo que algumas ilegalidades invocadas pela ANTROP (melhor identificadas nos parágrafos, 41, 42, 45 a 48, 49 e 50) são manifestas para efeitos da aplicação imediata da alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA.

M. Primeira ilegalidade manifesta: Sendo a STCP uma sociedade anónima de capitais totalmente público e tendo o contrato objecto do Concurso Público a natureza de um contrato de subconcessão, o lançamento do Concurso Público está sujeito ao âmbito subjectivo e objectivo do RJPPP, não tendo esse regime sido seguido e respeitado pelas Recorridas MP e STCP aquando do lançamento do Concurso Público em 08.08.2014.

N. Segunda ilegalidade manifesta: A STCP lançou o Concurso Público para subconcessionar serviços de transporte que explora ao abrigo do RTA quando o artigo 124º do RTA proíbe expressamente a possibilidade de subconcessionar.

O. Terceira ilegalidade manifesta: no Concurso Público a MP e a STCP agruparam-se para a celebração de dois contratos de subconcessão distintos e separados solução que viola frontalmente os casos em que o agrupamento de entidades adjudicantes é permitido pela norma do artigo 39º do CCP.

P. Para verificar a existência de qualquer uma destas três ilegalidades basta ler os actos suspendendo, as peças do Concurso Público e as disposições indicadas pela ANTROP, exercício que não se encontra em qualquer lado na Sentença Recorrida.

Q. A Sentença Recorrida contém uma referência a “ilegalidades” mas que está incorrecta face ao teor do requerimento inicial, porque as ilegalidades invocadas pela ANTROP não se encontram nos artigos a que se refere a Sentença Recorrida mas nos artigos 62º a 132º do requerimento inicial, sobre os quais a Sentença Recorrida não contém qualquer referência.

R. A apreciação que a Sentença Recorrida faz em matéria de “ilegalidades” para além de estar incorrecta como acima se demonstrou assenta numa argumentação inaceitável no plano jurídico.

S. O primeiro argumento da Sentença Recorrida para dizer que as “ilegalidades” não são manifestas assenta na dimensão ou no tamanho das peças processuais, o que convenhamos não é um argumento jurídico e muito menos esclarecedor.

T. Na Sentença Recorrida não se percebe quais são as “ilegalidades” que para o TAFP correspondem a “matéria extremamente técnica e delicada”, sendo a justificação apresentada pelo mesmo totalmente imperceptível porque por muito esforço que se faça não se consegue saber a que se está o TAFP a referir concretamente, o que por si só também consubstancia causa de nulidade da Sentença Recorrida como resulta das normas das alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 615º do CPC (aplicável a coberto do artigo 1º do CPTA).

U. A Sentença Recorrida considerou não estarem reunidos os pressupostos da alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA com base numa argumentação que ignora as ilegalidades concretas apontadas pela ANTROP, que tem referências erradas face ao teor do requerimento inicial, que utiliza argumentos não jurídicos e que apresenta afirmações genéricas e imperceptíveis.

V. Se o TAFP tivesse, com calma e de forma ponderada, analisado cada uma das ilegalidades a que a ANTROP se refere nos artigos 62º a 132º do requerimento inicial, facilmente teria constado que todas têm fundamento e algumas são indiscutivelmente manifestas, no sentido, como explica o Professor Mário Aroso de Almeida, são “situações notórias ou patentes, em que a procedência da acção principal seja perceptível, sem necessidade de elaborada indagação, quer de facto, quer de direito.”

X A Sentença Recorrida faz uma errada interpretação e aplicação da norma da alínea a) do n.º 1 do artigo 120º do CPTA, pois se tivesse atendido às ilegalidades manifestas apontadas pela ANTROP teria decretado a providência cautelar.

Z Ainda no plano do Direito, a Sentença Recorrida no balanceamento entre os interesses invocados pela ANTROP e o interesse público, deu prevalência a este para efeitos do disposto no n.º 6 do artigo 132º do CPTA, por considerar que “não é líquido que o serviço de transporte continuasse a ser assegurado nos mesmos moldes em que o tem sido como afirma a requerente”, estribando esta afirmação no teor dos artigos 308º a 315º da Oposição.

AA. Porém, na matéria de facto dada como assente na Sentença Recorrida não existe qualquer facto a este respeito, o que gera a nulidade da mesma atento o disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 615º do CPC aplicável por força do artigo 1º do CPTA, sendo que as Recorridas não fizeram qualquer prova (documental, pericial, testemunhal ou outra) que indicasse haver qualquer lesão do serviço público confiado à STCP, limitando-se a alegar (sem provar, repita-se) um conjunto de generalidades, como fazem nos artigos 308º a 315º da Oposição, desacompanhados de qualquer elemento probatório.

BB. A evidência de que a eventual demora na tramitação do Concurso Público sempre inerente ao decretamento da respectiva suspensão não causa qualquer transtorno ao serviço público realizado pela STCP e pela MP reside no facto de terem sido as mesmas, depois de dizerem que não poderiam continuar a assegurar o serviço público a partir de 2015, terem vindo a adiar já por duas vezes o prazo para a apresentação de propostas, tendo fixado como última data 30 de Dezembro de 2014, o que significa, na prática, que vão ter de continuar a garantir o serviço de transporte em 2015 até ao desfecho do Concurso, cabendo a Vossas Excelências avaliar a conduta processual das Recorridas MP e STCP a este respeito.

CC. Em face do exposto e pelas razões acima indicadas, requer-se a Vossas Excelências a revogação da Sentença Recorrida».

Termina requerendo o provimento do presente recurso e a revogação da decisão recorrida.

“ A. Em sede de decisão cautelar, o que a lei exige ao Tribunal é uma análise e uma apreciação sumária, abreviada e guiada pelos critérios de decisão previstos no art. 120.º e, no caso, art. 132.º, CPTA.

B. O facto de a sentença não se referir expressamente a todos os factos alegados pelas partes não constitui, qualquer erro de julgamento, pois a análise e ponderação, sumárias e cautelares insista-se, de todos os factos alegados pela parte não implica, como é evidente, que todos eles tenham de ser expressamente indicados pelo Tribunal na sentença.

C. De resto, nunca é por demais lembrar que o Tribunal dispõe, como lhe outorga a Constituição e a Lei, margem livre de apreciação dos factos carreados pelas partes para o processo

D. A Recorrente não só parece desconsiderar esse traço fundamental da dinâmica processual, como, mais grave, se arroga no direito de erroneamente fixar, note-se, o que deveria ter sido dado por facto assente pelo Tribunal,

E. Com a agravante de, erroneamente, pretender qualificar como factos ou afirmações de factos alegações suas que, de factual, nada têm, mas sim de jurídico – cfr. parágrafo 19 das Alegações da Recorrente.

F. Se factos são uma coisa e o Direito outra, naturalmente que não podia ter o Tribunal apreciado nem incluído na matéria de facto assente o que não eram factos, mas sim substracto argumentativo e conclusivo de teor jurídico.

G. Como se constata flagrantemente pelos “factos” (sic) – na verdade, argumentos jurídicos – que a Recorrente faz desfilar, trata-se de considerações enformadas por raciocínios e argumentos conclusivos de teor jurídico, absolutamente nada tendo, por isso, de factual.

H. O facto de não ter incluído na matéria de facto indiciariamente assente os factos admitidos pela Recorrida, além de estar na livre margem de apreciação reservada ao Tribunal, apenas significa que os mesmos não foram nem são relevantes para a boa decisão da causa.

I. Quanto ao indeferimento da produção de prova testemunhal, nenhum vício se afigura assacável a tal decisão.

J. Na verdade, o Tribunal a quo considerou a produção de prova testemunhal desnecessária por duas ordens de razão:

i. atento o critério de provimento previsto na alínea a) do n.º 1 do art. 120º CPTA, que determina que a procedência da pretensão deve ser evidente, sem necessidade de indagações; assim como,

ii. no que toca à ponderação de interesses (n.º 6 do art. 132º do CPTA), como decorre da sentença, “não foram alegados factos que permanecem controvertidos e que determinem a abertura de uma fase de produção de prova, nomeadamente, testemunhal”.

K. Na verdade, muito bem andou o Tribunal a quo ao indeferir a produção de prova com base naquele normativo, pois, na verdade, a apreciação que ali se exige reporta-se à evidência da ilegalidade de um acto, e como tal, a produção de prova para este efeito não se torna efectivamente necessária.

L. Neste sentido, e na esteira da melhor doutrina, tenha-se presente que o juízo de evidência respaldado na al. a) do n.º 1 do art. 120.º – pelo qual se guiou, e bem, o Tribunal – “(…) não deve determinar, portanto, uma preocupação de maior exaustividade na recolha de elementos por parte do juiz. A prova deve ser produzida nos modestos termos em que o deve ser nos processos cautelares e é em função disso que ao juiz cumpre decidir se atribui ou não uma providência cautelar”12.

M. Na jurisprudência, veja-se o Acórdão do TCAS de 25-10-201213, de harmonia com o qual “III. O juízo relativo ao fumus bonis iuris, incidente sobre a manifesta ilegalidade do ato em causa e de evidência da pretensão formulada no processo principal, nos termos previstos na al. a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, deve revelar-se como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê, designadamente, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida, não se compadecendo com a necessidade da produção de outros meios de prova, como a prova testemunhal para a sua demonstração, nem com o conhecimento integral de facto e de Direito”.

N. Para além disso, como decorre da jurisprudência que a própria Recorrente cita (art. 37.º das alegações), “I. Nas providências cautelares qualquer meio de prova deve ser admissível, desde que adequado ao que se pretende comprovar. II Mostrando-se controvertidos os factos alegados, por força do princípio do direito à prova, incumbe ao juiz abrir um momento de instrução do processo, antes de proferir a decisão final”.

O. Sucede que, in casu, como referiu o Tribunal e pelos motivos que se desenvolverão infra, no que toca à ponderação de interesses a que se refere o n.º 6 do art. 132º CPTA, nenhum facto permaneceu controvertido.

P. Aliás, a este propósito é ainda de salientar que o próprio Tribunal entendeu que, quanto a este ponto, “esqueceu a Requerente, que era necessário concretizar quais os efectivos interesses das empresas associadas que ficam afectados e que advêm da circunstância de prosseguir o procedimento concursal, nomeadamente, com a apresentação de candidaturas ao concurso e que mereçam a tutela cautelar requerida e com ela a suspensão do procedimento.”.

Q. Termos em que se conclui pela desnecessidade, in casu, da produção de prova testemunhal e, consequentemente, pela legalidade e correcção da sentença.

R. Quanto às alegadas “ilegalidades” invocadas pela Recorrente, e ao contrário do que consta nas Alegações, o Tribunal analisou e pronunciou-se sobre as mesmas.

S. Como consta da página 32, último parágrafo, da sentença, aí expressamente se listam as ilegalidades em causa: ilegalidade das deliberações; falta de indicação de norma jurídica na qual se baseia o lançamento e a aprovação das peças de concurso; falta de título jurídico da STCP para subconcessionar as carreiras que actualmente explora; leque ilimitado de tarefas do subconcessionário; objecto do contrato de subconcessão indefinido; falta de margem de gestão do subconcessionário; e falta de equilíbrio económico e financeiro do contrato de subconcessão.

T. Veja-se a título meramente exemplificativo: a alegada ilegalidade das normas concursais por violação de disposições do Regulamento de Transportes em Automóveis (“RTA”) (ilegalidade que, segundo alega a Recorrente, não foi apreciada pelo Tribunal – cfr. arts. 45.º a 48.º das Alegações),

U. Está obviamente incluída na mais genérica ilegalidade correspondente à “falta de título jurídico da STCP para subconcessionar as carreiras que actualmente explora”, a que expressamente a sentença faz referência e analisa.

V. Este exemplo vale, de resto, para todos os outros, com isto se querendo deixar claro que a sentença apreciou todos os factos e todas as ilegalidade alegados pela Recorrente.

W. Como é do bom senso, a indicação, na sentença, dos artigos do r.i. referentes às ilegalidades alegadas pelas partes é meramente indicativa; aliás, mal seria dos Tribunais se se tivessem que preocupar em fazer corresponder, na elaboração das suas sentenças, todos os artigos das peças processuais apresentadas pelas partes aos vícios invocados pelas mesmas!

X. Termos em que carece, em absoluto, de sentido e de sensatez o vertido pela Recorrente nos artigos 57.º e 58.º das suas Alegações

Y. De resto, e quanto às alegadas ilegalidades invocadas pela Recorrente quer no seu r.i., quer nas suas Alegações, por razão de economia processual, reproduz-se e rebate-se tudo quanto se disse na Oposição, nomeadamente, nos artigos 73.º a 290.º.

Z. Do teor das suas alegações, a Recorrente considera que todas as ilegalidades ou vícios por si apontados eram evidentes e mereciam ter sido apreciados pelo Tribunal a quo.

AA. O que, em abono da verdade, brota do argumentário da Recorrente é, afinal de contas, a circunstância de a mesma se não contentar com o facto de, em sede cautelar, a apreciação do Tribunal ser, como manda a lei, de cariz perfunctório e abreviado.

BB. Na verdade, e como resumem Mário Aroso de Almeida/Carlos Alberto F. Cadilha, “O principal traço característico da tutela cautelar reside na sua instrumentalidade (…). Esta circunstância explica um dos traços característicos das decisões que são tomadas em sede cautelar, que é o da sumariedade. (…) o tribunal não procede a juízos definitivos (…), mas a apreciações perfunctórias, baseadas em juízos sumários sobre os factos a apreciar”14.

CC. Constata-se que bem andou o Tribunal na sentença proferida, a qual assentou – como decorre da lei e não foi contestado pela Recorrente – no juízo de evidência previsto na al. a) do n.º1 do art. 120.º, por um lado, e no juízo de probabilidade e de ponderação de interesses plasmado no n.º 6 do art. 132.º.

DD. A este respeito, quanto à inexistência de “ilegalidade manifesta” a que alude a al. a) do n.º 1 do art. 120.º, desde já se reitera tudo o quanto ficou dito na Oposição, designadamente, nos artigos 296.º a 303.º.

EE. Quanto ao juízo de evidência previsto na al. a) do n.º1 do art. 120.º, desde já se afirma, e reiterando o que é dito na douta sentença, que se trata, no ensinamento de Mário Aroso de Almeida/Carlos Alberto F. Cadilha15, de “uma norma derrogatória, para situações excepcionais, do regime de que depende a concessão das providências em circunstâncias de normalidade. (…) As situações excepcionais (…) são aquelas em que se afigure evidente ao tribunal que a pretensão formulada ou a formular pelo requerente no processo principal irá ser julgada procedente”.

FF. Ora, neste juízo de evidência, prosseguem os mesmos Autores, “(…) o tribunal apenas se deve basear (…) numa apreciação perfunctória, que é própria da tutela cautelar, sobre a (in)existência de circunstâncias que possam obstar ao conhecimento do mérito da causa e sobre a probabilidade de êxito que o requerente poderá ter no processo principal”16.

GG. Insistindo os Autores expressamente nesta ideia ao dizerem que a al. a) do n.º 1 do art. 120.º “(…) não deve determinar, portanto, uma preocupação de maior exaustividade na recolha de elementos por parte do juiz. A prova deve ser produzida nos modestos termos em que o deve ser nos processos cautelares e é em função disso que ao juiz cumpre decidir se atribui ou não uma providência cautelar”17.

HH. Pelo contrário, e como a sentença bem fixou, para que se possa sustentar a procedência de uma providência, do juízo de evidência constante da al. a) do n.º 1 do art. 120.º tem de resultar uma certeza da pretensão formulada que seja palmar, notória, claríssima, enfim e passe a expressão, que “entre pelos olhos dentro”.

II. Isso mesmo decorre do Acórdão do TCAN de 15-01-2009, citado pela sentença, na qual se lê que a “evidência” de que aqui se fala não é “uma evidência resultante de demonstração, antes constatável a olho nu, de tal forma que o mero juízo célere e sumário exigido ao julgador cautelar possa levar a uma certeza com evidentes repercussões no julgamento da causa”.

JJ. No mesmíssimo sentido vai o Acórdão do TCAN de 25-01-201318, segundo o qual “I. O juízo de «evidência» inserto na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA é tributário duma ideia de clareza e de caráter inequívoco para um qualquer jurista, realidade essa de que são nítido exemplo as três situações enunciadas naquela alínea, ou seja, a existência de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo, a aplicação de norma já anteriormente anulada e o ato manifestamente ilegal. II. Tratam-se, pois, de situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na ação administrativa principal se revela ou afirma no caso como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores e, bem assim, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida. III. Estamos, nessa medida, em presença de critério excecional que abrange apenas as situações em que é mais do que provável que a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente, situações de nulidade evidente ou de ilegalidade grosseira, em que se impõe e exige, sem a necessidade de aferição de quaisquer outros requisitos, a decretação da tutela cautelar enquanto meio de reposição ainda que provisório da legalidade”.

KK. Também como se lê do Acórdão do TCAS de 02-06-201419, “III – Essa evidência da improcedência da pretensão a formular no processo principal deve, naturalmente, poder ser facilmente constatada pela simples leitura da petição, ou resultar, de forma inequívoca e, portanto, sem qualquer esforço exegético, de qualquer elemento documental junto ao processo, sugerindo os próprios exemplos que o legislador indicou no preceito que esta faculdade deve ser objecto duma aplicação restritiva. IV – Se a evidência do bem fundado da pretensão do requerente não é de todo manifesta, porquanto não decorre do acto suspendendo ou da respectiva fundamentação uma ilegalidade manifesta ou patente, não é possível conceder a providência requerida ao abrigo da alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTAL”.

LL. O mesmo TCAS, em Acórdão de 25-10-201220, asseriu que “III. O juízo relativo ao fumus bonis iuris, incidente sobre a manifesta ilegalidade do ato em causa e de evidência da pretensão formulada no processo principal, nos termos previstos na al. a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, deve revelar-se como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê, designadamente, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida, não se compadecendo com a necessidade da produção de outros meios de prova, como a prova testemunhal para a sua demonstração, nem com o conhecimento integral de facto e de Direito”.

MM. Mais acrescentando o TCAN, em Acórdão de 25-02-201421, que “V. Tal caráter manifesto da ilegalidade conducente à evidente procedência não se compadece, assim, com aturados trabalhos de análise e de subsunção jurídica que é trazida a juízo pelas partes, nem pode derivar duma análise aprofundada de várias posições doutrinais ou jurisprudenciais que as partes tragam aos autos para fazer valer a sua pretensão”.

NN. Por sua vez, o Acórdão do TACN de 08-02-201322, “I. O juízo de «evidência» inserto na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA é tributário duma ideia de clareza e de caráter inequívoco para um qualquer jurista, realidade essa de que são nítido exemplo as três situações enunciadas naquela alínea, ou seja, a existência de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo, a aplicação de norma já anteriormente anulada e o ato manifestamente ilegal. II. Tratam-se, pois, de situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na ação administrativa principal se revela ou afirma no caso como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores e, bem assim, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida. III. Estamos, nessa medida, em presença de critério excecional que abrange apenas as situações em que é mais do que provável que a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente, situações de nulidade evidente ou de ilegalidade grosseira, em que se impõe e exige, sem a necessidade de aferição de quaisquer outros requisitos, a decretação da tutela cautelar enquanto meio de reposição ainda que provisório da legalidade. IV. Incumbe ao requerente da providência o ónus de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida (art. 342.º do CC), não podendo o tribunal substituir-se ao mesmo. V. Daí que o requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objetivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência já que, da conjugação dos arts. 112.º, n.º 2, al. a), 114.º, n.º 3, als. f) e g), 118.º e 120.º todos do CPTA, não se mostra consagrada uma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do ato. VI. Impõe-se que a alegação tenha de ser concretizada com realidade factual que corporize efetivamente o requisito em questão (v.g., rendimentos e património do requerente e do seu agregado familiar, incluindo quem do mesmo faz parte; ou do valor dos proventos que extrai da sua atividade profissional, que disponibilidades financeiras e rendimentos/proventos auferidos/realizados mensal/anualmente; dos valores que suporta com encargos/custos - estrutura de custos, mormente, com compromissos contratualmente assumidos, com financiamentos, com impostos, com eletricidade, água, gás e luz; quantos trabalhadores/colaboradores existiam ou existem e custos com os mesmos suportados; etc.)”.

OO. Desta e da restante abundante jurisprudência nesta matéria, e confrontando-a com o caso vertente, resulta, à saciedade, que andou bem o Tribunal na sentença proferida.

PP. Não só porque, como se apurará em sede principal, as alegadas ilegalidades invocadas improcedem absolutamente, mas, e sobretudo, porque, em sede cautelar como é a presente, inexiste qualquer certeza evidente, ostensiva, notória, clara, patente, manifesta ou óbvia da pretensão formulada pela Recorrente, a este título se reiterando e remetendo, novamente, para tudo o que ficou dito na Oposição, designadamente, nos artigos 291.º a 328.º.

QQ. Para concluir, note-se como, em relação ao juízo de evidência aqui escalpelizado, nada é dito pela Recorrente nas Alegações a esse propósito, sinal de uma “bota” que a mesma não consegue, agora e tardiamente, “descalçar”.

RR. Vejamos, agora, o caso a partir do juízo de probabilidade a que alude o art. 132.º, 6, CPTA.

SS. A pretensão da Recorrente improcede em toda a linha, desde logo só porque as alegadas ilegalidades invocadas pela Recorrente não colhem (para o que se remete para tudo o que ficou dito na oposição, nomeadamente, nos artigos 73.º a 290.º),

TT. Depois, porque o juízo de probabilidade ínsito no art. 132.º, 6, exige a identificação, pelo requerente da providência, dos prejuízos concretos que resultariam da não adopção da providência, só assim se podendo aquilatar da sua superioridade ou inferioridade em relação aos se pretendem evitar com a sua adopção.

Ora, a este título, a Recorrente não aduz, nem nas Alegações nem no r.i. apresentado, prejuízos concretos, limitando-se a alegar, sem contudo fazer prova, considerações vagas, genéricas e imprecisas.

UU. Confrontada com esta insuficiência, a Recorrente alega, em desespero de causa, que se verifica “uma total contradição na mesma [na sentença] que, por um lado, consegue descrever os interesses que a ANTROP visa proteger com a providência cautelar e, por outro, escreve (como faz na página 38) que «esqueceu a requerente, que era necessário concretizar quais os efectivos interesses das empresas associadas que ficam afectados e que advêm da circunstância de prosseguir o procedimento concursal» (…)”.

VV. Sucede que nenhuma contradição existe, pois o que a sentença faz é a transcrição (e não, como alega a Recorrente, a “descrição”) das genéricas e vagas considerações da Recorrente, justamente com o fito de, seguidamente, as considerar insuficientes e, nesse sentido, dar por não preenchido o ónus de prova que sobre aquela impendia.

WW. Quanto ao mais, e sem prejuízo do que se expendeu, a adopção da providência acarreta danos sérios e graves para o interesse público, neste ponto se remetendo e reproduzindo tudo o quanto dito na Oposição, nomeadamente, nos artigos 204.º a 328.º. “

Termina requerendo o não provimento do recurso e que seja confirmada a decisão recorrida.

1) Em 8/8/2014, por deliberação do Conselho de Administração da MP e da STCP foi decidido aprovar o lançamento e as peças do concurso público para as subconcessões dos sistemas de transporte da MP e da STCP – cfr. fls. 47, verso dos autos.

2) Através do anúncio de procedimento nº 4505/2014, publicado no Diário da República, nº152, 2ª série, de 08.08.2014 e do anúncio do Jornal Oficial da União Europeia, sob o nº 2014/S 154-277555, publicado em 13.08.2014, foi aberto o Concurso público para a subconcessão do sistema de transporte da STCP.

3) O Concurso tem por objecto principal a celebração de dois contratos de subconcessão: (i) um relativo à operação, exploração e manutenção do sistema geral da MP, que inclui o sistema de metro ligeiro da Área Metropolitana do P... actualmente concessionado à MP bem como a realização das actividades relativas a transportes alternativos, a exploração dos espaços comerciais e a publicidade (“Subconcessão MP”) e (ii) outro relativo à operação, exploração e manutenção do sistema de transporte, em modo rodoviário, explorado pela STCP, por Decreto-Lei nº 379/98, de 27.11 e Decreto-Lei nº208/92, de 02.10, que inclui a exploração do serviço público de transporte colectivo de passageiros de superfície em modo rodoviário, em autocarros, na área da cidade do P... em regime de exclusivo e a exploração de transportes colectivos de passageiros dentro da área urbana do Grande P... ou fora daquela área geográfica nas linhas, partes de linha, nos percursos e parte dos percursos definidos no Caderno de Encargos, bem como a exploração dos espaços destinados a afixação de publicidade (“Subconcessão STCP”).

4) As peças do Concurso, na parte relativa à Subconcessão STCP, constituídas pelo Programa de Concurso, pelo Caderno de Encargos e respectivos Anexos, foram aprovadas pelas Deliberações dos Conselhos de Administração da MP e da STCP, ambas de 08.08.2014 - docs. 1 e 2 juntos com o r.i..

5) A STCP é uma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, cujo capital social é detido na totalidade pelo Estado Português (como resulta do artigo 3º do Decreto-Lei nº 202/94, de 23.07).

6) A STCP explora, em regime de exclusividade, o transporte urbano rodoviário na área da cidade do P..., nos termos previstos pelo Decreto-Lei nº 379/98, de 27.11 e, na área relativa aos concelhos limítrofes da cidade do P..., exerce a mesma actividade a coberto do regime de concessões previsto no Regulamento de Transportes em Automóveis, aprovado pelo Decreto nº 37.272, de 31.12.1948 (“RTA”).

7) Fora da área da cidade do P..., mais precisamente na área relativa aos concelhos limítrofes do P... (onde existem várias empresas de transporte a operar na mesma área), a STCP, à semelhança das demais empresas de transporte rodoviário pesado de passageiros, actua a coberto das concessões que lhe estão outorgadas ao abrigo do RTA.

8) O programa do concurso consta de fls. 28 a 65 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

9) O caderno de encargos do concurso consta de fls. 67 a 527 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

10) O prazo para apresentação de propostas ao concurso termina dia 9/12/2014.

11) A presente providência cautelar deu entrada em juízo em 3 de Outubro de 2014.

12) Em 3 de Outubro de 2014 foi apresentada a acção principal que corre os seus termos sob o nº 2378/14.0 BEPRT e nela vem peticionada a declaração de invalidade da Deliberação do Conselho de Administração da MP, de 08.08.2014, na parte em que aprova o lançamento, as peças do procedimento e o anúncio do concurso público para a subconcessão do sistema de transporte da STCP, que integra o Anexo 1 do respectivo Programa de Concurso; da Deliberação do Conselho de Administração da STCP, de 08.08.2024, na parte em que aprova o lançamento, as peças do procedimento e o anúncio do concurso público para a subconcessão do sistema de transporte da STCP (“Deliberação STCP”), que integra o Anexo 1 do respectivo Programa de Concurso; da ilegalidade das normas da alínea b) do nº 2, do nº 4, ambos do Artigo 1, do nº 1 e do nº 2, ambos do Artigo 2, do nº 4 do Artigo 16 e do n. 3 do Artigo 20º, todos do Programa do “Concurso Público para as Subconcessões dos Sistemas de Transporte da MP, S.A. e da STCP, S.A.” e das normas do Artigo 2º e dos nºs 1.1 e 1.2 do Artigo 36 do Caderno de Encargos do Concurso.

Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo ora Recorrente, o que deverá ser efetuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redação conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do C.P.T.A.

Por seu turno, a Recorrida refere que nenhum vício se afigura assacável a tal decisão, primeiro porque a apreciação dos vícios para efeitos da alínea a), n.º1 do art.º 120.º do CPTA reporta-se à evidência da ilegalidade de um ato, e como tal, a produção de prova para este efeito não se torna efetivamente necessária e, em segundo lugar, porque no tocante à ponderação de interesses a que se refere o n.º 6 do art. 132º CPTA, nenhum facto permaneceu controvertido.

Vejamos.

A produção de prova testemunhal no âmbito das providências cautelares vem disciplinada no artigo 118.º do CPTA, em cujo n.º3 se estabelece que «Juntas as contestações ou decorrido o respetivo prazo, o processo é concluso ao juiz, que pode ordenar as diligências de prova que considere necessárias».

Trata-se de solução similar à que se encontra estabelecida no artigo 367.º, n.º1 do Código de Processo Civil.

Neste preceito legal [e, em termos similares, no art.º 367.º do CPC] vem consagrado o princípio da oficiosidade na recolha da prova no âmbito dos procedimentos cautelares, do qual decorre que na indagação da verdade material a que tem de proceder o julgador não se encontra adstrito aos meios de prova indicados pelas partes. Deste modo, o juiz pode ordenar diligências de prova que lhe não foram requeridas pelas partes, como pode recusar diligências de prova que lhe foram solicitadas pelas partes quando as considere desnecessárias para o apuramento da matéria de facto relevante para a decisão a proferir de acordo com as várias soluções plausíveis para a resolução das questões de direito colocadas.

Na situação dos autos estamos perante uma providência cautelar relativa a um procedimento de formação de contrato.

Este tipo de providência cautelar tem regulamentação específica no art.º 132.º do CPTA, em cujo n.º6 se determina que «Sem prejuízo do disposto no artigo 120.º, n.º1, alínea a), a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências».

No caso, o tribunal a quo considerou a produção de prova testemunhal desnecessária por duas ordens de razão: (i) no que concerne ao pressuposto ínsito na alínea a) do n.º 1 do art. 120º CPTA, por nele se prever que a procedência da pretensão deve ser evidente, sem necessidade de indagações; (ii) no tocante à ponderação de interesses (n.º 6 do art. 132º do CPTA), porque “não foram alegados factos que permanecem controvertidos e que determinem a abertura de uma fase de produção de prova, nomeadamente, testemunhal”.

A matéria de facto relevante no âmbito dos presentes autos será apenas aquela que for determinante para a aferição dos pressupostos de que depende a concessão das providências requeridas. Mas nesse labor, o juiz não pode ignorar que tratando-se de uma providência cautelar, está perante um processo urgente, que se caracteriza pela sua instrumentalidade e provisoriedade, cuja tramitação é mais célere e abreviada, e que, por conseguinte, apenas se reclama da sua parte que indague de forma sumária sobre os concretos fundamentos que a parte invoque para a concessão da providência requerida, de forma a verificar perfunctoriamente se os mesmos ocorrem ou não.

Isto dito, no que concerne ao juízo de evidência a que se reporta a alínea a) do n.º1 do art.º 120.º do CPTA, não oferece dúvida que a apreciação reclamada pelo mesmo refere-se à evidência da ilegalidade de um ato, e como tal, a produção de prova para este efeito não se torna efetivamente necessária.

Conforme afirmam Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in

“ Comentário ao Código de Processo e Procedimento Administrativo”, 2.ª edição, revista, Almedina, pág. 698/699, o juízo de evidência da al. a) do n.º1 do art.º 120.º do CPTA «(…) não deve determinar, portanto, uma preocupação de maior exaustividade na recolha de elementos por parte do juiz. A prova deve ser produzida nos modestos termos em que o deve ser nos processos cautelares e é em função disso que ao juiz cumpre decidir se atribui ou não uma providência cautelar”1

Neste sentido, assinala-se no Acórdão do TCAS de 25-10-2012, que:

«III. O juízo relativo ao fumus bonis iuris, incidente sobre a manifesta ilegalidade do ato em causa e de evidência da pretensão formulada no processo principal, nos termos previstos na al. a) do nº 1 do artº 120º do CPTA, deve revelar-se como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê, designadamente, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida, não se compadecendo com a necessidade da produção de outros meios de prova, como a prova testemunhal para a sua demonstração, nem com o conhecimento integral de facto e de Direito”».

Quanto ao primeiro dos fundamentos invocados no despacho recorrido para a desnecessidade de produção de prova testemunhal, o mesmo não merece, assim, qualquer censura por parte deste tribunal.

Na verdade, o que seria deveras questionável, é que o tribunal, para concluir pela evidente ilegalidade dos atos suspendendos e, por conseguinte, pela manifesta procedência da ação principal em que tais decisões viessem a ser questionadas, tivesse de recorrer à produção de prova testemunhal.

Assim sendo, impera desde já concluir pela improcedência do recurso interposto do aludido despacho na parte relativa à dispensa de produção de prova testemunhal para efeitos de aferição da evidência a que se reporta a alínea a) do n.º1 do art.º 120.º do CPTA.

No que tange ao segundo dos fundamentos em que a senhora juiz a quo se estribou para afastar a necessidade da produção de prova testemunhal, qual seja, o de que no tocante à ponderação de interesses não foram alegados factos que permaneçam controvertidos, o acerto ou desacerto desta decisão está dependente do que se vier a apurar em sede dos erros de julgamento que a Recorrente assaca à sentença recorrida que julgou não verificado o pressuposto do n.º6 do art.º 132.º do CPTA.

Adiante-se, porém, que para se afirmar que o referido despacho enferma de erro de julgamento, não basta alegar, como faz a Recorrente, que o mesmo desconsiderou matéria de facto por si invocada e impugnada pelas Recorridas. Era necessário que a Recorrente demonstrasse que os factos não considerados pelo tribunal a quo eram relevantes para a boa decisão da causa e que a sua demonstração exigia a produção de prova testemunhal.

De todo o modo, como se referiu, só perante a verificação do erro de julgamento da sentença recorrida sobre o mérito da pretensão deduzida pela requerente cautelar, ora Recorrente, é que se poderá aquilatar devidamente do erro imputado ao despacho recorrido ao considerar desnecessária a produção de prova testemunhal para efeitos da aferição do pressuposto da ponderação de interesses com respaldo no n.º6 do art.º 132.º do CPTA.

Assim sendo, relegamos a decisão a proferir neste âmbito para o momento em que nos pronunciarmos sobre a procedência ou a improcedência dos erros de julgamento assacados à decisão recorrida no que concerne à avaliação efetuada quanto ao identificado pressuposto, tanto quanto é certo que o provimento parcial do recurso deste despacho depende do provimento do erro de julgamento assacado à sentença quanto ao mencionado pressuposto.

A Recorrente assaca à decisão recorrida vício de nulidade nos termos da alínea d) do n.º1 do art.º 615.º do CPC, invocando para o efeito que relativamente ao pressuposto da alínea a) do n.º1 do art.º 120.º do CPTA, a decisão jurídica errou ao não apreciar, ainda que sumariamente, as ilegalidades invocadas no seu r.i, nos artigos 62.º e 132.º, nada dizendo sobre as mesmas.

De acordo com o preceituado no artigo 615.º, n.º1, al. d) do CPC/2013 (artº.668, nº.1, alínea d) do CPC revogado), é nula a decisão quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não poderia tomar conhecimento, pelo que, a nulidade por omissão de pronúncia, prevista no art. 615.º, nº 1, al. d), 1ª parte, do C. P. Civil, está diretamente relacionada com o comando do nº 2 do art. 608º do CPC, de cujos termos resulta que "o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras".

A nulidade por omissão de pronúncia prevista na alínea d) do nº 1 do artigo 615º do CPC/2013, verifica-se, assim, quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que devia apreciar, havendo, para tanto, que se distinguir entre questões - as matérias respeitantes ao pedido e à causa de pedir – e argumentos - razões invocadas pelas partes em defesa dos seus pontos de vista – cfr. entre muitos outros, o Acórdão do STA de 13/05/2003,proc. 204/02.

A este respeito expendeu-se no Acórdão do TCA Sul, proc. 07800/11/A, de 08/09/2011 que: “I – A nulidade de omissão de pronúncia prevista na alínea d) do nº 1 do artigo 668º do Cód. Proc. Civil não se verifica quando a sentença recorrida aprecia todas as questões suscitadas, diretamente ou por remissão para outras decisões ou doutrina, embora não aprecie todos os argumentos./II – As questões não se confundem com os argumentos, as razões ou motivações produzidas pelas partes para fazer valer as suas pretensões.”

No tocante à definição e delimitação dessas “questões” defende ANTUNES VARELA, (in RLJ, Ano 122.º, pá.112) que, para esses efeitos “ questões serão (…) todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os pressupostos específicos de qualquer acto (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes (…)”.

Na decisão recorrida escreveu-se, a propósito do pressuposto da al.a), do n.º1 do art.º 120.º do CPTA que « … as ilegalidades que a requerente imputa aos actos suspendendos, encontram-se enunciadas no r.i., nos artºs 14º - ilegalidade da deliberação da MP - 15º; 16º; 17º - falta de indicação de norma jurídica na qual se baseia o lançamento e a aprovação das peças do concurso -; 29º - falta de título jurídico da STCP para subconcessionar as carreiras que actualmente explora -; 32º - leque ilimitado de tarefas do subconcessionário - ; 33º - objecto do contrato de subconcessão indefinido -; artº 34º a 49º-falta de margem de gestão do subconcessionário -; artº 50º a 60º - falta de equilíbrio económico e financeiro do contrato de subconcessão.

Ora, a procedência destes vícios não é de forma alguma evidente, tendo, desde logo, em conta a longa argumentação da r.i., para demonstrar a sua procedência bem assim como os extensos argumentos avançados no sentido da sua improcedência pela entidade requerida (v. artºs 79º a 328º da oposição)».

Da consideração do segmento transcrito resulta claro que o tribunal a quo, embora não tenha analisado de per si cada uma das ilegalidades que a Recorrente assacou às deliberações impugnadas, referiu-se a todas elas, em bloco, para concluir não poder afirmar-se ser manifesta a sua procedência, assim afastando o pressuposto da evidência ínsito naquele preceito legal.

Se, porventura, esse julgamento deixou escapar a existência de alguma ou algumas ilegalidades manifestas que tenham sido imputadas pela requerente cautelar, ora Recorrente, às deliberações impugnadas e que, por isso, determinavam uma decisão diferente da que foi prolatada pelo tribunal a quo quanto ao referido pressuposto, como sustenta a Recorrente que sucedeu, trata-se de matéria que apenas relevará em sede de erro de julgamento.

Termos em que se conclui pela não verificação da apontada nulidade.

A Recorrente sustenta que na sentença recorrida não se percebe quais são as “ilegalidades” que para o TAF do Porto correspondem a “matéria extremamente técnica e delicada”, sendo a justificação apresentada pelo mesmo totalmente impercetível porque por muito esforço que se faça não se consegue saber a que se está o tribunal a quo a referir concretamente, o que por si só consubstancia causa de nulidade da sentença recorrida como resulta das normas das alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 615º do CPC (aplicável a coberto do artigo 1º do CPTA).

Invoca ainda existir nulidade da decisão recorrida com fundamento na alínea c) do n.º1 do art.º 615.º do CPC por na matéria de facto dada como assente na sentença recorrida não existir qualquer facto que indicasse haver qualquer lesão do serviço público confiado à STCP.

De acordo com o preceituado no artigo 615.º, n.º1, alínea b) do CPC/2013 (artº.668, nº.1, alínea b) do CPC revogado), é nula a decisão quando o juiz «não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão».

A nulidade prevista na referida disposição legal só se verifica quando “haja falta absoluta de justificação do julgado, e não quando ela seja incompleta ou deficiente”- cfr. Ac. do STJ, de 01.03.1990, BMJ, 395.º-479. Deste modo, uma fundamentação errada ou incompleta da sentença traduz apenas erro de julgamento.

Assim, a falta de motivação a que alude a referida alínea. b) é a total omissão dos fundamentos de facto ou dos fundamentos de direito em que assenta a decisão; uma especificação dessa matéria apenas incompleta ou deficiente não afecta o valor legal da sentença.

Por seu turno, nos termos do disposto na alínea c) do n.º1 do artigo 615.º do CPC a decisão é nula quando “ os fundamentos estejam em oposição com a decisão”. Assim, para que se verifique esta nulidade é necessário que se constate a existência de contradição entre os fundamentos do acórdão e a decisão nele proferida, ou seja, quando os fundamentos invocados na decisão deveriam logicamente conduzir ao resultado oposto ao que vier expresso na sentença.

Não assiste razão à Recorrente.

Na decisão recorrida o tribunal a quo, para efeitos de apreciação do pressuposto da alínea a) do n.º1 do art.º 120.º, como já supra evidenciamos, referiu-se ao conjunto das ilegalidades assacadas pela requerente cautelar, ora Recorrente, às deliberações impugnadas, e concluiu, em relação a todas elas, que se lhe afigurava não ser evidente a sua verificação, de modo a determinar a manifesta procedência da ação principal, reclamando a decisão a proferir sobre a verificação ou não dessas ilegalidades a abordagem de “matéria extremamente técnica e delicada”, para assim concluir pelo não preenchimento do aludido pressuposto na situação em análise.

Não vemos como possa a Recorrente considerar impercetível essa justificação apresentada na decisão recorrida, posto que, não só foi o mesmo quem apresentou o r.i. onde constam as ilegalidades que assacou às deliberações impugnadas, como não ignora a complexidade da análise que a resolução dessas questões colocam, facto que aliás se intui da própria argumentação expendida pelo requerente cautelar, que para o efeito necessitou de 70 artigos do r.i [artigos 62.º a 132.º do r.i] para sustentar a sua verificação, como também não desconhece os argumentos que foram apresentados pelas requeridas cautelares para rebaterem a verificação dessas ilegalidades, o que só por si, comprova a percetibilidade da justificação apresentada pelo tribunal a quo para afastar, no caso, a verificação da evidência a que se reporta a alínea a) do n.º1 do art.º 120.º do CPTA.

Assim sendo, não só a decisão recorrida se encontra fundamentada como não se deteta a existência de contradição entre os fundamentos invocados e a decisão proferida.

No que concerne à segunda das razões aduzidas para imputar à decisão recorrida vício de nulidade com fundamento na alínea c) do n.º1 do art.º 615.º, o que aí está em causa, a comprovar-se, não configura uma situação de nulidade da decisão mas de erro de julgamento.

Termos em que se impõe concluir pela inexistência das apontadas nulidades de sentença.

A Recorrente assaca à decisão recorrida erro de julgamento aduzindo para o efeito que a decisão recorrida devia ter levado à matéria assente os factos descritos nos artigos 14º, 15º, 17º, 29º, 145º, 146º, 147º, 148º, 149º, 152º, 153º e 154º do requerimento inicial, que estão evidenciados por prova documental, pelo que não o tendo feito merece ser revogada ao abrigo do disposto nas normas das alíneas a) e b) do artigo 640º do CPC.

Mas sem razão.

Em primeiro lugar, importa referir que a matéria de facto que deve ser levada aos factos assentes é aquela que o juiz considera relevante para a decisão da causa, de acordo com as várias soluções plausíveis da questão de direito.

Conforme escreve Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil (anotado), vol.II, 4.ª edição-reimpressão, pág.204, «desde que um facto é inútil ou irrelevante para a solução da causa incluí-lo na especificação é excrecência pura».

Por outro lado, no dizer do prof. Antunes Varela e outros, in “Manual de Processo Civil”, 2.ª edição, págs. 40 e ss e 410 e ss, factos, para o efeito do disposto no art.º 511.º do CPC, abrangem as ocorrências concretas da vida real, bem como o estado, a qualidade ou a situação real das pessoas ou das coisas.

E conforme ensina Alberto dos Reis, in ob. citada, não é licito levar-se à matéria de facto assente, ou formular questões sobre matéria de direito, referindo o mesmo que, em termos gerais, « é questão de facto determinar o que aconteceu» e questão de direito «determinar o que quer a lei, ou seja a lei substantiva, ou seja a lei de processo», sendo «factos jurídicos os factos materiais vistos à luz das normas e critérios do direito».

A matéria que consta dos referidos pontos do r.i. que a Recorrente entende que devia ter sido levada aos factos assentes é a seguinte:

--Artigo 14.º- “Como resulta da acta relativa à Deliberação MP, a mesma não foi aprovada por unanimidade, na medida em que os Senhores Administradores Dr. Gonçalo Nuno de Sousa Mayan Gonçalves e Engenheiro Aires Henrique do Couto Pereira, nomeados pelo Conselho Metropolitano do P..., não aprovaram a referida Deliberação não tendo votado favoravelmente a mesma pelas razões que constam da respectiva declaração de voto na qual referem que:

“1. É sabido que a rede existente da STCP não é considerada satisfatória, quer na Cidade do P... quer nos vizinhos Concelhos que ela serve. Assim sendo, deveriam ter sido acauteladas as correcções necessárias, antes do lançamento do concurso. As correcções a serem feitas posteriormente, poderão trazer encargos que os Municípios e a Área Metropolitana do P... não estão disponíveis para assumir.

2. O Concurso deveria prever uma primeira fase de pré-qualificação dos concorrentes, por forma a seleccionar-se apenas os que se apresentassem com verdadeiras condições de prestar o serviço solicitado. Só depois, deveria ser feita a adjudicação ao seleccionado que apresentasse o melhor preço.

3. Os documentos apresentados para o concurso não dão garantias suficientes para resolver uma questão relevante para a STCP/Metro e Operadores Privados que operam nos municípios vizinhos. Não é referido, nem estão previstas estações de interface de forma a permitir que os operadores privados garantam a entrada na Cidade dos seus passageiros, através da STCP – operadora exclusiva do P... – ou da Metro em condições de conforto, qualidade e tempo. São também omissos compromissos concretos relativamente à bilhética, nomeadamente o alargamento do título “Andante” a toda a Área Metropolitana”.

--Artigo 15.º-“ A Deliberação MP não indica qualquer norma jurídica na qual se baseia o lançamento e a aprovação das peças do Concurso, nem contém qualquer fundamento ou explicação a esse respeito”;

--Artigo 17.º- “ A Deliberação STCP não indica qualquer norma jurídica na qual se baseia o lançamento e a aprovação das peças do Concurso, nem contém qualquer fundamento ou explicação a esse respeito”;

-- Artigo 29º -Na data do lançamento do Concurso, a STCP não dispõe de qualquer título jurídico que lhe permita subconcessionar as carreiras que actualmente explora ao abrigo do RTA e que correspondem aos serviços que presta nas áreas dos municípios limítrofes ao município do P... .

-Artigo 145.º- “ No plano do serviço público, o decretamento da presente providência cautelar implicará que a STCP continuará a prestar serviço público de transporte à população da cidade do P... e os operadores privados o mesmo serviço fora da cidade do P..., como há dezenas de anos vem sucedendo;

-Artigo 146.º- “ A população, que actualmente beneficia do serviço de transporte prestado pela STCP e dos demais operadores privados de transporte que operam na Área Metropolitana do P..., serviços esses que constituem o objecto do Concurso, continuará a beneficiar dos mesmos na mesma medida, estando por tanto assegurada a sua mobilidade diária”.

-Artigo 147.º- “ A evidência de que assim é decorre, desde logo, do facto de o leque de serviços objecto do Concurso seja os que respeitam à cidade do P..., seja os que estão fora desta, coincidir na generalidade com os que actualmente já se encontram a ser prestados pela STCP, pelo que não haveria qualquer situação de interrupção, suspensão ou perturbação na prestação do serviço público de transporte em causa.”

-Artigo 148.º- “No plano financeiro, o decretamento da presente providência cautelar é inevitável, uma vez que, conforme decorre dos artigos 50º a 60º anteriores, existe um erro grosseiro no mecanismo de remuneração prevista no Artigo 36º do Caderno de Encargos, do qual decorre que a subconcessão será deficitária porque a remuneração máxima a pagar ao subconcessionário não cobre o custo de uma operação tal como prevista no Caderno de Encargos. – Artigo 148º do r.i.”;

- Artigo 149.º- “ A evidência deste erro está expressamente reconhecida pelo Senhor Secretário de Estado das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, o qual já anunciou que houve um erro no mecanismo de remuneração previsto no Caderno de Encargos reconhecendo a necessidade de aumentar a remuneração anual a pagar ao subconcessionário (Doc. 11 junto)”.;

-Artigo 152.º- “ No plano operacional e como expressamente está referido pelos Senhores Administradores da Metro do P..., em representação do Conselho Metropolitano do P..., a actual solução de transporte subjacente ao Concurso contém erros e está desajustada das necessidades reais e efectivas da população, como expressamente mencionaram na Deliberação MP (Anexo I do Doc. 1 junto).”;

-Artigo 153.º- “ A protecção do interesse público exige que se suspenda o Concurso pelo menos para confirmar os erros apontados pelo Conselho Metropolitano do P..., visto que as Requeridas não apresentaram nenhum estudo de mobilidade ou de transporte que justifique a solução de transporte prevista no Caderno de Encargos (estudo este que o Tribunal de Contas atempadamente recomendou).”;

-Artigo 154.º- “Note-se que no Conselho Metropolitano do P... têm assento os representantes das respectivas autarquias locais, os quais sendo eleitos por sufrágio directo do Povo, exprimem com legitimidade as necessidades das populações que os elegeram o que não sucede com nenhuma das Requeridas”.

Conforme já acima expressamos, a matéria de facto a considerar como assente é aquela que seja relevante para a demonstração dos factos que contendam com os pressupostos legais de que depende a concessão da providência requerida.

Analisando o teor dos referidos pontos do r.i. constata-se que, os mesmos, em grande parte, não comportam matéria factual, incorporando antes juízos conclusivos ou argumentos de índole jurídica.

Refira-se que a Recorrente, embora clame pela inserção desses artigos nos factos assentes não alega, e por isso, também, não demonstra, em que medida a consideração dos mesmos no probatório da decisão recorrida seria de molde a determinar uma diferente decisão quanto à verificação dos pressupostos de que depende a concessão das providências requeridas.

De qualquer modo, porque no conjunto daqueles artigos se consegue, ainda assim, surpreender alguma matéria factual, o acerto da decisão a proferir sobre a necessidade ou não da sua inclusão nos factos assentes vai depender da conclusão a que chegarmos sobre a validade da apreciação que o tribunal a quo efetuou na decisão recorrida sobre a improcedência da pretensão da requerente cautelar.

Sendo assim, deixa-se a decisão a proferir sobre esta questão para momento posterior, a ela voltando em momento oportuno.

Compulsado o r.i. apresentado pela requerente cautelar e confrontando a matéria vertida nos artigos identificados pela Recorrente com os factos dados como assentes na decisão recorrida, constata-se que:

-a matéria do artigo 1.º do r.i. encontra-se dada como assente no ponto 2.º do probatório;

-a matéria dos artigos 2.º, 13.º, 16.º e 18.º do r.i. encontra-se dada como assente no ponto 3.º do probatório;

-a matéria do artigo 4.º do r.i. encontra-se dada como assente no ponto 4.º do probatório;

-a matéria do artigo 5.º do r.i. encontra-se dada como assente no ponto 6.º do probatório

- a matéria dos pontos 19.º, 20.º, 21.º, 22.º, 23.º, 24.º, 25.º,26.º,27.º e 28.º encontra-se dadas como assente no ponto 8.º do probatório (trata-se da reprodução de normas que constam do Programa de Concurso);

- a matéria dos pontos 30.º, 31.º, 50.º e 51.º encontra-se dada como assente no ponto 9 do probatório (trata-se da reprodução de normas que constam do Caderno de Encargos).

Refira-se, porém, que a Recorrente limita-se a invocar como razão para a sua inclusão nos factos assentes o facto de se tratar de matéria não impugnada.

È consabido que a razão determinante da inclusão de um facto na matéria assente se prende com a sua relevância para a decisão a proferir segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito e não com a circunstância de terem sido alegados e não terem sido impugnados.

Tendo em conta que a matéria alegada nos referidos pontos do r.i. se encontra assente, improcede o apontado erro sobre o julgamento da matéria de facto.

Quanto ao erro de julgamento sobre a matéria de direito, a Recorrente sustenta que o tribunal a quo procedeu a uma errada apreciação do pressuposto da alínea a) do n.º1 do art.º 120.º do CPTA e do pressuposto da ponderação de interesses previsto no n.º6 do art.º 132.º do CPTA.

Mas não lhe assiste razão, como passamos a demonstrar.

No artigo 132.º do CPTA, sob a epígrafe “ Providências relativas a procedimentos de formação de contratos”, estabelece-se que:
«1- Quando esteja em causa a anulação ou a declaração de nulidade ou inexistência jurídica de actos administrativos relativos à formação de contratos, podem ser requeridas providências destinadas a corrigir a ilegalidade ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em presença, incluindo a suspensão do procedimento de formação do contrato.
(…)
6- Sem prejuízo do disposto no artigo 120.º, n.º1, alínea a), a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.
(..)».

No n.º 6 do citado art.º 132.º prevê-se que as providências requeridas ao abrigo do referido preceito, dependem da verificação de dois pressupostos autónomos, logo, não cumulativos, que são:
(i)o juízo de certeza acerca da probabilidade da pretensão a deduzir no processo principal; ou,
(ii) o juízo de probabilidade sobre a ponderação de interesses e danos em causa.

No que concerne ao pressuposto previsto na alínea a) do n.º1 do art.º 120.º do CPTA, para que remete, como vimos, o n.º6 do art.º 132.º do mesmo diploma, as providências cautelares são adotadas pelo tribunal «Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de um acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente».
As situações contempladas nesta norma, prendem-se com a existência de ilegalidades ostensivas que, por via de uma análise meramente perfunctória, de forma a evitar a antecipação da decisão de fundo sobre a causa, permita, de modo quase imediato e empírico, concluir pela existência de manifesta ilegalidade do ato em apreço.

A este respeito, a jurisprudência nacional da nossa mais alta instância jurisdicional tem entendido que «a concessão das providências cautelares ao abrigo do art. 120.º, n.º1, al. a) do CPTA, exige que se esteja perante ilegalidades captáveis “de visu”, isto é, detectáveis num primeiro olhar, que dispense um elaborado “iter” demonstrativo- pois só assim elas serão evidentes ou manifestas» - (cfr. Ac. do STA, de 12.02.2009, processo n.º 022/09). Ou conforme se afirma no acórdão do STA, de 22/10/2008, proferido no processo n.º 0396/08 que a ilegalidade detetada seja «líquida, salte à vista, não ofereça qualquer dúvida».

É inequívoco que a norma em questão faz depender o deferimento da providência cautelar, da verificação de ilegalidades patentes e flagrantes, facilmente constatáveis - cfr.os Acs. STA de 22.10.2008 - Proc. nº 0396/08, de 28.01.2009 - Proc. nº 01030/08, de 24.09.2009 - Proc. nº 0821/09, de 14.10.2009 - Proc. nº 0959/09, de 09.12.2009 - Proc. nº 0799/09, de 18.03.2010 - Proc. nº 0105/10, de 25.08.2010 - Proc. nº 0637/10, de 27.07.2011 - Proc. nº 0520/11 in: «www.dgsi.pt/jsta»).
A evidência a que se reporta a al. a) do n.º1 do art. 120.º do CPTA verifica-se, desde logo, nas situações exemplificativamente indicadas pelo legislador na sobredita norma: são situações em que o Tribunal se depara com um ato manifestamente ilegal, ou com ato de aplicação de norma já anteriormente anulada ou com ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.

Como referem Mário Aroso de Almeida/Carlos Alberto F. Cadilha, a propósito da alínea a) do n.º1 do art.º 120.º do CPTA, os próprios exemplos que o legislador indica sugerem que este preceito deve ser objeto de uma aplicação restritiva: a evidência a que o preceito se refere deve ser palmar, sem necessidade de quaisquer indagações - vide Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, página 603; e, ainda neste sentido, Fernanda Maçãs, in “As Medidas Cautelares”, Reforma do Procedimento Administrativo – O Debate Universitário, volume I, página 462; Ac. do STA de 16.03.2006, in rec. nº 0141/06 e Ac. do TCAN de 11.05.2006, in rec. nº 910/05.9BEPRT.

Em suma, o decretamento de uma providência ao abrigo da alínea a) do n.º1 do art.º120.º do CPTA depende de poder concluir-se pelo «carácter incontroverso (que não admita dúvida), patente (posto que visível sem mais indagações) e irrefragável (irrecusável, incontestável) do presumível conteúdo favorável da sentença de mérito da causa principal» [cfr. Ac. do TCA Sul, de 06.10.2010, Proc.05939/10], sendo que em tal caso, a providência será concedida sem mais, surgindo o fumus boni iuris, como único fator relevante para a concessão ou não da providência.

Isto dito, haverá que averiguar, em cada caso, em face de uma análise sucinta e perfunctória do mesmo, compatível com a celeridade e a própria natureza das providências cautelares, que têm por características designadamente, a provisoriedade e a sumariedade, se é possível concluir, sem margem para dúvidas, que a pretensão formulada ou a formular no processo principal será julgada procedente - cfr. Ac. do STA de 13.02.2007, Proc. n.º 047555ª; Ac. do Pleno do STA, de 11.12.2007,Proc. n.º 0210/07; Ac. do TCA Norte de 20-01-2005, in Proc. nº 1314/04.6 BEPRT;
Só em tal situação se poderá considerar preenchida a previsão constante da alínea a) do n.º1 do art.º 120.º do CPTA, incumbindo ao requerente da providência alegar e provar a ilegalidade manifesta, não competindo ao julgador cautelar estar a apurar em profundidade se os vícios assacados ao ato impugnado ocorrem ou não ou se o direito reclamado existe ou não, sob pena de o processo cautelar se transformar, na prática, no processo principal, com as nefastas consequências para o funcionamento dos tribunais e para a aplicação da Justiça.

Daí que, no caso que temos sob apreciação, apenas se impunha ao tribunal a quo para que pudesse decidir sobre a verificação ou não do pressuposto da alínea a), do n.º1, art.º 120.º do CPTA que apreciasse se os vícios que a Recorrente assacou às deliberações suspendendas determinam a sua manifesta ilegalidade, revelando de forma imediata e ostensiva a procedência da ação principal em que vierem a ser apreciados de forma definitiva.

No caso, tal como resulta da decisão recorrida, não é evidente que a pretensão da requerente cautelar, ora Recorrente, a deduzir na ação principal, esteja necessariamente votada ao sucesso, por não serem manifestas as ilegalidades que a mesma imputa às deliberações recorridas.

No que concerne ao pressuposto da alínea a) do n.º1 do art.º 120.º do CPTA a Recorrente alega que a decisão jurídica errou ao não apreciar, ainda que sumariamente, as ilegalidades invocadas no seu r.i, nos artigos 62.º e 132.º, nada dizendo sobre as mesmas, sendo que algumas delas são, a seu ver, manifestas.

Vejamos, prima facie, o que a este respeito decidiu o tribunal a quo, cuja decisão ora se transcreve: « … verifica-se que as ilegalidades que a requerente imputa aos actos suspendendos, encontram-se enunciadas no r.i., nos artºs 14º - ilegalidade da deliberação da MP - 15º; 16º; 17º - falta de indicação de norma jurídica na qual se baseia o lançamento e a aprovação das peças do concurso -; 29º - falta de título jurídico da STCP para subconcessionar as carreiras que actualmente explora -; 32º - leque ilimitado de tarefas do subconcessionário - ; 33º - objecto do contrato de subconcessão indefinido -; artº 34º a 49º-falta de margem de gestão do subconcessionário -; artº 50º a 60º - falta de equilíbrio económico e financeiro do contrato de subconcessão.

Ora, a procedência destes vícios não é de forma alguma evidente, tendo, desde logo, em conta a longa argumentação da r.i., para demonstrar a sua procedência bem assim como os extensos argumentos avançados no sentido da sua improcedência pela entidade requerida (v. artºs 79º a 328º da oposição).

Assim sendo, não se vislumbra que as ilegalidades invocadas possam ser facilmente constatadas com base na mera argumentação vertida no r.i. e tendo em conta a documentação que a instrui. Antes pelo contrário, trata-se de matéria extremamente técnica e delicada que exige uma análise cuidada e articulada de todos os elementos do procedimento concursal, análise que não se impõe que seja feita em sede cautelar que apenas exige uma avaliação sumária da factualidade relevante e do direito aplicável.

Dito de outro modo, para se chegar à conclusão pugnada pela requerente é necessário efectuar um percurso lógico que implica necessariamente uma análise exaustiva e cuidada dos elementos de prova constantes dos autos, designadamente, do anúncio, do programa do concurso e do caderno de encargos. Ora, tal não se compadece com o carácter sumário e perfunctório do processo cautelar nem com o carácter manifesto de que devem revestir as ilegalidades apontada.

Nesta medida, temos como certo e seguro que as invocadas ilegalidades cometidas não são manifestas, como vem alegado e, portanto, não se mostra evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal. O que é evidente é aquilo de que de forma ostensiva, notória, não se oferece como passível de discussão. Ora, numa análise perfunctória que em sede cautelar se impõe, não nos parece que os fundamentos que constituem causa de pedir da acção cautelar sejam incontestáveis e de pronto acolhimento.

Assim, podemos dizer que os invocados vícios não se apresentam com a evidência exigida pela alínea a) do nº1 do art. 120º do CPTA, que impõe, desde logo, sejam adoptadas as providências cautelares «quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de um acto manifestamente ilegal”.

Com efeito, e face aos argumentos avançados pelas requeridas, só através de uma laboriosa indagação em termos de facto e/ou de direito se pode apurar se as ilegalidades invocadas pela requerente procedem, o que é suficiente para se concluir que a sua procedência não é palmar, nem evidente, antes exigindo urna análise exaustiva.

Conclui-se, assim, que não se verifica o requisito previsto na al. a) do n.° 1 do art. 120°, do CPTA».

A primeira ilegalidade manifesta que a Recorrente sustenta ter assacado às deliberações suspendendas e sobre a qual afirma que na decisão recorrida não consta uma só referência sobre a mesma, é a que invocou nos artigos 62.º a 70.º do r.i., e que se consubstancia na violação ao disposto nas normas da alínea a) do artigo 1.º, da alínea e) do n.º2 e da alínea b) do n.º4 do artigo 2.º, do n.º1 do artigo 9.º, do n.º1 do art.º 10.º e do n.º1 do art.º 14.º, todos do Decreto-Lei n.º 111/2012, de 23/05, que aprova as regras gerais aplicáveis às parcerias público privadas, tratando-se, a seu ver, de uma ilegalidade manifesta na medida em que sendo a STCP uma sociedade anónima de capitais totalmente público e tendo o contrato objeto do Concurso Público a natureza de um contrato de subconcessão, o lançamento do Concurso Público está sujeito ao âmbito subjetivo e objetivo do RJPPP, não tendo esse regime sido seguido e respeitado pelas Recorridas MP e STCP aquando do lançamento do Concurso Público em 08.08.2014.

Na decisão recorrida o tribunal a quo, como vimos, depois de identificar sumariamente as ilegalidades imputadas pela Recorrente às deliberações impugnadas, considerou que nenhuma delas, pelas razões supra transcritas, permitiam concluir pela sua evidente procedência, de modo a concluir-se pela manifesta procedência da ação principal.

E sendo assim, não teceu nenhuma consideração específica quanto a nenhuma das ilegalidades invocadas pela Recorrente.

Pretende, porém, a Recorrente, que a ilegalidade acima enunciada é manifesta, no que não lhe assiste nenhuma razão.

Na verdade, como não ignora a Recorrente, quanto mais não fosse até pela consideração da argumentação apresentada pelas requeridas cautelares em sede de oposição apresentada, a resposta a dar a tal questão é tudo menos evidente, colocando desde logo o tribunal perante a questão de saber qual é o âmbito subjetivo e objetivo do RJPPP, o que, como está bom de ver, não é algo captável “de visu”.

No art.º2.º,n.º1 do RJPPP consigna-se que se entende por parceria público-privada « o contrato ou a união de contratos por via dos quais entidades privadas, designadas por parceiros privados, se obrigam, de forma duradoura, perante um parceiro público, a assegurar, mediante contrapartida, o desenvolvimento de uma actividade tendente á satisfação de uma necessidade coletiva, em que a responsabilidade pelo investimento, financiamento, exploração, e riscos associados, incumbem, no todo ou em parte, ao parceiro privado».

Se é verdade que constituindo a MP e a STCP parceiros públicos, e estando em causa um modelo de subconcessão de serviços em sentido amplo, parece que de facto, numa primeira abordagem, estariam preenchidos os elementos subjetivo e objetivo do âmbito aplicativo do D.L. 111/2012.

Porém, não pode ignorar-se que segundo o disposto no artigo 7.º, n.º1, al. b) do RJPPP a transferência dos riscos associados a uma PPP deve «implicar uma significativa e efetiva transferência de risco para o setor privado».

Assim, em ordem a uma decisão correta e rigorosa sobre o assacado vício, exige-se do tribunal que decida, desde logo, se para efeitos de aplicação do RJPPP é suficiente que esteja em causa a celebração de um dos tipos contratuais previstos no n.º4 do art.º 2.º daquele regime, ou se para o efeito é indispensável a demonstração que a celebração de um determinado contrato se subsuma no conceito de PPP constante do n.º1 do art.º2.º, o mesmo é dizer, a demonstração de que o contrato envolve uma transferência dos riscos associados, no caso, à operação e exploração do sistema de transportes “no todo ou em parte, ao parceiro privado” e, bem assim qual é, em termos comunitários, o elemento essencial duma concessão, o que também exige a análise e ponderação do que se dispõe na Diretiva 2014/23/EU do Parlamento Europeu e do Conselho de 26/02/2014.

Por aqui se vê que a decisão a proferir sobre a procedência do vício traduzido na violação do RJPPP que o Recorrente assaca às deliberações suspendendas não se apresenta ao tribunal como evidente.

O exercício que o tribunal terá de efetuar por forma a emitir uma decisão conscienciosa e ponderada, como tem de ser, não se compadece com a natureza dos presentes autos, resultando do que se expôs que o vício assacado não determina de forma manifesta a procedência da ação principal que a Recorrente venha a instaurar, pelo que não lhe assiste razão.

A segunda ilegalidade manifesta que a Recorrente invoca não ter sido atendida pelo tribunal a quo é a que se traduz na circunstância de a STCP ter lançado um «Concurso Público para subconcessionar serviços de transporte que explora ao abrigo do RTA quando o artigo 124º do RTA proíbe expressamente a possibilidade de subconcessionar».

Ponderemos.

Nos artigos 79.º a 93.º do r.i., a requerida cautelar, ora Recorrente invocou que as normas da alínea b) do n.º2 do art.º 1.º e do n.º3 do art.º 20.º do Programa de Concurso, tal como a norma da alínea a) do n.º2 do Caderno de Encargos são ilegais por violação do art.º 124.º do Regulamento de Transportes em Automóveis (RTA), aprovado pelo D.L. n.º 37272, de 31/12/1948.

No artigo 124.º do RTA estabelece-se que «Os concessionários são obrigados a explorar directamente os transportes que lhes tenham sido concedidos, sendo, porém, admitida a celebração, entre dois ou mais concessionários da mesma região, de acordos de cooperação que abranjam a exploração conjunta dos respectivos serviços devendo tais acordos ser sujeitos a prévia aprovação do Ministro das Comunicações».

O disposto neste preceito legal parece impedir que a STCP possa proceder à subconcessão das carreiras que opera fora da cidade do P... a coberto do RTA e que integram a subconcessão. E resulta dos autos que o concurso em apreço, na parte respeitante à subconcessão da STCP tem por objeto, quer as linhas que a STCP opera em regime de exclusividade, quer as que opera no regime geral de concessão. E se no caso das linhas em que opera em regime de exclusividade a subconcessão é admitida (cfr. D.L. n.º 208/92, de 02.10), no caso das linhas que são operadas pela STCP ao abrigo do RTA, rege o disposto no mencionado art.º 124, que parece obrigar a uma exploração direta.

Porém, importa ponderar, tal como alegado pelas requeridas cautelares, ora Recorridas, que nos artigos 316º e ss do CCP se encontra prevista a admissibilidade da subcontratação, podendo aí encontrar-se estabelecida uma base habilitante geral para todos os contratos públicos e/ou administrativos, como seriam as concessões outorgadas ao abrigo do RTA, questão para cuja resolução o tribunal terá de proceder a uma análise profunda que não se compadece com a natureza sumaria destes autos cautelares.

Ademais, não pode ignorar-se a condição suspensiva incluída no n.º3 do art.º 20.º do Programa de Concurso, nos termos da qual a adjudicação fica sujeita à verificação da alteração do RTA, de modo a acautelar a violação do citado art.º 124.º do RTA. E a questão de sabermos se a inclusão de uma tal condição é ou não ilegal é algo que não é de fácil indagação ao tribunal. Para tal importará ter em conta, além do mais, o princípio geral inserto no art.º 121.º do CPA e, bem assim o regime do art.º 270.º do C.Civil, tudo de molde a aferir da possibilidade legal de, em sede de contratação pública, a adjudicação ser sujeita a condição pese embora essa possibilidade não esteja legalmente prevista no CCP.

Ora do exposto salta à vista que a referida ilegalidade nada tem de evidente, exigindo todo um esforço de indagação e de ponderação que não quadra com a natureza urgente dos presentes autos, não assistindo, por conseguinte, razão à Recorrente.

Por fim, a terceira ilegalidade manifesta que a Recorrente arvora existir, e que o tribunal a quo, a seu ver, ignorou, traduz-se no facto do art.º 2.º, n.º1 do Programa de Concurso violar o disposto no artigo 39.º do CCP.

Para o efeito, a Recorrente afirma que «no Concurso Público a MP e a STCP agruparam-se para a celebração de dois contratos de subconcessão distintos e separados» e conclui que essa solução «viola frontalmente os casos em que o agrupamento de entidades adjudicantes é permitido pela norma do artigo 39º do CCP».

O artigo 39.º do CCP preceitua que «As entidades adjudicantes podem agrupar-se com vista á formação de: (i) Um contrato cuja execução seja do interesse de todos; (ii) Um acordo quadro de que todos possam beneficiar».

Sucede que, contrariamente ao defendido pela Recorrente, não é correto afirmar-se que em face do teor do art.º 39.º do CCP o aplicador pode concluir, de forma manifesta, que a mesma não comporta também a possibilidade de poder existir uma unificação procedimental, embora destinada à celebração de vários contratos similares ou relacionados, tanto quanto é certo existir doutrina que se inclina nesse sentido.

A este respeito, veja-se Mário Esteves de Oliveira/Rodrigo Esteves de Oliveira, in Concursos Públicos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, 2011, pá.394, que a respeito do art.º 39.º, n.º1 do CCP afirmam «não nos parece poder afirmar-se sem mais que no espírito do legislador estaria apenas a vantagem da unificação contratual e não também a da unificação procedimental (votada à celebração de vários contratos aparentados) quando neste haja aspetos, mesmo se menores, em relação aos quais cada uma das entidades adjudicantes tem os seus próprios interesses ou circunstâncias”.

Do exposto decorre sem margem para dúvida que a referida ilegalidade não se revela ao juiz como ostensiva, pelo que, também nesta questão a razão não acompanha a Recorrente.

Na decisão recorrida, como vimos, a senhora juiz a quo, considerando a natureza das ilegalidades invocadas, que referiu reportarem-se a matéria de cariz extremamente técnico e delicada, a longa argumentação vertida no r.i para demonstrar a sua procedência, bem como os extensos argumentos avançados no sentido da sua improcedência por banda das requeridas cautelares, ora Recorridas, entendeu, e bem, que para chegar à conclusão pugnada pela requerente teria de proceder a uma análise exaustiva e cuidada, designadamente, dos elementos de prova constantes dos autos, incompatível com a natureza dos autos em causa.

Ora, como já dissemos, a evidência prevista na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, aqui aplicável por remissão feita pelo nº6 do artigo 132º do mesmo diploma, não é uma evidência resultante de demonstração, antes constatável a olho nu.

Tal como se afirma no Acórdão do Pleno do STA, de 11/12/2007, processo n.º 210/07 “I – Impondo a alínea a) do número 1 do art. 120º do CPTA, que sejam adoptadas as providências cautelares “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de um acto manifestamente ilegal” o deferimento da providência, ao abrigo do requisito previsto nesse preceito e cuja verificação implica, só por si, o deferimento imediato do meio cautelar, exige que as ilegalidades imputadas ao acto sejam notórias e visíveis sem necessidade de qualquer elaborada indagação».

Porque decidiu com base nestas premissas, e neste sentido, a sentença recorrida não enferma do apontado erro de julgamento de direito que lhe vem assacado.

A fim de aquilatarmos do erro de julgamento que a Recorrente assaca à decisão recorrida no que concerne ao pressuposto previsto no art.º132.º, n.º6 do CPTA, vejamos o que a este respeito decidiu o tribunal a quo.

Na decisão recorrida consignou-se a este respeito que não se tratando de «uma situação de procedência evidente da pretensão, a providência será adoptada quando, em termos de probabilidade e ponderados os interesses em presença, se conclua que os danos resultantes dessa adopção são inferiores aos prejuízos decorrentes da sua não concessão.

Acontece, porém, que, para efeitos do n.° 6 do artigo 132°, do CPTA, não basta a mera alegação de conceitos normativos, mas requer-se a identificação dos prejuízos concretos que, em face dos factos provados, permitam ajuizar a probabilidade da sua ocorrência e a gravidade da sua repercussão lesiva sobre os interesses em jogo.

(…)

… como se pode ler no sumário do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 17-06-2004, proferido no Proc. n° 00166/04 “Atenta a urgência e celeridade que caracterizam as providências cautelares, impõe-se a observância, como regra, mais do que a alegação dos pressupostos normativos, que seja feita a alegação de factos concretos que, uma vez provados, permitam ao tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a procedência da pretensão» e ainda “O ónus de prova (art° 342° do CC) não pode desligar-se do antecipado cumprimento do ónus de alegação, devendo o requerimento inicial conter todos os factos integradores dos elementos constitutivos do direito à obtenção da tutela cautelar.”

Constituía, assim, ónus da requerente demonstrar, através da alegação de facto, a relevância e actualidade do perigo da manutenção do procedimento concursal e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar a sua continuação.

Compulsado o r.i. da presente providência verifica-se que a requerente no que concerne aos interesses que visa acautelar com a presente providência cautelar refere, apenas, que tem interesse (tal como os seus Associados) em que o Concurso respeite a legislação em vigor a que o mesmo está sujeito, desde a decisão do seu lançamento até à aplicação das regras que o tramitarão, muito em especial as que respeitam ao seu objecto, ao agrupamento de entidades adjudicantes, ao critério de avaliação de propostas e ao conteúdo e equilíbrio do contrato de subconcessão que dele virá a resultar.

Também refere a requerente que, se não houver um decretamento da presente providência cautelar o Concurso prosseguirá eivado de ilegalidades que contaminarão irremediavelmente a tramitação subsequente, com destaque para o acto de adjudicação.

E que, com o decretamento da presente providência cautelar não ocorre, nem ocorrerá qualquer prejuízo para o interesse público a cargo das Requeridas, em concreto a STCP. No plano do serviço público, o decretamento da presente providência cautelar implicará que a STCP continuará a prestar serviço público de transporte à população da cidade do P... e os operadores privados o mesmo serviço fora da cidade do P..., como há dezenas de anos vem sucedendo. No plano financeiro, o decretamento da presente providência cautelar é inevitável, uma vez que, existe um erro grosseiro no mecanismo de remuneração previsto no Artigo 36° do Cadernos de Encargos, do qual decorre que a subconcessão será deficitária porque a remuneração máxima a pagar ao subconcessionário não cobre o custo de uma operação tal como prevista no Caderno de Encargos. No plano operacional, a actual solução de transporte subjacente ao Concurso contém erros e está desajustada das necessidades reais e efectivas da população.

A tónica que a requerente acentua em defesa do seu interesse é, portanto, a salvaguarda da legalidade por que se devem pautar as condições estabelecidas no concurso que considera não estar assegurada por virtude de, nomeadamente, se laborar em erro na fixação da remuneração a atribuir ao subconcessionário e nos pressupostos de facto que orientam o concurso.

Acontece que, se não for concedida a providência, o que resulta é que o procedimento concursal prossegue com a tramitação prevista impondo à requerente e a todos quantos se encontrem interessados em contratar que se decidam e apresentem as devidas candidaturas ao concurso sendo certo que, se fosse concedida a providência cautelar e, portanto, suspenso o procedimento, não é líquido que o serviço de transporte continuasse a ser assegurado nos mesmos moldes em que o tem sido como afirma a requerente.

Na verdade, essa possibilidade é afastada pelas requeridas como melhor resulta dos artºs 308º a 315º da oposição, sendo de salientar o que vem referido no artº 312º - “A STCP não se encontra assim vocacionada para continuar a garantir directamente a prestação do serviço público rodoviário de passageiros no próximo ano de 2015, uma vez que se encontra, dadas as decisões governamentais, numa fase de transição das actividades desenvolvidas nesta área para o sector privado, cujo impedimento criará gravíssimo prejuízo para o interesse público e para os direitos e interesses dos utentes do referido serviço”; no artº 313º -“(…) a suspensão do procedimento concursal implicará a produção de prejuízos irreparáveis, prejuízos que revestem especial gravidade na área da cidade do P..., sobre a qual a STCP detém um direito de exclusivo, uma vez que os utentes do serviço público de transporte na área da cidade do P... correm o sério risco de ficar privados total ou parcialmente do serviço público de transporte, prejuízos graves que igualmente se repercutem na esfera jurídica dos restantes utentes do serviços nas áreas limítrofes, que verão gravosamente limitados os seus direitos de escolha relativamente ao operador de serviços e carreiras, com as inerentes consequências ao nível da drástica redução da concorrência e aumento de custos de aquisição destes serviços”; no artº 314º - “Tal situação acarretará graves prejuízos a todos os utentes destes serviços, custos sociais inadmissíveis num Estado de direito que é responsável e garante a prestação de serviços públicos essenciais, circunstância que se traduz, por sua vez, obviamente, num gravíssimo prejuízo para o interesse público.”; no artº 315º - “Por outro lado, é consabido que ainda está a decorrer o prazo de apresentação das propostas no referido concurso público e que a suspensão do procedimento concursal irá com elevada probabilidade afastar do concurso inúmeros concorrentes, com claro prejuízo para a mais ampla concorrência pretendida com a adopção do procedimento de concurso público e inerentes consequências ao nível da adjudicação da proposta mais vantajosa em termos de remuneração, uma vez que diversos interessados não estarão interessados em despender tempo e dinheiro num procedimento adjudicatório suspenso e que não oferece as garantias de sinergia associadas à possibilidade de adjudicação conjunta da subconcessão dos serviços garantidos pela MP e da STCP”.

Por outro lado, para além da defesa da conformidade das exigências do concurso com a lei, esqueceu a requerente, que era necessário concretizar quais os efectivos interesses das empresas associadas que ficam afectados e que advêm da circunstância de prosseguir o procedimento concursal, nomeadamente, com a apresentação de candidaturas ao concurso e que mereçam a tutela cautelar requerida e com ela a suspensão do procedimento.

Destes factos decorre, pois, a falta de demonstração da existência de superiores interesses que ficam afectados e que impunham a concessão da providência requerida.

Termos em que, se julga, igualmente, inverificado o requisito de procedência da presente providência cautelar previsto no n.º 6 do artigo 132.º do CPTA.

Nesta medida, não se verificando, por um lado, a manifesta procedência da acção principal (condição prevista na alínea a) do n° 1 do artigo 120º do CPTA), e por outro, não se afigurando, na ponderação a que alude o n° 6 do artigo 132° do CPTA, que da prosseguimento do procedimento concursal decorra a afectação de interesses que importe prevenir, não se mostram reunidos os requisitos necessários ao deferimento das pretensões cautelares formuladas nos presentes autos»

Resulta da decisão recorrida que o tribunal a quo deu como não verificado o pressuposto do art.º 132.º, n.º6 do CPTA, com fundamento na falta de demonstração dos prejuízos concretos que da sua não adoção resultariam para os interesses que a ANTROP pretende acautelar até que seja proferida decisão final na ação principal de que esta providência cautelar é instrumental.

Do disposto no art.º 132.º, n.º6 resulta que o tribunal, para efetuar a ponderação de interesses suscetíveis de serem lesados, tem de atender aos prejuízos que podem resultar da não adoção da providência, pelo que, não pode haver adoção da providência sem que para o requerente exista um risco associado à demora do processo principal. E sendo assim impende sobre o requerente cautelar o ónus de alegar os concretos prejuízos que resultariam da não adopção da providência, condição sem a qual o tribunal não pode aquilatar da sua superioridade ou inferioridade em relação aos se pretendem evitar com a sua adopção.

Note-se que, não é exigível ao requerente que faça prova de um dano qualificado tal como sucede no âmbito das alíneas b) e c) do n.º1 do art.º 120.º do CPTA.

A este respeito, conforme refere Fernanda Maças, in “ As Formas de tutela urgente previstas no Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, págs. 234 a 236, uma tal exigência, no contexto do art.º 132.º, “ não tem apoio na letra do preceito, é contrário à razão de ser das diretivas em causa e é suscetível de afectar de forma desrazoável o direito à tutela judicial efetiva”.

Mas tendo em conta que a concessão das providências, neste domínio, depende quase exclusivamente da ponderação dos interesses em presença, em moldes sensivelmente idênticos àqueles em que ela se encontra prevista no artigo 120.º, n.º2 do CPTA, o tribunal, só sabendo, ao certo, que prejuízos, em concreto, resultariam da não adoção da providência é que poderá, num segundo momento, proceder à comparação destes com os que se pretendem evitar com a adopção da providência.

Como bem se sintetiza no Ac. do TCA Norte, de 11/12/2008, tirado no processo n.º 1038/08 «…cremos que na 2ª parte do nº6 do artigo 132º do CPTA o legislador continua fiel ao padrão normativo adoptado com a inicial remissão para o artigo 120º do mesmo código. Só que, agora, em vez da pura remissão para o nº2 deste artigo [como começou por fazer com a alínea a) do nº1], preferiu reeditá-lo na sua substância, estipulando, para o caso de não ser possível formular o juízo de certeza sobre o fumus boni juris, que a concessão da providência fica dependente do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os prejuízos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.

Quer dizer, neste caso, ao contrário do que resulta das alíneas b) e c) do nº1 do artigo 120º do CPTA, o julgador não terá de proceder a uma apreciação autónoma dos requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora, mas antes equacionar os interesses susceptíveis de serem lesados, e proceder à ponderação de prejuízos provavelmente resultantes, para os equacionados interesses, da adopção ou da não adopção da pretensão cautelar. Temos, assim, que a ponderação de interesses e avaliação de prejuízos que, no quadro do artigo 120º do CPTA, surge como uma verdadeira cláusula de salvaguarda, adquire aqui, no quadro do nº6 do artigo 132º do mesmo diploma, o estatuto de paradigma decisivo de julgamento».

Isto dito, os prejuízos a considerar pelo tribunal para efeitos da ponderação exigida pelo n.º6 do art.º 132.º do CPTA serão apenas aqueles que relevem para os interesses suscetíveis de serem lesados.

No caso, a Recorrente pretende a paralisação do procedimento de concurso público até que as ilegalidades que assaca às deliberações questionadas nestes autos sejam decididas no âmbito da competente ação principal, e sendo assim, competia-lhe alegar e provar quais os concretos prejuízos que do andamento do procedimento concursal nos termos em o mesmo se encontra gizado, resultavam para as suas associadas, de modo a permitir ao julgador cautelar a formulação, com uma efetiva base real, do juízo de probabilidade indispensável para o deferimento da pretensão cautelar.

Como bem se afirma no citado Ac. do TCAN de 11/12/08 «…não compete ao julgador cautelar substituir-se ao requerente na busca desses prováveis e adequados prejuízos, uma vez que o dever de investigação que a lei lhe comete apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo pelas partes [2ª parte do artigo 664º do CPC, supletivamente aplicado por força do artigo 1º do CPTA], ressalvada a excepção dos factos notórios ou de conhecimento geral [artigo 514º do CPC]».

Ademais, nos termos do disposto no artigo 342.º, n.º1 do Código Civil “Àquele que invocar m direito cabe fazer prova dos factos constitutivos do direito alegado». O referido ónus não é afastado no âmbito dos processos cautelares, tendo apenas de singular o facto de nos processos cautelares a lei apenas exigir uma prova sumária dos factos que constituem o fundamento do pedido - [cfr. Ac. do STA, de 14.07.08, proferido no rec.0381/08 e 19.11.08, proferido no rec.0717/08; Ac. do TACAN de 05.06.2008, proferido no Rec. 01272/07.5BEBRG-A; de 05.06.2008,proc.00688/07.1BEVIS-A; de 26.06.08, proc.02878/06.5BEPRT-A; de 02.10.2008,proc.00239/08.0BECBR-A e de 09.10.2008, proc.00305/08.2BECBR-A].

Na situação em análise, a Recorrente, a propósito deste pressuposto, alegou que:

-art.º 141.º do r.i: «a ANTROP tem interesse (tal como os seus Associados) em que o Concurso respeite a legislação e vigor a que o mesmo está sujeito, desde a decisão do seu lançamento…até á aplicação das regras que o tramitarão, muito em especial as que respeitam ao seu objeto, ao agrupamento de entidades adjudicantes, ao critério de avaliação de propostas e ao conteúdo e equilíbrio do contrato de subconcessão que dele virá a resultar»;

-art.º142.º do r.i.- «Se não houver um decretamento da presente providência cautelar o Concurso prosseguirá eivado de ilegalidades que contaminarão irremediavelmente a tramitação subsequente, com destaque para o acto de adjudicação».

-art.º 143.º do r.i.- «A ANTROP, enquanto interessado no Concurso, tem interesse em que o mesmo decorra nos termos legais».

Tal como se afirma na decisão recorrida, a Recorrente esqueceu-se de concretizar os efetivos interesses das empresas associadas que ficam afetados com o prosseguimento do procedimento concursal, máxime, com a apresentação de candidaturas ao concurso e que mereçam a tutela cautelar requerida.

Assim sendo, é forçoso concluir que a Recorrente, que se limitou a alegar, de forma genérica, um interesse na salvaguarda da legalidade sem concretizar os danos que poderão advir do prosseguimento do procedimento, para si e para as suas associadas, colocou o tribunal na impossibilidade de efetuar o juízo de ponderação a que se reporta o art.º 132.º, n.º6 do CPTA.

Termos em que deve ser confirmada a decisão judicial recorrida quanto ao que nela se julgou sobre o aludido pressuposto.

Assim, forçoso é concluir que bem andou o tribunal a quo ao dispensar a produção de prova testemunhal, nos termos em que o fez no despacho recorrido, ficando também demonstrada a irrelevância do aditamento aos factos assentes da matéria reclamada pela Recorrente.

E por que assim é, deve também ser negado provimento ao recurso interposto do despacho recorrido e ao erro de julgamento sobre a matéria de facto assacado à sentença recorrida.