| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - Relatório
MUNICIPIO ..., R. nos autos em epígrafe em que é Autora Massa Insolvente de [SCom01...], Lda., com NIF ...26 e sede na Rua ..., ... ..., interpôs o presente Recurso de Apelação da sentença do TAF do Viseu, de 23/11/2023, que, julgando a acção procedente, o condenou a “ proceder à devolução das quantias correspondentes às garantias prestadas pela sociedade «[SCom01...], Lda.» no âmbito da execução das empreitadas de “Ampliação do Cemitério de Santos Evos” e de “Pavimentação da Circular junto ao Palácio do Gelo”, nos valores de, respectivamente, 7.497,49 € e 5.054,51 €, “acrescidas dos juros de mora, contados à taxa legal em vigor, desde a data da citação do R. para a presente acção e até integral e efectivo pagamento”.
As conclusões da alegação da Recorrente têm o seguinte teor:
«CONCLUSÕES
I Vem o presente recurso interposto da douta Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu que, julgando a presente acção procedente, condenou a ED, ora Recorrente, a proceder à devolução das quantias correspondentes às garantias prestadas pela sociedade “[SCom01...], Lda” no âmbito da execução das empreitadas de “Ampliação do Cemitério de Santos Evos” e de “Pavimentação da Circular junto ao Palácio do Gelo”, acrescidas dos juros de mora, contados à taxa legal em vigor, desde a data da citação e até integral e efectivo pagamento.
II. Contrariamente ao defendido pela Recorrente, entendeu o Mm° Tribunal a quo que sendo os bens arrestados ou penhorados apreendidos, nos termos do 149° do CIRE, apesar de terem como fundamento uma decisão judicial, por maioria de razão, também as quantias detidas a título de caução, que não dependem de decisão judicial, merecerão ter tratamento semelhante.
III. Ora, sempre com o devido e maior respeito, entende-se que o Tribunal a quo não podia ter decidido como decidiu, pelo que o presente recurso deverá ser julgado provado e procedente com todas as consequências legais.
IV. Com interesse para o presente, o Mm° Tribunal a quo deu o seguinte facto como provado:
“11. E, relativamente à obra referida no ponto 5., através de carta datada de 8.02.2017, recebida pela R. em 10.02.2017 (cf. documento fls. 391 do respectivo processo administrativo);”
V. Da análise da decisão sobre a matéria de facto e da sua confrontação com toda a prova produzida, entende-se que o Mm° Tribunal a quo deu como provado o facto constante do ponto 11. cuja prova impunha decisão em sentido contrário, o que, consequentemente, não permitia ter concluído pela condenação da Recorrente, pelo menos e sem prescindir, a proceder à devolução da quantia correspondente à garantia prestada pela sociedade “[SCom01...], Lda.” no âmbito da execução da empreitada de “Pavimentação da Circular junto ao Palácio do Gelo”
A fls. 391 do PA. relativo à obra de “Pavimentação da Circular junto ao Palácio do Gelo” consta a notificação da Administradora de Insolvência, datada de 8.02.2017,recebida pela Recorrente a 10.02.2017, onde se lê quanto à empreitada de “Pavimentação da Circular junto ao Palácio do Gelo” o seguinte: “Solicita ainda, relativamente à obra de Pavimentação da Circular junto ao Palácio do Gelo, justificação do não pagamento dos valores retidos, através de relatório onde se comprove que os valores de reparação das deficiências invocadas foram iguais ou superiores aos retidos”.
VII. Assim, e contrariamente ao entendimento do Tribunal a quo esta notificação não consubstancia, nem pode consubstanciar, nem uma notificação da Administradora da Insolvência à Recorrente para proceder à entrega dos montantes retidos relativamente à obra de “Pavimentação da Circular junto ao Palácio do Gelo’’, nem, tão pouco, uma apreensão dos bens nos termos e para os efeitos dos artigos 149° e 150° do CIRE.
VIII. Para além disso, conforme se constata do processo administrativo junto, não há qualquer notificação da Administradora da Insolvência nesse sentido.
IX. Assim, considerando o acabado de expor, e atendendo à conjugação da prova referida, designadamente, resultante do Processo Administrativo, nos termos do artigo n.° 662° do CPC, aplicável ex vi artigo 1° do CPTA, deverá ser alterada a decisão proferida pelo Tribunal a quo sobre a matéria de facto: ELIMINANDO-SE do elenco dos factos provados o ponto 11. a saber:
11. E, relativamente à obra referida no ponto 5., através de carta datada de 8.02.2017, recebida pela R. em 10.02.2017 (cf. documento fls. 391 do respectivo processo administrativo);
X. Como bem resulta dos factos provados e da Sentença (cfr. fls. 18 e 19), uma vez que não foi efectuada a recepção definitiva da obra, já que os contratos não foram pontualmente cumpridos, a Recorrente, enquanto dono da obra teria direito a reter as cauções prestadas pelo empreiteiro, nos termos do disposto nos artigos 112° e 229° do RJEOP.
XI. Todavia, e ante a declaração de insolvência do empreiteiro, resulta igualmente dos factos dados como provados, que a Administradora da Massa Insolvente, aqui Recorrida notificou a Recorrente para proceder à entrega dos montantes retidos relativos à obra de “Ampliação do Cemitério de Santos Evos” - cfr. pontos 9. e 10. dos FP.
XII. Todavia, a apreensão dos bens deve seguir as regras previstas no n.° 4 do artigo 150.°, o que, se entende, não aconteceu.
XIII. De facto, entendendo-se que estes bens poderiam integrar a massa insolvente, a garantia prestada pela sociedade insolvente à Recorrente não foi apreendida pela Administradora de Insolvência, pois, conforme se conclui, quer dos factos provados, quer dos elementos constantes do processo administrativo, não foi lavrado, nem existe, qualquer auto de apreensão, formalidade legalmente exigida pelo artigo 150° do CIRE.
XIV. Deste modo, entende-se, salvo melhor entendimento, que não podia vir a Recorrida através da presente acção obter a apreensão dos bens, pretendendo substituir o procedimento legalmente exigido para o efeito e que não foi cumprido em sede própria, entendendo-se, por isso e também, que não podia o Tribunal substituir-se, em sede de decisão, na apreensão dos bens. Tendo-o feito, violou o disposto nos artigos 149° e 150° do CIRE.
XV. Já no que concerne aos valores retidos como garantia no âmbito da obra de “Pavimentação da Circular junto ao Palácio do Gelo”, ainda que não proceda a alteração da matéria de facto supra defendida - o que não se concede - , é forçoso concluir que também estes montantes - a integrarem a massa insolvente, o que não se aceita e por mero dever de patrocínio se aventa - teriam de ter sido apreendidos segundo as regras estabelecidas no n.° 4 do artigo 150° do CIRE, o que, pelos motivos acabados de expor quanto à outra empreitada e que aqui se reiteram, também não aconteceu.
XVI. Acresce que, contrariamente ao entendimento da Decisão em recurso, também não se pode concordar que estas quantias se subsumam à expressão "ou por qualquer forma apreendidos ou detidos", constante da alínea a) do n° 1 do artigo 149° do CIRE.
XVII. É que uma caução que se retém para garantia do cumprimento pontual de uma empreitada não pode ser confundida com um bem que esteja apreendido ou detido.
De facto, não estamos nem perante uma apreensão, nem perante uma detenção, no sentido em que são usadas no referido normativo, tenham elas, ou não, sido efectuadas no âmbito de um processo judicial.
XVIII. As cauções foram prestadas para garantia do cumprimento pontual das empreitadas de "Ampliação do Cemitério de Santos Evos" e de “Pavimentação da Circular junto ao Palácio do Gelo”, ou seja, de obras de interesse público, para satisfação de um fim de utilidade pública.
XIX. E, estando estas cauções funcionalmente adstritas a um fim de utilidade pública - são também impenhoráveis, nos termos do disposto no artigo 737°, n° 1, do CPC, aplicável ex vi do artigo 1° do CPTA e, por isso, são insusceptíveis de apreensão para a massa insolvente.
XX. Caso contrário, as cauções deixariam de ter razão de existir e o interesse público sairia manifestamente defraudado na medida em que quer os municípios, como o Estado ficariam totalmente desprotegidos, com obras por concluir e com todas as consequências urbanísticas e financeiras inerentes.
XXI. Acresce ainda que, e tal como bem entendeu o Mm° Tribunal a quo (cfr. fls.18 e 19 da Sentença recorrida), uma vez que estávamos perante dois contratos ainda não cumpridos, cumpre aplicar o artigo 102° do CIRE.
XXII. Ora, no que tange ao contrato de empreitada que tinha por objecto a obra de “Ampliação do Cemitério de Santos Evos” resulta dos factos 14. a 21., 23., 24., 26., 27. e 29., que efectuada a vistoria anual da obra, em Julho de 2010, foram detectadas várias anomalias, tendo a adjudicatária sido - sucessivamente e após as várias vistorias anuais em Março de 2011 e Janeiro de 2012 -, notificada para proceder à reparação das mesmas.
XXIII. Ante o incumprimento por parte daquela e a sua declaração de insolvência apenas e posteriormente em 27 de Novembro de 2012, a Recorrente notificou a Administradora de Insolvência para proceder à reparação das mesmas no prazo de 30 dias, assim cumprindo o contrato (n.° 1 e 2 do art. 102° do CIRE).
XXIV. Ora, uma vez que a Administradora de Insolvência nada disse, estamos perante uma recusa tácita do cumprimento do contrato, pelo que nenhuma das partes tem direito à restituição do que prestou (alínea a) do n.° 3 do artigo 102° do CIRE), motivo pelo qual a Recorrente accionou a garantia.
XXV. Já no que respeita ao contrato de empreitada que tinha como objecto a obra de “Pavimentação da Circular junto ao Palácio de Gelo” decorre dos factos provados 36. a 39. que foi efectuada a vistoria para efeitos de recepção definitiva da obra, em 28.02.2014, já com a presença da Administradora de Insolvência, na qual esta foi notificada para proceder à correcção das anomalias no prazo de 30 dias.
XXVI. Também neste caso, uma vez que a Administradora de Insolvência nada disse, estamos perante uma recusa tácita do cumprimento do contrato, pelo que nenhuma das partes tem direito à restituição do que prestou (alínea a) do n.° 3 do artigo 102° do CIRE), motivo pelo qual a Recorrente não está obrigada a restituir a garantia.
XXVII. Para mais, é de sublinhar que, em ambos os casos, as anomalias e a recusa de reparação das mesmas (que implicaram o incumprimento pontual dos contratos e a não recepção definitiva das obras), que constituem o dono de obra, aqui Recorrente, no direito a reter as cauções prestadas pelo empreiteiro, nos termos do disposto nos artigos 112° e 229° do RJEOP, tiveram lugar antes da notificação da Administradora de Insolvência para entrega dos valores, sendo que, no caso da empreitada da “Pavimentação da Circular junto ao Palácio de Gelo”, nunca chegou a ter lugar sequer essa notificação, pelo que o direito de retenção se consolidou antes de qualquer notificação por parte da Administradora de Insolvência.
XXVIII. Deste modo, e atento tudo o exposto, entende a Recorrente que as cauções retidas, prestadas para garantia pela sociedade “[SCom01...], Lda” no âmbito da execução dos contratos de empreitada de “Ampliação do Cemitério de Santos Evos” e de “Pavimentação da Circular junto ao Palácio do Gelo” não integram a massa insolvente e, a integrarem - o que não se aceita e por mero dever de patrocínio se aventa - as mesmas não foram legalmente apreendidas pela Administradora de Insolvência, motivo pelo qual se entende não se encontrarem preenchidos os requisitos legais para que a quantia peticionada seja entregue à Recorrida.
XXIX. Ao decidir como decidiu, o Mm° Tribunal a quo violou os artigos 102°, 149° e 150° do CIRE, e o artigo 737°, n.° 1 do CPC, pelo que, deverá ser revogada em conformidade
NESTES TERMOS e nos mais e melhores em Direito permitidos,
- Deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão recorrida que deverá ser substituída por decisão que absolva a Recorrente do peticionado,
Assim fazendo a costumada
JUSTIÇA»
A Autora, Recorrida, não apresentou resposta à alegação do Recorrente.
O Digno Magistrado do Ministério Público neste Tribunal foi notificado apara os efeitos do artigo do artigo 146º CPTA.
Dispensados os vistos, nos termos do artigo 657º nº 4 do CPC, cumpre apreciar e decidir.
II - Âmbito do recurso e questões a decidir
Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado pelo objecto das conclusões das alegações.
Assim:
As questões colocadas a este Tribunal são as seguintes:
1ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento da matéria de facto ao dar como provado o facto 11, pois a prova produzida impunha a decisão contrária, de não provado?
2ª Questão
Não fora esse erro, a acção seria, sem mais, julgada improcedente, pelo menos quanto à quantia depositada para garantia da boa execução da obra da “Pavimentação da Circular junto ao Palácio do Gelo”, o que basta para a sentença recorrida, nessa parte, relevar de um erro de direito?
3ª Questão
De todo o modo, a sentença recorrida incorre em erro de direito, com violação do artigo 150º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE), quer no que respeita ao depósito efectuado para garantia da boa execução da obra de “Ampliação do Cemitério de Santos Evos”, quer no que respeita ao efectuado para garantia da boa execução da obra “Pavimentação da Circular junto ao Palácio do Gelo”, pois, já que se entendia que os sobreditos depósitos integravam a massa insolvente Recorrida, então as quantias deviam ter sido oportunamente apreendidas segundo as formalidades dispostas no nº 4 do segundo daqueles artigos, o que não aconteceu, uma vez que não existe qualquer auto de apreensão?
4ª Questão
De todo o modo, ainda, a sentença erra de direito, violando o artigo 737º nº 1 do CPC, quando julga que estas quantias são subsumíveis, para efeito da legalidade da sua apreensão para a Massa Insolvente ora Recorrida, à expressão “ou por qualquer forma apreendidos ou detidos", constante da alínea a) do n° 1 do artigo 149° do CIRE?
5ª Questão
De todo o modo e por fim, a sentença recorrida erra no julgamento de direito, violando os nºs 1 e 2 e 3 do artigo 102º do CIRE pois, ante a recusa tácita de fazer as obras consideradas, pelo dono da obra, em falta para a entrega definitiva, recusa essa inerente à omissão das mesmas no prazo cominado, “nenhuma das partes tem direito à restituição do que prestou” (alª a do citado Nº 3) pelo que a ora Recorrida não tinha direito à devolução da garantia, não se encontrando, portanto, preenchidos os requisitos legais para a quantia peticionada ser entregue à Recorrida?
III – Apreciação do Recurso
A decisão da 1ª instância em matéria de facto foi a seguinte:
«Consideram-se provados os seguintes factos com relevância para a decisão a proferir:
1. A A. é a massa insolvente da sociedade por quotas «[SCom01...], Lda.», a qual foi declarada insolvente por sentença de 27.11.2012, proferida pelo ... Juízo Cível da Comarca de Viseu, transitada em julgado em 26.03.2013 (admitido por acordo - cf. artigo 1° da p.i. e artigo 2° da contestação);
2. Em 03.04.2007, o R. celebrou com a então sociedade «[SCom01...], Lda.» um contrato de empreitada que tinha por objecto a obra de “Ampliação do Cemitério de Santos Evos” (admitido por acordo - cf. artigo 4° da p.i. e artigo 2° da contestação);
3. De acordo com o convencionado, para garantia do cumprimento exacto e pontual das obrigações que assumiu, a sociedade empreiteira efectuou um depósito no município R. no montante de EUR 7.497,49 (sete mil quatrocentos e noventa e sete euros e quarenta e sete cêntimos) (admitido por acordo - cf. artigo 5° da p.i. e artigo 2° da contestação);
4. Tal depósito foi efectuado através da guia n.° 30 emitida pelo R. (admitido por acordo - cf. artigo 6° da p.i. e artigo 2° da contestação);
5. Em 02.04.2008 (embora certamente por lapso se diga 02.04.2007 no contrato), o R. celebrou com a então sociedade «[SCom01...], Lda.», um contrato de empreitada que tinha por objecto a obra de “Pavimentação da Circular junto ao Palácio de Gelo” (admitido por acordo - cf. artigo 7° da p.i. e artigo 2° da contestação);
6. De acordo com o convencionado, para garantia do cumprimento exacto e pontual das obrigações que assumiu, a sociedade empreiteira efectuou um depósito no município R. no montante de EUR 5.054,51 (cinco mil e cinquenta e quatro euros e cinquenta e um cêntimos) (admitido por acordo - cf. artigo 8° da p.i. e artigo 2° da contestação);
7. Tal depósito foi efectuado através da guia de recebimento n.° 131, emitida em 02.04.2008 emitida pelo R. (admitido por acordo - cf. artigo 9° da p.i. e artigo 2° da contestação);
8. Os valores retidos pelo R. ascendem ao montante global de EUR 12.552,00 (doze mil quinhentos e cinquenta e dois euros) (admitido por acordo - cf. artigo 10° da p.i. e artigo 2° da contestação);
9. Em cumprimento do disposto no art.° 149°, n.° 1, alínea a) do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas, a Administradora da A. notificou o R. para proceder à entrega dos montantes retidos (admitido por acordo - cf. artigo 13° da p.i. e artigo 2° da contestação);
10. O que foi efectuado, relativamente à obra referida no ponto 2., através de carta datada de 24.06.2013, recebida pelo R. em 26.06.2013 (cf. documento de fls. 2282.23 e 2282.23-v.° do processo administrativo);
11. E, relativamente à obra referida no ponto 5., através de carta datada de 08.02.2017, recebida pelo R. em 10.02.2017 (cf. documento de fls. 391 do respectivo processo administrativo);
12. O R. recusa-se a entregar o referido montante à A. alegando que as obras não reúnem condições de serem recebidas definitivamente por apresentarem deficiências (admitido por acordo - cf. artigos 14° e 15° da p.i. e artigo 2° da contestação);
13. Em 28.04.2008 foi efectuada a recepção provisória da obra referida no ponto 2. (cf. documento de fls. 2162 do processo administrativo);
14. Em 12.07.2010, foi efectuada uma vistoria anual à obra referida no ponto 2. no âmbito da garantia de obra (cf. documento de fls. 2237 e 2238 do processo administrativo);
15. Na sequência do apurado na vistoria, por ofício de 26.07.2010, o R. notificou a adjudicatária para proceder, no âmbito da garantia da obra, à reparação das anomalias encontradas na obra, “muros a apresentar fendas grandes, tinta a cascar’’, tal como retratado no relatório de vistoria anual que enviou em anexo, concedendo-lhe, para o efeito, um prazo até 20.08.2010 (cf. documento de fls. 2237 a 2239-A do processo administrativo);
16. Em 01.03.2011, foi efectuada uma nova vistoria anual à obra referida no ponto 2. no âmbito da garantia de obra (cf. documento de fls. 2261 e 2262 do processo administrativo);
17. Na sequência do apurado nessa vistoria, por ofício de 15.03.2011, a adjudicatária foi novamente notificada para proceder às correcções das anomalias encontradas pelo R. na obra (cf. documento de fls. 2263 do processo administrativo);
18. Em 11.01.2012, foi efectuada uma nova vistoria anual à obra referida no ponto 2. no âmbito da garantia de obra (cf. documento de fls. 2269 e 2270 do processo administrativo);
19. Na sequência do apurado nessa vistoria, por ofício de 19.01.2012 (ref.§ S.01452/2012), a adjudicatária foi novamente notificada, no âmbito da garantia da obra, para proceder às correcções das anomalias encontradas pelo R. na obra, tal como retratado no relatório de vistoria anual que enviou em anexo, sendo-lhe concedido para o efeito prazo até 30.03.2012 e comunicado que caso essa data não fosse cumprida seria proposto o accionamento das garantias prestadas (cf. documento de fls. 2271 do processo administrativo);
20. Por carta de 10.02.2012 a adjudicatária respondeu ao ofício referido no ponto anterior, dizendo que iria proceder às correcções solicitadas (cf. documento de fls. 2265 do processo administrativo);
21. Em 19.04.2013 a Divisão de Execução de Obras (DOMA) da Câmara Municipal ... elaborou a Informação n.º ...13 com o seguinte teor:
1. Na sequência do relatório de vistoria efectuada à obra "Ampliação do Cemitério de Santos Evos” em 11.01.2012, foi notificado o empreiteiro, em 19.01.2012. para proceder, no âmbito da garantia da obra, à reparação das anomalias existentes até 30.03.2012 (ofício S.01452/2012. que se anexa).
2. A firma respondeu (ofício ref. DT-AS-2012-021 de 10.02.2012) que se anexa, que iria proceder às correcções solicitadas.
3. Verificou-se que apesar da comunicação da firma referida no ponto 2, os trabalhos de correcção não foram iniciados.
4. A Junta de Freguesia solicitou novamente a reparação das anomalias (E,40843/2012 de 06.12.2012).
5. Foi novamente notificada a firma adjudicatária, dando-lhe um derradeiro prazo, até 28.03.2013, para proceder à execução da reparação das anomalias indicadas. Sendo-lhe também mais uma vez comunicado que caso essa data não seja cumprida estes serviços técnicos proporiam o accionamento das garantias bancárias. Oficio S.30308/2012 de 26.12.2013, que se anexa.
6. Verifica-se que apesar das várias notificações o empreiteiro não cumpriu as notificações feitas, resultando que a correcção das anomalias não foi ainda realizada.
7. Entretanto, pelo Tribunal Judicial de Viseu, foi declarada a Insolvência da empresa "[SCom01...] Ida.", NIF ...26.
8. Assim, após consultada a Divisão de Consultadoria Jurídica e Contencioso (DCJC), propõe-se que a CMV notifique o Administrador da Insolvência: «AA», Endereço: Av. ..., ...“G, ..., ... ..., para proceder à reparação das anomalias existentes na obra.
A execução dos trabalhos de reparação deverá ser efectuada no prazo de 30 dias após a recepção da notificação.
Caso este prazo não seja cumprido será proposto o accionamento das garantias bancárias.
Entendo que deve ser dado conhecimento das diligências tomadas à Junta de Freguesia ....
(cf. documento de fls. 2273 e 2273-v.° do processo administrativo);
22. Sobre a Informação referida no ponto anterior foi proferido despacho de concordância em 22.04.2013 (cf. Etapa n.° 14 do Relatório de Distribuição AROP_Entrada/2012/40843 de fls. 2275 e 2275-v.° do processo administrativo);
23. Por ofício de 29.04.2013, foi notificada a Administradora de Insolvência da adjudicatária no sentido de, no âmbito da garantia da obra, proceder à reparação das anomalias existentes, concedendo-lhe o R., para o efeito, um prazo de 30 dias.
(cf. documento de fls. 2277 do processo administrativo);
24. Em 14.06.2013 a DOMA da Câmara Municipal ... elaborou a Informação n.º ...13 com o seguinte teor:
Na sequência das várias notificações ao empreiteiro para proceder, no âmbito da garantia da obra, à reparação das anomalias existentes (ofício S.01452/2012 de 19.01.2012; oficio S.30308/20I2 de 26.12.2013) e notificação ao Administrador da Insolvência em 29.04.2013 (oficio SAI-CMV/2013/7717). verifica-se que as correcções das anomalias não foram efectuadas.
Assim.
Propõe-se que a PVIV notifique, novamente, o Administrador da Insolvência: «AA», informando-o da intenção da Câmara Municipal aplicar as sanções contratuais previstas no DL 59/99 de 2 de Março, de proceder ao accionamento das garantias bancárias para reparação das anomalias existentes na obra. solicitando-lhe pronúncia no prazo de 8 dias tileis.
(cf. documento de fls. 2277 do processo administrativo);
Sobre a Informação referida no ponto anterior foi proferido despacho de concordância em 18.06.2013 (cf. Etapa n.° 21 do Relatório de Distribuição AROP_Entrada/2012/40843 de fls. 2280.19 a 2280.11-v.° do processo administrativo);
26. Por ofício de 21.06.2013, a Administradora de Insolvência foi notificada do seguinte:
Decorrido o prazo da notificação feita a V. Exa. através do oficio SAI- CMV/2013/7717, de 29 de Abril findo, na qualidade de procuradora da insolvência da empresa “[SCom01...], Lda" verifica-se que não foram efectuadas as correcções das anomalias existentes na empreitada acima identificada.
Assim, notifica-se, para no prazo dc 8 dias. se pronunciar quanto à intenção desta Câmara Municipal aplicar as sanções contratuais, previstas no Decreto-Lei nº. 59/99, de 2 de Março, nomeadamente proceder ao accionamento das garantias bancarias para reparação das deficiências existentes na obra.
Anexa-se cópia do oficio SAI-CMV/20I3/77I7, de 29 de Abril de 20)3, bem como mapa com quantificação dos trabalhos a corrigir (valor estimado: 5.030,00€ - IVA)
(cf. documento de fls. 2282.20 e 2284 do processo administrativo);
27. Como nada foi feito, em 24.06.2013 foi proposto pelos serviços técnicos do R. proceder ao accionamento das garantias para a execução das reparações das anomalias existentes na obra, imputáveis ao empreiteiro e dentro da garantia da obra.
(cf. Etapa n.° 24 do Relatório de Distribuição AROP_Entrada/2012/40843 de fls. 2280.19 a 2280.11- v.° do processo administrativo).
28. Tendo sido ainda proposta pelos serviços do R. a abertura de novo procedimento para esse efeito (cf. Etapa n.° 30 do Relatório de Distribuição AROP_Entrada/2012/40843 de fls. 2280.19 a 2280.11-v.° do processo administrativo);
29. Em 12.07.2013 pelo R. foi tomada decisão para o accionamento de garantias (cf. Etapa n.° 27 do Relatório de Distribuição AROP_Entrada/2012/40843 de fls. 2280.19 a 2280.11-v.° do processo administrativo);
30. Em 24.06.2014, foi aberto concurso para a “Reparação de patologias no cemitério de Santos Evos” (cf. Etapa n.° 109 do Relatório de Distribuição AROP_Entrada/2012/40843 de fls. 2280.19 a 2280.11-v.° do processo administrativo e documento n.° 01 junto com a contestação);
31. Em 29.09.2014 a empreitada referida no ponto anterior foi adjudicada à sociedade «[SCom02...], Lda.» (cf. Etapa n.° 168 do Relatório de Distribuição AROP_Entrada/2012/40843 de fls. 2280.19 a 2280.11-v.° do processo administrativo);
32. E em 05.11.2014, foi celebrado o contrato n.° 47.SOMV/2014 referente à empreitada referida nos dois pontos anteriores (cf. Etapa n.° 184 do Relatório de Distribuição AROP_Entrada/2012/40843 de fls. 2280.19 a 2280.11-v.° do processo administrativo e documento n.° 02 junto com a contestação);
33. O Auto de Consignação dessa empreitada foi efectuado em 03.12.2014 (cf. documento n.° 03 junto com a contestação);
34. E a recepção provisória dessa obra ocorreu em 18.05.2015 (cf. documento n.° 04 junto com a contestação);
35. Em 30.12.2008 foi recebida provisoriamente a obra referida no ponto 5. (cf. documento de fls. 381 do respectivo processo administrativo);
36. Em 28.02.2014, foi efectuada vistoria para efeitos de recepção definitiva da obra referida no ponto 5. (cf. documento de fls. 386 do respectivo processo administrativo);
37. Já com a presença da Administradora de Insolvência da empresa «[SCom01...]», que havia sido notificada para o efeito (cf. documento de fls. 386 do respectivo processo administrativo);
38. No auto de vistoria ficou consignado, além do mais, o seguinte:
Da Vistoria efectuada, verificou-se que a obra não está em condições de ser recebida definitivamente, pelos seguintes motivos, que passo a apresentar:
• Deficiências no pavimento, pavimento fissurado em vários locais. Em conclusão, a obra não poderá ser recebida definitivamente, devendo a administradora da Insolvência da firma [SCom01...], Lda adjudicatária da obra, proceder â correcção da anomalia atrás identificada, no período de trinta dias a contar da data da recepção do presente auto.
Para os efeitos legais se lavrou o presente auto em duplicado e que vai por todos ser assinado.
39. Por ofício de 09.04.2014, o R. comunicou à adjudicatária o seguinte:
Nos termos do artigo 227º e seguintes, do Decreto-Lei n." 59/99, de 22 de Março, incluso remeto cópia do auto de vistoria para efeitos dc recepção definitiva da empreitada cm epígrafe, elaborado a 28 de Fevereiro último, verificando-se que a obra não reúne condições de ser recebida definitivamente, por apresentar deficiências no pavimento e pavimento fissurado em vários locais, conforme planta anexa.
Face ao exposto, e nos termos previstos no n.° 1 do artigo 218º. do supracitado diploma legal, notifico V. Exª para proceder às reparações enumeradas no auto de vistoria, num pra/o máximo de 30 (trinta) dias a contar da data da recepção da presente notificação.
(cf. documento de fls. 390 do respectivo processo administrativo);
40. Em 30.12.2019, os serviços do R. elaboraram a Informação técnica n.° 78/2019 com, entre o mais, o seguinte teor:
Ainda não se efectivou a ressecção (SIC) definitiva, por a empresa ter entrado em insolvência e a Dr.ª «AA» administradora da insolvência de [SCom01...] Lda. não procedeu à reparação da via conforme vistoria efectuada.
As reparações estima-se (SIC) em:
Fresagem do pavimento - 1.047,16 m2 x 1,38€/m2 = 1.445.08€
Camada de desgaste com 5cm de espessura - 1,047,16 m2 x 9,46€Vm2 = 9.906.13€
Pintura do eixo da via (zona de intervenção) - 1.372,64 ml x 0,39€/ml = 535,3 33 €
Pintura de passadeiras (zona de intervenção) - 42 m2 x 7,086in2 - 297.36€
Total estimado = 12.183,90 €
(cf. documento de fls. 405 do respectivo processo administrativo);
41. A petição inicial que deu origem à presente acção foi apresentada no TAF de Viseu no dia 20.11.2019 (cf. fls. 01 e ss. do SITAF);
42. O R. foi citado para a presente acção no dia 26.11.2019 (cf. fls. 63 e 66 do SITAF).
V.1.2 Factos Não Provados:
Inexistem quaisquer factos relevantes para a decisão a proferir que se tenham considerado não provados.»
Apreciemos, então, as questões acima enunciadas e vejamos o que concluir dessa apreciação quanto ao mérito do recurso e do objecto da acção.
1ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento da matéria de facto ao dar como provado o facto 11, pois a prova produzida impunha a decisão contrária, de não provado?
O recorrente alega que o teor da comunicação referida no facto 11 não permite que se dê como provado que ele foi notificado para entregar a quantia depositada, muito menos que tal quantia foi apreendida.
Designadamente, não permitira tal juízo “probatório” o seguinte texto:
“Solicita ainda, relativamente à obra de Pavimentação da Circular junto ao Palácio do Gelo, justificação do não pagamento dos valores retidos, através de relatório onde se comprove que os valores de reparação das deficiências invocadas foram iguais ou superiores aos retidos”.
No rigor dos conceitos, não estamos perante uma questão de facto, mas de direito.
Na verdade, o Recorrente não se insurge contra dar-se por provados a emissão e a recepção, em 19/02/2017, da carta de 8/2/2017 ali referida, bem como o teor da mesma, – isto, sim, factos – mas contra a conclusão jurídica, porventura julgada incontrovertida, cf. o ponto 09 da matéria de facto – contida na proposição de que, por essa carta, ele, Recorrente, foi notificado para entregar o montante depositado como garantia da boa execução da empreitada ”Pavimentação da Circular Junto ao Palácio do Gelo”.
Ora, estando em causa, na acção, precisamente, a relevância desta carta como forma válida de apreensão para a Massa Insolvente Autora ou de reclamação para entrega à mesma, das quantias depositadas; e não havendo quanto ao objecto da notificação, consenso entre as partes, a narrativa dos factos tem de ser reduzida à pura factualidade ou, pelo menos, à expressão conclusiva de menor elaboração jurídica capaz de reunir o consenso entre as partes.
Nesse sentido, julgamos que, in casu, dar por “provado” que ocorreu, por essa carta, a notificação do Réu para entregar a quantia depositada para garantia de boa execução da empreitada “Pavimentação da Circular Junto ao Palácio do Gelo” é indevida e insuprivelmente conclusivo.
Daqui, porém, não decorre que simplesmente devamos julgar tal proposição como facto não provado, antes se impõe, dada a relevância do facto subjacente para a discussão e a decisão do recurso e da causa, alterar a decisão em matéria de facto em conformidade com o ora julgado, no uso dos poderes conferidos ao tribunal de recurso pelo artigo 662º nº 1 do CPC.
Assim, a resposta à presente questão é parcialmente positiva, no sentido de que a sentença recorrida erra na redacção do facto provado 11, impondo-se, não simplesmente julgá-lo como “não provado”, mas sim dar como “provado”, sob ponto 11 dos facos provados, o seguinte facto:
11 - Em 08.02.2017 a Administradora da A enviou ao Réu, e em 10 seguinte este recebeu a carta cujo teor n documento de fs, 391 do processo administrativo relativo à empreitada da pavimentação da circular junto ao palácio do gelo, aqui se dá por reproduzido, transcrevendo o seguinte: “Solicita ainda, relativamente à obra de Pavimentação da Circular junto ao Palácio do Gelo, justificação do não pagamento dos valores retidos, através de relatório onde se comprove que os valores de reparação das deficiências invocadas foram iguais ou superiores aos retidos”.
2ª Questão
Não fora esse erro a que se refere a questão anterior, a acção seria, sem mais, julgada improcedente, pelo menos quanto à quantia depositada para garantia da boa execução da obra da “Pavimentação da Circular junto ao Palácio do Gelo”, o que basta para a sentença recorrida, nessa parte, relevar de um erro de direito?
Mesmo que não tenha reclamado de forma absoluta e incondicional na carta de 08.02.2017, isto é, extrajudicialmente, a entrega da quantia depositada para garantia da boa execução da sobredita obra, o certo é que a Recorrida o faz, desta feita, judicialmente, invocando, também desta feita, o disposto no artigo 149º nº 1 alª a) do CIRE.
A consistência do alegado direito da Massa Insolvente, ora recorrida, a haver do Réu tais quantias não depende de uma recusa prévia extrajudicial de satisfação desse suposto direito por parte do suposto devedor, como se de uma condenação à prática do acto devido se tratasse (cf. artigo 67º do CPTA). Uma recusa formal pode ser relevante para aquilatar, do ponto de vista adjectivo, do interesse em agir por parte da Autora. Mas não é o único modo de se manifestar tal interesse. In casu, aliás, a recusa do Réu em entregar as quantias reclamadas torna manifesta a ocorrência daquele pressuposto processual.
Enfim, do juízo de o Réu não ter chegado a ser notificado para entregar a quantia depositada não resulta, quanto à quantia depositada relativamente à obra de Pavimentação da Circular junto ao Palácio do Gelo, uma inexistência do direito peticionado.
Como tal, é negativa a resposta a esta segunda questão.
3ª Questão
De todo o modo, a sentença recorrida incorre em erro de direito, com violação do artigo 150º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE), quer no que respeita ao depósito efectuado para garantia da boa execução da obra de “Ampliação do Cemitério de Santos Evos”, quer no que respeita ao efectuado para garantia da boa execução da obra “Pavimentação da Circular junto ao Palácio do Gelo”, pois, já que se entendia que os sobreditos depósitos integravam a massa insolvente Recorrida, então as quantias deviam ter sido oportunamente apreendidas segundo as formalidades dispostas no nº 4 do segundo daqueles artigos, o que não aconteceu, uma vez que não existe qualquer auto de apreensão?
Desta feita a invocada razão da improcedência da pretensão da Autora, de entrega das quantias-caução, reside numa violação do nº 4 do artigo 150º do CIRE, ocorrida por não ser terem cumprido, quanto a elas, as formalidades de apreensão dos bens do insolvente, dispostas naquela norma.
Esta, porém, não é uma questão decisiva para o julgamento quer do recurso quer da causa, pois se concluirmos que as quantias depositadas integravam a massa insolvente no momento em que foi proferida a sentença que declarou a insolvência, não é pelo facto de não terem sido arroladas e feitas constar do respectivo auto, que deixaram de a integrar.
Na verdade, nada no artigo 150º do CIRE ou outra norma do diploma permite considerar que as formalidades aí dispostas tenham natureza ad substantiam, isto é, sejam condição da pertença à massa falida. Pelo contrário a vocação universal e a teleologia da realização de um concurso de graduação de todos os credores – melius, créditos – segundo as garantias reais e os privilégios creditórios legalmente consagrados (e não legalmente extintos com a declaração de insolvência, cf. artigo 97º do CIRE), próprios de todo o regime da insolvência, ditam que a omissão de um prévio arrolamento, reduzido a auto, não extingue o direito da massa insolvente a exigir judicialmente tais quantias e o dever de Administrador de as apreender.
Até o id quod plerunque accidit dita isso mesmo. É natural que o administrador não conheça de uma vez todos os bens e créditos que integravam as relações jurídicas patrimoniais do insolvente, antes o é que os conheça sucessivamente, devendo, então, proceder a outras tantas apreensões.
Aliás, ante a não disponibilidade imediata do bem a apreender, não teria sentido incluí-lo num arrolamento ou num auto de apreensão. Sentido tem, sim, reclamar os bens, extrajudicial e judicialmente, se necessário, para depois, detidos os mesmos, os apreender mediante o devido auto.
Pelo exposto é negativa a resposta a esta questão.
4ª Questão
De todo o modo, ainda, a sentença erra de direito, violando o artigo 737º nº 1 do CPC, quando julga que estas quantias são subsumíveis, para efeito da legalidade da sua apreensão para a Massa Insolvente ora Recorrida, à expressão “ou por qualquer forma apreendidos ou detidos", constante da alínea a) do n° 1 do artigo 149° do CIRE?
Segundo o Recorrente, tratando-se de cauções funcionalmente adstritas a um fim de utilidade pública prosseguido por uma pessoa colectiva pública, são também impenhoráveis, nos termos do disposto no artigo 737°, n° 1, do CPC, aplicável ex vi do artigo 1° do CPTA e, por isso, são insusceptíveis de apreensão para a massa insolvente.
É o seguinte, o teor do artigo 737º nº 1 do CPC:
Bens relativamente impenhoráveis
1 - Estão isentos de penhora, salvo tratando-se de execução para pagamento de dívida com garantia real, os bens do Estado e das restantes pessoas colectivas públicas, de entidades concessionárias de obras ou serviços públicos ou de pessoas colectivas de utilidade pública, que se encontrem especialmente afectados à realização de fins de utilidade pública.
Posto que é óbvio que a apreensão dos bens para a Massa insolvente não tem natureza de penhora, desde logo porque do que se trata é de reunir todos os bens do insolvente sob o poder do Administrador, não de apreender bens de terceiros para garantia de qualquer crédito da massa, convimos em que o Recorrente pretende aqui ver uma analogia entre o retirar o bem do domínio do seu proprietário para garantia do pagamento de uma dívida deste, inerente à penhora, por um lado, e o que sucede com a apreensão dos bens integrantes da massa falida em poder de outrem, relativamente a este outrem detentor, por outro.
Porém não há sombra de analogia entre os dois factos jurídicos, desde logo porque na apreensão para a massa insolvente, precisamente, o desapossado não é o dono do bem, mas seu mero detentor; e quem fica na detenção do bem é precisamente o seu proprietário, a massa falida.
Acresce considerar que, salvo o que possa resultar das leis tributárias, para os créditos dessa natureza, não há regime de excepção no CIRE ou em legislação extravagante que exclua do disposto na alª a) do nº 1 do artigo 149º do CIRE os detentores ou os interesses “públicos”.
Como assim, a resposta a esta questão também é negativa.
5ª Questão
De todo o modo e por fim, a sentença recorrida erra no julgamento de direito, violando os nºs 1 e 2 e 3 do artigo 102º do CIRE pois, ante a recusa tácita de fazer as obras consideradas, pelo dono da obra, em falta para a entrega definitiva, recusa essa inerente à omissão das mesmas no prazo cominado, “nenhuma das partes tem direito à restituição do que prestou” (alª a do citado Nº 3) pelo que a ora Recorrida não tinha direito à devolução da garantia, não se encontrando, portanto, preenchidos os requisitos legais para a quantia peticionada ser entregue à Recorrida?
Vejamos a norma invocada:
«Artigo 102.º
Princípio geral quanto a negócios ainda não cumpridos
1 - Sem prejuízo do disposto nos artigos seguintes, em qualquer contrato bilateral em que, à data da declaração de insolvência, não haja ainda total cumprimento nem pelo insolvente nem pela outra parte, o cumprimento fica suspenso até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou recusar o cumprimento.
2 - A outra parte pode, contudo, fixar um prazo razoável ao administrador da insolvência para este exercer a sua opção, findo o qual se considera que recusa o cumprimento.
3 - Recusado o cumprimento pelo administrador da insolvência, e sem prejuízo do direito à separação da coisa, se for o caso:
a) Nenhuma das partes tem direito à restituição do que prestou;
b) A massa insolvente tem o direito de exigir o valor da contraprestação correspondente à prestação já efectuada pelo devedor, na medida em que não tenha sido ainda realizada pela outra parte;
c) A outra parte tem direito a exigir, como crédito sobre a insolvência, o valor da prestação do devedor, na parte incumprida, deduzido do valor da contraprestação correspondente que ainda não tenha sido realizada;
d) O direito à indemnização dos prejuízos causados à outra parte pelo incumprimento:
i) Apenas existe até ao valor da obrigação eventualmente imposta nos termos da alínea b);
ii) É abatido do quantitativo a que a outra parte tenha direito, por aplicação da alínea c);
iii) Constitui crédito sobre a insolvência;
e) Qualquer das partes pode declarar a compensação das obrigações referidas nas alíneas c) e d) com a aludida na alínea b), até à concorrência dos respectivos montantes.»
A alegação que resultou nesta questão labora numa confusão entre os conceitos de quaisquer bens detidos por outrem que não o insolvente, a que se refere a alª a) do artigo 149º nº 1 do CIRE, por um lado, e, por outro, as relações creditícias entre as partes de todo e qualquer contrato oneroso vigente entre o insolvente e terceiro, ainda não totalmente cumprido.
As quantias depositadas no Réu para caução do bom cumprimento dos contratos de empreitada são isso mesmo, quantias monetárias, em rigor coisas móveis, detidas pelo Réu enquanto depositário, em nome de outrem (o insolvente). Portanto, não integram o objecto do disposto no artigo 102º do CIRE.
Não se pense que lhes podem ser aplicáveis os termos da alª a) do nº 3, segundo a qual, havendo o administrador da insolvência recusado cumprir a parte ainda em falta da sua prestação contratual, “nenhuma das partes tem direito à restituição do que prestou;”. A expressão “do que prestou”, no contexto da alínea, refere-se exclusivamente à prestação contratual de cada parte no contrato ainda não completamente executado, isto é, in casu, as obras, de uma, e o pagamento do preço da empreitada, de outra, já não à garantia atípica (caução), in casu prestada. Nem o substantivo abstracto “restituição” tem sentido se referido às cauções sub judio, antes está gramaticalmente referido às prestações constitutivas do sinalagma do contrato oneroso.
Ao dono da obra, seja pessoa pública ou privada, não resta se não exercer sobre a massa insolvente, enquanto credor comum, os direitos de crédito que lhe resultam do disposto dos invocados nºs 1 a 3 do artigo 102º do CIRE, acima transcritos.
Não se reclame, por fim, que desta feita ficam irrazoavelmente extintas garantias da boa execução de uma obra pública.
Em primeiro lugar cumpre notar que tal extinção só acontece com as específicas formas de prestar caução que são a de o empreiteiro fazer um depósito no dono da obra ou à ordem do dono da obra (cf. artigo 114º do RJEOP) e bem assim a prevista no artigo 211º nºs 1 a 3 do mesmo diploma (desconto e depósito à ordem do dono da obra, de 5% em cada pagamento, para reforço da caução).
As garantias bancárias e os seguros caução, nomeadamente, não são subsumíveis a nenhum dos conceitos do artigo 149º nº 1 a) CIRE, pelo que esta norma não impede que, falido o empreiteiro, o dono da obra execute a garantia (que esteja em vigor) notificando o terceiro garante para lhe entregar directamente – como exclusivo e incondicional credor – o valor garantido.
Mas não é semelhante modo de caução, esse que se encontra provado subjazer à reclamação das quantias em causa. Conforme resulta dos factos provados 3, 6 e 8, todas as quantias reclamadas pela Autora foram depositadas no Réu ou à sua ordem, mediante determinada guia de depósito.
Depois, e sobretudo, é preciso ter presente que o regime da insolvência opera uma alteração do universo de relações jurídicas do insolvente, em ordem à liquidação de um activo e ao pagamento do passivo segundo uma graduação universal dos créditos, alteração na qual muitos são os credores, inclusive públicos, que perdem as peculiares posições intersubjectivas que detinham com o insolvente, desde os credores comuns ou com garantias atípicas, até credores com garantias reais, como se pode ver na enunciação de privilégios creditórios e garantis reais que se extinguem com a declaração de insolvência, constante do artigo 97º do CIRE.
Assim, não é irrazoável, antes consonante com o instituto da insolvência, a perda, pelo Réu e Recorrente, das garantias constituídas pelo depósito das quantias cuja entrega a Requerida peticiona na presente acção.
No sentido de que as quantias retidas pelo dono da obra e depositadas por este ou à ordem deste integram a massa insolvente e devem ser apreendidas nos termos do artigo 149º nº 1 alª a) do CIRE, já se decidiu, na jurisdição Administrativa e Fiscal, pelo menos no ac. de 17.09.2015, processo nº 09908/13, do TCA Sul, publicado no DRhttps://diariodarepublica.pt/dr/detalhe/acordao/09908-2015-91494975 (o citado pelo Mª Juiz a quo). Na jurisdição comum, pode ver-se o ac. da Rel. de Guimarães de 04.04.24 no processo nº 2155/22.4T8BRG.G1, acessível em www.dgsi.pt, sumariado, quanto ao que aqui interessa, nos seguintes termos:
“2. Devem ser objecto de apreensão em processo de insolvência do subempreiteiro as quantias, que eram devidas a título de parte do preço devido pela execução da obra da subempreitada, retidas pelo empreiteiro como caução para garantia do bom cumprimento da obra durante o prazo de garantia e por isso têm que ser entregues à massa falida:
i. -- tais quantias são da titularidade do insolvente visto serem parte do preço que lhe é devido pela obra construída;
ii. -- servem apenas como garantia de uma obrigação de garantia (do bom cumprimento);”
(…)
iv. com a declaração de insolvência todos os credores têm que exercer os seus direitos no âmbito desse processo, ali se devendo reconhecer os privilégios ou garantias nos termos previstos nos termos do CIRE.”
Embora se tratasse, desta feita, de uma relação entre empreiteiro e subempreiteiro de uma mesma obra, a interpretação, ali sufragada, do artigo 149º nº 1 al. a) do CIRE é totalmente transponível in casu.
Por tudo o exposto, é negativa, também, a resposta a esta derradeira questão.
IV - Conclusão, quanto ao recurso e a acção
Do exposto quanto às questões 2ª e 5ª e última questão resulta que o recurso haverá de improceder.
V – Custas
As custas do recurso haverão de ser suportadas, na totalidade, pelo Recorrente, que sai de todo vencido: artigo 527º do CPC.
Quanto às da acção, permanece o disposto na sentença ora confirmada.
VI- Dispositivo
Pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso.
Custas: pelo Recorrente.
Porto, 21/11/2025
Tiago Afonso Lopes de Miranda
Maria Helena Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas
Maria Clara Alves Ambrósio |
