Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

F&S..., L.da e S... – Silvicultura Unipessoal, L.da veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, de 21.07.2017, que julgou procedente a excepção dilatória de caducidade do direito de accionar na acção, de contencioso pré-contratual, intentada pela ora Recorrente contra o Município de Mortágua na qual foi pedida a condenação da Entidade Demandada a aceitar a proposta apresentada pelas Autoras, por um lado, e, por outro lado, a exclusão das propostas apresentadas pelas Contra-Interessadas “CPC e Filhos, Lda”, “AG...-Engenharia Natural e Urbana, Lda” e “E...-Engenharia e Construção, Lda”, e, logo, a anulação do acto de adjudicação a esta última concorrente do contrato objecto do procedimento concursal para a recuperação e valorização da ribeira da Fraga- criação de um percurso pedestre entre a ponte do Barril e o Parque Verde.

Invocaram, para tanto, em síntese, que a decisão recorrida violou o disposto no n° 4 do artigo 59° e no artigo 101º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, bem como o direito fundamental à tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artigo 2° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e no artigo 20° e 268°, n.º4, da Constituição da República Portuguesa, ao considerar verificada a excepção de caducidade do direito de acção ao invés de, como devia, ter julgado tempestiva a acção.

O Município Recorrido contra-alegou defendendo a manutenção da decisão recorrida.

O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.

II. O Tribunal a quo, incorreu num erro de julgamento, ao considerar que o disposto no n° 4 do artigo 59° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, não se aplica à utilização de meios de impugnação administrativa relativamente ao relatório final do júri, uma vez que o mesmo não é susceptível de impugnação contenciosa.

III. O regime do n°4 do artigo 59° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos aplica-se ao contencioso pré-contratual previsto no artigo 100° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos;

IV. Em 18.10.2016 as Autoras apresentaram ao abrigo do disposto no artigo 269° do Código dos Contratos Públicos, impugnação administrativa/reclamação da decisão proferida em 30.09.2016 pelo júri do procedimento ("Relatório Final").

V. A articulação entre os artigos 59.º, n.° 4, e o prazo do procedimento pré-contratual do artigo 101° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos é objecto de duas correntes jurisprudenciais no nosso ordenamento jurídico;

VI. Uma corrente jurisprudencial defende, com base no elemento literal do n°4 do artigo 59° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos que existindo recurso administrativo releva apenas "a existência nominal do meio de impugnação administrativa ou do seu possível enquadramento em qualquer dos meios de impugnação administrativa abstractamente previstos; assim a letra da lei não admite a distinção entre impugnações administrativas providas ou não providas, admitidas ou rejeitadas, pelo que apesar da inadmissibilidade do recurso administrativo, tendo o mesmo sido interposto tem o efeito de suspender o prazo de impugnação contenciosa, nos termos do artigo 59°, n° 4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos ".

VII. Assim, à luz desta corrente o facto de ter sido apresentada pelas Autoras impugnação administrativa em 18.10.2016, só por si basta para que se aplique o n°4 do artigo 59° ao prazo do artigo 101° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

VIII. A outra corrente jurisprudencial, predominante no Colendo Supremo Tribunal Administrativo consagra que: “a suspensão do prazo prevista no artigo 59.°, n.° 4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos apenas ocorre quando as impugnações administrativas utilizadas tenham um carácter meramente facultativo; exclui-se do respectivo campo de aplicação, as impugnações administrativas em que não haja o dever legal de decisão por parte da Administração e que só há dever legal de decisão quando estivermos perante meios impugnatórios previstos na lei”.

IX. Quanto a esta segunda corrente, é necessário determinar que tenha havido cabimento da impugnação administrativa deduzida pelas Autoras em 18.10.2016, num meio impugnatório previsto na lei, neste caso no artigo 269° do Código dos Contratos Públicos.

X. O artigo 269° do Código dos Contratos Públicos prevê que "são susceptíveis de impugnação administrativa quaisquer decisões administrativas ou outras àquelas equiparadas proferidas no âmbito de um procedimento de formação de um contrato público".

XI. O artigo 270° do Código dos Contratos Públicos determina que "as impugnações administrativas de quaisquer decisões administrativas ou de outras àquelas equiparadas relativas à formação de um contrato público devem ser apresentadas no prazo de cinco dias a contar da respectiva notificação."

XII. O n°1 do artigo 274° que "as impugnações administrativas são decididas no prazo de cinco dias a contar da data da sua apresentação, equivalendo o silêncio à rejeição das mesmas".

XIII. É este o regime legal da impugnação administrativa, pelo que estamos perante um meio impugnatório previsto na lei, facultativo e onde há um dever legal de decidir por parte da administração.

XIV. Assim, este meio de impugnação administrativa é susceptível de ao abrigo do n°4 do artigo 59° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos de suspender os prazos de impugnação contenciosa dos processo especiais de contencioso pré-contratual previstos nos artigos 100° e segs do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

XV. A impugnação administrativa apresentada no procedimento de contratação em 18.10.2016 versou sobre o relatório final de procedimento elaborado pelo Júri que determinou a exclusão das Autoras, após a sua aprovação pelo órgão adjudicante e foi dirigida ao Presidente da Câmara Municipal de Mortágua.

XVI. A deliberação do júri que foi objecto de impugnação administrativa teve lugar no âmbito de um procedimento de concurso público e na fase de preparação da adjudicação.

XVII. A proposta do júri do concurso constante do relatório final é um acto instrumental, de natureza preparatória, que por si só não é idóneo a produzir uma transformação jurídica externa

XVIII. A possibilidade de impugnação autónoma de actos procedimentais pré-contratuais, desde que produtores de efeitos externos, está expressamente consagrada nos artigos 51° e 100° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

XIX. Ao órgão decisor do procedimento, após a apresentação da proposta pelo Júri, cabe-lhe, nos termos do n°4 do artigo 148° do Código dos Contratos Públicos, decidir sobre a aprovação das propostas contidas no relatório final.

XX. Quer se considere que a entidade adjudicante "homologa" ou "aprova" as propostas do júri constantes do Relatório Final, o certo é que para o contencioso pré-processual urgente podem ser objecto de impugnação quaisquer decisões administrativas relativas à formação do contrato (artigo 100° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos), podendo admitir-se a impugnabilidade de decisões que, não possuindo eficácia externa, determinem definitivamente o conteúdo de um acto com eficácia externa.

XXI. Para o contencioso pré-contratual regulado nos artigos 100° e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o conceito de acto impugnável pode ser mais amplo do que referido no artigo 51° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, podendo abranger também actos conformadores do conteúdo do acto lesivo. Deste modo, a "proposta" do júri de excluir uma das propostas concorrentes pode ter natureza potencialmente lesiva, na medida em que impede imediatamente que o júri a analise em função dos critérios de adjudicação e a ordene com as demais propostas, assim como torna muito provável que o órgão decisor a possa vir a aprovar"- cfr. Acórdão desse Venerando Tribunal de 01.07.2010, no processo 382/09.9BEMDL.

XXII. Ora a "proposta" do júri do procedimento de excluir a proposta das Autoras tem natureza potencialmente lesiva, na medida em que impede imediatamente que o júri a analise em função dos critérios de adjudicação e a ordene com as demais propostas, assim como torna muito provável que o órgão decisor a possa vira aprovar".

XXIII. Sendo este acto susceptível de impugnação contenciosa, o mesmo também é susceptível de impugnação administrativa, nos termos do disposto no artigo 269.° do Código dos Contratos Públicos.

XXIV. Assim, sendo o Relatório Final (impugnado administrativamente nos termos do disposto no artigo 269.° do Código dos Contratos Públicos), um acto sem eficácia externa, mas que determina definitivamente o conteúdo de um acto com eficácia externa - o acto de adjudicação (o acto impugnado contenciosamente) — então a suspensão do prazo de impugnação contenciosa desse relatório final em virtude dessa impugnação administrativa tem, necessariamente, de ter implicações na contagem do prazo de impugnação contenciosa do acto de adjudicação.

XXV. Pelo que, no entendimento de uma corrente jurisprudencial, quer no entendimento de outra, no presente caso, uma vez que se verificou a apresentação de uma reclamação administrativa facultativa, com cabimento na previsão legal do artigo 269° do Código dos Contratos Públicos a que a administração não cumpriu o dever legal de decidir o n°4 do artigo 59° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos é aplicável à contagem do prazo do artigo 101° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

XXVI. Pelo que, o Tribunal a quo incorreu num erro de julgamento, ao considerar que o disposto no n° 4 do artigo 59° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, não se aplica à reclamação Administrativa apresentada no presente procedimento.

XXVII. Ora, tendo sido as Autoras notificadas do relatório final do júri e da decisão de adjudicação, simultaneamente em 12.10.2016, pelas 09:18:43; apresentado em18.10.2016 impugnação administrativa e interposto a presente acção em 16.11.2016, as Autoras, em face da aplicação do disposto no n°4 do artigo 59° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, à contagem do prazo do artigo 101° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, exerceram tempestivamente o seu direito à acção, uma vez que esse prazo, terminaria a 21 de Novembro de 2016.

XXVIII. É desta forma que o procedimento previsto no artigo 100º e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos assegura a garantia do direito fundamental à tutela jurisdicional efectiva das Autoras, constante do artigo 2° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e do artigo 20° e 268°, n.º4, da Constituição da República Portuguesa.

XXIX. Razão pela qual deverá ser julgada improcedente a excepção de caducidade constante da decisão recorrida e ordenado o prosseguimento dos autos para apreciação de mérito.

Importa explicitar no ponto C) da matéria de facto dada como provada na decisão recorrida, o objecto da acção cuja tempestividade aqui se questiona, alinhando-se assim os factos provados:

A) No âmbito do procedimento nº 37/2016, designado “Recuperação e Valorização da Ribeira de Fraga - Criação de percurso pedestre entre a ponte do Barril e o Parque Verde”, as Autoras foram notificadas do relatório final do júri e da decisão de adjudicação, no dia 12.10.2016, às 09h18m, conforme documento junto aos autos pela empresa gestora – G... Compras Públicas – da plataforma electrónica utilizada pelo Município de Mortágua (cf. fls. 378/431 dos autos – documento não impugnado).

B) Em 18.10.2016, as Autoras apresentaram impugnação administrativa, conforme documento nº 5 junto com a petição inicial, aqui dada por integralmente reproduzida da qual se destaca o seguinte «…., vem ao abrigo do disposto no artigo 269º do Código dos Contratos Públicos (“CCP”), apresentar a V. Excia impugnação administrativa/reclamação da decisão proferida em 30.09.2016 pelo júri no âmbito do processo 37/2016….».

C) A presente acção - intentada pela F&S..., L.da e pela S... – Silvicultura Unipessoal, L.da contra o Município de Mortágua e na qual foi pedida a condenação da Entidade Demandada a aceitar a proposta apresentada pelas Autoras, por um lado, e, por outro lado, a exclusão das propostas apresentadas pelas Contra-Interessadas “CPC e Filhos, Lda”, “AG...-Engenharia Natural e Urbana, Lda” e “E...-Engenharia e Construção, Lda”, e, logo, a anulação do acto de adjudicação a esta última concorrente do contrato objecto do procedimento concursal para a recuperação e valorização da ribeira da Fraga- criação de um percurso pedestre entre a ponte do Barril e o Parque Ver - deu entrada neste Tribunal, via site, em 16.11.2016 (cf. fls. 1 dos autos).

Face ao disposto no artigo 101º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, os processos do contencioso pré-contratual devem ser intentados no prazo de um mês, aplicando-se à sua contagem o disposto no nº 3, do artigo 58º e nos artigos 59º e 60º, todos do mesmo diploma.

Por seu turno determina o artigo 59º, nº 4, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos:

“A utilização de meios de impugnação administrativa suspende o prazo de impugnação contenciosa do ato administrativo, que só retoma o seu curso com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respetivo prazo legal, consoante o que ocorra em primeiro lugar.”

Finalmente consigna o artigo 190º, nº 3, do Código do Procedimento Administrativo (de 2015):

«A utilização de meios de impugnação administrativa facultativos contra atos administrativos suspende o prazo de propositura de ações nos tribunais administrativos, que só retoma o seu curso com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respetivo prazo legal.»

Conforme se salienta na citação destes preceitos constante da decisão recorrida, a impugnação administrativa que suspende a contagem de prazos da impugnação judicial é a impugnação administrativa do próprio acto impugnado em Tribunal.

Como decorre do próprio texto da lei e é imposto pela lógica: só faz sentido suspender o prazo de impugnação contenciosa em relação ao acto objecto da impugnação administrativa e não em relação a outro acto qualquer pois o sentido é favorecer a resolução extrajudicial de litígios administrativos e isso só se consegue se houver uma identidade de objecto entre a impugnação administrativa e a impugnação judicial.

A decisão recorrida ao abordar também a impugnabilidade contenciosa do acto objecto da impugnação administrativa no caso concreto, o relatório final do Júri do concurso, acabou por descentrar o tema da caducidade do seu objecto único: o acto impugnado judicialmente na acção, o acto de adjudicação.

Ora a questão da impugnabilidade do acto objecto da impugnação administrativa é absolutamente irrelevante para a caducidade do direito de acção relativamente ao acto de adjudicação.

O que importa, para saber da tempestividade da acção de impugnação judicial do acto de adjudicação, o acto objecto da acção onde foi proferida a sentença recorrida, é saber se foi e quando intentada impugnação administrativa do acto de adjudicação.

Como não foi objecto de impugnação administrativa, o prazo para impugnação judicial do acto de adjudicação em apreço não se suspendeu.

Assim:

As Autoras foram notificadas da decisão de adjudicação em 12.10.2016 – facto provado sob a alínea A).

A acção foi intentada em 16.11.2016 - facto provado sob a alínea C).

O referido prazo de 30 dias para intentar a acção de contencioso pré-contratual foi ultrapassado e não ocorreu qualquer causa de interrupção ou suspensão do prazo.

Forçoso é concluir que a acção é intempestiva pelo que o direito de accionar caducou.

Pelo que se mostra acertada a decisão recorrida.

Isto sendo certo que as normas fundamentais que consagram o direito à tutela jurisdicional efectiva - artigo 2° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e artigo 20° e 268°, n.º4, da Constituição da República Portuguesa - não obstam ao efeito preclusivo do decurso do prazo para o exercício de determinado direito, neste caso do direito à impugnação judicial do acto de adjudicação praticado no decurso de um procedimento concursal.
Não se verificou, por isso, na decisão recorrida, a violação do disposto no n° 4 do artigo 59° e no artigo 101º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, no artigo 2° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos ou no artigo 20° e 268°, n.º4, da Constituição da República Portuguesa.

Tal como decidido no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 19.12.2014, no processo 00342/11.0 AVR.

Termos em que se impõe manter a decisão recorrida.

Custas pelas Recorrentes.

Porto, 20.10.2017

Ass.: Rogério Martins

Ass.: Luís Garcia

Ass.: Alexandra Alendouro