Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	01345/17.6BEPRT-A

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	01/12/2018

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	Luís Migueis Garcia

Descritores:	SUSPENSÃO DE EFICÁCIA. “FUMUS BONI IURIS”

Sumário:	I – O art. 120º, nº 1, do CPTA, prevê actualmente que a providência cautelar, uma vez reunidos restantes requisitos, seja adoptada se for possível formular um juízo de probabilidade de procedência da pretensão formulada ou a formular na acção principal, o que não é o caso. * * Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	DFFJ
Recorrido 1:	Município do Porto
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Procedimento Cautelar Suspensão Eficácia (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negar provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:

DFFJ, id. nos autos, interpõe recurso jurisdicional de sentença proferida pelo TAF do Porto, que julgou improcedente processo cautelar de suspensão de eficácia intentado contra o Município do Porto, tendo em vista a suspensão de eficácia do “Despacho da Senhora Directora do Departamento Municipal de Fiscalização de 15 de Novembro de 2016, pelo qual lhe foi ordenada a remoção, em cinco dias úteis, da esplanada anexa ao seu estabelecimento de bebidas sito à Praça ….., nº 17, ou, em alternativa, que, no mesmo prazo, iniciasse procedimento de legalização daquela esplanada, e que lhe foi notificado pelo ofício do Departamento Municipal de Fiscalização de 15 de Novembro de 2016, que recebeu em 17 de Novembro de 2016 e, bem assim, do Despacho da Senhora Chefe de Divisão Municipal de Fiscalização Geral e de Actividade Comercial de 22 de Fevereiro de 2017, pelo qual lhe foi ordenada a remoção, em novos cinco dias úteis, daquela esplanada, e que lhe foi notificado pelo ofício do Departamento Municipal de Fiscalização de 27 de Fevereiro de 2017 que recebeu em 1 de Março de 2017 e, ainda, do Despacho da Senhora Chefe de Divisão Municipal de Fiscalização Geral e de Actividade Comercial de 31 de Março de 2017, pelo qual foi determinado dar seguimento ao procedimento de remoção ainda daquela esplanada, e que lhe foi notificado pelo ofício do Departamento Municipal de Fiscalização de 3 de Abril de 2017 que recebeu em 10 de Abril de 2017”.

Conclui o recorrente:
1. Remeteu-se no requerimento inicial para a petição da acção principal porque o presente procedimento foi instaurado em simultâneo e por apenso a esta, sendo que, nos termos do art. 120°, n° 1, do CPTA, o critério para a procedência de um procedimento cautelar é, mais do que a probabilidade séria da existência do direito, a probabilidade de procedência da acção principal.
2. Não deixou, todavia, a sentença recorrida, de conhecer da verificação desse critério.
3. A matéria de facto que deve ser seleccionada é a que seja relevante para a boa decisão da causa, de acordo com as várias soluções plausíveis de direito.
4. Pelas razões em pormenor expostas no texto, deve alterar-se o ponto 1) do elenco factual constante da sentença recorrida passando-se a dizer: O requerente tem instalado no prédio sito na Praça ….., n.º 17, Porto, um estabelecimento comercial de bebidas com esplanada - cfr. PA apenso, sendo que o estabelecimento é estritamente dependente da esplanada.
5. Pelas razões em pormenor expostas no texto, deve acrescentar-se um ponto 1) a) ao elenco factual constante da sentença recorrida em que se diga: O pedido de licenciamento do estabelecimento formulado pelo Requerente em 9 de Março de 1995, foi indeferido pelo Requerido em 27 de Dezembro de 1995, com fundamento na realização de obras ilegais.
6. Pelas razões em pormenor expostas no texto, deve acrescentar-se um ponto 1 b) ao elenco factual constante da sentença recorrida em que se diga: As obras ilegais acima referidas foram realizadas pelo senhorio do prédio de que o Requerente é arrendatário.
7. Pelas razões em pormenor expostas no texto, deve acrescentar-se um ponto 1) c) ao elenco factual constante da sentença recorrida em que se diga: O Requerido nada fez, ao longo de mais de 22 anos face à realização dessas obras ilegais e ao seu conhecimento.
8. Tais alterações à decisão sobre a matéria de facto podem - e devem - ser feitas por esse Venerando Tribunal nos termos do art. 662° do CPC, aplicável por remissão do art. 140º, n° 3, do CPTA.
9. Nos termos do art. 153°, n° 2, do CPA, equivale à falta de fundamentação a fundamentação incongruente ou contraditória.
10. Toda a fundamentação alguma vez transmitida ao Requerente para o indeferimento do licenciamento do estabelecimento que explora e de que depende estritamente a esplanada aqui em causa foi a realização de obras ilegais.
11. O acto administrativo coerente e consequente com essa consideração seria, fosse ordenada ao autor dessas obras a reposição da legalidade, ou seja, o licenciamento das obras realizadas ou, não sendo esse possível, a sua demolição e reposição do edifício no estado em que antes se encontrava.
12. O indeferimento do licenciamento do estabelecimento de que depende estritamente a esplanada em causa foi a realização das obras ilegais constatadas pelo Requerido e o Requerido sabe que não é possível o licenciamento da esplanada sem o licenciamento do estabelecimento.
13. O acto impugnado, não obstante, nada diz, em termos de facto ou de direito sobre a situação do estabelecimento pelo que nada acrescenta à única fundamentação que, para o indeferimento do licenciamento do estabelecimento e para a determinação da cessação da sua utilização, conhece o Requerente.
14. Verifica-se, assim, a falta de fundamentação do acto impugnado ou, no limite, a sua fundamentação contraditória - ao beber a anterior e única conhecida do Requerente - o que é, para todos os efeitos, equivalente.
15. A irregularidade na concessão do direito de audição prévia é equivalente à sua não concessão.
16. Na decisão devem ser resolvidas todas as questões que se hajam suscitado durante o procedimento, como decorre do princípio da decisão, tal como configurado no art. 13° do actual CPA.
17. Face à determinação ao Requerente de que deveria remover a esplanada, ele deu conta de toda a situação do estabelecimento de que a mesma depende.
18. A respeito disso apenas se disse no acto impugnado: "a esplanada em causa não poderá ser objecto de qualquer tipo de procedimento de regularização uma vez que o estabelecimento que visa apoiar não é detentor de título que permita que o mesmo se mantenha em exploração ", o que, em todo o contexto já referido, é o mesmo que nada.
19. Foi, assim, irregular a concessão ao Requerente do direito de audiência prévia.
20. Pelo que tudo se passa se o mesmo não tivesse sido concedido, tendo-se violado o disposto no art. 121° do CPA.
21. O primeiro responsável pelo indeferimento do licenciamento do estabelecimento, que conduziu à determinação da cessação da sua utilização e, agora, à da remoção da esplanada, é o senhorio que foi quem realizou as obras ilegais e que nada fez para a reposição da legalidade.
22. Mas o segundo responsável pelo indeferimento do licenciamento do estabelecimento, que conduziu à determinação da cessação da sua utilização e, agora, à da remoção da esplanada, é o próprio Requerido.
23. Pois, sabendo que foram exclusivamente as obras ilegais o motivo porque indeferiu o pedido de licenciamento do estabelecimento e o que, mesmo a seu ver, só por si, inviabiliza a legalização da esplanada, nada fez para a reposição da legalidade, nem então, nem até hoje, e já lá vão mais de 22 anos.
24. Não é proporcional, nem justo, que seja o Requerente que em nada contribuiu para a situação, o único a sofrer as consequências de um acto do seu senhorio e de uma ilegal - face aos arts. 105°, 106° e 107° do RJUE - omissão pelo Requerido que é justamente quem pretende agredir o seu património privado.
25. O que é tanto mais grave quanto se a esplanada é estritamente dependente do estabelecimento, também o estabelecimento é estritamente dependente da esplanada.
26. Se o acto impugnado não é justo nem proporcional, é, também, ilegal, por violação dos arts. 7° e 8° do CPA.
27. Como é inconstitucional, por violação do art. 266°, n° 2, da CRP.
28. Pelo que, ao contrário do decidido, há que reconhecer a probabilidade séria de procedência da acção principal, tanto mais que é patente a verificação de todos e cada uma dos vícios que ali são apontados a todos e cada um dos actos administrativos impugnados.
29. A sentença recorrida violou o art. 266°, n° 2, da CRP, os arts. 3°, 7°, 8°, 130, 121° e 153° do CPA e o art. 120° do CPTA.

O recorrido apresentou contra-alegações, finalizando:
1. Em sede cautelar, pretendeu o ora Recorrente obter a suspensão de eficácia, dos seguintes atos da Recorrida:
i) do "Despacho da Senhora Diretora do Departamento Municipal de Fiscalização de 15 de novembro de 2016, pelo qual lhe foi ordenada a remoção, em cinco dias úteis, da esplanada anexa ao seu estabelecimento de bebidas sito à Praça ….., n.º 17, ou, em alternativa, que, no mesmo prazo iniciasse procedimento de legalização daquela esplanada;
ii) do "Despacho da Senhora Chefe de Divisão Municipal de Fiscalização Geral e de Atividade Comercial de 22 de fevereiro de 2017, pelo qual lhe foi ordenada a remoção, em novos cinco dias úteis;
iii) do Despacho da Senhora Chefe de Divisão Municipal de Fiscalização Geral e de Atividade Comercial de 31 de março de 2017, pelo qual lhe foi determinado dar seguimento ao procedimento de remoção ainda daquela esplanada".
2. Para tanto, sustentou o Recorrente que estes atos administrativos padecem dos vícios de falta de fundamentação, falta de audiência prévia e ilegalidade, estando em causa a ofensa de um direito fundamental.
3. Considerou o douto acórdão recorrido em falta, o requisito essencial do deferimento da providência cautelar - fumus bani iuris - atendendo à improbabilidade dos atos suspendendos virem a ser declarados nulos ou anulados no âmbito da ação administrativa principal.
4. Contrariamente, à saciedade do Recorrente, bem andou o Tribunal a quo, ao considerar que com grande probabilidade irá improceder a pretensão formulada na ação administrativa principal instaurada, desde logo, por não padecerem de qualquer vício os atos praticados pelo Recorrido.
5. Defende o Recorrente que a douta sentença, indeferiu a providência cautelar com um único fundamento, ou seja, não se verificar a probabilidade séria da existência do direito e, até, verificar-se, antes, a probabilidade da sua inexistência.
6. E que tal indeferimento, sob o seu ponto de vista, deve-se ao facto de o Recorrente ter remetido no seu requerimento inicial para os fundamentos elencados na sua petição inicial, afirmando a este propósito que fez-se assim, porque, como se vê, o procedimento foi intentado em simultâneo e por apenso à acção principal e, apesar disso, não se deixou de fazer no requerimento inicial do procedimento um resumo do que se alegara na ação, continuando a sua justificação, fez-se assim por comodidade, para evitar ao Senhor Juiz a quo o fastio de ler duas vezes a mesma coisa e não par lhe dar mais trabalho (...) pelo que se pensou, e se pensa, que o melhor seria exatamente que os fundamentos dessa fossem, perfunctoriamente, diretamente avaliados. De toda a maneira, apesar da crítica, não deixou o Senhor Juiz a quo de conhecer desses fundamentos. Mas pensa-se que mal.
7. Sucede porém, que tal justificação do Recorrente encontra-se carecida de qualquer fundamento, estando os atos praticados pelo Recorrido, incólumes de qualquer vício.
8. Pugna o Recorrente, que se considera uma solução plausível de direito saber se a esplanada em causa é dependente do estabelecimento a que se encontra anexa, contudo, não poderia estar o Recorrente, mais desprovido de qualquer razão.
9. Isto porque, a verdade, límpida e cristalina, é que o solo onde se encontra colocada a esplanada do Recorrente pertence ao Recorrido.
10. E portanto, partindo dessa premissa, fazer depender um estabelecimento comercial e a sua exploração, da propriedade de um terceiro, não tem qualquer acolhimento legal, dispondo a este propósito o artigo 15º do Decreto-lei nº. 280/2007, de 07 de Agosto, que a titularidade dos imóveis do domínio público pertence ao Estado, às Regiões Autónomas e às autarquias locais e abrange poderes de uso, administração, tutela, defesa e disposição nos termos do presente decreto-lei e demais legislação aplicável, podendo esse domínio pode ser utilizado por particulares nos termos do artigo 27º, ou seja, através de uma licença ou concessão.
11. No caso da ocupação do domínio, teremos que chamar à colação o regime do Decreto-Lei nº. 48/2011, de 01 de Abril, que aprovou o Regime de acesso e de exercício de diversas atividades económicas no âmbito da iniciativa «Licenciamento zero», que o interessado na exploração de um estabelecimento deve usar o «Balcão do empreendedor» para declarar que pretende ocupar o espaço público, entendido como a área de acesso livre e de uso coletivo afeta ao domínio público das autarquias locais, para algum ou alguns dos seguintes fins previstos na norma, incluindo-se aqui, o fim da instalação de uma esplanada aberta.
12. Assim, atualmente, quem pretende ocupar o domínio público, com uma esplanada, pode fazê-lo de três formas: através de uma comunicação prévia, pedido de autorização ou licenciamento, tal simplificação, não significa que os Municípios deixem de tutelar em pleno a sua propriedade, desde logo, porque os critérios de ocupação são definidos por si.
13. Dispondo o artigo 21º do Decreto-lei nº. 280/207, que a Administração tem a obrigação de ordenar aos particulares que cessem a adopção de comportamentos abusivos, não titulados, ou, em geral, que lesem o interesse público a satisfazer pelo imóvel e reponham a situação no estado anterior, devendo impor coercivamente a sua decisão, nos termos do Código do Procedimento Administrativo e demais legislação aplicável.
14. Assim, não detendo o Recorrente, qualquer titulo que o legitime a ocupar o domínio público, não podia a Administração, deixar de ordenar a sua remoção, por lhe ser esta a conduta que lhe impendia legalmente.
15. Quanto aos vícios que são assacados ao ato administrativo praticado, conclui-se pela improcedência de todos os invocados.
16. Defende o Recorrente que os atos praticados pelo Recorrido padecem do vício de falta de fundamentação, atendendo a que a mesma, assenta no facto de terem sido feitas obras ilegais.
17. Tal como melhor se encontra desenvolvido neste recurso, os atos em apreço, cumpriram escrupulosamente, os artigos previstos nos artigos 152º e 153º do Código de Procedimento Administrativo, e que, a motivação da Administração, na prática do ato, é clara e não deixa margem para dúvidas.
18. Porquanto, sendo a esplanada, um mero "auxiliar " do estabelecimento comercial, e não detendo esse estabelecimento comercial, condições legais para o seu funcionamento, a decisão, não poderia ser outra, que não a do indeferimento.
19. Isto porque, o Município, não deve ser, de nenhuma forma conivente, com estabelecimentos comerciais que funcionam à margem da lei, muito menos, "disponibilizar" o seu solo para rentabilizar e potencializar esse mesmo estabelecimento, não podendo ter outra conduta, que não a adotada e que melhor se encontra plasmada no pa.
20. E, atenta a pretensa falta de fundamentação, considera o Recorrente, que foi violado o artigo 121º do CPA, ou seja, defende o Recorrente que como não entendeu o sentido da decisão, pese embora o Município tenha promovido o direito de audiência prévia, tudo se passa como se o mesmo não tivesse sido concedido.
21. Ora, mais uma vez, entende o Recorrido, que esta linha argumentativa se encontra muito carecida de boa-fé, na medida em que, ao Recorrido foram concedidos vários prazos para que a esplanada fosse removida de forma voluntária, nada tendo feito o Recorrente, não por não entender o sentido da decisão, ou por legitimamente se opor a uma decisão ilegal da Administração, mas simplesmente, por a manutenção da esplanada ser a atuação que lhe convinha. A qualquer custo.
22. Concluiu-se ainda a este respeito que, ainda que, existisse falta de fundamentação, esse vício é autónomo e distinto, do vício de preterição da audiência dos interessados.
23. Por fim, argumenta ainda, o Recorrente que as obras, foram realizadas pelo senhorio e que não é justo que seja o Requerente que em nada contribuiu para a situação, o único a sofrer as consequências, sendo a solução adotada, justa e desproporcional.
24. Todavia, ainda que o Recorrente pudesse em nada ter contribuído para a realização das ditas obras, a verdade é que, é o seu imediato beneficiário, e o Município não poderia atuar de forma distinta sob pena de violação do princípio da legalidade.
25. Ainda que tenha sido o senhorio a executar as obras, esse litígio, deverá ser dirimido entre ambos.
26. E portanto, conclui o Recorrente com a ideia base com que começou o seu recurso, de que, os atos praticados pelo Recorrido são ilegais na medida em que são justos e desproporcionais, por a esplanada ser dependente o estabelecimento, tal como o estabelecimento, é dependente da esplanada.
27. A este propósito, remetemo-nos por fastio, às considerações iniciais, relembrando que, o solo onde se encontra a esplanada é da propriedade do Município, que definiu critérios de ocupação, por forma a prosseguir o interesse público, sendo-lhe completamente vedado, permitir, que seja instalada uma esplanada no seu domínio, quando o estabelecimento comercial, funciona à revelia da lei, não sendo exequível, obter uma autorização nestes moldes.

O Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso.

Estando legalmente dispensados vistos, cumpre decidir.

Os factos, que a decisão recorrida julgou indiciariamente provados:
1) O requerente tem instalado no prédio sito na Praça ….., n.º 17, Porto, um estabelecimento comercial de bebidas com esplanada – cfr. PA apenso.
2) No âmbito de uma acção de fiscalização, no dia 02/11/2016, pelas 11:30 horas, os serviços da entidade requerida elaboraram participação interna (PI-1534-2016) em que se refere que na Praça ….., nº 17, “o infractor se encontrava a ocupar espaço público, com uma esplanada, composta por 10 mesas, 40 cadeiras e 7 guarda-sóis, ocupando uma área de 25 m2, colocada em área contígua ao estabelecimento, sem que para tal detivesse o necessário título. Foram consultados os aplicativos informáticos disponíveis, nomeadamente o DocinPorto, não se tendo verificado a existência de título para a esplanada. Tal facto viola o disposto na alínea a) do n.º 3 do artigo A-2/1.º e no nº 1 e 2 do Artigo D-1/2.º do Código Regulamentar do Município do Porto, na sua versão atual, consubstanciando a prática um ilícito contraordenacional previsto e punido nos termos da alínea a) do n.º1 do seu Artigo H/24.º” - cfr. fls. 2 do PA.
3) Em 10/11/2016 o Departamento Municipal de Fiscalização da entidade requerida analisou essa participação e elaborou a Informação com a ref.ª I/330108/16, na qual foi proposta a notificação do infractor de que “a) Dispõe do prazo de cinco dias úteis para proceder à remoção voluntária do mobiliário urbano em causa ou, em alternativa, iniciar o competente procedimento com vista à sua eventual regularização; b) Se a ocupação do espaço público com mobiliário urbano não for regularizada ou voluntariamente removida, a remoção será realizada coercivamente por este Município, sendo imputadas ao infrator todas as despesas realizadas; c) Caso o mobiliário urbano não seja removido ou regularizado dentro do prazo de remoção imposto, seja realizada uma nova participação interna, com base no incumprimento da medida de tutela da legalidade imposta, conforme disposto na alínea c) do nº 1 do Artigo H/15.º do Código Regulamentar do Município do Porto.”, a fls. 3 e 4 do PA, para o qual se remete e aqui se dá por integramente reproduzido” – cfr. Fls. 3 do PA.
4) A Directora do Departamento Municipal de Fiscalização da entidade requerida proferiu o seguinte despacho: “ Concordo. Proceda-se à notificação nos termos e pelos fundamentos da informação I/330108/16” – cfr. Fls. 4 do PA.
5) Foi remetido ao requerente o ofício com ref.ª n.º I/336187/16, datado de 15/11/2016 que integra fls. 111 a 118 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
6) O Requerente apresentou a resposta que integra fls. 7 a 9 do PA e que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais, na qual requereu “(…) sustação do presente procedimento até decisão definitiva do encerramento - ou não - do estabelecimento de que essa esplanada depende”.
7) Na referida resposta o Requerente comunicou ainda a impossibilidade de iniciar o procedimento de regularização, uma vez que, “(…) foi determinada a cessação da utilização do espaço sito à Praça ….., 17, em que o Requerente tem instalado o seu estabelecimento, por razões de realização pelo senhorio (…) de obras ilegais, o que impediu o licenciamento do estabelecimento no âmbito do competente procedimento para tanto iniciado”.
8) Em 23/1/2017 foi elaborada a I/23764/17/CMP pelo Departamento Municipal Jurídico e de Contencioso da entidade requerida, que aqui se dá por reproduzida e que integra fls. 19 e 20 do PA, da qual consta o seguinte:
“A instalação de esplanada aberta no espaço público está sujeita ao regime simplificado de ocupação do espaço público previsto no artigo 12.º do Decreto-Lei 48/2011, de 01 de Abril. O interessado na exploração de um estabelecimento apresenta a mera comunicação prévia ou a autorização no balcão do empreendedor para ocupação do espaço público para os fins referidos no artigo 10.º n.º 1. Um dos fins elencados no normativo referido é a “Instalação de esplanada aberta” (alínea b)). Consta do anexo II ao Decreto-Lei 48/2011, de 01 de Abril, a definição de “esplanada aberta”: “a instalação no espaço público de mesas, cadeiras, guarda – ventos, guarda-sóis, estrados, floreiras, tapetes, aquecedores verticais e outro mobiliário urbano, sem qualquer tipo de protecção fixa ao solo, destinada a apoiar estabelecimentos de restauração ou de bebidas e similares ou empreendimentos turísticos” (n.º 2, alínea f)). Conforme resulta da definição transcrita, a instalação de uma esplanada destina-se a apoiar estabelecimentos de restauração ou de bebidas não se encontrando prevista a sua existência de forma autónoma. Assim, na situação que vimos a analisar, a esplanada em causa não poderá ser objecto de qualquer tipo de procedimento de regularização uma vez que o estabelecimento que visa apoiar não é detentor de título que permita que o mesmo se mantenha em exploração. Considerando o regime legal em vigor que não prevê a instalação de uma esplanada sem que a mesma se destine a apoiar um estabelecimento de restauração ou de bebidas e, considerando ainda que não se encontra prevista a possibilidade de proceder à ocupação do espaço público em momento prévio à adopção dos procedimentos devidos à obtenção do respectivo título, resta apenas ao aqui interessado proceder conforme foi notificado, ou seja, proceder à remoção voluntária do mobiliário urbano em causa, sob pena de não procedendo voluntariamente à remoção o Município se lhe substituir removendo coercivamente e imputando-lhe as respectivas despesas.”.
9) Em 16/2/2017 o Departamento Municipal de Fiscalização da entidade requerida elaborou a informação I/52954/17, que integra fls. 21 do PA, que aqui dá por reproduzida, na qual se propôs a notificação ao Requerente de que: “a) Excepcionalmente seja concedido ao infractor o prazo de cinco dias úteis para proceder à remoção voluntária do mobiliário urbano em causa; b) Se a ocupação do espaço público com mobiliário urbano não for removida, a remoção será realizada coercivamente por este Município, dendo imputadas ao infractor todas as despesas realizadas; c) Caso o mobiliário urbano não seja removido dentro do prazo de remoção imposto seja realizada uma participação interna com base no incumprimento da medida de tutela da legalidade imposta, conforme disposto na alínea c) do n.º 1 do Artigo H/15.º do Código Regulamentar do Município do Porto”.
10) Em 22/2/2017 a Chefe de Divisão Municipal de Fiscalização Geral e de Actividade Comercial da entidade requerida, proferiu despacho de concordância com a proposta antecedente.
11) O Requerente, foi notificado através de ofício I/64884/17, datado de 27-02-2017 que integra fls. 124 a 126 dos autos que aqui se dá por reproduzido, no qual se informa de que dispunha do prazo de cinco dias úteis para proceder à remoção voluntária do mobiliário urbano aqui em causa e que, se a remoção não se concretizasse, seria realizada coercivamente pelo Requerido, sendo imputadas todas as despesas ao Requerente.
12) Em 14/3/2017 e após nova deslocação ao local pelos serviços da requerida foi verificado que não se tinha procedido à remoção voluntária do mobiliário urbano nem diligenciado no sentido de regularizar a infracção verificada – cfr. participação interna n.º PI-655-2017, a fls. 25 do PA.
13) Em 22/3/2017 foi elaborada a informação I/100206/17, que integra fls. 27 do PA e que aqui se dá por reproduzida, na qual se propôs que se determine dar seguimento ao procedimento de remoção já decidido superiormente e que se dê conhecimento aos interessados desta mesma decisão.
14) A Chefe de Divisão Municipal de Fiscalização Geral e de Actividade Comercial da entidade requerida, em 31/3/2017 proferiu despacho de concordância com a proposta antecedente.
15) Por ofício datado de 3/4/2017 dos serviços da entidade requerida, foi notificado o ora requerente de que o “Município vai proceder à remoção coerciva do mobiliário urbano (esplanada) que se encontra a ocupar o espaço público (…) Esta remoção coerciva ocorre por não ter sido regularizada a situação, na sequência da notificação I/64918/17/CMP efectuada para o efeito em 27/2/2017. Remete-se cópia da Informação e despacho que recaem sobre a mesma e nela constam os respectivos fundamentos” – cfr. Fls. 127-129 dos autos.
16) Em 1 de Junho de 2017 o requerente intentou a presente acção cautelar tendo em vista a suspensão de eficácia do “Despacho da Senhora Directora do Departamento Municipal de Fiscalização de 15 de Novembro de 2016, pelo qual lhe foi ordenada a remoção, em cinco dias úteis, da esplanada anexa ao seu estabelecimento de bebidas sito à Praça ….., nº 17, ou, em alternativa, que, no mesmo prazo, iniciasse procedimento de legalização daquela esplanada, e que lhe foi notificado pelo ofício do Departamento Municipal de Fiscalização de 15 de Novembro de 2016, que recebeu em 17 de Novembro de 2016 e, bem assim, do Despacho da Senhora Chefe de Divisão Municipal de Fiscalização Geral e de Actividade Comercial de 22 de Fevereiro de 2017, pelo qual lhe foi ordenada a remoção, em novos cinco dias úteis, daquela esplanada, e que lhe foi notificado pelo ofício do Departamento Municipal de Fiscalização de 27 de Fevereiro de 2017 que recebeu em 1 de Março de 2017 e, ainda, do Despacho da Senhora Chefe de Divisão Municipal de Fiscalização Geral e de Actividade Comercial de 31 de Março de 2017, pelo qual foi determinado dar seguimento ao procedimento de remoção ainda daquela esplanada, e que lhe foi notificado pelo ofício do Departamento Municipal de Fiscalização de 3 de Abril de 2017 que recebeu em 10 de Abril de 2017”.
17) Na mesma data foi intentada acção administrativa que corre termos neste TAF sob o nº 1345/17.6BEPRT, à qual se encontra apenso o processo cautelar “com vista à declaração de nulidade ou anulação Do Despacho da Senhora Directora do Departamento Municipal de Fiscalização de 15 de Novembro de 2016, pelo qual lhe foi ordenada a remoção, em cinco dias úteis, da esplanada anexa ao seu estabelecimento de bebidas sito à Praça ….., nº 17, ou, em alternativa, que, no mesmo prazo, iniciasse procedimento de legalização daquela esplanada, e que lhe foi notificado pelo ofício do Departamento Municipal de Fiscalização de 15 de Novembro de 2016, que recebeu em 17 de Novembro de 2016 e, bem assim, do Despacho da Senhora Chefe de Divisão Municipal de Fiscalização Geral e de Actividade Comercial de 22 de Fevereiro de 2017, pelo qual lhe foi ordenada a remoção, em novos cinco dias úteis, daquela esplanada, e que lhe foi notificado pelo ofício do Departamento Municipal de Fiscalização de 27 de Fevereiro de 2017 que recebeu em 1 de Março de 2017 e, ainda, do Despacho da Senhora Chefe de Divisão Municipal de Fiscalização Geral e de Actividade Comercial de 31 de Março de 2017, pelo qual foi determinado dar seguimento ao procedimento de remoção ainda daquela esplanada, e que lhe foi notificado pelo ofício do Departamento Municipal de Fiscalização de 3 de Abril de 2017 que recebeu em 10 de Abril de 2017”.
18) Dão-se aqui por integralmente reproduzidos o doc. de fls. 74 -93 (declaração de rendimentos do ano 2016) bem assim como o doc. nº4 que instrui o r.i. de fls. 130 a 134 dos autos.

O mérito da apelação
O tribunal “a quo” julgou improcedente a pretensão cautelar, vertendo:
«(…)
É que, no que concerne à imputada falta de fundamentação e ilegalidade salta à vista a improbabilidade de que tais vícios venham a proceder, atenta a circunstância de no procedimento no qual foram proferidos os actos em crise e que tem origem no facto assumido pelo requerente de que não tem a necessária autorização camarária para instalar no espaço público a esplanada que mantém junto ao estabelecimento comercial que explora (estabelecimento que reconhece também não ter a devida autorização para funcionar – cfr. Item 7) do probatório) revelar que o mesmo contem os fundamentos de facto e de direito que sempre lhe foram fornecidos com as notificações efectuadas, sempre acompanhadas das respectivas informações (cfr. Itens 5); 11) e 15) do probatório), fundamentos esses suficientes, claros e congruentes que lhe deram a conhecer as razões porque se decidiu daquela forma, revelando o requerente ter compreendido muito bem essas razões que levaram a requerida a decidir, primeiro, ordenando a remoção da esplanada e, depois, face à inércia do requerente, proceder ela própria à retirada do material indevidamente instalado no espaço público.
Refira-se, ainda, que quanto à alegada falta de audiência prévia, formalidade que representa o cumprimento da directiva constitucional de “participação dos cidadãos na formação das decisões ou deliberações que lhes disserem respeito” (art° 267°, n° 5 da CRP) e que impõe ao órgão administrativo competente a obrigação de associar o administrado à tarefa de preparar a decisão final, determinando que, em abstracto, a sua inobservância configure vício de forma, o que é certo é que, em concreto, foi dada ao requerente a possibilidade de efectivamente se pronunciar sobre o objecto do procedimento, o que fez, como claramente ficou demonstrado no probatório, tendo até requerido a “(…) sustação do presente procedimento até decisão definitiva do encerramento - ou não - do estabelecimento de que essa esplanada depende” e comunicado ainda a impossibilidade de iniciar o procedimento de regularização, uma vez que, “(…) foi determinada a cessação da utilização do espaço sito à Praça ….., 17, em que o Requerente tem instalado o seu estabelecimento, por razões de realização pelo senhorio (…) de obras ilegais, o que impediu o licenciamento do estabelecimento no âmbito do competente procedimento para tanto iniciado”.
Assim, pese embora, a alegação genérica constante do r.i., efectuada que foi uma análise sumária dos vícios imputados aos actos suspendendos, podemos concluir que os mesmos não se verificam, o que torna muito improvável que a acção administrativa principal venha a proceder com base nesses vícios, razão pela qual os mesmos não suportam o deferimento da providência.
Em consequência do exposto, tudo aponta, portanto, para a improbabilidade dos actos suspendendos virem a ser declarados nulos ou anulados no âmbito da acção administrativa principal instaurada pelo requerente, e como tal, para a ausência de preenchimento na presente providência cautelar do requisito do fumus boni juris.
E faltando este requisito, essencial ao deferimento da providência, impõe-se negar a tutela cautelar peticionada pelo requerente, revelando-se inútil e prejudicado o prosseguimento da indagação dos demais requisitos cumulativos e legalmente exigidos.
(…)».
A pretensão naufragou, portanto, por falta de “fumus boni iuris”.
“O fumus boni iuris, apreciado num juízo esquemático e provisório inerente à índole dos autos cautelares, exige para o seu preenchimento a existência, in casu, de probabilidade de sucesso da ação administrativa principal.” – Ac. do STA, de 30-11-2017, proc. nº 01197/17.
A primeira atenção do recurso recai sobre a fixação dos factos materiais.
Propõe:
“- alterar-se o ponto 1) do elenco factual constante da sentença recorrida passando-se a dizer: O requerente tem instalado no prédio sito na Praça ….., n.º 17, Porto, um estabelecimento comercial de bebidas com esplanada - cfr. PA apenso, sendo que o estabelecimento é estritamente dependente da esplanada;
- deve acrescentar-se um ponto 1) a) ao elenco factual constante da sentença recorrida em que se diga: O pedido de licenciamento do estabelecimento formulado pelo Requerente em 9 de Março de 1995, foi indeferido pelo Requerido em 27 de Dezembro de 1995, com fundamento na realização de obras ilegais;
- deve acrescentar-se um ponto 1 b) ao elenco factual constante da sentença recorrida em que se diga: As obras ilegais acima referidas foram realizadas pelo senhorio do prédio de que o Requerente é arrendatário;
- deve acrescentar-se um ponto 1) c) ao elenco factual constante da sentença recorrida em que se diga: O Requerido nada fez, ao longo de mais de 22 anos face à realização dessas obras ilegais e ao seu conhecimento”.
Mas sem útil fundamento.
Tais matérias parecem ter o seu interesse por virtude de dependência da esplanada para com o estabelecimento que visa apoiar, cuja exploração não tem título.
Falta e dependência [no sentido exarado nos(s) actos(s)] que o Município assinala, e que o próprio requerente não coloca em causa.
Antes, no propósito de aditamento proposto, vem reconhecido.
Mas, assim sendo, do mesmo passo que a inutilidade do aditamento (sem que, mesmo na sua total demonstração, sirvam de uma “causa justificativa” ou “excludente”) tem de ser reconhecido, pelo menos a um nível indiciário, que em nada erra de pressupostos a actuação do Município.
Como não deixa de estar fundamentada.
“Fundamentar é enunciar explicitamente, de forma clara, concreta, congruente e contextual, as razões ou motivos, as premissas fácticas e jurídicas, que conduziram a Administração à prática de determinado ato.” – Ac. do STA, de 29-06-2017, proc. nº 01537/14.
“Desvia” o recorrente atenção para pretérito acto de indeferimento de licenciamento do estabelecimento, cuja fundamentação, ou sua falta, critica.
E que, por assim dizer, seria pecha que agora também afectaria.
Mas sem razão.
São actuações distintas no tempo, suportadas em actos de diferentes conteúdos e sentido, cada qual definindo disciplina pelas suas razões.
Assinalar agora que o estabelecimento carece de título para a sua exploração e que ele inexiste, em nada se confunde (ou a importa) com a fundamentação do acto que indeferiu anterior pedido de licenciamento de exploração.
E, assim, resulta também inconsistente o apontar de irregularidade à audiência prévia, quando não tinha de se resolver, ou ter de prejudicial, qualquer questão desse pretérito, nem mais que considerar o que foi de motivo.
Tudo isto, claro está, numa análise perfunctória.
E posto que “Os recursos não se destinam a obter decisões sobre questões novas, não apreciadas pela instância inferior, mas a rever e modificar as decisões recorridas” (Ac. do STA, Pleno, de 24-05-2005, proc. nº 01652/02), nada mais requer pronúncia.

Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.
Custas : pelo recorrente.
Porto, 12 de Janeiro de 2018.
Ass. Luís Migueis Garcia
Ass. Alexandra Alendouro
Ass. João Beato Sousa