| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo: I
RELATÓRIO
1 . “A. …, L.da", identif. nos autos, inconformada, veio interpor o presente recurso jurisdicional da decisão do TAF de Braga, datada de 3 de Agosto de 2011, que julgou improcedente a acção de impugnação de acto administrativo --- contencioso pré contratual --- interposta contra “POLIS LITORAL NORTE - Sociedade para a Requalificação e Valorização do Litoral Norte, SA", referente ao concurso público de concepção para a “Requalificação e Revitalização da Frente Ribeirinha de Caminha”, lançado pela recorrida em Janeiro de 2010, na parte em que a excluiu do aludido concurso (sendo que a decidida ilegitimidade activa da recorrente quanto aos demais pedidos, constantes da pi, -- pedido de declaração de nulidade das decisões de exclusão dos restantes concorrentes e de ordenação e selecção dos trabalhos apresentados a concurso --, não vem questionada no presente recurso jurisdicional, uma vez que a única decisão susceptível de lesar os direitos ou interesses legalmente protegidos da recorrente é a decisão relativa à sua exclusão do concurso em causa).*** A recorrente apresentou alegações, formulando, a final, as seguintes conclusões, que se transcrevem:
"1. O tribunal a quo fez uma errada ponderação da prova documental junta aos autos, nomeadamente do procedimento administrativo.
2 . Do teor do procedimento administrativo resulta que o júri não tomou a mesma atitude perante todos os trabalhos que não indicavam que o valor da sua estimativa orçamental incluía IVA e cujas estimativas orçamentais incluíam orçamentos de outras obras que não as obras de arranjos do espaço público.
3 . O Júri não tomou em relação ao trabalho da Autora, a mesma atitude que tomou em relação a outros trabalhos que apresentavam trabalhos que incluíam obra que não se resumia a arranjos do espaço público, nomeadamente em relação ao trabalho que veio a ser ordenado em primeiro lugar e em relação aos trabalhos nºs 1 e 2.
4 . O trabalho da Autora mencionava trabalhos que não respeitavam a “arranjos de espaços públicos”e o júri não descontou o valor da estimativa orçamental, o valor relativo aos mesmos.
5 . Na estimativa orçamental apresentada pela Autora havia uma distinção clara entre espaços exteriores, com um orçamento de € 2. 864. 864,80, estruturas com um orçamento de € 1. 963.538,97 e demolições, com um orçamento de € 37.224,00.
6 . Na última página da memória descritiva apresentada sob a epígrafe de planeamento, era explicito que a proposta apresentada apresentava duas fases, a primeira de construção do passeio ribeirinho, mantendo em funções o edifício do CTT e uma segunda fase - excluída dos limites impostos pelas condicionantes financeiras - destinada à construção do túnel - na proposta da Autora um rebaixamento da via, construção de muro de ensecadeira, parque de estacionamento e edifício.
7 . Se aplicasse o mesmo critério que aplicou a outros concorrentes, ao trabalho da Autora, o Júri teria de ter descontado o valor de trabalhos não incluídos na referida condicionante financeira.
8 . Não poderia, assim, ter sido dado como provado o facto: “Em todos os casos em que as estimativas apresentadas incluíam orçamentos de outras obras que não as obras de arranjos do espaço público o júri desconsiderou e apenas para efeitos de avaliação do cumprimento do requisito das condicionantes financeiras o orçamento dessas obras.”
9 . Acontece que, foi a resposta positiva dada a este facto, que, levou o tribunal a quo a concluir, que a decisão de exclusão da Autora não padecia do vício de erro de avaliação, nem tão pouco violava o principio da igualdade.
10 . É que, contrariamente ao vertido na decisão ora posta em crise, resultou provado que a Ré adoptou um entendimento distinto em relação a outros concorrentes, que, à semelhança da Autora, apresentaram a sua estimativa orçamental omitindo qualquer menção á inclusão do IVA e que apresentavam estimativas com inclusão de outras obras que não as obras de arranjos do espaço público.
11 . E resultou provado porque essa prova resulta da análise do procedimento administrativo junto aos autos.
12 . O tribunal devia ter concluído, que através da aplicação homogénea do mesmo método, a Ré teria de ter admitido a proposta apresentada pela Autora, pois teria descontado da sua estimativa orçamental, os valores relativos às estruturas e demolições, ou seja os valores relativos a obras que não respeitassem a arranjos de espaços públicos, passando o valor da estimativa a estar conforme às condicionantes financeiras impostas nos Termos de Referência.
13 . Existiu, assim, no entender da Recorrente, erro na apreciação da matéria de facto, o que se requer seja declarado.
14 . Das Condicionantes Financeiras vertidas no Ponto 2.4, dos Termos de Referência, constava que “A presente intervenção envolve um investimento global correspondente a obra, estimado em € 5.000.000,00 (cinco milhões de euros), IVA incluído. O valor de obra do Parque de Estacionamento subterrâneo não é incluído” .
15 . Daqui resulta claramente que as estimativas orçamentais apresentadas nos trabalhos de concepção não poderiam ultrapassar os € 5.000.000,00 (cinco milhões de euros), IVA incluído.
16 . No seu trabalho a Autora apresentou uma estimativa orçamental de € 4.866.628,01 (quatro milhões oitocentos e sessenta e seis mil seiscentos e vinte e oito euros e um cêntimos) dentro dos valores impostos pelos Termos de Referência.
17 . Entendeu o tribunal a quo que, apesar de expressamente previsto nas condicionantes financeiras que o valor dos trabalhos não podia ultrapassar os € 5.000.000,00 (IVA incluído) fazia sentido que o Júri concluísse que os trabalhos que não fizessem referência àquele imposto estavam a apresentar estimativas orçamentais com exclusão de IVA, entendimento que aplicou ao trabalho da Autora.
18 . Entende, contudo, a Recorrente que se essa era uma condicionante do concurso, os valores apresentados incluíam, necessariamente, o referido imposto.
19 . Com esse fundamento impugnou a decisão de exclusão do trabalho por si apresentado por a mesma revelar um erro grosseiro de avaliação dos trabalhos o que consubstancia vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto, entendimento que mantém.
20 . Assim, e por tudo o exposto, tem de revogar-se a sentença proferida, declarando-se a nulidade da decisão de exclusão da Recorrente".*** Notificadas as alegações apresentadas pela recorrente - supra sumariadas nas respectivas conclusões -, veio apenas a entidade recorrida "POLIS LITORAL NORTE - Sociedade para a Requalificação e Valorização do Litoral Norte, SA" apresentar pertinentes contra alegações, mas sem que formule quaisquer conclusões.*** 2 . Cumprido o disposto no n.º 1 do art.º 146.º do CPTA, o Digno Procurador Geral Adjunto, neste TCA, não se pronunciou.*** 3 . Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. b) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.*** 4 . Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 685.º-A, todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.II
FUNDAMENTAÇÃO
1 . MATÉRIA de FACTO
A sentença recorrida julgou provados os seguintes factos:
1) De modo a iniciar o procedimento para celebração de um contrato de prestação de serviços tendente à elaboração de um projecto de arquitectura para conceber as obras a realizar na Frente Ribeirinha de Caminha (uma das diversas intervenções ali previstas), a Polis Litoral Norte lançou, em Janeiro de 2010, um Concurso de Concepção para a “Requalificação e Revitalização da Frente Ribeirinha de Caminha”.
2) Consideram-se aqui integralmente reproduzidos os “Termos de Referência” respeitantes ao concurso em causa (cfr. documento n.º 3 apresentado com a petição inicial).
3) No que respeita às condicionantes financeiras da obra, estipulava-se no ponto 2.4. dos Termos de Referência que ”a presente intervenção envolve um investimento global correspondente a obra, estimado em 5.000.000€ (cinco milhões de euros), IVA incluído. O valor de obra do Parque de Estacionamento Subterrâneo não é incluído. Em conformidade com o Plano Estratégico do Litoral Norte, deverão ser respeitados os limites orçamentais de investimento contemplados para o presente projecto de execução, sob pena destes não serem aprovados. Caso o valor do orçamento apresentado exceda o limite estabelecido, por razões imputáveis ao adjudicatário, a Polis Litoral Norte, S.A., reserva-se o direito de exigir a sua revisão, sendo os encargos daí resultantes por conta do adjudicatário”.
4) De modo a controlar o cumprimento daquele requisito, prescrevia-se na alínea b) do ponto 8.1.1. dos Termos de Referência que os concorrentes tinham de incluir no seu trabalho um cronograma de execução do projecto e uma estimativa orçamental.
5) Dá-se por reproduzido o “caderno de esclarecimentos” (apresentado com a contestação).
6) Em sede de esclarecimentos, foi perguntado na questão 4.2.: “O valor de obra estimado de 5.000.000€ não inclui o parque de estacionamento subterrâneo. Inclui a área para a edificabilidade de serviços e comércio à superfície? Inclui a obra relativa ao Túnel Viário com a extensão de 250m.?”, tendo-se respondido que “Não inclui edifícios. Inclui apenas arranjos de espaços públicos. Relativamente ao túnel viário é solicitado o estudo de viabilidade pelo que a abordagem deverá ser nesse âmbito».
7) Perguntou-se ainda (questão 6.3.) se “No Capítulo II no ponto 2.3. ao mencionar a reformulação da zona envolvente ao edifício dos CTT e do mercado, é permitida a demolição? Se sim, os custos da demolição devem estar incluídos na estimativa orçamental? As estruturas para a restauração e bebidas que capacidade deverão ter? O custo destas estruturas é para integrar na estimativa orçamental?” tendo-se respondido que “poderá prever-se a demolição dos edifícios, sendo que todas as demolições propostas deverão ser devidamente orçamentadas. No entanto, este facto, tal como as estruturas para restauração e bebidas, deve ser repartido e orçamentado para uma segunda fase da intervenção”.
8) Na Questão 6.4., perguntou-se o seguinte: “No Capítulo II no ponto 2.3., o custo da construção do túnel viário deverá estar integrado na estimativa orçamental? O túnel viário é obrigatório ou são admissíveis outras soluções? Se for admitida outra solução, esta deverá estar integrada na estimativa orçamental? A localização do túnel é obrigatória ser junto à área dos edifícios existentes e do mercado?” tendo-se respondido que “o valor de obra inclui todas as medidas de requalificação que incidam sobre o espaço público. A concretização de construção do túnel e a sua localização ficará pendente do estudo de viabilidade económica a desenvolver na fase de elaboração do projecto, sendo por isso, na fase de concurso de concepção admissíveis outras soluções”.
9) Na Questão 6.5. perguntava-se: “No capítulo II no ponto 2.3., qual o grau de definição deverá ter o parque de estacionamento subterrâneo? Deverão ser indicados acessos verticais (elevadores, escadas)?”, à qual se respondeu que “deverão ser indicadas todas as formas de acesso viário e pedonal e respectivas implicações com superfície”.
10) Na Questão 6.6. inquiria-se: “No capítulo II no ponto 2.4., qual a taxa do IVA?” tendo-se respondido que a “Taxa legal em vigor, actualmente 20%”.
11) Questionava-se ainda, na Questão 7.3., o seguinte: “Está prevista, no quadro das acções a realizar no âmbito da “Requalificação e Revitalização da Frente Ribeirinha de Caminha a demolição dos edifícios do Mercado e dos CTT”? tendo sido esclarecido que “poderá prever-se a demolição dos edifícios, sendo que todas as demolições propostas deverão ser devidamente orçamentadas”.
12) Estes esclarecimentos foram divulgados e estavam acessíveis a todos os interessados, incluindo à Autora.
13) Foram apresentados no concurso 23 trabalhos de concepção.
14) Na primeira sessão do acto público (que se realizou a 29 de Março de 2010), o Júri procedeu à abertura dos envelopes exteriores apresentados por cada um dos concorrentes, tendo depois numerado os envelopes interiores e procedido à abertura de todos os invólucros que continham os trabalhos de concepção.
15) Ao trabalho apresentado pela A. foi atribuído o n.º 22.
16) Posteriormente, o Júri procedeu a análise dos trabalhos de concepção dos interessados, apresentados no concurso.
17) Algumas das estimativas orçamentais apresentadas pelos concorrentes não diferenciavam os orçamentos dos trabalhos de arranjos de espaços públicos dos restantes.
18) Muitos dos trabalhos apresentados não indicavam que o valor das estimativas apresentadas incluía já o valor do IVA.
19) Considera-se integralmente reproduzido o teor do Relatório Final nos termos do qual o Júri decidiu excluir o trabalho de concepção apresentado pela A. por apresentar uma estimativa orçamental sem inclusão do IVA sendo que “o montante do investimento expresso na condicionante financeira indicada no ponto 2.4. dos TR inclui IVA. A aplicação do IVA à taxa legal às estimativas orçamentais em apreço implica, necessariamente, que estas excedam aquele montante de €5.000.000,00 (IVA incluído), integrando, por conseguinte, a previsão normativa do artigo 231º, n.º 8, al. b), iii) do CCP”.
20) Posteriormente, a 22 de Outubro de 2010, foi então retomado o Acto Público do Concurso, tendo o Júri comunicado aos interessados quais os trabalhos de concepção que tinham sido admitidos e quais os que tinham sido excluídos e a hierarquização dos 15 trabalhos de concepção admitidos (cfr. Acta do Acto Público, Anexo II do Doc. n.º 4 junto com a petição inicial).
21) Após as referidas comunicações, o Júri procedeu à abertura dos envelopes com a menção “Concorrentes” e à identificação dos diversos trabalhos apresentados (Acta do Acto Público, Anexo II do Doc. n.º 4 junto com a petição inicial).
22) Depois de ter possibilitado novamente a todos os concorrentes a análise dos trabalhos de concepção apresentados, o Júri encerrou o acto público, tendo depois procedido ao envio do relatório final ao órgão competente para proferir a decisão de selecção.
23) O Conselho de Administração da Polis Litoral Norte deliberou, de acordo com o teor e conclusões do relatório final, seleccionar o trabalho de concepção apresentado pelo Concorrente n.º 15 - “C..., Lda.”.
24) A A. apresentou proposta sendo o montante da sua estimativa de 4.866.628,01€ (quatro milhões oitocentos e sessenta e seis mil e seiscentos e vinte e oito euros e um cêntimo).
25) A Autora (bem como diversos outros concorrentes) não indicou que o valor da estimativa orçamental por si apresentado incluía o IVA à taxa em vigor.
26) Relativamente a todos os concorrentes que não indicaram que o valor da sua estimativa orçamental incluía o IVA, a R. procedeu à soma (ao valor da estimativa orçamental) do valor referente ao IVA.
27) No que concerne à proposta da A. a soma daqueles dois valores corresponde a 5.839.953,61€ (cinco milhões oitocentos e trinta e nove mil novecentos e cinquenta e três euros e sessenta e um cêntimos).
28) Em todos os casos em que as estimativas apresentadas incluíam orçamentos de outras obras que não das obras de arranjos do espaço público (nomeadamente o orçamento da construção de um túnel subterrâneo), o Júri desconsiderou, e apenas para efeitos de avaliação do cumprimento do requisito das condicionantes financeiras, o orçamento dessas obras.
29) No dia 2 de Março de 2011, foi celebrado entre a R. e C...., L.da o contrato de prestação de serviços n.º 421/11/CN003 que aqui se considera integralmente reproduzido.
30) O trabalho de concepção n.º 1 (classificado em 3.º lugar) apresentou a estimativa orçamental de €4.696.610,00 sendo €919.500,00 relativo a edifícios e não constando dessa proposta a consideração do IVA.
31) O trabalho de concepção n.º 2 (classificado em 7.º lugar) apresentou a estimativa orçamental de €4.994.000,00 sendo €998.800,00 relativo a edifícios e não constando dessa proposta a consideração do IVA.
2 . MATÉRIA de DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise da questão objecto do recurso jurisdicional “sub judice, fazendo-se uma análise crítica da decisão recorrida, tendo por limite as violações que a recorrente lhe imputa, em sede de alegações de recurso, melius, nas conclusões das alegações, onde sintetiza as razões fáctico jurídicas que a levam a pedir a este Tribunal, em provimento do recurso, a revogação da sentença recorrida.** Neste conspecto, verificamos que a recorrente, nos termos das suas alegações, vem questionar junto deste TCA-N, a decisão judicial que, julgando improcedente a acção e assim mantendo a exclusão da proposta por si apresentada, entendeu absolver a recorrida Polis Litoral Norte do pedido relativo à decisão de exclusão da sua proposta, por não padecer de nenhuma das invalidades que lhe foram imputados - designadamente o princípio da igualdade, porque não se alegou nem se provou que a R. tenha adoptado um entendimento ou procedimento distinto em relação a outros concorrentes que, tal como a recorrente, apresentaram a sua estimativa orçamental omitindo qualquer menção à inclusão do IVA.
A A./recorrente, discordando da sentença do Tribunal a quo, veio da mesma recorrer com base nos seguintes fundamentos:
- por um lado, invoca erro na apreciação da matéria de facto, alegando que foi esse erro de apreciação que levou o Tribunal a quo a concluir que o acto impugnado não padecia de “vício de erro de avaliação” nem violava o princípio da igualdade, referindo concretamente que o júri não tomou a mesma atitude perante todos os trabalhos que não indicavam que o valor da sua estimativa orçamental incluía IVA e cujas estimativas orçamentais incluíam orçamentos de outras obras que não as obras de arranjos do espaço público, pelo que não poderia, assim, ter sido dado como provado o facto: "Em todos os casos em que as estimativas apresentadas incluíam orçamentos de outras obras que não as obras de arranjos do espaço público o júri desconsiderou e apenas para efeitos de avaliação do cumprimento do requisito das condicionantes financeiras o orçamento dessas obras ” (cfr. conclusões 1 a 13 das alegações de recurso, supra transcritas);
- e, por outro lado, que, no seu entender, os valores apresentados incluíam o IVA, ainda que em bom rigor não indique os fundamentos em que baseia uma tal conclusão nem as razões que poderiam ter levado o Tribunal a quo a julgar de maneira diferente sobre essa questão.*** Vejamos!
Quanto ao alegado erro na apreciação da matéria de facto - como refere a entidade recorrida nas suas contra alegações e que se seguem de perto - considera a recorrente que a sentença recorrida padece de erro na apreciação da matéria de facto, visto que o Tribunal a quo não poderia ter dado como provado o facto descrito no ponto 28 da aludida sentença.
Em defesa de tal entendimento, argumenta a recorrente que “(...) do teor do procedimento administrativo resulta que o júri não tomou a mesma atitude perante todos os trabalhos que não indicavam que o valor da sua estimativa orçamental incluía IVA e cujas estimativas orçamentais incluíam orçamentos de outras obras que não as obras de arranjos do espaço público (...) [sendo] diferente a atitude que o Júri tomou em relação ao trabalho da Autora, em comparação com outros trabalhos que apresentavam trabalhos que incluíam obra que não se resumia a arranjos do espaço público, nomeadamente em relação ao trabalho que veio a ser ordenado em primeiro lugar e em relação aos trabalhos nºs 1 e 2. De facto, também o trabalho da Autora mencionava trabalhos que não respeitavam a ‘arranjos de espaços públicos’ e o júri não descontou o valor da estimativa orçamental, o valor relativo aos mesmos”.
Acrescenta ainda a recorrente que “na estimativa orçamental apresentada pela Autora havia uma distinção clara entre espaços exteriores, com um orçamento de € 2.864.864,80, estruturas com um orçamento de € 1.963.538,97 e demolições, com um orçamento de € 37.224,00 (...) [e] era explicito que a proposta apresentava duas fases, a primeira de construção do passeio ribeirinho, mantendo em funções o edifício do CTT e uma segunda fase – excluída dos limites impostos pelas condicionantes financeiras – destinado à construção do túnel – na proposta da Autora um rebaixamento da via, construção de muro de ensecadeira, parque de estacionamento e edifício”.
Ora temos para nós como seguro que, efectivamente, tais afirmações consubstanciam a alegação de verdadeiros factos que nunca foram alegados pela recorrente em primeira instância.
Assim, não é verdade que a sentença recorrida tenha incorrido em erro na apreciação da matéria de facto, justamente porque a recorrente em nenhum momento anterior alegou matéria de facto que infirmasse o facto dado como provado no ponto 28 da sentença. E essa falta de alegação – que é evidente – não é suprida pela circunstância de os factos que supostamente deveriam ter sido considerados pelo Tribunal a quo terem, no dizer da recorrente, resultado “provado[s] porque essa prova resulta da análise do procedimento administrativo junto aos autos”.
Com efeito, dispõe o n.º 1 do artigo 264.º do Código de Processo Civil que às partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções, esclarecendo o n.º 2 da mesma disposição legal que o juiz só pode fundar a decisão nos factos alegados pelas partes, sem prejuízo do disposto no artigo 514.º (que trata dos factos notórios, que não carecem de alegação ou de prova) e da consideração, mesmo oficiosa, dos factos instrumentais que resultem da instrução e discussão da causa. E daqui resulta, com especial relevância para os processos de contencioso administrativo, que não recai sobre o juiz o dever de perscrutar ex officio todos e cada um dos documentos que constituem o processo instrutor, até porque, na maior parte dos casos, muitos desses documentos são completamente irrelevantes para a apreciação das questões trazidas a juízo.
Por isso mesmo, de nada vale argumentar que se encontram juntos aos autos documentos que provam os factos que a recorrente diz não terem sido considerados pelo Tribunal a quo quando os mesmos nunca foram alegados, nem mesmo por via da remissão para documentos.
Verifica-se, pois, que a recorrente vem alegar pela primeira vez, em clara violação dos normas processuais mais essenciais à boa condução do processo, pelo menos, três novos factos:
- que a sua proposta “(...) mencionava trabalhos que não respeitavam, a ‘arranjos de espaços públicos’ e o júri não descontou no valor da estimativa orçamental o valor relativo dos mesmos”;
- que “(...) na estimativa orçamental apresentada pela Autora havia uma distinção clara entre espaços exteriores (...), estruturas (...), e demolições (...)”; e
- que a sua proposta “(...) apresentava duas fases, a primeira de construção do passeio ribeirinho, mantendo em funções o edifício do CTT e uma segunda fase – excluída dos limites impostos pelas condicionantes financeiras – destinado à construção do túnel – na proposta da Autora um rebaixamento da via, construção de muro de ensecadeira, parque de estacionamento e edifício”.
Ora, analisada a petição inicial e o articulado superveniente, apresentados pela recorrente, nos mesmos não se encontra qualquer referência ao facto de também o seu trabalho mencionar trabalhos que não respeitavam a arranjos de espaços públicos e que, por isso, deviam ter sido descontados os valores da estimativa orçamental respeitantes aos mesmos. Nem se pode considerar, aliás, que tenha havido uma alegação deficiente dos mesmos, sendo certo que a argumentação da recorrente se centrou unicamente na questão da inclusão ou não do IVA na estimativa orçamental proposta e foi com base nessa matéria de facto – os valores constantes das estimativas orçamentais e a aplicação aos mesmos da taxa de IVA de 20% – que a recorrente sustentou a verificação dos alegados vícios de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e por violação do princípio da igualdade.
Ou seja, não existe nos articulados apresentados pela recorrente qualquer matéria de facto que tenha sido articulada e densifique a conclusão valorativa agora invocada, no sentido de que “a Ré adoptou um entendimento distinto em relação a outros concorrentes, que, à semelhança da Autora, apresentaram a sua estimativa orçamental omitindo qualquer menção à inclusão do IVA e que apresentavam estimativas com inclusão de outras obras que não as obras de arranjos do espaço público”.
Aliás, o próprio Tribunal a quo, fazendo uma apreciação aturada de toda a matéria de facto trazida aos autos, deixou referido que “(...) a A. não alega nem resulta da análise do processo administrativo que a R. apenas desconsiderou o valor dos trabalhos que não respeitassem a ‘arranjos de espaços públicos’ em relação a algumas propostas e que outras haviam que também tinham contemplado esses mesmos trabalhos e o seu valor não foi descontado para efeitos de aferir do cumprimento do ponto 2.4. do Capítulo II dos Termos de Referência. E, sobretudo, não alega nem prova que também o seu trabalho mencionava trabalhos que não respeitavam a ‘arranjos de espaços públicos’ e que se o valor orçamentado dos mesmos fosse descontado, ainda que sobre o valor resultante dessa subtracção se fizesse incidir o IVA, o mesmo compreender-se-ia dentro dos limites previstos nos Termos de Referência, carecendo de fundamento a sua exclusão”.
Foi assim ao considerar este último trecho da sentença recorrida, que a recorrente agora veio alegar em sede de recurso - dir-se-ia, como escreve a entidade recorrida nas suas contra alegações - que foi o Tribunal a quo que “sugeriu” esta nova via de argumentação, que a recorrente nem sequer tinha equacionado – até porque, não tem qualquer fundamento – e que obriga à alegação de novos factos.
Ou seja, o pretenso tratamento desigual dos trabalhos em concurso por o júri do procedimento ter descontado o valor das obras que não respeitavam a arranjos de espaços públicos apenas em relação a alguns trabalhos, não só traduz uma questão totalmente nova pela primeira vez suscitada em sede de alegações de recurso, como não se encontra suportada em quaisquer factos especificamente alegados pela recorrente nos articulados apresentados em primeira instância.
Sendo nosso entendimento - sufragado em diversos arestos anteriores - que nos recursos jurisdicionais não é possível fazer a apreciação de questões que sejam novas, isto é, de questões que não tenham sido colocadas à apreciação do tribunal a quo, uma vez que os recursos visam modificar/alterar as decisões recorridas e não criar decisões sobre matéria nova, pois os recursos jurisdicionais são meios de obter a reforma das decisões dos tribunais inferiores, pelo que bem se compreende que estes se encontrem objectivamente delimitados pelas questões anteriormente colocadas ao tribunal recorrido, não temos de conhecer desta matéria, acrescendo que os novos factos não se podem caracterizar como factos públicos e notórios que não careçam de alegação ou de prova, nem mesmo possam ser qualificados como factos instrumentais, pois que factos instrumentais são factos complementares de factos essenciais aduzidos pelas partes ou factos que se traduzem na mera concretização de outros que a parte haja oportunamente alegado, o que não é, de todo, o caso.*** Quanto ao erro de julgamento, efectivado pela sentença recorrida.
A sentença questionada, depois de ter exarado os factos provados e não provados e respectiva motivação, fundamentou a sua decisão nos seguintes termos:
"... Entende a A. que a estimativa orçamental por si apresentada (€4.866.628,01) se encontrava dentro dos valores impostos pelos Termos de Referência – que exigia que os valores apresentados incluíssem o IVA - pelo que a R. deveria ter concluído que esse valor incluía o IVA. Ao ter feito acrescer a esse valor um outro correspondente ao IVA terá, a R. incorrido em erro grosseiro de avaliação das propostas o que consubstancia vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e ofensa dos princípios da igualdade, boa fé, imparcialidade e transparência.
Nos termos do ponto 2.4. do Capítulo II dos Termos de Referência, as estimativas orçamentais dos trabalhos de concepção não poderiam ultrapassar os €5.000.000 sendo que tal valor tinha de incluir já o montante do Imposto sobre o Valor Acrescentado, à taxa então em vigor (que era de 20%).
Pelo que as estimativas orçamentais apresentadas teriam de evidenciar claramente que o valor do IVA já se encontrava contabilizado na proposta.
Sendo que, nos termos do art.º 60º, n.º 1 do CCP, “os preços constantes da proposta são indicados em algarismos e não incluem o IVA”.
Ora, uma vez que a estimativa orçamental apresentada pela A. não referia que tinha sido já aí contemplado o montante relativo ao IVA, bem andou a R. ao considerar que esse montante não tinha sido previsto e ao proceder à sua soma ao valor constante da proposta.
Acresce que a R. não adoptou esse procedimento apenas em relação à A. mas também em relação a todos os concorrentes que não mencionaram que a sua proposta incluía o IVA.
No caso específico da A., ascendendo o montante da sua estimativa a €4.866.628,01, o valor do IVA ascende a €973.325,60 sendo que a soma daqueles dois valores corresponde a €5.839.953,61.
Sendo este valor superior ao limite máximo estipulado nos Termos de Referência (€5.000.000,00), impunha-se a exclusão da proposta da A. nos termos do Ponto.2.4. do Capítulo II dos Termos de Referência e do artigo 231.º, n.º 8, alínea b), subalínea iii), do Código dos Contratos Público.
Pelo que inexiste qualquer erro de avaliação dos trabalhos e, em especial, do trabalho de concepção apresentado pela Autora.
E não foram violados nenhuns dos princípios de actuação administrativa invocados – designadamente o princípio da igualdade - porque não se alegou nem se provou que a R. tenha adoptado um entendimento ou procedimento distinto em relação a outros concorrentes que, tal como a A., apresentaram a sua estimativa orçamental omitindo qualquer menção à inclusão do IVA.
Sendo inviável qualquer pedido de esclarecimentos já que neste tipo de concursos “a identidade dos concorrentes autores dos trabalhos de concepção apresentados só pode ser conhecida e revelada depois de elaborado o relatório final do concurso”, nos termos do n.º 1 do art.º 228º do CCP.
...
Note-se que a A. não alega nem resulta da análise do processo administrativo que a R. apenas desconsiderou o valor dos trabalhos que não respeitassem a “arranjos de espaços públicos” em relação a algumas propostas e que outras haviam que também tinham contemplado esses mesmos trabalhos e o seu valor não foi descontado para efeitos de aferir do cumprimento do ponto 2.4. do Capitulo II dos Termos de Referência.
E, sobretudo, não alega nem prova que também o seu trabalho mencionava trabalhos que não respeitavam a “arranjos de espaços públicos” e que se o valor orçamentado dos mesmos fosse descontado, ainda que sobre o valor resultante dessa subtracção se fizesse incidir o IVA, o mesmo compreender-se-ia dentro dos limites previstos nos Termos de Referência, carecendo de fundamento a sua exclusão.
Em face do exposto, concluindo-se que a decisão relativa à exclusão da proposta apresentada pela A. não padece de nenhum dos vícios que lhe foram imputados, inexiste fundamento para a anulação do procedimento concursal e do contrato entretanto celebrado". * Adiantamos, desde já que carece de razão a recorrente.
Na verdade, esta veio agora sustentar que o TAF de Braga deveria ter concluído que “(...) fazia sentido que o júri concluísse que os trabalhos que não fizessem referência [ao IVA] estavam a apresentar estimativas orçamentais com exclusão de IVA, entendimento que aplicou ao trabalho da autora”, referindo ainda que “(...) se essa era uma condicionante do concurso, os valores apresentados incluíam, necessariamente, o referido imposto”, para depois finalizar, dizendo que foi “com esse fundamento [que] impugnou a decisão de exclusão do trabalho por si apresentado”.
Como bem afirma a recorrente nas suas alegações e se deu como facto assente na sentença recorrida, resultava claramente do Ponto 2.4. do Capítulo II dos Termos de Referência que as estimativas orçamentais dos trabalhos de concepção não poderiam ultrapassar os 5.000.000 €.
Na verdade e uma vez que era esse o orçamento que a entidade recorrida possuía para a execução das obras de arranjos dos espaços públicos de Requalificação e Revitalização da Frente Ribeirinha de Caminha, só os trabalhos de concepção cuja execução se situasse abaixo daquele valor poderiam ser admitidos. Aquele valor constituía, por isso, um limite que tinha de ser respeitado por todos os trabalhos de concepção – era um condicionante que todos os trabalhos de concepção tinham de respeitar sob pena de não terem qualquer utilidade para Polis Litoral Norte e de terem de ser, por esse motivo, excluídos.
Ora e como resultava também do Ponto 2.4. do Capítulo II dos Termos de Referência, aquele valor tinha de incluir já o montante do IVA, à taxa então em vigor de 20%, pelo que as estimativas orçamentais a apresentar pelos concorrentes tinham que demonstrar que o montante do imposto se encontrava já incorporado nas suas propostas/estimativas e que o valor global daí decorrente respeitava os limites que as peças do procedimento definiam.
Aliás, se dúvidas existissem quanto à interpretação do valor estimado por qualquer um dos interessados, é o próprio Código dos Contratos Públicos que, no artigo 60.º, n.º 1, expressamente determina que "os preços constantes da proposta são indicados por algarismos e não incluem o IVA". E foi justamente o procedimento seguido pelo júri e que a sentença do TAF de Braga bem adoptou e que, por isso, merece a nossa inteira concordância.
Em resumo, ou os trabalhos de concepção expressamente referiam que os valores dos orçamentos apresentados incluíam a taxa legal do IVA então em vigor, ou a Polis Litoral Norte, por força daquela disposição, teria que considerar que os montantes dos orçamentos apresentados não incorporavam a taxa do IVA, que, por isso, deveria ser acrescentada para se alcançar o valor final.
Ora, como decorre irrefutavelmente dos autos, a recorrente (aliás, como diversos outros concorrentes) não indicou que o valor da estimativa orçamental por si apresentado incluía o IVA à taxa em vigor, pelo que o júri teve de considerar que a sua estimativa orçamental não incluía o montante daquele imposto, sendo por isso obrigado a acrescentar ao orçamento apresentado pela recorrente o montante deste imposto à taxa legal então em vigor.
Em concreto, porque na proposta da recorrente o montante da sua estimativa era de 4.866.628,01€ e sendo o valor do IVA de 973.325,60€, temos que a soma daqueles dois valores corresponde a 5.839.953,61 €, valor esse muito superior ao limite máximo estipulado nos Termos de Referência, pelo que a proposta teria sempre de ser excluída, à luz do Ponto.2.4. do Capítulo II dos Termos de Referência e do artigo 231.º, n.º 8, alínea b), subalínea iii), do Código dos Contratos Públicos.
Aliás, chegar-se-ia à mesma conclusão se se ”descontasse” o valor relativo aos trabalhos de demolições, cujo valor é particularmente reduzido.
Podemos, deste modo, concluir que não há qualquer erro de avaliação dos trabalhos e, em especial, do trabalho de concepção apresentado pela recorrente, pelo que bem andou o Tribunal a quo ao julgar totalmente improcedente o pedido formulado pela recorrente.
Acresce que o júri não podia dirigir aos concorrentes um pedido de esclarecimento, pois que o mesmo sempre seria ilegal.
Com efeito, o princípio fundamental que atravessa o regime jurídico dos concursos de concepção, como se compreende, é o do anonimato – cfr. art.º 228.º do CCP. Por isso, só após a conclusão do relatório final é que o júri poderia ter tomado e tomou efectivamente conhecimento da autoria de cada um dos trabalhos de concepção, pelo que era manifestamente impossível solicitar, antes de concluído o relatório final (momento em que tinha de estar decidido quais os trabalhos de concepção admitidos e quais os excluídos, além de avaliados), qualquer esclarecimento aos concorrentes cuja identidade, de resto, era desconhecida.*
Nestes termos, inexistem razões que importem decisão diversa da tomada pelo TAF de Braga que, por isso, se deve manter.
III
DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida.** Custas pela recorrente.** Notifique-se.
DN.*** Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 138.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA).Porto, 27 de Abril de 2012 Ass. Antero Pires Salvador
Ass. Rogério Martins
Ass. João Beato Oliveira Sousa |
