| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
J…, devidamente identificado nos autos, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto - 2º Juízo, datada de 27/07/2005, que indeferiu a providência cautelar deduzida contra o “HOSPITAL DE SÃO JOÃO DO PORTO” e o contra-interessado A…, igualmente identificados nos autos, na qual era peticionada a suspensão de eficácia da deliberação do Conselho de Administração daquela instituição hospitalar datada de 05/08/2004 em que foi determinada a abertura de um concurso interno para o preenchimento de uma vaga de chefe de serviço de cirurgia pediátrica, deliberação essa publicitada em 29/10/2004.
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 321 e segs.), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“(...)
1) A locução prejuízo de difícil reparação não pode ser interpretada da forma restritiva como a jurisprudência o vinha fazendo até aqui, restringindo a sua aplicação a uma série contada e contável de situações, devendo a este respeito seguirem-se os passos e razões mais liberais da lei processual civil.
2) Só assim superamos a contradição entre o conceito de prejuízo de difícil reparação constante das ali. a) e b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA (se interpretado da forma tradicional) e o conceito de prejuízo (não titulado como de difícil reparação) constante do n.º 2 daquele normativo que vimos de citar.
3) Acresce ainda que o raciocínio em duas fases que é sustentado na douta sentença e que é sustentado por alguma doutrina - defendendo-se que primeiro se deve aferir se o requerente sofreu prejuízos de difícil reparação e só depois proceder ao balanço entre os prejuízos dos diferentes intervenientes processuais - deve ser feito de plano ou numa só fase, cotejando-se desde logo os prejuízos das diferentes partes.
4) Só assim também a nova reforma (cuja literalidade não exige a verificação do requisito a dois tempos) escapa à censura de ter instituído um sistema de aferição do periculum in mora não consagrado em qualquer legislação conhecida, não sustentado por qualquer doutrina comparada conhecida e relativamente ao qual se não conhece qualquer mérito.
5) Preliminarmente, no seguimento do que vimos de sustentar, importa assacar à sentença recorrida a nulidade constante do art. 668º, n.º 1, al. d) do CPC (aplicável ex vi do art. 1º do CPTA e que se traduz na omissão de pronúncia), porquanto o juízo de proporcionalidade (ou melhor, o cotejo entre os prejuízos de difícil reparação) deve ser sempre levado a efeito na aferição da verificação da existência do periculum in mora.
6) Concluindo agora positivamente diremos que os danos nos interesses em causa são efectivamente de difícil reparação - facto consumado à parte -, porquanto o recorrente irá ter séria e provavelmente de suportar uma nova nomeação do contra-interessado Bessa Monteiro como director de serviços, em vez de ser ele próprio o nomeado por ser o único chefe de serviço na sua área funcional.
7) O que se conclui, em suma, é que se poderia até entender que não se verificava facto consumado (o que, como se verá, não sustentaremos), no entanto sempre se deveria entender que os danos sofridos pelo recorrente são de difícil reparação, na medida em que a sentença que anule o acto suspendendo não evita totalmente esse prejuízo, como aquele recorrente, de forma agravada, verá outrem a ter (ilegalmente) poderes hierárquicos sobre si próprio quando, pelo menos academicamente, tem habilitações muito inferiores (cfr., quanto à suficiência da mera utilidade parcial da sentença, sendo várias as decisões judiciais que o sufragaram, Antunes Varela, Sampaio e Nora e M. Bezerra, Manual de Direito Processual Civil, p. 22).
8) Relativamente à verificação do facto consumado, decidiu a douta sentença o seguinte: “… uma vez obtido ganho de causa na acção administrativa especial que o requerente se propõe instaurar tendo em vista a anulação do acto suspendo, sempre aquele, em sede de execução de julgado, terá direito a ver reconstituída a sua situação (jurídica e de facto) existente à data da prática do acto suspendendo, entretanto, anulado. “
9) Perdoe-se-nos as presentes palavras, mas a fundamentação é por demais genérica, sendo (o que concluímos mediante o recurso a algumas categorias da fundamentação do acto administrativo) uma espécie de moldura onde todas as fundamentações caberiam independentemente do caso concreto.
10) Dirigindo o nosso esforço à demonstração do erro de julgamento a este propósito cometido pelo Meritíssimo Juiz a quo, alegou e provou o requerente que estando à espera da sua nomeação supranumerária em chefe de serviço, o que entretanto se concretizou, e tendo demonstrado por várias vezes a sua disponibilidade para ser nomeado como director de serviço de cirurgia pediátrica, a administração nomeou um seu colega (ainda não chefe de serviço) para aquele cargo e, concomitantemente, abriu concurso para chefe de serviço do quadro de pessoal do Hospital de S. João.
11) As razões de queixa do requerente (para além das decorrentes directamente da legalidade) prendiam-se com a circunstância de, tendo impugnado aquela nomeação para director de serviço, caso obtivesse provimento naquele seu recurso tal de nada já lhe serviria, na medida em que a administração, ao abrir o presente concurso para chefe de serviço, iria depois (quando ambos fossem já chefes de serviço) preferir o seu colega por quem já tinha demonstrado preferência ao escolhê-lo para aquele cargo em detrimento de si próprio.
12) Adiantou ainda conclusivamente o requerente que os interesses que pretendia salvaguardar (precisamente que o concurso decorresse e atingisse os seus fins) se iriam concretizar.
13) Se é certo que em sede de execução da sentença de anulação da abertura do concurso o contra-interessado deixará de ser chefe de serviço, não é menos certo que, e é para isso mesmo que servem as providências cautelares, entretanto o concurso continuará a desenrolar-se e atingirá o seu final que era precisamente o que se pretendia evitar, como expressa e literalmente se alegou.
14) Note-se bem que os interesses daqueles que impugnam a abertura de concursos são distintos dos daqueles que impugnam um certo resultado de um determinado concurso e, dúvidas inexistem em como se se pretende evitar que um concurso se desenrole ilegalmente (porque motivado por fins ilegais) e, maxime, redunde numa nomeação, então dúvidas não podem subsistir em como permitir-se que o concurso administrativamente se desenrole e termine constitui um facto consumado.
15) Introduzir neste raciocínio a ponderação levada a efeito pelo Digno Magistrado recorrido é algo de perfeitamente desadequado, pois o que se pretende é que o procedimento não se desenrole e termine, quando as operações de reposição da legalidade não têm a virtualidade de fazer com que o procedimento tenha deixado de existir como existiu e, como se verá, até tenha efeitos.
16) No entanto, mesmo vendo a situação de facto como parece ter sido vista pela douta decisão de que se recorre, importa salientar que a nomeação do contra-interessado Bessa Monteiro vai permitir que o mesmo, como também se alegou, assim titulado pela sua graduação em chefe de serviço, possa concorrer com o recorrente e ser nomeado como director de serviço.
17) O recorrente tem razões para recorrer da abertura do concurso (considerada a sua ilegalidade genética), mas não terá legitimidade (porque não se candidatou) para impugnar o acto final de graduação dos dois concorrentes a este mesmo concurso.
18) Se assim for então não poderá impugnar os resultados deste concurso ilegalmente aberto e o Dr. Bessa Monteiro será chefe de serviço até ao limite de três a quatro anos quando for julgada em definitivo a questão da ilegalidade da abertura deste mesmo concurso.
19) Ora, se o ora recorrente obtiver provimento na impugnação da nomeação do Dr. Bessa Monteiro como director de serviço antes de ser prolatada a sentença final relativa ao processo principal a que se refere a presente suspensão ou então a comissão de serviço, que é de três anos, se vier a entretanto esgotar (faltando cerca de dois anos para esse efeito, quando não acreditamos que a presente causa demore menos a ser julgada) então sucederá que, naquele medio tempore, a administração do hospital está habilitada a nomear novamente o Dr. Bessa Monteiro como director de serviço.
20) São ambos, requerente e contra-interessado chefes de serviço (o primeiro, porque preencheu a vaga supranumerária, e o segundo, porque, com a continuação do concurso, a que concorreram apenas, recorde-se, este e outro opositor, possui 100% ou, quando muito, 50% de hipóteses de ficar graduado em primeiro lugar) e a administração, nas condições concretas que alegámos, já escolheu e preferiu este para exercer aquele cargo.
21) Cá temos então, sob esta perspectiva também e sem sombra de dúvida possível, a ocorrência do facto consumado que se concretiza, rigorosa e precisamente, na hipótese, como vimos muito provável, de o concurso não só se desenrolar e terminar com a titulação do contra interessado como chefe de serviço, como também teremos o contra-interessado a beneficiar dos melhores efeitos que a titulação lhe pode trazer – a sua nomeação como director de serviço.
22) Numa palavra, a execução da sentença (ou a parafernália das consequências da anulação) não evita que o contra interessado possa ser novamente nomeado como director de serviço em execução do acto ilegal e assim exerça concreta, real e efectivamente essas funções que deviam ser acometidas ao requerente – o qual devia ser o único chefe de serviço na sua área funcional se a legalidade fosse cumprida.
23) Daí que seja errado julgar-se, o que se alega em última elucidação do erro de julgamento, no sentido de que inexiste facto consumado na medida em que o requerente sempre teria “…. O direito a ver reconstituída a sua situação (jurídica e de facto) existente à data da prática do acto suspendendo, entretanto anulado “, porquanto sendo seriamente provável (não se esqueça que faltam dois anos para a comissão de serviço caducar) que o contra-interessado seja novamente escolhido para o exercício das funções de director de serviço, o mesmo vai exercer prática, real e concretamente funções que deveriam ser legalmente acometidas ao recorrente.
24) Sob outro enfoque e no seguimento do raciocínio que temos vindo a expender, certo é que se o contra-interessado vier a ser novamente nomeado como Director de Serviço (o que, como dissemos será uma situação bastante provável e a qual também se pretende obstar com a presente providência) continuará a estar sujeito à hierarquia de um colega que foi ilegalmente nomeado para ocupar este cargo, pois, como já referimos acedeu ilegalmente à condição de Chefe de Serviço.
25) Ou seja, temos que se não for suspenso o presente acto, ocorrerá uma situação de facto consumado evidente e que a decisão no processo principal não poderá reparar no plano de facto ou jurídico.
26) Isto é, caso o contra-interessado seja nomeado Director de Serviço estará numa situação jurídica de hierarquia em que poderá dar ordens ao requerente, ordens essas que não poderão ser “anuladas” ou “destruídas” pelos efeitos de uma sentença favorável no processo principal.
27) Em jeito de concretização e como resultado de algo que é evidente, apenas resta perguntar se a sentença proferida no processo principal poderá “apagar” uma ordem de serviço dada pelo Director de Serviço, como seja a incorporação em uma equipa médica para realizar uma cirurgia... (…).”
Termina concluindo no sentido do provimento do recurso jurisdicional e deferimento do pedido de suspensão de eficácia do acto administrativo impugnado.
O ente público demandado, ora recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 376 e segs.) nas quais pugna, em suma, pela manutenção ou confirmação do julgado.
O contra-interessado veio de igual modo apresentar as suas contra-alegações (cfr. fls. 394 e 394 v.) nas quais sustenta a improcedência do recurso jurisdicional e manutenção da decisão judicial em crise.
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts.146º e 147º ambos do CPTA veio a apresentar parecer no qual sustenta a improcedência do recurso jurisdicional (cfr. fls. 420 e 421), parecer este que notificado às partes não foi objecto de qualquer tomada de posição.
O Mm.º Juiz “a quo” emitiu pronúncia quanto à arguição da nulidade da sentença recorrida no sentido da sua improcedência (cfr. fls. 410 e segs.).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. * 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, n.ºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01º e 140º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 7ª edição, págs. 435 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida e Dr. C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 737, nota 1).
As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão recorrida ao indeferir a providência cautelar peticionada, por um lado, incorreu em nulidade por infracção ao disposto no art. 668º, n.º 1, al. d) do CPC, e, por outro, se fez errado julgamento violando o disposto nos arts. 120º, n.ºs 1, al. b) e 2 do CPTA [cfr. conclusões supra reproduzidas]. * 3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) Na presente providência cautelar de suspensão de eficácia de acto administrativo, é requerido o decretamento da suspensão da eficácia da deliberação, tomada em 05/08/2004, pelo Conselho de Administração do Hospital de São João do Porto (HSJ), conforme petição inicial de fls. 2 a 11 dos presentes autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
II) A deliberação supra aludida procedeu à abertura do concurso interno de provimento para preenchimento de uma vaga de chefe de serviço de cirurgia pediátrica, conforme documento de fls. 26 e seguintes dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.«»
3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada que não foi objecto, aliás, de qualquer impugnação cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas para se concluir pela procedência ou improcedência da argumentação desenvolvida pelo recorrente no recurso jurisdicional “sub judice”. * 3.2.1.
O recorrente sustenta, por um lado, que a sentença lavrada nos autos enferma da nulidade prevista no art. 668º, n.º 1, al. d) do CPC porquanto não conheceu ou não emitiu pronúncia sobre o requisito da proporcionalidade enunciado no n.º 2 do art. 120º do CPTA.
Apreciemos da procedência da arguida nulidade.
Estipula-se no art. 668º do CPC, sob a epígrafe de “Causas de nulidade da sentença”, que:
“1 - É nula a sentença:
a) Quando não contenha a assinatura do juiz;
b) Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão;
d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) Quando condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido. (...).”
As situações de nulidade da decisão encontram-se legalmente tipificadas no art. 668º, n.º 1 do CPC, cuja enumeração é taxativa (cfr., entre outros, Ac. do STJ de 25/11/2004 - Proc. n.º 04B3540 in: “www.dgsi.pt/jstj”), comportando causas de nulidade de dois tipos: uma causa de carácter formal [art. 668º, n.º 1, al. a) CPC] e várias causas respeitantes ao conteúdo da decisão [art. 668º, n.º 1, als. b) a e) CPC].
Note-se, todavia, que a qualificação como nulidade de sentença de ilegalidades integradoras de erro de julgamento não impede o Tribunal de proceder à qualificação jurídica correcta e apreciar, nessa base, os fundamentos do recurso (cfr. Acs. do STA de 17/03/1992 - Proc. n.º 26.955 in: Ap. DR de 30/09/1994, págs. 215 e segs.; de 13/02/2002 - Proc. n.º 47.203, de 20/10/2004 - Proc. n.º 748/03, de 10/03/2005 - Proc. n.º 46.862 in: «www.dgsi.pt/jsta»).
Ora o tribunal deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (cfr. arts. 660º, n.º 2 CPC), sendo que é relativamente e por relação com tais comandos legais que se terá de aferir a nulidade prevista na al. d) do n.º 1 do art. 668º do CPC (cfr. Ac. STJ de 25/09/2003 - Proc. n.º 03B659 in: “www.dgsi.pt/jstj”).
Trata-se, nas palavras do Prof. M. Teixeira de Sousa (in: “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, págs. 220 e 221) do “(...) corolário do princípio da disponibilidade objectiva (art. 264º, n.º 1 e 664 2ª parte)” que “significa que o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com excepção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões.
“(...) Também a falta de apreciação de matéria de conhecimento oficioso constitui omissão de pronúncia.”
Questões para este efeito são “(...) todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os pressupostos específicos de qualquer acto (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes” (cfr. Prof. A. Varela in: RLJ, Ano 122º, pág. 112) e não podem confundir-se “(...) as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão” (cfr. Prof. Alberto dos Reis, in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 143).
Daí que as questões suscitadas pelas partes e que justificam a pronúncia do Tribunal terão de ser determinadas pelo binómio causa de pedir-pedido.
Como sustenta igualmente o Prof. M. Teixeira de Sousa (in: ob. cit., págs. 220 e 221) “(...) O tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes, desde que não deixe de apreciar os problemas fundamentais e necessários à decisão da causa. (...) Verifica-se, pelo contrário, uma omissão de pronúncia e a consequente nulidade [art. 668º, n.º 1, al. d) 1ª parte] se na sentença, contrariando o disposto no art. 659º, n.º 2, o tribunal não discriminar os factos que considera provados (...) ou se abstiver de apreciar a procedência da acção com fundamento numa das causas de pedir invocadas pelo autor. (...).
Se o autor alegar vários objectos concorrentes ou o réu invocar vários fundamentos de improcedência da acção, o tribunal não tem de apreciar todos esses objectos ou fundamentos se qualquer deles puder basear uma decisão favorável à parte que os invocou. (...)
Em contrapartida, o tribunal não pode proferir uma decisão desfavorável à parte sem apreciar todos os objectos e fundamentos por ela alegados, dado que a acção ou a excepção só pode ser julgada improcedente se nenhum dos objectos ou dos fundamentos puder proceder”.
As decisões proferidas pelos tribunais administrativos no exercício da sua função jurisdicional dirimem um conflito de interesses (públicos e/ou privados), o qual terá de se inserir no âmbito das chamadas “relações jurídicas administrativas” (cfr. arts. 01º, 03º e 04º do ETAF).
As mesmas conhecem do pedido e da causa de pedir, ditando o direito para aquele caso concreto, pelo que a decisão (sentença/acórdão) pode estar viciada de duas causas que poderão obstar à eficácia ou validade da dicção do direito:
- Por um lado, pode ter errado no julgamento dos factos e do direito e então a consequência é a sua revogação;
- Por outro, como acto jurisdicional, pode ter atentado contra as regras próprias da sua elaboração e estruturação ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra da qual é decretada e então torna-se passível de nulidade, nos termos do art. 668º do CPC.
Revertendo ao caso em presença temos que improcede a arguida nulidade.
Explicitemos o nosso entendimento.
Da análise da sentença recorrida e sem prejuízo da análise de fundo da mesma, que também constituiu fundamento material do presente recurso jurisdicional, resulta que o Mm. Juiz “a quo” em sede de pronúncia sobre os requisitos para o decretamento e/ou indeferimento da providência requerida, sua verificação ou não à luz dos arts. 120º e segs. do CPTA, entendeu que, “in casu”, não estava reunido o requisito do “periculum in mora” previsto na al. b) do n.º 1 do mesmo artigo e, nessa medida, indeferiu a providência cautelar.
Ora tal pronúncia nos termos em que se mostram expressos tem-se como suficiente e legal.
Com efeito, o que importa é que o tribunal decida a questão posta, não se lhe impondo apreciar todos os fundamentos ou razões em que as partes se apoiam para sustentar a sua pretensão ou posição e muito menos que conheça de questões cujo conhecimento ficou prejudicado com a apreciação que foi feita previamente como aconteceu no caso vertente visto só fazer sentido entrar na apreciação e efectivação do juízo de proporcionalidade ou de ponderação dos interesses à luz do n.º 2 do art. 120º do CPTA se, no caso, estavam preenchidos os demais requisitos previstos na al. b) do n.º 1 do mesmo dispositivo legal.
Daí que não se vislumbra que o Mm.º Juiz “a quo” tenha deixado de conhecer de todas as questões que, no caso, deveria ter conhecido ou que tenha emitido pronúncia quanto a questões que não constituíssem objecto do dever de conhecer por parte do tribunal, sendo certo que na sentença recorrida aquele Sr. Juiz se conteve dentro dos limites daquilo que constituía o seu dever de pronúncia.
Pelo exposto, no caso em apreço não ocorre a nulidade assacada à decisão judicial em crise, improcedendo a sua arguição.* 3.2.2.
Argumenta o recorrente enquanto fundamento material de recurso, que a decisão judicial recorrida fez errado julgamento de facto e de direito porquanto no caso estamos perante uma situação em que ocorre o requisito do “periculum in mora” visto não sendo deferida a providência peticionada ocorrerá uma situação de facto consumado.
Vejamos, sendo que para a análise da bondade da decisão judicial na parte ora em questão importa efectuar uma prévia incursão no actual regime de procedimentos cautelares consagrado no CPTA, mormente, dos seus critérios de decisão, dos seus pressupostos ou requisitos para a sua decretação, em especial, do “periculum in mora”.
Os procedimentos cautelares vêm regulados, com autonomia, no Título V do CPTA (cfr. arts. 112º e segs.), nele estando abrangidos os processos cautelares de natureza conservatória como se nos afigura estarmos em presença nestes autos.
Para além disto, sendo uma providência cautelar entre as outras previstas no CPTA a mesma depende da verificação dos requisitos gerais previstos e enunciados no art. 120º do CPTA.
É, assim, que estando em causa a adopção de providência conservatória em que a situação não tenha enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA, como é o caso vertente e se mostra pacífico entre as partes, temos que o CPTA prevê um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2 do citado artigo, condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:
a) A duas condições positivas de decretamento:
- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e
- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo principal ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito;
b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Por constituir o cerne do presente recurso jurisdicional entremos, desde já, no enquadramento do requisito do “periculum in mora”.
Ora o mesmo traduz-se nas palavras do legislador no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.
As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela.
Pretende-se combater o “periculum in mora” (o prejuízo, o perigo da demora inevitável do processo) a fim de que a sentença se não torne numa decisão puramente platónica (cfr. Prof. Antunes Varela e Drs. J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora in: “Manual de Processo Civil”, 2ª edição, Coimbra Editora, pág. 23).
Nas palavras do Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão ‘facto consumado’.
Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco de infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério deixa, pois, de ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.
Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal.
Note-se que a redacção, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma “lesão grave e dificilmente reparável” (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adopção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a seleccionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo.” (in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª edição, revista e actualizada, págs. 309 e 310) (no mesmo sentido Prof. M. Aroso de Almeida e Dr. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., págs. 607 e 608, nota 4).
Nesta sede, em que se trata de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou, pois, de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76º da LPTA, ou seja, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., págs. 331 e 332; Prof. Mário Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 304 e 305; Prof. M. Aroso de Almeida e Dr. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., pág. 607; Ac. do STA de 10/11/2005 - Proc. n.º 0862/05 in: “www.dgsi.pt/jsta”).
Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou colectivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais.
Na aferição deste requisito e tal como é defendido pelo Prof. J. C. Vieira de Andrade o juiz deve “(...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo de fundado receio há-se corresponder a uma prova, por regra a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar «compreensível ou justificada» a cautela que é solicitada.
Como decorre da universalidade das providências admitidas, tanto releva actualmente o periculum in mora de infrutuosidade, que exigirá, em regra, uma providência conservatória, de modo a manter a situação existente, como o periculum in mora de retardamento, que postulará a adopção de uma providência antecipatória, que antecipe parcial ou mesmo totalmente, ainda que sempre em termos provisórios, a solução pretendida ou regule interinamente a situação.” (vide ob. cit., págs. 331 e 332).
Tecidos estes considerandos de enquadramento passemos à análise do caso vertente.
Será que a pretensão do requerente, aqui recorrente, pode legitimamente fundar-se na al. b) do n.º 1 do art. 120º do CPTA e, nessa medida, a decisão recorrida enferma das ilegalidades que lhe são apontadas?
Tendo presente os considerandos atrás expendidos e a factualidade apurada nos autos temos, para nós, que não estavam e não estão reunidos os requisitos para o decretamento da providência requerida e o presente recurso jurisdicional está votado ao fracasso.
Com efeito, mesmo a admitir que ocorre ou se verifica no caso concreto o requisito da aparência do bom direito (“fumus boni iuris”) na sua vertente de não ser manifesta a falta de fundamento ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito, conforme se mostra explanado na decisão judicial recorrida e que não mereceu reparo, temos que o recorrente no seu articulado inicial, local próprio para o efeito, não alegou e muito menos provou qualquer factualidade na qual se possa estribar o outro requisito necessário para a decretação da providência, ou seja, o “periculum in mora”.
O aqui ora recorrente em sede de articulado inicial estribou a sua pretensão cautelar quanto ao requisito do “periculum in mora” numa situação que, em seu entendimento, seria integradora do conceito de “facto consumado” argumentando simplesmente que “(…) caso a presente providência cautelar não venha a ser concedida se originará uma situação de facto consumado para os interesses que o requerente pretende acautelar na acção principal (…)” pois que “(…) nenhuma utilidade prática poderá o requerente retirar da acção principal, uma vez que, a não ser concedida a suspensão de eficácia, o procedimento concursal seguirá os seus termos e o cargo de chefe de serviço será provido, consumando-se os prejuízos que se pretendem evitar – justamente que o mesmo se desenrole e atinja os seus fins (…)” (cfr. arts. 24º e 25º daquela peça processual).
Visa o recorrente obstar que o aludido procedimento concursal prossiga seus termos porquanto, segundo o mesmo alega, do mesmo resultaria a classificação em 1º lugar no mesmo concurso público e nomeação do aqui ora recorrido e contra-interessado para o lugar de chefe de serviço de cirurgia pediátrica do HSJ do Porto e, bem assim, a ulterior nomeação do mesmo para o lugar de director de serviço da especialidade de cirurgia pediátrica do mesmo Hospital cargo em que o recorrente pretende ser investido.
Ora esta alegação não se afigura suficiente e adequada ao preenchimento do requisito do “periculum in mora”.
Na verdade, analisado o articulado inicial, mormente e em especial, os já aludidos artigos 24º e 25º, bem como a factualidade apurada, temos que não se mostra no caso concreto configurada qualquer situação fáctica donde se possa concluir pela existência, por um lado, de risco fundado da constituição de uma situação de facto consumado mercê de haver receio fundado de que se a providência for recusada se tornará impossível a reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade uma vez decidido o processo principal com decisão favorável à pretensão do requerente, e, por outro, da provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente, por a sua reintegração no plano dos factos se perspectivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses do requerente ou de outros, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não é possível reparar ou reparar integralmente.
É que o articulado inicial é totalmente omisso quanto a outra realidade factual que não seja a do conceito de “facto consumado”, não se descortinando no mesmo qualquer alegação sobre a qual fosse possível produzir prova integradora do conceito “prejuízos de difícil reparação” com alcance atrás explanado, sendo certo que só releva e importa considerar na e para a economia da decisão cautelar a factualidade que tenha sido invocada ou alegada nos articulados, não relevando, pois, aquilo que ora em sede de alegações venha a ser alegado nesta matéria.
Frisa-se, pois, que não foi alegada em sede da petição inicial qualquer factualidade integradora de situação que revelasse a existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação caso não fosse concedida a providência cautelar.
Para além disso importa ainda ter presente que deve existir um nexo de causa e efeito entre a execução do acto e a situação geradora ou integradora do “periculum in mora”, nexo esse determinável através do recurso à teoria da causalidade adequada.
Ora no caso vertente não se vislumbra ocorrer ou poder ser estabelecido aquele nexo causal.
Não é crível ou aceitável a tese do recorrente sustentada para o preenchimento do requisito do “periculum in mora” de que o acto abertura do concurso irá conduzir à graduação em 1º lugar do contra-interessado no concurso e consequente nomeação para o lugar de chefe de serviço do HSJ do Porto posto a concurso e que depois se proceda à sua nomeação como director de serviço na mesma instituição hospitalar tudo em detrimento do recorrente o qual entretanto irá ser chefe de serviço porquanto tomou posse em 06/01/2005 do lugar de professor associado ao 7º grupo (Cirurgia) da FMUP.
Desde logo, como poderia um concurso aberto pelo acto em crise em 05/08/2004 vir a ser susceptível de afectar a esfera jurídica do recorrente quando o mesmo só ascendeu, na sequência de concurso, ao lugar de professor associado da FMUP em 06/01/2005, lugar esse do e com o qual o mesmo pretende ainda que seja nomeado chefe de serviço sem que até ao momento esteja demonstrado nos autos que já o tenha sido?
É que do acto de abertura do aludido concurso em crise não implica ou deriva a impossibilidade do recorrente vir a ser nomeado chefe de serviço, nem tem nada que ver com o outro acto que procedeu à nomeação do contra-interessado para o lugar de director de serviço do serviço de cirurgia pediátrica do HSJ do Porto, datado de 20/10/2004, acto esse igualmente objecto de impugnação a título principal em acção administrativa especial para o efeito proposta (cfr. doc. junto a fls. 192 e segs. dos autos). Aliás, quanto a esta outra acção administrativa especial para impugnação de acto deduzida também pelo aqui recorrente este teria ou deveria ter instaurado por apenso aqueles autos um pedido cautelar de suspensão de eficácia para lograr obter a tutela dos seus alegados direitos ou interesses já que os presentes autos cautelares “sub judice” não servem ou permitem obter tal tutela ou deles se extraírem quaisquer efeitos para aquela acção.
Por outro lado, nesta sede e fase não é possível antever quem será o vencedor do concurso aberto em 05/08/2004, não sendo aceitável ou minimamente plausível que, face ao acto de abertura dum concurso público, se saiba, desde logo, quem é ou irá ser o seu vencedor inequívoco e incontestado tanto mais que tal implicaria uma clara violação e desvirtuamento das mais elementares regras legais em matéria de concursos públicos, sendo certo que, além disso, nada foi alegado consistentemente na petição inicial nesse sentido pelo recorrente como lhe era imposto.
De igual modo, não se descortina adequada e plausível a alegação do recorrente de que uma vez decidido o concurso público para o lugar de chefe de serviço o mesmo irá ser preterido na nomeação para o lugar de director de serviço do HSJ do Porto visto, por um lado, o desfecho daquele concurso é matéria sujeita a dose de efectiva incerteza (desconhece-se quem será o vencedor) e, por outro, não se sabendo quem será o outro chefe de serviço em confronto com o recorrente (uma vez também nomeado chefe de serviço) não poderá concluir-se, sem mais, pela preterição daquele porquanto o recorrente poderia até ser o nomeado.
Além disso e como é consensual nos autos, entre as partes, está vago um lugar de chefe de serviço no serviço de cirurgia pediátrica do HSJ do Porto e daí a necessidade e possibilidade da sua abertura.
Temos ainda que um futuro e novo acto de nomeação para o lugar de director de serviço do HSJ do Porto terá de ser, nos termos legais, devidamente fundamentado sob pena de enfermar de ilegalidade que o invalide e, nessa medida, a afectação da esfera jurídica do recorrente, uma vez detendo o mesmo o cargo de chefe de serviço, resultará não do facto do concurso para chefe de serviço ter sido aberto e existirem então dois chefes de serviço, mas antes do próprio acto de nomeação para aquele lugar de director de serviço.
Não foi ou ficou provada, portanto, qualquer situação concreta que de algum modo pudesse fundar um juízo de prognose no sentido do preenchimento do requisito do “periculum in mora” no alcance e contornos expendidos.
Impendia sobre o recorrente o ónus de alegação e de prova dos requisitos necessários à concessão da providência solicitada, pelo que não o tendo feito terá de improceder a sua pretensão e, nessa medida, a decisão recorrida de indeferimento da providência peticionada terá de manter-se com base na fundamentação aqui ora expendida porquanto não infringe o regime legal vertido no art. 120º do CPTA.
Nessa medida, não demonstrado e provado o requisito do “periculum in mora” temos que se torna ocioso ou inútil a análise dos demais requisitos exigidos legalmente para o decretamento da presente providência, sendo certo que, recaindo o recurso jurisdicional da sentença não só sobre esta mas sobre o próprio pedido cautelar de suspensão de eficácia, este sempre teria de ser indeferido por ausência de verificação dos requisitos cumulativos para a sua decretação.*
4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo requerente, aqui ora recorrente, mantendo-se a decisão judicial de indeferimento na providência cautelar requerida com base na fundamentação antecedente.
Custas a cargo do requerente, aqui recorrente, com redução a metade da taxa de justiça [cfr. arts. 73º-A, n.º 1, 73º-E, als. a) e f), 18º, n.º 2 todos do CCJ e 189º do CPTA].
Notifique-se.
D.N..* Restituam-se os suportes informáticos gentilmente disponibilizados aos ilustres mandatários das partes que os apresentaram.
* Porto, 12/01/2006 |
