| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
I. Relatório
A excelentíssima Representante da Fazenda Pública interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, proferida em 28/03/2017, que julgou procedente a oposição judicial deduzida por DLOL no processo de execução fiscal n.° 2720201201043978 e apensos, instaurado originariamente contra “MSP, Lda”, para cobrança coerciva de dívidas de coimas e encargos de processos de contra-ordenação, do ano de 2012, no montante de €8.242,27.
A Recorrente terminou as suas alegações de recurso formulando as seguintes conclusões:
“A - Incide o presente recurso sobre a Douta sentença de 28/03/2017, que julgou totalmente procedente a presente oposição, declarando extintos os processos de execução fiscal n.º 27202012043978 e apensos relativamente à oponente.
B - Concordamos com o excerto da citação de Nuno Bastos constante da pág. 18 da sentença ora em apreço: “… quem exerce de facto a gerência é quem está na origem dos poderes transmitidos através da procuração.”
C - Não restam dúvidas de que, do ponto de vista jurídico e tendo em conta o instituto da representação como dispõe o artigo 258º do Código Civil “o negócio jurídico realizado pelo representante em nome do representado nos limites dos poderes que lhe competem produz os seus efeitos na esfera jurídica deste último”; nem que a procuração é um modo de representação voluntária pois nos termos do artigo 262º do CC é um ato pelo qual alguém atribui a outrem voluntariamente poderes representativos.
D - No caso em apreço, conforme documento n.º 5 junto com a PI, não só o âmbito da procuração emitida por JAM a favor da oponente estava bem definido, como nela ficou consignada a prévia obtenção, por escrito, da autorização da gerência, sempre que possível, para a prática dos atos nela discriminados, de acordo com o estipulado no nº 3 – “às procuradoras não é permitida a prática de quaisquer actos fora dos limites previstos na presente procuração, bem como a prática de quaisquer actos de favor, como fianças, abonações e vales, ao actos consigo próprios ou em seu próprio benefício, ficando vinculadas a obter previamente, e sempre que possível por escrito, autorização da gerência para a prática de cada acto em concreto.”
E - A divergência da FP com a presente decisão, centra-se no facto de a Administração Tributária ter logrado recolher prova, nomeadamente documental (numa matéria de difícil comprovação como é a da gerência de facto) na qual fundamenta o extravasar, pela oponente, dos poderes que lhe foram conferidos por procuração – que, como bem faz notar a Meritíssima Juíza, a pág. 20 da sentença ora em apreço, “… trata-se de uma procuração para a prática de determinados atos por conta do mandante e não de uma procuração para o exercício de gerência”.
F - Tais poderes consubstanciam, na ótica da AT, o exercício, de facto da gerência, à revelia dos poderes atribuídos pela procuração e sem qualquer rasto de autorização escrita prévia (nem escrita, nem outra, pois que dos alegados contactos telefónicos, correio eletrónico ou Skype não há qualquer evidência nos autos).
G - Ao contrário do que parece ser o entendimento da Meritíssima Juíza a quo, o que cumpriria averiguar, no caso vertente, era se os atos concretamente assinalados pela AT como de exercício de gerência de facto (quer a certidão de notificação da constituição de penhor de acções, títulos e saldos de depósitos à ordem e a prazo no processo de execução fiscal ao qual deduz a presente oposição constante a fls. 81, que assina na qualidade de gerente; como a outorga de contrato de fornecimento de água e serviço de saneamento a fls. 82 e ainda o reconhecimento da dívida e acordo de pagamento constante de fls. 85 e 86 dos autos), estavam ou não abrangidos pelos poderes especificados na procuração e, na afirmativa, se tinham sido previamente autorizados, por escrito – a resposta é, indubitavelmente negativa, permitindo, em consequência, afirmar que a oponente se apresentava como responsável da executada, como tomava decisões, de modo próprio, relativas à gestão da originária devedora.
H - A prova testemunhal valorada pelo Tribunal a quo nada validou relativamente a estes atos em concreto – saber se estavam contidos no âmbito da procuração e, estando, se foram objeto de autorização prescrita prévia (na negativa, qual a razão da impossibilidade). Alude genericamente a uma atuação da oponente em nome do Sr Ms..., valorando várias vias de comunicação com o dito das quais não há um único vestígio em que se basear).
I - Nem poderia, atento o desconhecimento, quer do teor da procuração, quer de qualquer autorização escrita reveladas pela testemunha SRM, pág. 15 da sentença.
J - Também a testemunha CS nunca viu uma autorização escrita para a prática de um ato, aludindo igualmente à ultrapassagem da procuração nas questões da prestação da garantia, da notificação da penhora e no reconhecimento de uma dívida, conforme pág. 15 da sentença.
K - Cremos que a sentença ora em apreço encerra uma contradição insanável: por um lado classifica a procuração conferida à oponente como uma procuração para a prática de determinados atos por conta do mandante, e não uma procuração para o exercício da gerência; por outro lado, refere que a oponente praticava determinados atos de gerência em nome do Sr Ms... e por expressa vontade deste – mas quais, de entre os apontados pela AT? E como se materializou a expressão de tal vontade, necessariamente prévia à prática do ato? Desconhecemos.
L - Não releva para efeitos de responsabilização subsidiária apenas o que abstratamente decorre dos termos dos preceitos legais mas antes in casu o que verdadeiramente decorre no que respeita às relações havidas entre a oponente e a sociedade devedora sob a capa legal assumida.
M - Nada esclarece a sentença em análise, quedando-se a por entendimento de acordo com o qual a prática dos factos apontados pela AT “não permite concluir de modo concludente que a oponente agiu em nome próprio, extravasando os seus poderes de representação e arrogando-se a qualidade de gerente “de facto”; praticou atos de gestão, em nome do gerente, habilitada por que instrumento? Seguramente não a procuração, que, como foi reconhecido, não é uma procuração para o exercício da gerência.
N - Decidindo em contrário, violou a sentença recorrida o disposto nos artigos 1178 e 258 do Código Civil, 252, números 5 e 6, do Código das Sociedades Comerciais, e 11, números 1 e 2, da LGT;
pelo deve ser revogada e substituída por outra que declare improcedente esta oposição e a autora parte legítima na execução fiscal.”* Não houve contra-alegações.* O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de o recurso não merecer provimento.* Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.* II - DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que importa analisar se a sentença recorrida incorreu em nulidade, por obscuridade da fundamentação, em erro de julgamento da matéria de facto e de direito, e consequentemente, se errou na apreciação que fez dos pressupostos da responsabilidade subsidiária da oponente.* III. Fundamentação
1. Matéria de facto
Na sentença prolatada em primeira instância foi proferida decisão da matéria de facto com o seguinte teor:
«3.1. Com interesse para a decisão a proferir, julgam-se provados os seguintes factos:
1. Da certidão do registo da Conservatória do Registo Comercial de Viseu, referente à sociedade MSP, LDA., NIPC 50xxx52 consta o seguinte:
“Ap. 05/20040209 – CONSTITUIÇÃO DE SOCIEDADE, DESIGNAÇÃO DE MEMBRO(S) DE ÓRGÃO(S) SOCIAL(AIS)
FIRMA: MS & C, LDA.
NIPC: 50xxx52
NATUREZA JURÍDICA: SOCIEDADE POR QUOTAS
SEDE: Rua L…
Distrito: Viseu Concelho. Nelas Freguesia: Vilar Seco
OBJECTO: Comércio por grosso e a retalho de marroquinaria e artigos de viagem, artigos de perfumaria, cosmética, higiene pessoal e industrial, bijuteria, vestuário, calçado e acessórios de moda, óptica, relojoaria e ourivesaria, artigos de decoração, utilidades para o lar, drogaria, livraria, mobiliário e antiguidades, comercialização de granitos e figuras de cimentos; comércio de importação e exportação.
CAPITAL: 5.000,00 Euros
SÓCIOS E QUOTAS:
QUOTA: 3.500,00 Euros
TITULAR: JAM
Estado Civil: Casado(a)
Nome do cônjuge: MGCM
Regime de bens: Comunhão de adquiridos
QUOTA: 1.500,00 Euros
TITULAR: MGCM
Estado Civil: Casado(a)
Nome do cônjuge: JAM
FORMA DE OBRIGAR/ÓRGÃOS SOCIAIS:
Forma de obrigar: Com a intervenção de um gerente.
Estrutura da gerência: Pertence a sócios ou a estranhos a designar em assembleia geral.
ÓRGÃO(S) DESIGNADO(S):
GERÊNCIA:
JAM
[…]
AP. 10/20091117 1:03:37 UTC – ALTERAÇÕES AO CONTRATO DE SOCIEDADE (ONLINE)
Artigo(s) alterado(s): 1.º (n.º 1) e 2º.
FIRMA: MSP, LDA.
OBJECTO: Promoção, distribuição e comercialização de produtos de cosmética, perfumaria e higiene, acessórios de moda, bijutaria, joalharia e relojoaria; artigos de mobiliário e decoração; sua importação e exportação.
[…]”.
[certidão de fls. 61/68 dos autos].
2. Em 27.02.2009 foi celebrado um contrato de trabalho entre a MS & C, LDA. e DLO, nos termos qual esta exercia funções inerentes à categoria de Promotora de Vendas na área de Marketing. – cfr. fls. 48/51 dos autos.
3. Em 02.01.2010 foi realizado um aditamento ao contrato a que alude o ponto anterior, nos termos do qual é alterada a categoria de DLO que passa a exercer as funções inerentes à categoria de Secretária de Direção. – cfr. fls. 52/54 dos autos.
4. Em 08.07.2010 JAM, na qualidade de gerente da sociedade MSP, Lda outorgou uma procuração a favor de DLO, ora Oponente, e CMSL, com o seguinte teor:[imagem que aqui se dá por reproduzida] […]”.
[cfr. fls. 58/60 dos autos].
5. Contra a sociedade devedora originária foi instaurado pelo Serviço de Finanças de Viseu o processo de execução fiscal 2720201201043978 e apensos, para cobrança coerciva de dívidas de coimas e encargos de processos de contraordenação, no montante 8 242,27 €. – cfr. fls. 89 e ss dos autos.
6. Servem de base à execução referida no ponto anterior as certidões de dívida de fls. 71/76 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
7. Em 27.11.2012 a Oponente, na qualidade de Assistente de Direção da MSP, Lda., dirigiu um requerimento ao Serviço de Finanças solicitando o pagamento em prestações da dívida exequenda exigida no processo executivo n.º 2720201201043978. – cfr. fls. 77 dos autos.
8. Em 01.04.2011 a Oponente outorgou, em nome da MSP, Lda. o contrato de fornecimento de água e serviço de saneamento. – cfr. fls. 82 dos autos.
9. A Administração Fiscal notificou a MSP, Lda., na pessoa de DO, na qualidade de “gerente”, do despacho que determinou o penhor de ações, títulos e saldos de depósito à ordem e a prazo. – cfr. fls. 81 dos autos.
10. Em 10.05.2013, a Oponente celebrou com SMCP um contrato denominado por “Reconhecimento de dívida e acordo de pagamento” a fls. 85/86 dos autos cujo teor se tem por reproduzido.
11. A devedora originária nas declarações de Informação Empresarial Simplificada referentes aos anos de 2011 e 2012 evidencia uma situação líquida negativa (- 147 319,40 € e - 557 152,12 €, respetivamente). – cfr. fls. 87/88 dos autos.
12. Em 31.01.2014, foi proferido o despacho de reversão contra a Oponente, com o seguinte teor:[imagem que aqui se dá por reproduzida] [cfr. fls. 89/93 dos autos].
13. Em 12.03.2014 JAM emitiu a declaração junta como doc. 7 com a petição inicial da qual consta, entre o mais, o seguinte: “Concluindo, a trabalhadora DLOL agiu sempre em função das instruções que lhe foram transmitidas por mim e por intermédio da Procuração que para o efeito outorguei.”.
14. A Oponente agia quer perante terceiros, quer perante as colaboradoras da executada, em nome do Sr Ms....
15. A Oponente recebia ordens diretas do Sr Ms... via telefone, correio eletrónico e/ou Skype.
16. A Oponente era considerada, pelas colaboradoras da devedora originária, como apenas mais uma trabalhadora, que representava o Sr Ms....
3.2. Factos não provados:
Para além dos supra referidos, não foram provados outros factos com relevância para a decisão da causa.
Motivação da matéria de facto:
A convicção do Tribunal relativamente à matéria de facto provada resultou dos elementos especificamente identificados em cada um dos pontos do probatório, resultando essencialmente da análise crítica dos documentos constantes dos autos.
Para a formação da convicção do Tribunal, também contribuíram os depoimentos das testemunhas apresentadas pela Oponente, a saber, SRM e, pela Fazenda Pública, CABS, SMCP e CMSL.
SRM trabalhou como promotora de vendas na sociedade executada entre 2009 e 2013.
Afirmou que a Oponente falava e agia em nome da gerência, transmitia ordens desta. Referiu ainda que a Oponente não tinha autonomia para tomar qualquer tipo de decisão uma vez que tudo passava pelo Sr Ms... e que, quando questionada pelas colegas sobre determinados assuntos, dizia que tinha de falar primeiro com a direção.
Afirmou que o Sr Ms... comunicava com a Oponente por telefone, correio eletrónico e via skype. Referiu que a decisão de mudança de instalações e obras foi tomada pelo Sr Ms....
Questionada pela Fazenda Pública e confrontada com o doc. 5 junto com a petição inicial, referiu que nunca viu qualquer autorização escrita nem sequer a procuração.
Relativamente às obras que tiveram lugar nas novas instalações afirmou que não viu a Oponente a celebrar contratos nem a dirigir as obras.
CABS, funcionário da Administração Tributária que interveio nas reuniões realizadas entre a Administração Tributária e a Oponente e o Sr Ms..., referiu que a D. D… se apresentou na qualidade de gerente, acompanhada de uma procuração, da qual extraiu cópia.
Afirmou que ficou com a convicção que era a Oponente que tratava de tudo e que nunca viu uma autorização escrita para a prática de um ato. Referiu que aquela “ultrapassou” a procuração nas questões da prestação de garantia, da notificação da penhora e no reconhecimento de uma dívida.
Referiu ainda que a Oponente assinou um ato de penhora quanto estava presente o Sr Ms....
SMCP, trabalhadora da sociedade executada entre 2007 e 2013, referiu que a Oponente falava com o patrão (Sr Ms...) e seguia as ordens dele.
Afirmou que quem falava com as funcionárias era a Oponente não havendo ligação direta com o Sr Ms..., uma vez que não estava habitualmente na empresa.
Por último, referiu que nunca viu a D. D… como gerente da sociedade uma vez que esta atuava sempre em nome do Sr Ms....
CMSM, também trabalhadora da sociedade executada, entre novembro de 2008 e fevereiro de 2012, e mandatária do Sr Ms..., afirmou que o Sr Ms..., por ano, vinha três a quatro vezes a Nelas.
Referiu que podiam assinar cheques até 2 000,00 € e que pagamentos superiores a essas quantias era o Sr Ms... que efetuava.
Afirmou ainda que era a Oponente que assinava os contratos quando o Sr Ms... estava ausente.»* 2. O Direito
A Recorrente insurge-se contra a sentença recorrida, imputando-lhe nulidade, ao alegar que a mesma “encerra uma contradição insanável”; por um lado classifica a procuração conferida à oponente como uma procuração para a prática de determinados actos do mandante, mas não uma procuração para o exercício da gerência; por outro lado, refere que a oponente praticava determinados actos de gerência em nome do Sr Ms... e por expressa vontade deste, nada esclarecendo (conclusão K).
Com efeito, considera-se haver oposição entre os fundamentos e a decisão quando os fundamentos da sentença devam conduzir, num processo lógico, a uma decisão oposta ou, pelo menos, diferente da que foi adoptada (cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 30/04/2014, proferido no âmbito do processo n.º 07435/14), ou, como escreve Jorge Lopes de Sousa in CPPT anotado, Vol. II, Áreas Editora, 2011, pp. 361, oposição entre os fundamentos e a decisão «(…) ocorre quando os fundamentos invocados na decisão deveriam conduzir, num processo lógico, à solução oposta da que foi adoptada na decisão».
A sentença/decisão pode padecer de vícios de duas ordens:
Por um lado, pode ter errado no julgamento dos factos e do direito e, então, a consequência é a sua revogação;
Por outro lado, como acto jurisdicional, pode ter atentado contra as regras próprias da sua elaboração ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra da qual é decretada e, então, torna-se passível de nulidade, nos termos do artigo 615.º, do Código de Processo Civil.
Nos termos do preceituado no citado artigo 615.º, nº. 1, alínea c), do Código de Processo Civil, é nula a sentença quando os seus fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.
Encontramo-nos perante um corolário lógico da exigência legal de fundamentação das decisões judiciais em geral consagrado no artigo 154, n.º 1 do Código de Processo Civil. O vício em análise, o qual tem como premissa a eventual violação do necessário silogismo judiciário que deve existir em qualquer decisão judicial, terá lugar, como referimos, somente quando os fundamentos da sentença devam conduzir, num processo lógico, a uma decisão oposta ou, pelo menos, diferente da que foi adoptada.
No processo judicial tributário o vício de oposição entre os fundamentos e a decisão, como causa de nulidade da sentença, está previsto no artigo 125.º, n.º 1, do Código de Procedimento e de Processo Tributário.
No caso sub judice, não se detecta, de forma evidente, a presença na sentença recorrida de tal nulidade em análise. Mas, vejamos a fundamentação da mesma, dado que parece aí estar o cerne do problema.
No que concerne ao núcleo essencial desta arguição, há que ter em atenção que, como é sabido, só se verifica tal nulidade quando ocorre falta absoluta de fundamentação - Ac. do S.T.A. de 16-11-2011, Proc. nº 0802/10, www.dgsi.pt - , sendo que tal como refere o Prof. Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, volume V, página 140 “há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade. Por falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência total de fundamentos de direito e de facto.”.
Porém, como refere o Conselheiro Jorge Lopes de Sousa, in Código de Procedimento e de Processo Tributário, Anotado e Comentado, 5ª ed., Vol. I, pág. 909, “deverão considerar-se como falta absoluta de fundamentação os casos em que ela não tenha relação perceptível com o julgado ou seja ininteligível, situações em que se está perante uma mera aparência de fundamentação.
Com efeito, a fundamentação destina-se a esclarecer as partes, primacialmente a que tiver ficado vencida, sobre os motivos da decisão, não só para ficar convencida de que não tem razão, mas também porque o conhecimento daqueles é necessário ou, pelo menos, conveniente, para poder impugnar eficazmente a decisão em recurso ou arguir nulidades, designadamente a derivada de eventual contradição entre os fundamentos e a decisão.
Por isso, quando a fundamentação não for minimamente elucidativa das razões que levaram a decidir como se decidiu deverá entender-se que se está perante uma nulidade por falta de fundamentação”.
Decorre da sentença recorrida que esta não padece de qualquer ambiguidade nos fundamentos aduzidos. Limitou-se a ponderar e decidir o invocado na petição inicial, nomeadamente nos seus artigos 26.º a 28.º.
Retira-se do discurso fundamentador da sentença que a mesma quis elucidar que a procuração emitida por JAM apenas se reporta a determinados actos de gestão e já não ao exercício global da gerência, não se verificando assim qualquer nulidade por contradição dos fundamentos da sentença.
Vejamos, em parte, a fundamentação da decisão recorrida, que espelha a coerência, lógica e inteligibilidade da mesma:
“(…) Volvendo ao caso em apreço, cumpre aferir se a Oponente agiu em nome de JM, gerente da sociedade executada, ou se agiu em nome próprio, investindo-se na qualidade de gerente de facto. (…)
Mais ficou consignado na referida procuração que as mandatárias ficam obrigadas a, sempre que possível, obter previamente autorização da gerência por escrito.
Ou seja, trata-se de uma procuração para a prática de determinados atos por conta do mandante e não de uma procuração para o exercício da gerência. (…)
De todo o modo, nada nos permite concluir que tais atos foram praticados à revelia do Sr Ms... ou sem o seu conhecimento. Pelo contrário, da prova testemunhal produzida nos autos resulta que a Oponente agia sempre em nome do Sr Ms... recebendo ordens diretas deste via telefone, correio eletrónico e/ou Skype. (…)
Estes factos, conjugados com as regras de experiência comum, permitem concluir que a Oponente agiu em nome do mandante não tendo exercido efetivamente a gerência da sociedade executada. (…)”
Nesta conformidade, não vislumbramos qualquer ambiguidade ou obscuridade. Questão diversa é a interpretação que a Recorrente faz da realidade fáctica levada ao probatório. Todavia, a solução indicada pela Recorrente é apenas susceptível de integrar um eventual erro de julgamento, mas não a alegada contradição entre os fundamentos geradora de nulidade.
Em rigor, a Recorrente não imputa qualquer erro de julgamento à decisão da matéria de facto, nem na selecção ou fixação da factualidade, nem da valoração da prova. Se bem compreendemos as alegações de recurso, o erro de julgamento reporta-se à avaliação dos factos assentes e da sua subsunção ao direito.
A divergência da Recorrente com a presente decisão centra-se no facto de a Administração Tributária ter logrado recolher prova, nomeadamente documental na qual fundamenta o extravasar, pela oponente, dos poderes que lhe foram conferidos por procuração, e sem qualquer rasto de autorização escrita prévia (nem escrita, nem outra, pois que dos alegados contactos telefónicos, correio electrónico ou Skype não há qualquer evidência nos autos).
Vejamos a posição assumida na sentença recorrida:
“(…) A Oponente alega que é parte ilegítima da execução, uma vez que os atos praticados o foram apenas na qualidade de mandatária de JM, gerente de facto e de direito da sociedade devedora originária.
Cumpre apreciar os pressupostos da reversão, que constituem matéria da legitimidade do Oponente, fundamento de oposição previsto no artigo 204.º, n.º 1, alínea b) do C.P.P.T.
Uma vez que as dívidas em cobrança coerciva dizem respeito a coimas, é aplicável o artigo 8.º do R.G.I.T.
O artigo 8.º do R.G.I.T. preceitua o seguinte:
“1 – Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administrações em pessoas colectivas, sociedade, ainda que irregularmente constituídas, e outras entidades fiscalmente equiparadas são subsidiariamente responsáveis:
a) Pelas multas ou coimas aplicadas a infrações por factos praticados no período do exercício do seu cargo ou por factos anteriores quanto tiver sido por culpa sua que o património da sociedade ou pessoa colectiva se tornou insuficiente para o seu pagamento;
b) Pelas multas ou coimas devidas por factos anteriores quando a decisão definitiva que as aplicar for notificada durante o período do exercício do seu cargo e lhes seja imputável a falta de pagamento.”.
Como resulta deste preceito legal, a gerência de facto constitui requisito da responsabilidade subsidiária dos gerentes, não bastando, portanto, a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito.
É sobre a Administração Fiscal, enquanto exequente e como titular do direito de reversão, que recai o ónus de alegar e provar os pressupostos que lhe permitem reverter a execução fiscal contra o gerente da devedora originária, designadamente os factos integradores do efetivo exercício da gerência de facto, nos termos do disposto no artigo 342.º, n.º 1 do C.C. e artigo 74.º, n.º 1 da L.G.T. [cfr. Acórdão do TCAN, de 22.02.2012, processo n.º 00207/07.0BEBRG].
A questão da eventual existência de uma procuração enquadra-se no apuramento do exercício de facto da gerência, pois pode ser considerada como uma forma indireta desse exercício.
Como refere JORGE LOPES DE SOUSA, Código de Procedimento e de Processo Tributário, 6.ª Edição 2011, anotado e comentado, Áreas Editora, anotação ao artigo 204.º, pág. 474/475 “O que importa para possibilitar a reversão contra o oponente, não é que, em termos jurídico-civilísticos, se deva entender que foi este que agiu quando agiu o seu procurador em seu nome, mas sim que existia efectivamente, em termos naturalísticos, uma relação entre ele e a vida da sociedade, que, pelo menos, possa garantir que, quando o procurador agiu no exercício da gerência, agiu de acordo com a vontade real do mandante e com conhecimento por parte deste da vida da sociedade.
Aliás, mesmo em termos civilísticos, a vinculação dos mandantes pela actuação dos mandatários não poderia deixar de estar sujeita às reservas gerais que a lei estabelece em relação à vinculação dos representados pelos actos dos seus representantes, por não haver qualquer suporte legal para estabelecer, nesta matéria um regime mais oneroso para o representante do que o que se estabelece, em geral, para qualquer relação jurídica. Ora, nos termos da lei civil, mesmo quando o mandatário é representante, por ter recebido poderes para agir em nome do mandante, os seus actos só produzem efeito em relação à esfera jurídica deste se forem praticados dentro dos limites que lhe foram conferidos ou sejam por estes ratificados, expressa ou tacitamente (arts. 258.º, n.º 1, e 268.º, n.º 1, aplicáveis por força do preceituado no art. 1178.º, n.º 1, e art. 1163.º, todos do C.C.).
Assim, se não se demonstrar que o administrador ou gerente de direito tinha algum conhecimento da actividade levada a cabo pelo seu procurador e determinou ou, pelo menos, aceitou a sua actuação, deverá considerar-se impossível fazer operar a presunção de culpa funcional ínsita nos citados arts. 16.º do CPCI, 13.º, n.º 1, do CPT e art. 24.º, n.º 1, alínea b) da LGT.
[…]
Na verdade, não se justificaria, nos casos em que é passada uma procuração a uma pessoa que não é administrador ou gerente para exercer a gerência em nome de outrem, uma dupla responsabilidade do mandante e do mandatário: ou este age em nome do mandante ou não, e se age em nome daquele, então não age em nome próprio.”.
Sobre esta matéria veja-se também NUNO BASTOS, A Oposição à Execução Fiscal, IIº Curso de Formação de Magistrados Judicias para os Tribunais Administrativos e Fiscais, Centro de Estudos Judiciárias, Área do Direito Tributária Substantivo e Processual, inédito.
“Deve advertir-se que a doutrina e a jurisprudência não dão uma resposta uniforme a esta questão: deve entender-se que o gerente exerceu a gerência de facto, mesmo que não tenha tido qualquer intervenção pessoal na vida da empresa, para além da nomeação de um procurador para o substituir? ou deve entender-se que só o exercício, digamos, directo da gerência, o que permita estabelecer uma relação «em termos naturalísticos» e de «proximidade real» com a empresa e a vida da sociedade corresponde a essa gerência de facto? A resposta está, a meu ver, em considerar que quem exerce de facto a gerência não é quem evidencia uma proximidade real com a execução das decisões mas quem está na origem dessas decisões. Ou seja, quem as toma verdadeiramente ou quem delega poderes para que elas sejam tomadas. Os verdadeiros decisores estarão sempre mais próximos da fonte de poder do que da sua execução. As organizações económicas, como as militares, funcionam através de cadeias de comando, através das quais se vão transmitindo as determinações que «vêm de cima». Quanto maior e mais complexa for a organização menos aparente será a origem da decisão, até porque o «responsável máximo» se vê obrigado a delegar um conjunto de tarefas executivas, tendencialmente aquelas que, precisamente, implicam um contacto mais quotidiano com a empresa. O que significa que a dimensão e a complexidade da empresa tendem promover a dissociação entre quem toma as decisões principais e quem toma as decisões secundárias e entre quem toma estas decisões secundárias e quem as executa, dando ordens directas aos operacionais. Ou seja, quanto mais complexa for a organização maior é a cadeia de comando e menos aparente é o processo de decisão. Procurar, por isso, indicadores da identidade do decisor nos actos de execução será, em muitos casos, ilusório e enganador. O exercício de facto da gerência deve ser aferido indagando quem ocupa «de facto» a posição onde as decisões são tomadas ou delegadas. Não é possível, na maioria dos casos, reconstituir «naturalisticamente» o processo decisório até à sua origem, mas é possível deduzir que a ordem só poderia «vir de cima», de quem está do outro lado da cadeia do comando. A aferição do «exercício de facto da gerência» é, assim, um processo lógico que envolve sobretudo a identificação de quem ocupa a posição de decisor. Porque o próprio exercício de facto da gerência se nos apresenta mais como uma situação do que um processo.
A ser correcto este entendimento, será de concluir também que quem exerce de facto a gerência é quem está na origem dos poderes transmitidos através da procuração.
O que está de acordo com a função da procuração: a representação não contrai a esfera jurídica do representado. Pelo contrário, expande-a: «o representante empresta ao representado, exercitando-o por ele, o seu poder de volição» permitindo-lhe «concluir ao mesmo tempo negócios jurídicos vários; e até negócios jurídicos em diferentes lugares, conferindo-lhe assim, como tem sido notado, uma espécie de dom de ubiquidade». De outro ângulo: a representação não exclui a proximidade real entre o representado e a vida da sociedade. Pelo contrário, amplia-a, permitindo-lhe uma proximidade que as limitações físicas à partida lhe vedariam. O que está, também, de acordo com os próprios efeitos jurídicos da procuração: o negócio jurídico realizado pelo representante em nome do representado e nos limites dos poderes que este lhe confere produz directamente efeitos na esfera jurídica do representado – artigo 258.º. do Código Civil. E o mesmo acontece quando a procuração (que é um negócio unilateral) está associada ao mandato (que é um negócio bilateral) – artigo 1178.º, n.º 1, do mesmo Código.”.
[…]
Decorre do exposto que, a meu ver, a nomeação de um representante ou mandatário para praticar actos de gestão constitui mesmo um indicador adicional da proximidade real entre o gerente de direito e a vida da sociedade. De que, longe de se alhear da mesma, procura exercer a gerência mesmo quando não pode estar fisicamente presente.
Não posso deixar de reflectir, em último lugar, que entendimento contrário levaria a uma solução profundamente iníquia. O mandante não poderia ser responsabilizado subsidiariamente porque o mandato inviabilizava à partida uma certa forma de proximidade exigida com a vida da sociedade; e o mandatário não poderia ser responsabilizado porque, embora tivesse essa proximidade, exercia os poderes do mandante e em nome deste. Com um simples contrato ou uma simples procuração se frustravam assim os desígnios do legislador.
[…].”.
Volvendo ao caso em apreço, cumpre aferir se a Oponente agiu em nome de JM, gerente da sociedade executada, ou se agiu em nome próprio, investindo-se na qualidade de gerente de facto.
Conforme resulta do probatório, JAM emitiu uma procuração a favor da Oponente, bem como da funcionária CMSL, mediante a qual conferiu poderes para, designadamente, representar a sociedade, requisitar cheques, sacar cheques ou efetuar levantamentos das contas bancárias até ao montante de 2 000,00 €, celebrar contratos de prestação de serviço até determinado valor, celebrar contratos de trabalho ou de estágio e exercer o poder de direção e disciplina relativamente a todos os trabalhadores da sociedade.
Mais ficou consignado na referida procuração que as mandatárias ficam obrigadas a, sempre que possível, obter previamente autorização da gerência por escrito.
Ou seja, trata-se de uma procuração para a prática de determinados atos por conta do mandante e não de uma procuração para o exercício da gerência.
Segundo defende a Fazenda Pública, a Oponente praticou atos materiais de administração e gestão, que não constam da procuração, não apresentando autorização escrita. Para o efeito, estriba-se nos seguintes documentos:
- contrato de fornecimento de água e serviço de saneamento celebrado com o SMAS de Viseu em 01.04.2011 e 23.05.2012;
- certidão de citação destinada à executada e assinada pela Oponente, em 13.05.2013, na qualidade de gerente:
- certidão destinada à executada assinada pela Oponente, em 13.05.2013, na qualidade de gerente da firma e fiel depositária de bens;
- documento de reconhecimento de dívida e de acordo de pagamento com SMCP, funcionária da firma, assinado por DLOL;
Ora, entendemos que a prática destes factos não permite concluir de modo concludente que a Oponente agiu em nome próprio, extravasando os seus poderes de representação e arrogando-se a qualidade de gerente de facto.
Com efeito, como decorre da procuração constante dos autos, as mandatárias tinham poder para celebrar contratos de prestação de serviços e de fornecimento de bens, embora pelo prazo máximo de um ano a até ao montante anual de 1 500,00 €.
No que tange à assinatura das notificações, não podemos concluir que se trata de um ato de gerência na medida em que qualquer funcionário da sociedade devedora originária podia assinar a notificação de penhor e do auto de penhora. Também, a Oponente limitou-se a assinar um documento pré-preenchido, sendo da responsabilidade da Administração Fiscal a aposição da qualidade de “gerente” em que assinou.
Relativamente ao reconhecimento de dívida, o mesmo é efetivamente assinado pela Oponente, no entanto, é referido qua a sociedade está representada por JM, sócio gerente. Ou seja, não é assinado pela Oponente na qualidade de gerente da sociedade mas na qualidade de representante do Sr Ms..., gerente da sociedade.
De todo o modo, nada nos permite concluir que tais atos foram praticados à revelia do Sr Ms... ou sem o seu conhecimento. Pelo contrário, da prova testemunhal produzida nos autos resulta que a Oponente agia sempre em nome do Sr Ms... recebendo ordens diretas deste via telefone, correio eletrónico e/ou Skype.
Note-se que todas as trabalhadoras da sociedade executada, inquiridas como testemunhas, afirmaram que não viam a Oponente como gerente mas apenas como mais uma trabalhadora, que representava o Sr Ms.... Ou seja, a Oponente praticava determinados atos de gerência em nome do Sr Ms... e por expressa vontade deste.
Veja-se a declaração emitida pelo Sr Ms... e junta como doc. 7 com a petição inicial, na qual é referido que a Oponente agiu sempre em função das instruções que lhe foram transmitidas por mim e por intermédio da procuração outorgada.
Também, chamando à colação do entendimento do Sr. Juiz Desembargador Dr. Nuno Bastos, julgamos que quem está na origem das decisões no seio da sociedade, quem as toma verdadeiramente é JAM. É este que toma a posição de decisor. Com efeito, as testemunhas afirmaram que quando questionavam a Oponente sobre determinado assunto, a mesma afirmava que, em primeiro lugar, tinha de conversar com o Sr Ms....
Estes factos, conjugados com as regras de experiência comum, permitem concluir que a Oponente agiu em nome do mandante não tendo exercido efetivamente a gerência da sociedade executada.
Considerando o caráter cumulativo dos requisitos da reversão, a falta de verificação de um deles, in casu, o exercício da gerência de facto, determina a ilegitimidade da Oponente, não sendo necessário cuidar da averiguação dos demais pressupostos da reversão, nomeadamente a culpa da Oponente.
Verificando-se a ilegitimidade da Oponente, deve proceder a presente oposição. (…)”
Avançando, e com referência à questão essencial apontada em sede de recurso, deparamos com matéria que já foi objecto de decisão proferida por este Tribunal que, em função da sua semelhança em relação ao caso sub judice e por economia de meios, visando a interpretação e aplicação uniforme do direito (cfr. artigo 8.º, n.º 3 do Código Civil), cabe ter presente o exposto no Acórdão deste Tribunal de 24/01/2019, Processo n.º 233/14.4BEVIS, que se debruçou sobre a realidade essencial em discussão nestes autos, apreciando a proposta de análise vertida nas alegações da Recorrente, e onde se ponderou que:
“(…) Ora, relativamente a esta matéria concordamos integralmente com a sentença. Entendemos que a Administração Fiscal nada provou, limitando-se a imputar a gerência de facto à Oponente alicerçada i) em assinaturas, nomeadamente da notificação da penhora no processo de execução fiscal ao qual se deduz a presente Oposição [despacho que determinou o penhor de ações, títulos e saldos de depósito à ordem e a prazo] ii) na outorga de contrato de fornecimento de água e serviço de saneamento iii) no reconhecimento de dívida e acordo de pagamento, iv) e alegando ainda que tais actos não se encontravam abrangidos pelos poderes especificados na procuração outorgada, não tendo apresentando autorização escrita.
Expliquemos.
Desde logo, como resulta da alínea A) do probatório [aqui ponto 1], a sociedade executada, desde a sua constituição, apenas teve, como nomeado seu gerente, JAM.
Acresce referir que da leitura da Procuração constante da alínea C) da matéria de facto [aqui ponto 4], dada como provada, se retira, como se afirma na sentença, que a aqui Recorrente [aqui Recorrida], tinha poderes para celebrar contratos de prestação de serviços e de fornecimentos de bens, (embora pelo prazo máximo de um ano e até ao montante anual de 1 500,00 euros), pelo que o documento invocado pela Fazenda Pública é por demais insuficiente para considerar que tal acto extrapolou os poderes conferidos na procuração e que demonstra o exercício de facto da gerência, por banda da agora Recorrida. Acresce referir que tal documento encontra-se datado de Maio de 2013 – cfr. alínea E). Também quanto à notificação da penhora, constante de folhas 78 dos autos [aqui fls. 81], se diga, para além do referido na sentença, que tal notificação foi efectuada em 29 de Abril de 2013. Todas as outras assinaturas apostas pela aqui oponente nas citações da sociedade devedora têm também data de Maio de 2013 – cfr. alínea E) do probatório [nestes autos, cfr. ponto 9 e fls. 81 a 84 do processo físico]. Ora, resulta das alíneas J) a U) do probatório, por nós aditado, que a data limite de pagamento, mais tardio, das dívidas exequendas terminou em 11.02.2013 [aqui, o teor das certidões de dívida foi dado por reproduzido no ponto 6, verificando-se que as datas limite de pagamento, respectivas, se encontram entre 08/05/2012 e 17/10/2012].
Assim, tais documentos são, na sua totalidade imprestáveis para efeitos de responsabilização subsidiária nos termos do artigo 24º nº 1 alínea b) [aqui nos termos do artigo 8.º, n.º 1, alínea b) do RGIT], dado aqueles se reportarem a datas posteriores à data limite de pagamento das dívidas em execução.
Quanto ao reconhecimento de dívida e acordo de pagamento, acto que a Fazenda Pública também caracteriza como acto praticado pela Recorrida no exercício de facto da gerência, desde já se diga que não tem razão.
Tal acto foi, como todos os outros, praticado em período que não releva para os presentes autos: 10.05.2013 – cfr. alínea E) do probatório [nestes autos, ponto 10 e fls. 85 e 86 do processo físico]. Dando por reproduzido o acima explanado quanto a tal questão, não é de considerar tal acto como relevante para poder imputar à recorrida o exercício de facto da gerência. Sempre se diga que do teor de tal documento consta que “MSP, Lda, pessoa Colectiva número 50xxx52 com sede (…) representada por JAM, gerente, com poderes para o ato, de ora em diante designada Primeira Outorgante”. Ora, como bem refere a sentença a assinatura da oponente nunca poderia ser na qualidade de gerente, uma vez que a sociedade se encontrava no acto representada pelo gerente em exercício. Também aqui não incorreu a sentença em erro de julgamento.
Por último, a Fazenda Pública alega o exercício da gerência de facto por banda da oponente, dado nunca ter sido apresentada autorização, por escrito, da gerência para a prática de cada acto em concreto, dos referidos na procuração outorgada.
Mas, também tal alegação não basta para se extrair a conclusão de que os actos praticados pela agora Recorrida foram, não como procuradora da gerência, mas no exercício de facto da gerência da devedora originária.
E assim será, porquanto decorre da leitura do ponto 3 da procuração outorgada – cfr. alínea C) [nestes autos, ponto 4], no que para aqui importa, que as procuradoras, leia-se a Recorrida e outra ficavam vinculadas “(…) a obter previamente, e sempre que possível por escrito, autorização da gerência para a prática de cada acto em concreto.” (destacado nosso)
Resulta ainda da matéria de facto dada como provada, que, sublinhe-se, a aqui Recorrente não impugnou:
“G) JAM emitiu, em 12.03.2014, a declaração da qual consta, entre o mais, o seguinte: “…Concluindo, a trabalhadora DLOL agiu sempre em função das instruções que lhe foram transmitidas por mim e por intermédio da Procuração que para o efeito outorguei.”, cfr. doc. n.º 7 junto com a PI [aqui, ponto 13];
H) A Oponente recebia ordens diretas do Sr Ms... via telefone, correio eletrónico e/ou Skype [nos autos, ponto 15];
I) A Oponente era considerada, pelas colaboradoras da devedora originária, como apenas mais uma trabalhadora, que representava o Sr Ms.... [nestes autos, ponto 16]”
E a motivação da matéria de facto foi como agora se transcreve” Para a convicção do tribunal relativamente à matéria de facto provada resultou da análise crítica dos documentos e informações constantes dos autos, tudo conforme se encontra especificado em cada um dos pontos do probatório. Para a convicção do Tribunal também contribuíram os depoimentos das testemunhas apresentadas pela Oponente (…) SRM trabalhou como promotora de vendas na sociedade executada entre 2009 e 2013.
Afirmou que a Oponente falava e agia em nome da gerência, transmitia ordens desta. Referiu ainda que a Oponente não tinha autonomia para tomar qualquer tipo de decisão uma vez que tudo passava pelo Sr Ms... e que, quando questionada pelas colegas sobre determinados assuntos, dizia que tinha de falar primeiro com a direção.
Afirmou que o Sr Ms... comunicava com a Oponente por telefone, correio eletrónico e via skype.
CMSM, também trabalhadora da sociedade executada, entre novembro de 2008 e fevereiro de 2012, e mandatária do Sr Ms..., afirmou que o Sr Ms..., por ano, vinha três a quatro vezes a Nelas.”
Face ao exposto, certo é que do cotejo da matéria de facto julgada provada não decorre qualquer factualidade que permitisse ao tribunal recorrido concluir no sentido do efectivo exercício da gerência pela Recorrida no período em que terminou o prazo legal de pagamento das dívidas exequendas, uma vez que a Fazenda Pública não carreou para os autos prova bastante dessa gerência.
Saliente-se, por último e a título de nota de rodapé, que se Fazenda Pública não concordava com a matéria de facto dada como provada, sempre a deveria ter impugnado nos termos e requisitos do artigo 640º do Código de Processo Civil. Não o tendo feito, (…), contra ela teria de ser decidida a oposição judicial, como fez a sentença. (…)”
Falecendo todas as conclusões de recurso, é de lhe negar provimento, mantendo-se a sentença na ordem jurídica.* Conclusões/Sumário
I - Ao abrigo do regime ínsito no artigo 8.º do RGIT, é pressuposto da responsabilidade subsidiária o exercício de facto da gerência, cuja prova impende sobre a Fazenda Pública, enquanto entidade que ordena a reversão da execução.
II - É gerente de facto quem, actuando em nome de uma sociedade, pratica actos tendo em vista a concretização do objecto social daquela.
III - Não resultando do probatório a prática de tais actos típicos de gerência à data do terminus do prazo legal do pagamento ou entrega da dívida tributária, deve o Oponente ser declarado parte ilegítima e determinada, quanto à sua pessoa, a extinção da execução fiscal contra ele revertida.
IV - Decorre do artigo 252.º do CSC que podem ser constituídos procuradores ou mandatários, pela gerência, sendo que os actos praticados por estes se repercutem na esfera jurídica do mandante.*** IV. Decisão
Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.
Custas a cargo da Recorrente, nos termos da tabela I-B – cfr. artigos 6.º, n.º 2, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 do Regulamento das Custas Processuais.
Porto, 07 de Fevereiro de 2019
Ass. Ana Patrocínio
Ass. Cristina Travassos Bento
Ass. Paulo Ferreira de Magalhães |
