| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
Recorrente: S.S., SA
Recorridos: CMPH – Domus Social – Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto, EM (Domus Social); Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto, EM (GOP).
Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou totalmente improcedente a acção acima identificada, na qual foi peticionado a declaração de nulidade ou anulação das deliberações dos Conselhos de Administração da Domus Social, de 09-03-2017, e da GOP, de 17-03-2017, de interrupção do procedimento para aquisição de serviços de vigilância e segurança humana no edifício sede da Domus Social e da GOP e decisão de não adjudicação e ainda a condenação da Domus Social e da GOP a retomar o referido procedimento e a praticar o ato de adjudicação.* O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da respectiva alegação, do seguinte teor:
I. “O Tribunal considerou provado o facto constante do ponto 22) da Matéria Assente com base em ilações que retirou dos factos 20) e 21).
II. Do facto constante do ponto 20) e do contrato de empreitada celebrado entre a GOP e a HRB (junto no PA e também sob o Documento n.º1 junto com o requerimento apresentado pela Autora em 10 de Julho de 2017), não decorre que a empreitada tenha efectivamente sido realizada, qual a data em que tais obras (a terem sido realizadas) ficaram concluídas e, menos ainda, qual a data em que as novas instalações passaram a ser utilizadas.
III. Do facto constante do ponto 21) apenas decorre que no dia 11 de Julho de 2017 foi inscrita a alteração da sede da GOP mas não que desde o dia 14 de Julho de 2017 a GOP passou a laborar na Rua ….. n.º 954 nem que deixou o edifício na Rua ….. n.º12, já que a sede de uma sociedade comercial não coincide, necessariamente, com as suas instalações ou com o local em que realiza a seu objecto social.
IV. Os factos referidos nos pontos 20) e 21) não são suficientes para inferir que, com toda a probabilidade, se verificou o facto referido no ponto 22), pelo que, não estando verificados os pressupostos dos artigos 349.º e 351.º do CC, nem resultando tal facto de qualquer outro meio de prova produzido nestes autos, o mesmo deve ser considerado não provado.
V. Nos artigos 150.º a 154.º da petição inicial a S.S. invocou que a Domus Social contínua a ter necessidade de prestação de serviços de vigilância e segurança na Rua ….. n.º12, objecto do procedimento pré-contratual em causa nestes autos, o que tal entidade admitiu nos artigos 11.º e 12.º da sua contestação.
VI. Verifica-se confissão judicial escrita, nos articulados, de factos invocados na petição inicial, que tem força probatória plena contra o confitente (artigos 352.º, 355.º n.º1 e 2, 356.º n.º1 e 358.º n.º1 do CC e artigos 46.º e 465.º do CPC).
VII. O facto em causa é relevante para a apreciação da causa pois, como invocado nos artigos 150.º a 169.º da petição inicial e como melhor se verá infra nas conclusões XXX a XXXII das presentes alegações, os pressupostos de adopção de decisão de não adjudicação não estavam verificados porquanto as necessidades de vigilância e segurança existentes no edifício Rua ….. n.º 12 aquando do lançamento do procedimento continuam a verificar-se.
VIII. Pelo que se requer, nos termos do artigo 662.º n.º 2 al. c) do CPC, a ampliação da matéria de facto para abranger a seguinte factualidade: “A Domus Social contínua a carecer dos serviços objecto do procedimento identificado nas alíneas 1) a 3) do Matéria de Facto Assente”
IX. Nos artigos 34.º a 37.º da petição inicial a S.S. invocou que no dia 4 de Outubro de 2016, a Câmara Municipal do Porto deliberou alterar os estatutos da GOP, o que foi aprovado pela Assembleia Municipal do Porto em 31 de Outubro de 2016, que no dia 2 de Dezembro de 2016 os Estatutos da GOP foram revistos (tendo tal revisão sido inscrita no registo comercial em Fevereiro de 2017) não abrangendo tal revisão qualquer alteração da sede de tal entidade, que continuou a situar-se na Rua ….. n.º 12.
X. Tais factos resultam demonstrados dos Documentos n.º 17 e 24 juntos com a petição inicial.
XI. Tais factos são relevantes para a apreciação da causa pois, como invocado nos artigos 107.º a 125.º, 144.º a 147.º da petição inicial e como melhor se verá infra nas conclusões XXV e XXIX destas alegações, dos mesmos extrai-se que, por um lado, aquando da adopção da decisão de não adjudicação a GOP não tinha iniciado os procedimentos necessários a tal mudança de sede e instalações e que tal mudança de sede não se deveu a motivo de interesse público.
XII. Pelo que se requer, nos termos do artigo 662.º n.º 2 al. c) do CPC, a ampliação da matéria de facto para abranger a seguinte factualidade:
- no dia 4 de Outubro de 2016, a Câmara Municipal do Porto deliberou alterar os estatutos da GOP, o que foi aprovado pela Assembleia Municipal do Porto em 31 de Outubro de 2016 (Documento n.º 24 junto com a petição inicial)
- no dia 2 de Dezembro de 2016 os Estatutos da GOP foram revistos, não abrangendo tal revisão qualquer alteração da sede de tal entidade, que continuou a situar-se na Rua ….. n.º 12 (Documento n.º 24 junto com a petição inicial)
- pela inscrição Ap. 8/20170208 foi inscrita a alteração dos estatutos da GOP, não abrangendo tal revisão qualquer alteração da sede de tal entidade, que continuou a situar-se na Rua ….. n.º 12 (Documento n.º 17 junto com a petição inicial).
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XIII. O efeito repristinatório ou reconstrutivo da sentença referida nas alíneas 6), 7), 11), 18) e 19) da Matéria de Facto Assente vincula a Domus Social e a GOP a reconstituir a situação que existiria se os actos anulados não tivessem sido praticados (artigos 158.º n.º1, 173.º n.º1 e 175.º n.º1 do CPTA).
XIV. O CCP consagra um dever de adjudicação que vincula a Administração à promessa de contratar que efectuou e publicitou (artigo 76.º do CCP), em nome do princípio da boa-fé e da protecção das legítimas expectativas criadas nos interessados (artigo 10.º do CPA).
XV. O acto de adjudicação constitui um acto vinculado, um acto devido e, ademais, um acto constitutivo de direitos de particulares (Acórdão do TCA Sul de 26/04/2012 proferido no processo n.º 08634/12).
XVI. Contrariamente ao decido na sentença recorrida, a execução da sentença determinava a Domus Social e a GOP a retomar o procedimento pré-contratual e a praticar novos actos de admissão e avaliação de propostas e adjudicação.
XVII. A Domus Social e GOP ao emitirem decisão de não adjudicação incumpriram o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, pelo que tal decisão é nula nos termos do artigo 158.º n.º2 do CPTA e artigo 161.º n.º2 al. i) do CPA.
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XVIII. Atento o referido nas conclusões XIV a XV, o artigo 79.º do CCP, ao estabelecer casos em que se considera existirem causas que se sobrepõem às legítimas expectativas dos interessados e, consequentemente, justificado que não se proceda ao acto legalmente devido de adjudicação, tem natureza excepcional e taxativa (Acórdãos do Tribunal de Contas n.º 30/2010, Jorge Andrade Silva, Código dos Contratos Públicos comentado e anotado, 2ª Edição, pág. 304, Pedro Fernandez Sanchez, o Regime da alteração das circunstâncias no âmbito do procedimento pré-contratual)
XIX. Atenta tal natureza excepcional das causas de não adjudicação, uma decisão de não adjudicação terá de ser sustentada em circunstâncias que já tenham ocorrido aquando da sua prolação e não em eventos futuros e incertos.
XX. Qualquer entendimento no sentido de que a decisão de não adjudicação pode ser fundamentada numa mera possibilidade de, em momento futuro e indeterminado, vir a ocorrer um determinado evento que afecte os pressupostos da decisão de contratar frustraria completamente quer a promessa de contratar ínsita ao lançamento de um procedimento pré-contratual quer o princípio da boa-fé e da tutela da confiança dos concorrentes e interessados que justificam o dever de adjudicação.
XXI. Uma decisão de não adjudicação terá também que ser sustentada em motivo de interesse público, e não na mera conveniência da entidade adjudicante ou na mera reavaliação subjectiva das suas prioridades ou necessidades.
XXII. Tais pressupostos não se verificam no caso em análise.
XXIII. Aquando da adopção e notificação da decisão de não adjudicação (28 de Março de 2017), o único fundamento utilizado para sustentar tal decisão (pretensa alteração da sede e dos escritórios da GOP) ainda não se tinha verificado.
XXIV. Tal alteração de sede e escritórios ainda não se verificou (ou, no limite, terá ocorrido no dia 14 de Julho de 2017, caso se conclua pela improcedência da impugnação da matéria de facto efectuada nas conclusões I a IV das presentes alegações).
XXV. Contrariamente ao alegado na sentença sob recurso o processo de mudança de instalações da GOP não se iniciou em Dezembro de 2016, sendo que, ao invés (e como alegado nas conclusões IX a XII) a Câmara Municipal do Porto (entidade instituidora da GOP e única titular do capital social) deliberou, em Outubro de 2016, alterar o objecto social e os estatutos da GOP, o que se veio a verificar em Dezembro de 2016, não abrangendo tal revisão qualquer alteração da sede.
XXVI. Só após a prolação e notificação do acto de não adjudicação (em 28 de Março de 2017) é que a GOP celebrou contrato de projecto de execução para as instalações provisórias, lançou procedimento e celebrou contrato de empreitada de obras públicas para as instalações provisórias e celebrou contrato de utilização das novas instalações (alíneas 14), 15) 16, 17), 20) e 21) da Matéria de Facto Assente).
XXVII. Após a adopção e notificação da decisão de não adjudicação (28 de Março de 2017) a SCRT continuou a prestar à GOP e à Domus Social, na Rua ….. n.º 12, serviços de vigilância e segurança (alíneas 23) a 27) da Matéria de Facto Assente) os quais têm objecto idêntico ao do procedimento em causa nestes autos (artigo 5.º dos Cadernos de Encargos referidos nas alíneas 3) e 25) da Matéria de Facto Assente).
XXVIII. As necessidades públicas que a GOP visava alcançar com o procedimento pré-contratual aqui em causa verificavam-se aquando da prolação da decisão de não adjudicação e continuaram a verificar-se após tal acto (pelo menos até verificar-se a mudança das suas instalações).
XXIX. A decisão de alteração de sede e escritórios da GOP não se deveu a motivo de interesse público (sintomático disso é o facto de o Câmara Municipal do Porto quando alterou o objecto social e os estatutos da GOP, não ter alterado concomitantemente a sua sede – conclusões IX a XII das presentes alegações).
XXX. A sede e as instalações da Domus Social estão localizadas na Rua ….. n.º12, não se prevendo qualquer alteração nas mesmas, e tendo tal entidade necessidade da prestação de serviços de segurança (conclusões VI a IX das presentes alegações).
XXXI. Alguns dos serviços objecto do procedimento seriam prestados exclusivamente à Domus Social (serviços de vigilância e segurança no Gabinete do Inquilino Municipal) sendo tal entidade a suportar a maior parte da despesa pública emergente dos procedimentos (concretamente, 73% do preço contratual - artigos 5.º, 11.º n.º2 e 3, 12.º n.º5 e 7 do Caderno de Encargos referido na alínea 3) da Matéria de Facto Assente).
XXXII. As necessidades que se pretendiam satisfazer com o procedimento (prestação de serviços de segurança e vigilância nas portarias do edifício sito na ….. n.º12) existiam no dia 28 de Março de 2017, continuarão a verificar-se mesmo se e quando for concretizada a alteração da sede da GOP e a Domus Social passe a ser a única entidade sedeada naquele edifício, porquanto este continuará a ter a mesma implementação, a mesma tipologia e as mesmas portarias.
XXXIII. Não foi a S.S. que deu causa à demora na conclusão do procedimento porquanto, é certo que foi a S.S. que interpôs o processo 1965/16.6BEPRT, mas fê-lo apenas porquanto as Entidades Demandadas adoptaram actos ilegais, como reconhecido por sentença transitada em julgado (alíneas 6, 7), 11) e 18 da Matéria de Facto Assente)
XXXIV. Atento o referido nas conclusões XXIII a XXXIII impõe-se a conclusão de que o fundamento invocado para sustentar a decisão de não adjudicação não se verificava nem era previsível que se fosse verificar a curto ou médio prazo, que tal decisão não estava sustentada em nenhum motivo de interesse público e que as necessidades que se pretendiam alcançar no início do procedimento continuam a verificar-se.
XXXV. Contrariamente ao decidido na sentença recorrida, não estão preenchidos os pressupostos de qualquer uma das causas exaradas no artigo 79.º do CCP não se justificando um incumprimento do dever de adjudicar.
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XXXVI. O vício que a S.S. invocou nos artigos 174.º a 216.º da petição inicial não foi desvio de poder mas sim violação do princípio da boa-fé, estando os pressupostos de tal ilegalidade efectivamente verificados.
XXXVII. Tendo a decisão de mudar a sede e instalações da GOP na Rua ….. n.º 12 sido, alegadamente, tomada no segundo trimestre de 2016 (cfr. teor da decisão de não adjudicação), as entidades adjudicantes:
- em 1 de Julho de 2016 adjudicaram à SCRT a prestação de serviços de vigilância e segurança no edifício sito na Rua ….., n.º12;
- em Outubro de 2016, tendo a S.S. impugnado tal acto de adjudicação, celebraram com a SCRT, contrato de prestação de serviços de vigilância e segurança no edifício sito na Rua ….., n.º12;
- só em Março de 2017, confrontadas com decisão judicial que confirma a anulação do acto de adjudicação à SCRT é que se “recordaram” da pretensa decisão de mudar a sede e instalações da GOP e, pela primeira vez, invocaram tal pretensa decisão para se furtarem ao dever de retomar o procedimento.
(alíneas 5), 11, 12), 23) a 28) da Matéria de Facto Assente).
XXXVIII. Se a decisão de mudança de escritórios efectivamente tivesse sido tomada no segundo trimestre de 2016 inexiste qualquer razão que legitime o comportamento posterior das Entidades Demandadas.
XXXIX. As Entidades Demandadas tudo fizeram para não cessar o fornecimento de serviços pela SCRT e ao adoptarem a decisão de não adjudicação fizeram-no com o propósito de obstarem à execução de sentença (e, mais exactamente, ao dever de retomarem o procedimento).
XL. Mesmo que se possa admitir que a mudança de sede da GOP constitui fundamento de decisão de não adjudicação – no que não se concede - as Entidades Demandadas apenas o invocaram quando tal lhes foi conveniente, isto é, quando confrontadas com o dever de retomar o procedimento.
XLI. Independentemente de estarem ou não verificados os pressupostos do vício do desvio de poder (vício não invocado pela S.S.) certo é que estão verificados os pressupostos da violação do princípio da boa-fé, pelo que o Tribunal a quo, ao não anular o acto com tal fundamento incorreu em erro de julgamento.
XLII. Atento o referido nas conclusões XXXVII a XL conclui-se que a decisão de não adjudicação foi praticada também em abuso de Direito (artigo 334.º do CC), sendo, pois, anulável.
XLIII. A sentença recorrida viola o disposto nos artigos 76.º e 79.º n.º1 do CCP, artigos 158.º n.º1 e 2, 173.º n.º1 e 175.º n.º1 do CPTA, artigos 10.º e 161.º n.º2 al. i) do CPA e artigos 334.º, 349, 351.º 352.º, 355.º n.º1 e 2, 356.º n.º1 e 358.º n.º1 do CC, artigos 46.º e 465.º do CPC.
XLIV. Pelo que deve ser substituída por outra que considere a acção totalmente procedente, anulando as deliberações de não adjudicação adoptadas pelo Conselho de Administração de Domus Social e de GOP e condenando tais entidades a retomar o procedimento, a seguir os normais trâmites procedimentais e a emitir acto de adjudicação.”.* A Recorrida GOP contra-alegou em termos que se dão por reproduzidos, concluindo pela improcedência do recurso e manutenção da decisão recorrida.* O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artigo 146º, nº 1, do CPTA.* De harmonia com as conclusões da alegação de recurso, que balizam o objecto do recurso (artigos 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi artigo 140º do CPTA), impõe-se determinar, se a tal nada obstar, se a decisão recorrida padece de erro de julgamento quanto à mencionada matéria de facto e de erro de julgamento de direito relativamente às questões que adiante pontualmente se identificarão.
Cumpre decidir.* II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA
Consta da sentença recorrida:
«Com relevância para a apreciação das questões que ao tribunal cumpre solucionar, consideram-se provados os seguintes factos:
1. Em 30.9.2015 e 23.12.2015 os Conselhos de Administração da GOP e Domus Social, respetivamente, aprovaram proposta de abertura de procedimento destinado à aquisição de serviços de vigilância e segurança humana no edifício sede das mesmas, sito na Rua ….., n.º 12, 4250-309 Porto, extraindo-se das deliberações:
[imagem omissa]
- cfr. doc. de fls. 1 a 4 do pa apenso aos autos e 624 e ss. dos autos.
2. Do convite à apresentação de propostas dirigido aos interessados em participar no procedimento referido em 1., consta, além do mais,
IV — PARÂMETROS BASE
1- O preço base que o agrupamento de entidades se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações objeto do contrato a celebrar é de €196.043,52 (cento e noventa e seis mil e quarenta e três euros e cinquenta e dois cêntimos).
2- O serviço de vigilância da portaria principal, indicado na alínea a) do n.º 2 do artigo 5° do caderno de encargos é partilhado entre a Domus Social, EM e a GOP, EM, pelo que o preço máximo que estas entidades se dispõem a pagar pela execução de todas as prestações daqueles serviços é de € 158.298,24 (cento e cinquenta e oito mil, duzentos e noventa e oito euros e vinte e quatro cêntimos).
3- O serviço de vigilância do gabinete do inquilino municipal, indicado na alínea b) do n° 2 do artigo 5° do caderno de encargos será suportado, na totalidade, pela Domus Social, EM, pelo que o preço máximo que esta empresa municipal se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações daqueles serviços é de 37.745,28 € (trinta e sete mil setecentos e quarenta e cinco euros e vinte e oito cêntimos).
- cfr. doc. de fls. 18 e ss. do p.a.
3. Do caderno de encargos referente ao mesmo procedimento, e disponibilizado aos concorrentes, retira-se:
Artigo 5.°
(Obrigações do adjudicatário)
1- O adjudicatário obriga-se a executar o objeto do contrato de forma profissional e competente, utilizando os conhecimentos técnicos, o know-how, a diligência, o zelo e a pontualidade próprios das melhores práticas.
2- Sem prejuízo de outras obrigações previstas na legislação aplicável (Lei n° 34/2013 de 16 de maio), no caderno de encargos ou nas cláusulas contratuais, da celebração do contrato decorrem para o prestador de serviços as seguintes obrigações principais:
A) Serviços a prestar à Domus Social, EM e à GOP, EM:
· Portaria Principal (é uma única partilhada pela Domus Social, EM e a GOP, EM) Obrigação de colocar um vigilante (que prestará serviço para ambas as empresas), devidamente uniformizado e formado, para, durante 24 horas por dia e em todos os dias do ano, efetuar serviços de:
Al) Controlo de entrada, presença e saída de pessoas:
Ø Controlo e registo de entrada, presença e saída de pessoas, bem como a prevenção da entrada de armas, substâncias e artigos de uso e porte proibidos ou suscetíveis de provocar atos de violência no interior do edifício;
Ø Intervir em situações de emergência, incluindo aquelas em que possa ser requerida a evacuação total ou parcial dos ocupantes das instalações;
Ø Desencadear as ações previstas em procedimentos internos relativas a prevenção de furtos, incêndios, inundações, explosões, solicitando a intervenção dos meios de apoio adequados;
Ø Registo diário das entradas e saídas da equipa de limpeza contratada pela Domus Social, EM e pela GOP, EM, bem como dos consumíveis utilizados pela mesma;
Ø Registo da entrada e saída de colaboradores em período não laboral;
A2) Vigilância de bens móveis e imóveis
Ø Controlar os acessos ao parque de estacionamento da Domus Social, EM e da GOP, EM, garantindo que apenas viaturas autorizadas estão aí estacionadas.
Ø Assegurar a segurança das viaturas estacionadas no parque de estacionamento da empresa.
Ø Realizar rondas em todos os espaços internos e externos das empresas, garantido a segurança e estado de conservação de bens móveis e imóveis, bem como a não violação desses espaços por pessoas não autorizadas. Aos dias úteis deverão ser realizadas, pelo menos, 2 rondas após as 20 horas e aos fins de semana e feriados deverão ser realizadas rondas de 2 em 2 horas.
Ø Controlar a central de deteção de incêndios da empresa, por forma a poder atuar, conforme procedimento internos, no caso da mesma assinalar a existência de fogo.
Ø Efetuar cortes de energia elétrica, água, ou outros, conforme os procedimentos em vigor e plano de emergência estabelecido.
Ø Controlar a central de deteção de intrusos, atuando no caso da mesma sinalizar qualquer irregularidade, e comunicando tal ocorrência às entidades competentes e às entidades adjudicantes;
A3) Atendimento de chamadas a inquilinos municipais — Serviço de Emergência
Ø No horário compreendido entre as 18:00h e as 09:00h do dia seguinte, em todos dias úteis do ano, e, durante 24 horas, aos sábados, domingos e feriados, atender (em equipamento fornecido pela empresa adjudicante) as chamadas provenientes de moradores dos bairros sociais da cidade, encaminhando-as para o piquete de serviço e registando estas ocorrências em formulários próprios;
A4) Elaboração de relatório de ocorrências, relativo às principais irregularidades detetadas.
B) Serviços a prestar apenas à Domus Social, EM:
· Gabinete do Inquilino Municipal - Obrigação de colocar um vigilante, devidamente uniformizado e formado, no horário das 08:30 horas às 18:00 horas de todos os dias úteis ano, para efetuar serviços de:
B1) Controlo de entrada, presença e saída de pessoas
Ø Controlar a entrada, presença e sarda de pessoas, bem como a prevenção da entrada de armas, substâncias e artigos de uso e porte proibidos ou suscetíveis de provocar atos de violência no interior do edifício.
Ø Receção e encaminhamento de inquilinos, questionando-os sobre o motivo da sua visita e informando-os sobre o serviço correto a utilizar. Vigiar atentamente os atendimentos presenciais que estão a decorrer, procurando prevenir a ocorrência de atitudes ou comportamentos que possam colocar em causa a integridade física dos técnicos da empresa.
Ø Intervir em situações de emergência, incluindo aquelas em que possa ser requerida a evacuação total ou parcial dos ocupantes das instalações;
Ø Garantir que apenas viaturas autorizadas estacionam no parque do inquilino municipal;
B2) Elaboração de relatório de ocorrências, relativo às principais irregularidades detetadas.
3- Ambos os serviços serão prestados no edifício localizado na Rua ….. n.º 12, 4250-309 Porto;
[…]
Artigo 11.°
(Preço base)
1- O preço base que o agrupamento de entidades se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações objeto do contrato a celebrar é de €196,043,52 (cento e noventa e seis mil e quarenta e três euros e cinquenta e dois cêntimos).
2- O serviço de vigilância da portaria principal, indicado na alínea a) do n.º 2 do artigo 5° deste caderno de encargos, é partilhado entre a Domus Social, EM e a GOP, EM, pelo que o preço máximo que este agrupamento de entidades se dispõem a pagar pela execução de todas as prestações daqueles serviços é de € 158.298,24 (cento e cinquenta e oito mil, duzentos e noventa e oito euros e vinte e quatro cêntimos).
3- O serviço de vigilância do gabinete do inquilino municipal, indicado na alínea b) do n° 2 do artigo 5° deste caderno de encargos é suportado, na totalidade, peia Domus Social, EM, pelo que o preço máximo que esta empresa municipal se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações daqueles serviços é de 37.745,28 € (trinta e sete mil setecentos e quarenta e cinco euros e vinte e oito cêntimos).
Artigo 12.°
(Preço e condições de pagamento)
1- Pela prestação dos serviços objeto do contrato, bem como pelo cumprimento das demais obrigações constantes no presente Caderno de Encargos, as entidades adjudicantes devem pagar ao prestador de serviços o preço constante da proposta adjudicada, acrescido de IVA à taxa legal em vigor.
2- O preço referido no número anterior inclui todos os custos, encargos e despesas cuja responsabilidade não esteja expressamente atribuída às entidades adjudicantes. Nestes termos, o prestador de serviços não poderá repercutir no preço acordado, quaisquer alterações legais ou de contratos colectivos que, eventualmente, tenham impacto nos custos salariais e que, fortuitamente, entrem em vigor durante a execução do contrato.
3- As quantias devidas pelas entidades adjudicantes, nos termos da cláusula anterior, serão pagas em 24 frações mensais, no prazo de 60 (sessenta) dias após a receção, por aquelas, das respetivas faturas.
3- Nas faturas emitidas pelo prestador de serviços a remeter à Domus Social, EM, deverão, obrigatoriamente, conter o número de compromisso constante no contrato a ser celebrado entre as partes.
4- O valor referente aos serviços descritos na alínea a) do n°2 do Artigo 5°, será faturado em 66,56% à Domus Social, EM e em 33,44% à GOP, EM;
5- A % de preço a faturar pelos serviços prestados a cada uma das empresas indicado na alínea anterior, poderá, a qualquer altura e por instrução expressa das entidades adjudicantes, ser alterada (acrescida a uma empresa e diminuída a outra), estando sempre garantido o pagamento do total dos valores contratualizados;
6- O valor referente aos serviços descritos na alínea b) do n° 2 do Artigo 5° será faturado a 100% à Domus Social, EM;
7- Em caso de atraso da entidade adjudicante no cumprimento da obrigação de pagamento do preço contratual, tem o /adjudicatário direito aos juros de mora sobre o montante em dívida, pelo período correspondente à mora, calculados à taxa de juros
Artigo 15.°
(Local e prazo)
1- Os serviços objeto do presente contrato serão prestados no edifício sede da CMPH — Domus Social - Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto, E.M., e da Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto, E.M.
2- A prestação de serviços tem início a 22 de fevereiro de 2016.
- cfr. doc. de fls. 11 e ss. do p.a.
4. Entre outras, apresentaram propostas no âmbito do procedimento identificado em 1. a ora Autora, tendo indicado como preço proposto o valor de € 168.908,40, e a contrainteressada SCRT, a qual indicou como preço proposto € 182.394,96. – cf. documento de fls. 204 e ss. do p.a.
5. Em 29.6.2016 e 1.7.2016 os Conselhos de Administração da GOP e Domus Social, respetivamente, deliberaram excluir a proposta da Autora e adjudicar a aquisição de serviços de vigilância e segurança humana do edifício sede da Domus Social e GOP, EM, em agrupamento de entidades adjudicantes à proposta apresentada pela concorrente SCRT, aqui contrainteressada – cf. documento de fls. 494 e ss. do p.a. e 670 e ss. dos autos.
6. Em 29.7.2016 a A. instaurou junto deste Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto ação de contencioso pré-contratual, a que foi atribuído o número de processo 1965/16.6BEBPRT, peticionando
“a) Ser declarada a ilegalidade dos pontos VI, número 1, alínea f) do Convite e a alínea j), número 8, do artigo 5º do Caderno de encargos do procedimento para aquisição de serviços de vigilância e segurança humana no edifício sede da CMPH – Domus Social, Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto, E. M. e a Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto, EM;
b) Ser anulado o acto praticado no dia 1 de Julho de 2016 no referido procedimento que excluiu a proposta da S.S. do procedimento e que adjudicou os serviços à SCRT;
c) Ser a CMPH – Domus Social – Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto, E. M. e a Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto, EM condenadas a abster-se de celebrar contrato com a SCRT ou a anulação do mesmo, caso seja, entretanto, celebrado;
d) Ser a CMPH – Domus Social – Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto, E. M. e a Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto, EM condenadas a admitir a proposta da S.S. do identificado procedimento, adjudicar-lhe a aquisição dos serviços objeto do referido Procedimento e a celebrar com a mesma o correspondente contrato.
Subsidiariamente (em caso de improcedência dos pedidos formulados em a) a d))
e) Ser anulado o procedimento para aquisição de serviços de vigilância e segurança humana no edifício sede da CMPH – Domus Social – Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto, E. M. e a Gestão de Obras Públicas Da Câmara Municipal do Porto, E. M.;
f) Ser a CMPH – Domus Social – Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto, E. M. e a Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto, EM, condenadas a abster-se de celebrar o contrato com a SCRT ou a anulação do mesmo, caso seja, entretanto, celebrado”.
- cfr. fls. 1 e ss. do proc. 1965/16.6BEPRT disponível no SITAF.
7. Em 31.10.2016 foi proferida sentença no processo 1965/16.6BEPRT, resultando da mesma no que a estes autos releva,
“[…]
Da ilegalidade das disposições do convite e do caderno de encargos
A primeira questão cujo conhecimento se impõe ao tribunal reside em saber se são legais as disposições contidas no ponto VI, n.º 1, al. f), do Convite e no art.º 5.º, n.º 8, al. j), do Caderno de Encargos referentes ao procedimento aberto pelas entidades demandadas.
Recordando o teor das referidas disposições [cf. pontos 2 e 3 do elenco dos factos provados], retira-se do ponto VI (documentos exigidos) n.º 1, alínea f), do Convite:
“Os concorrentes deverão fazer acompanhar as suas propostas dos documentos seguintes, elaborados nos termos previstos no Código dos Contratos Públicos, designadamente em conformidade com o seu artigo 57.º:
f) Identificação da retribuição a atribuir aos colaboradores a afetar aos serviços a contratar, com o respetivo contraponto com o teor da recomendação emitida pela Autoridade para as Condições do Trabalho (em anexo a esta carta convite), atento o disposto no artigo 5.º, n.º 8, alínea j) do caderno de encargos”.
Já o referido art.º 5.º, n.º 8, al. j), do caderno de encargos é do seguinte teor:
“8 – Constituem ainda obrigações do adjudicatário:
j) Assegurar o cumprimento, face aos colaboradores a mobilizar para a prestação de serviços, da recomendação da Autoridade para as Condições do Trabalho para as empresas de segurança privada (anexo à carta convite), emitida ao abrigo do disposto na alínea b), do n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 326-B/2007, de 28 de setembro, e do Decreto-Lei n.º 102/2000, de 2 de junho) ”.
Como se retira do teor dos relatórios preliminar e final [cf. pontos 8 e 9 do elenco dos factos provados], foi com base nestas disposições que o júri do procedimento excluiu a proposta da ora Autora, tendo considerado que o cumprimento das disposições da recomendação da ACT constitui “uma opção da entidade adjudicante relativamente à forma como pretende que o contrato a celebrar venha a ser executado”, afirmando em seguida que “o carácter vinculativo do cumprimento daqueles requisitos no presente procedimento resulta de um termo e condição relativo a um aspeto da execução do contrato que a entidade adjudicante considera determinante e por isso, pretende que o concorrente se vincule, sob pena de exclusão da sua proposta com fundamento na segunda parte da al. b) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP”. Este entendimento, de resto, havia já sido expresso aquando da resposta aos esclarecimentos solicitados pela ora Autora – cf. pontos 4 e 5 do elenco dos factos provados.
Ora, a Autora insurge-se contra a imposição do cumprimento da referida recomendação da ACT, defendendo que ao impor essa obrigação aos concorrentes as entidades demandadas violam o princípio da concorrência, especialmente aplicável à contratação pública nos termos do n.º 4 do art.º 1.º do CCP, já que desse modo limitam a liberdade de conformação na definição do preço das propostas.
Em contestação, as entidades demandadas defendem que não assiste razão à Autora no que alega, designadamente porque as disposições impugnadas não têm qualquer influência no preço que os concorrentes apresentam a concurso, sendo que a inclusão de tais normas nos documentos conformadores do procedimento representam a forma como as entidades adjudicantes, aqui demandadas, pretendem que o contrato seja executado com o intuito de melhor acautelar o interesse público, utilizando desse modo a contratação pública como instrumento de política social e económica.
Sumariadas as posições das partes, cumpre apreciar e decidir.
Começando pela importância do princípio da concorrência no âmbito da contratação pública, é de salientar que este constitui um dos princípios que o legislador considerou especialmente aplicáveis nesta área, dizendo o n.º 4 do art.º 1.º do CCP que à contratação pública são especialmente aplicáveis os princípios da transparência, da igualdade e da concorrência.
Com efeito, a referência especial ao princípio da concorrência revela o intuito do legislador em, por um lado, garantir o acesso à contratação pública do maior número possível de operadores económicos e, por outro, que garantido esse acesso o processo de escolha não restrinja a liberdade de gestão comercial e empresarial conseguida pelos agentes económicos no respetivo mercado.
Daí que o princípio da concorrência vem sendo considerado trave mestra da contratação pública – cf. neste sentido, e por exemplo, o acórdão do TCA Norte de 27.10.2011, proferido no processo n.º 00225/11.3BECBR.
Neste sentido, o que no caso dos autos cumpre questionar é, em primeiro lugar, se as entidades adjudicantes influenciaram o preço mínimo a oferecer pelos concorrentes, mediante a sua vinculação à recomendação da ACT de 12.04.2012; e, em caso afirmativo, se essa exigência violou a concorrência que deve estar subjacente aos procedimentos de contratação.
Quanto à primeira das questões enunciadas, impõe-se a resposta afirmativa. É que, ao contrário do que dizem as entidades demandadas em contestação, o que resulta das disposições impugnadas é que os concorrentes devem respeitar os custos mínimos decorrentes da aplicação da recomendação.
E quem o diz, aliás expressamente, é o júri do procedimento, afirmando-o desde logo no relatório preliminar (posição que reafirmou em relatório final, e que já havia exposto na resposta aos esclarecimentos solicitados pela Autora, tudo como se colhe do probatório), aplicando ao caso o disposto na segunda parte da al. b) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP, e dizendo ainda que o cumprimento dos requisitos mínimos constantes da recomendação da ACT constitui um termo ou condição do caderno de encargos, como tal subtraído à concorrência, e que os concorrentes estavam obrigados a respeitar, com referência expressa à previsão do n.º 5 do art.º 42.º do CCP, nos termos do qual “o caderno de encargos pode também descrever aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, nomeadamente mediante a fixação de limites mínimos ou máximos a que as propostas estão vinculadas”.
A este propósito, são claros os dizeres do júri do procedimento, quando refere que a vinculação à recomendação da ACT constitui um requisito mínimo imposto pelas entidades adjudicantes, que aliás considera plenamente inserido no âmbito do exercício dos poderes administrativos por parte das mesmas.
Também no mesmo sentido aponta, de modo claro e inequívoco, o fundamento legal para a exclusão. Com efeito, não é despicienda a referência ao art.º 70.º, n.º 2, 2.ª parte, do CCP, sendo sinal inequívoco de que a vinculação à referida recomendação constituía termo ou condição do caderno de encargos, enquanto limite mínimo, subtraído por isso à concorrência.
Por fim, a obrigação de vinculação aos termos da recomendação da ACT resulta clara da disposição do caderno de encargos que aqui vem impugnada (art.º 5.º, n.º 1, al. j)), que sob a epígrafe “obrigações do adjudicatário” impõe a este último que assegure o cumprimento da recomendação da ACT.
Assim sendo, não se trata da mera imposição da apresentação de documentos que permitam comparar o preço da proposta com os termos da recomendação – como defendem as entidades demandadas, mas sim de impor ao adjudicatário o cumprimento do que consta da referida recomendação.
Aqui chegados, cumpre então questionar se são legais as disposições do convite e do caderno de encargos que obrigam os concorrentes ao cumprimento dos requisitos mínimos fixados na recomendação da ACT.
A solução a dar a esta questão passa, em primeiro lugar, por esclarecer a natureza jurídica desta recomendação. Na verdade, a própria designação indicia a resposta: tratando-se de uma recomendação, esta não tem caráter vinculativo ou imperativo. Destina-se, unicamente, a servir de meio de transmissão de informação aos operadores económicos, sensibilizando-os para o cumprimento de obrigações em matéria laboral, sem que no entanto tenha a virtualidade de se substituir à lei ou mesmo a instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho.
A emissão de recomendações com tal desiderato insere-se, aliás, no âmbito das atribuições da ACT, pois, como decorre atualmente da al. b) do n.º 2 do art.º 3.º do Decreto Regulamentar n.º 47/2012, de 31 de julho, é função daquela promover ações de sensibilização e prestar informações com vista ao esclarecimento dos sujeitos das relações laborais e das respetivas associações. Redação, de resto, idêntica à que constava do anterior art.º 3.º, n.º 2, al. b), do Decreto-Lei n.º 326-B/2007, de 28 de setembro.
A este propósito, ficou escrito no acórdão do TCA Norte de 06.12.2013, proferido no processo n.º 02363/12.6BELSB (disponível em www.dgsi.pt) que os valores dos preços finais insertos na recomendação da «ACT» de 12.04.2012 são valores meramente indicativos, recomendados, não gozando dum qualquer valor impositivo obrigatório e absoluto como valor mínimo que importe ser estritamente observado sob pena de ilegalidade.
Fica, assim, claro que a recomendação emitida pela ACT não assume outra função que não a de informar os operadores económicos em matéria laboral, sem que, no entanto, se sobreponha, por um lado, à própria lei e, por outro, à regulamentação coletiva das relações laborais.
Isto posto, daqui partimos para responder concretamente à questão de saber se é legal uma disposição contida em documento conformador de um procedimento pré-contratual (no caso, convite e caderno de encargos) que imponha a vinculação dos concorrentes (e futuro adjudicatário) ao cumprimento de uma recomendação da ACT, sem caráter vinculativo ou imperativo.
E a resposta é negativa, devendo essas disposições ser declaradas ilegais. E isto pelas razões que passam a enunciar-se.
Em primeiro lugar, a obrigatoriedade de um concorrente observar os custos fixados pela ACT, em recomendação, afronta as regras referentes ao preço anormalmente baixo. Com efeito, o regime genérico do preço anormalmente baixo consta do art.º 71.º do CCP, sendo certo que, no caso concreto, o convite à apresentação de propostas inclui um ponto XIII, epigrafado, precisamente, de “preço anormalmente baixo”.
E aí se define que, para efeitos do procedimento, o preço total resultante da proposta será anormalmente baixo quando seja 6,249% ou mais inferior ao preço base deste procedimento, ou seja, igual ou inferior a 183.792,52 €, sendo que são estabelecidas, em seguida, regras próprias parcelares para os serviços de vigilância da portaria principal e para o serviço de vigilância do gabinete do inquilino municipal.
Não pode, por isso, deixar de ser assinalada a contradição nos termos das próprias disposições dos documentos conformadores do procedimento. Por um lado, fixam-se preços considerados anormalmente baixos; mas, por outro, pretende-se que os concorrentes cumpram a recomendação da ACT em matéria de custos com serviços de vigilância.
Donde resulta o estabelecimento de uma dupla vinculação dos concorrentes quanto ao preço mínimo a observar nas suas propostas: o da recomendação da ACT e o que resulta da aplicação das regras referentes ao preço anormalmente baixo.
E essa dupla limitação não pode ser admitida. Aliás, em última instância, poderia dar-se o caso de um concorrente apresentar um preço abaixo do limiar do preço anormalmente baixo e não ser excluído (após a realização do procedimento previsto no art.º 71.º do CCP), e outro concorrente ser excluído porque, embora propondo um preço superior ao limiar do preço anormalmente baixo, este é inferior ao que resulta da aplicação da recomendação da ACT, sem neste caso poder sequer explicar as razões que levaram à formação do preço.
De resto, o limite do preço anormalmente baixo foi o único que o legislador estabeleceu em matéria de limitação a procedimentos de contratação pública, e mesmo neste caso possibilitando, antes da decisão de exclusão, que o concorrente explique as razões do oferecimento daquele preço. E compreende-se que assim seja, porque a volatilidade das condições do mercado dita (ou, pelo menos, deve ditar) que cada concorrente seja capaz de construir o preço da sua proposta nos melhores termos possíveis. Desse modo, favorece e garante a concorrência a dois níveis: no âmbito do próprio procedimento; e também no mercado propriamente dito, pela dinamização da oferta de preços.
Não se concebe, assim, que a entidade adjudicante possa estabelecer um segundo limite com base numa recomendação, de resto incongruente com os termos do próprio procedimento, e defraudando as regras estabelecidas pelo legislador em matéria de preço. Por outras palavras, não cabe à entidade adjudicante construir limites negativos onde o legislador não os previu.
Sem prejuízo, e ainda a propósito, refira-se que ao obrigar os concorrentes a cumprir os termos da recomendação da ACT, as entidades adjudicantes acabam por sobrepor os termos daquela à lei laboral e à própria regulamentação coletiva das relações laborais.
Na verdade, existem obrigações legais em matéria laboral que todo e qualquer operador económico está obrigado a cumprir. É o caso, apenas para ilustrar, dos custos com os descontos para o respetivo regime de previdência social, ou mesmo do seguro obrigatório de acidentes de trabalho.
Neste caso, independentemente do preço proposto pelo concorrente, este não fica desonerado de dar cumprimento àquelas obrigações. Note-se que o preço proposto é o valor pelo qual o concorrente se dispõe a prestar o serviço (ou seja, o preço contratual, que corresponde, nos termos do art.º 97.º, n.º 1, do CCP, ao preço a pagar, pela entidade adjudicante, em resultado da proposta adjudicada, pela execução de todas as prestações que constituem o objeto do contrato), não podendo o mesmo ser superior ao preço base, já que este é o preço máximo que a entidade adjudicante se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o seu objeto (cf. art.º 47.º, n.º 1, do CCP).
O simples facto de o concorrente, na sua proposta, oferecer um determinado preço não o desonera de cumprir todas as obrigações impostas legalmente, máxime em matéria laboral, nem aquele serve de fundamento para qualquer eventual incumprimento destas.
A jurisprudência dos tribunais superiores nesta matéria tem sido maioritária no sentido de considerar legal uma proposta cujo preço não se assemelha, sequer, suficiente ao cumprimento das obrigações legais. E essa orientação fundamenta-se, precisamente, na liberdade de gestão empresarial dos concorrentes: estes não são obrigados a obter lucro com a execução do contrato, pois nem sempre esse é o único objetivo subjacente à decisão de concorrer. Neste sentido, veja-se, por todos, o acórdão do STA de 28.01.2016, proferido no processo n.º 01255/15.
Sublinhe-se, uma vez mais, que nos termos dos relatórios elaborados pelo júri do procedimento, a exclusão teve por base a segunda parte da al. b) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP, ou seja, foi considerada violadora de um termo ou condição de aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos.
O que significa que estavam os concorrentes – considerou o júri – obrigados a cumprir a recomendação da ACT, sobrepondo-se esta às obrigações diretamente decorrentes da lei, o que não se concebe, pois a admitir-se tal hipótese redundaria na sobreposição do cumprimento de uma recomendação, sem caráter vinculativo, à própria lei.
Em suma, em matéria de preço, as entidades adjudicantes fixam um limite máximo (o preço base) e um limite mínimo (que é dado pelas regras do preço anormalmente baixo), não sendo lícito a fixação de um outro limite que restrinja a liberdade concorrencial dos proponentes na formação do respetivo preço.
Além disso, cumpre ainda assinalar que o próprio teor da recomendação está desatualizado. Com efeito, e como se denota do probatório [cf. ponto 12 do respetivo elenco], a recomendação refere-se ao CCT do sector com a atualização salarial mais recente (CCT entre a AES e a FETESE e outras, BTE n.º 8, 28/2/2011e CCT entre a AES e outra e o STAD e outros, BTE, n.º 17, 8/5/2011). Ora, consultado o Boletim do Trabalho e Emprego, constata-se que o atual contrato coletivo de trabalho celebrado entre a Associação de Empresas de Segurança (AES) e a Federação dos Sindicatos da Indústria e Serviços encontra-se publicado no BTE n.º 32, de 29/8/2014, já não vigorando o contrato coletivo de trabalho publicado no BTE n.º 8, de 28/2/2011.
O que equivale a dizer que a recomendação a que as entidades adjudicantes pretendem que os concorrentes tenham em consideração (por referência à recomendação da ACT) já não se encontra vigente. O que acaba, afinal, por redundar no desrespeito pela negociação coletiva em matéria laboral, aliás constitucionalmente considerado como direito fundamental dos trabalhadores nos termos do art.º 56.º, n.º 3, da CRP.
Saliente-se que a ora Autora fez instruir a sua proposta com uma declaração nos termos da qual o preço da sua proposta teve em conta o que se dispõe no contrato coletivo de trabalho publicado no BTE n.º 32, de 29/8/2014, no que diz respeito à remuneração dos colaboradores a afetar à prestação do serviço pretendido pelas entidades adjudicantes [cf. ponto 7 dos factos provados].
Refira-se, igualmente, que a recomendação em questão inclui custos de natureza muito diversa, como sejam os “outros custos de serviço” e a “margem comercial”, que aliás constituem variáveis sem qualquer valor associado. Como recentemente se afirmou no acórdão do TCA Sul de 22.09.2016, proferido no processo n.º 12989/16, “os valores dos preços finais insertos na recomendação da «ACT» de 12.04.2012 (cuja revogação foi entretanto recomendada pela deliberação de 7.01.2016 da Autoridade da Concorrência) são valores meramente indicativos, recomendados, não constituindo ou gozando de um qualquer valor impositivo obrigatório e absoluto como valor mínimo que importe ser estritamente observado sob pena de ilegalidade”.
Não obstante, percorrido igualmente o diploma que fixa as atribuições da ACT (atualmente, o já referido Decreto-Regulamentar n.º 47/2012, de 31 de julho, nomeadamente no seu art.º 3.º), não se vislumbra aí qualquer poder de regulação económica do mercado atribuído à referida entidade, pelo que só a muito custo se entenderia que a mesma possa fixar valores mínimos para a prestação de trabalho. Pelo contrário, as tarefas de que a ACT está incumbida dizem respeito, no essencial, à fiscalização do cumprimento das disposições legais e regulamentares em matéria laboral, bem como os instrumentos de regulamentação coletiva que hajam sido celebrados. Mas não fixar os preços a observar pela prestação do trabalho.
Por último, cumpre apreciar o argumento das entidades demandadas, relativo à intenção de obviar a práticas de dumping social, o que associa a finalidades da contratação pública em matéria económica, e nomeadamente de intervenção social.
Pois bem, é certo que a contratação pública, ainda que regida no essencial pela concorrência do mercado e pela promoção da igualdade dos operadores económicos no acesso a procedimentos, tem outros fins que lhe estão associados – nomeadamente ambientais e sociais. E, por isso, não há dúvida de que podem ser exigidas aos concorrentes determinadas condições tendo em vista esse fim.
Mas o caso concreto não se subsume a essa situação. Na verdade, a exigência de cumprimento daquela recomendação pode redundar no resultado oposto ao pretendido. Ou seja, os trabalhadores contratados para o exercício destas funções (ou que a eles fossem afetos), passariam a ser remunerados de acordo com a remuneração fixada na recomendação; os restantes trabalhadores, seriam remunerados nos termos da lei e do acordo coletivo de trabalho – assim conduzindo, em última instância, à criação de uma situação de desigualdade entre trabalhadores da mesma empresa, no exercício de funções idênticas.
Razão pela qual este argumento também não colhe em defesa da legalidade da obrigação de cumprimento da regulamentação da ACT.
Assim, e em síntese, as disposições do convite e do caderno de encargos visadas nestes autos são ilegais por violação do princípio da concorrência, das regras relativas ao preço anormalmente baixo, e ainda pelo desrespeito pelo instrumento de regulamentação coletiva aplicável. Ilegalidade que, desse modo, se impõe que seja declarada.
Do pedido de anulação dos atos de exclusão e de adjudicação
Em face do juízo de ilegalidade das disposições do convite e do caderno de encargos, nos termos que acima acabam de ficar expendidos, impõe-se anular, desde logo, o ato que excluiu a proposta da aqui Autora e, ainda, em consequência, o ato que adjudicou a proposta da contrainteressada SCRT..
De facto, ambas as decisões administrativas – de excluir a proposta da Autora e de adjudicar a proposta da contrainteressada – tiveram na sua génese a aplicação de disposições ilegais contidas no convite e no caderno de encargos: no primeiro caso, porque a exclusão foi diretamente fundada na violação daquelas disposições; no segundo caso, porque a adjudicação foi feita segundo o disposto nas mesmas disposições, e depois de preterida ilegalmente a proposta da Autora.
Em face da repercussão das normas em causa nos atos praticados com base nelas, resta pois anular essas decisões administrativas.
Do conhecimento dos restantes pedidos
Pede ainda a Autora que o tribunal condene as entidades demandadas a abster-se de celebrar o contrato com a SCRT, ou a anulação do mesmo, caso entretanto tenha sido celebrado.
Ora, como decorre do probatório o contrato de prestação de serviços referente ao procedimento em questão não chegou a ser celebrado – cf. ponto 13 do elenco dos factos provados.
De todo o modo, procede o pedido de abstenção da celebração do contrato, uma vez que o mesmo, a ser celebrado, estaria ferido de invalidade, tendo em conta o juízo de ilegalidade do ato de adjudicação da proposta da contrainteressada. Tudo como resulta, de resto, do disposto no art.º 283.º, n.º 2, do CCP.
Quanto ao pedido de adjudicação da proposta da aqui Autora (e celebração do respetivo contrato), o mesmo não merece qualquer acolhimento.
Na verdade, é certo que, em consequência do juízo aqui formulado, e se nada mais a tal obstar, a proposta da Autora deverá ser admitida ao procedimento em questão. No entanto, importa desde logo dizer que se lhe fosse reconhecido o direito à adjudicação, tal violaria, e de modo intolerável, a igualdade entre os concorrentes, uma vez que as propostas admitidas, e por maioria de razão a proposta adjudicada, regeram-se pelas disposições vertidas no Convite e no Caderno de Encargos – ainda que ilegais.
Além disso, as propostas em questão necessitam de passar pelo crivo da respetiva avaliação, onde se incluem espaços próprios de valoração inerentes à atividade administrativa, razão pela qual está vedado ao tribunal proceder a qualquer juízo relativo à adjudicação de propostas.
Improcedem, por isso, os pedidos assim formulados.
Por fim, em relação aos pedidos subsidiários formulados pela Autora, esta solicita que seja anulado o procedimento para aquisição de serviços aberto pelas entidades demandadas. Impõe-se o conhecimento deste pedido, tendo em conta a improcedência do último pedido formulado a título principal (sem esquecer que o pedido referente à abstenção da celebração do contrato mereceu já pronúncia expressa favorável).
Sucede que, não obstante a inegável importância dos documentos conformadores, não subsiste a necessidade de anular todo o procedimento. Com efeito, mediante o juízo de ilegalidade formulado, ficam apenas abrangidos pelos respetivos efeitos todos os atos praticados após a elaboração do convite e do caderno de encargos, mantendo-se o procedimento, já que os atos anteriores (e, nomeadamente, a decisão de contratar) não são afetados pela ilegalidade das normas em questão, havendo apenas que repetir todos os trâmites desde esse momento, expurgados da aplicação das referidas disposições. Assim sendo, o pedido formulado apenas procede na medida em que implica a anulação de todos os trâmites do procedimento que tenham sido influenciados pelas normas declaradas ilegais, nomeadamente no que respeita à admissão e avaliação das propostas apresentadas.* DECISÃO
Nos termos e pelos fundamentos expostos, julgo parcialmente procedente a presente ação de contencioso pré-contratual, e, em consequência:
a) Julgo improcedente a alegada exceção de caducidade do direito de ação;
b) Declaro ilegais as disposições contidas no ponto VI, n.º1, al. f), do Convite à Apresentação de Propostas e na alínea j) do número 8 do art.º 5.º do Caderno de Encargos relativos ao procedimento para aquisição de serviços de vigilância e segurança humana no edifício sede das entidades demandadas;
c) Anulo o ato que excluiu a proposta ora Autora, bem como o ato de adjudicação da proposta da contrainteressada SCRT, praticados no âmbito do mesmo procedimento;
d) Condeno as entidades demandadas a abster-se de celebrar o contrato relativo à prestação de serviços de vigilância visados pela abertura do procedimento em mérito;
e) Julgo improcedente o pedido formulado pela Autora relativo à adjudicação da sua proposta e consequente celebração do contrato;
f) Anulo todos os atos praticados no procedimento em mérito com fundamento nas disposições declaradas ilegais na alínea a), nomeadamente no que respeita à admissão e avaliação das propostas apresentadas.”
- cfr. proc. 1965/16.6BEPRT disponível no SITAF.
8. Consta de deliberação de 12.12.2016 da GOP, além do mais, que “A GOP encontra-se envolvida num processo de reestruturação que, entre outros, implica a alteração do seu objecto social (já aprovada pelo executivo camarário em 04 de outubro de 2016), a modificação da sua estrutura funcional e de mudança de instalações, que, neste último caso, irá também inviabilizar a plataforma de partilha de recursos humanos com a Domus Social. […]”. – cfr. doc. de fls. 860 e ss. dos autos.
9. Em 10.2.2017 o Conselho de Administração da GOP aprovou a abertura de procedimento de ajuste direto, para a contratação da elaboração do projeto de execução das instalações provisórias da GOP com vista à adaptação do local de destino sito na Rua …... – cfr. doc. de fls. 1 e ss. do p.a.
10. Em 24.2.2017 o Conselho de Administração da GOP aprovou a adjudicação da elaboração do projeto de execução das instalações provisórias da GOP à proposta apresentada pela VEC, Lda.. – cfr. doc. de fls. s/n do pa apenso aos autos.
11. Na sequência de recursos da decisão referida em 7., em 24.2.2017 o Tribunal Central Administrativo do Norte proferiu acórdão no processo 1965/16.6BEPRT negando provimento aos recursos e mantendo a decisão recorrida. – cfr. doc. de fls. 293 e ss. do proc. 1965/16.6BEPRT disponível no SITAF.
12. Em 9.3.2017 o Conselho de Administração da Domus Social aprovou proposta da qual consta,
Processo n.º 1965/16.6BEPRT - a decisão judicial:
Remete-se para conhecimento do Conselho de Administração o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte que, no âmbito do processo de contencioso pré-contratual que opõe a GOP à S.S., SA - Processo n.º 1965/16.6BEPRT (aquisição de serviços de vigilância) — confirmou a anulação da decisão de exclusão da proposta apresentada por aquele concorrente, decisão que havia sido proferida, em primeira instância, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto.
Processo n.º 1955118.68EPRT - a fundamentação da decisão:
Com efeito, o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto considerou ilegal a obrigação imposta ao adjudicatário na alínea j) do ri.° 8 do artigo 5.° do caderno de encargos, nos termos da qual a entidade adjudicante impôs, como obrigação a ser observada pelo adjudicatário, iro cumprimento, face aos colaboradores a mobilizar para a prestação de serviços, a recomendação da Autoridade para as Condições do Trabalho para as empresas de segurança privada».
Efetivamente, a entidade adjudicante assumiu a opção programática de pretender que o adjudicatário — seja ele qual for — na realização do serviço, cumprisse as recomendações da Autoridade do Estado (a ACT) que visa a promoção da melhoria das condições de trabalho em todo o território continental, através do controlo do cumprimento do normativo laborai no âmbito das relações laborais privadas e pela promoção da segurança e saúde no trabalho em todos os setores de atividades públicos e privadas.
Esta prescrição no caderno de encargos constituiu uma solução destinada a garantir que os trabalhadores alocados pelo adjudicatário aos serviços — e que, portanto, laboram diariamente na GOP — vejam os seus direitos laborais respeitados. Uma vez que o cumprimento desta obrigação em nada conflituou com a formação do preço pelos concorrentes (que poderiam, querendo, oferecer o preço que entendessem adequado, ainda que inferior ao custo com a formação do contrato), nunca que se antecipou a possibilidade de uma decisão judicial desta natureza (porque, em rigor, o que o caderno de encargos impõe é o cumprimento da lei, na linha da interpretação da ACT).
Porém, o Tribunal Central Administrativo do Norte, no seu acórdão de 24 de fevereiro de 2017, junto em anexo, manteve inalterada a decisão proferida em primeira instância que determinou a anulação da decisão de adjudicação.
As consequências imediatas da anulação da adjudicação:
Uma vez anulada a decisão de adjudicação — e porque existindo dupla conforme não se admite recurso para o Supremo Tribunal Administrativo — a consequência, direta e imediata, da decisão passará pela adoção da metodologia seguinte:
I. Notificação a todos os concorrentes no procedimento de formação do contrato do teor da decisão judicial e da anulação definitiva da decisão de adjudicação, acompanhada dos respetivos fundamentos;
II. Admissão da proposta do concorrente S.S., SA, e avaliação da respetiva proposta, à luz do critério de adjudicação;
III. Condução do procedimento subsequente à referida avaliação até ser proferida nova decisão de adjudicação no procedimento.
A necessidade de expurgar a norma declarada ilícita:
Porém, salvo melhor opinião, extrair da anulação da adjudicação apenas as conclusões acima expostas pode não garantir uma adjudicação consequente a um procedimento de formação contratual transparente, com igualdade de oportunidades entre os diferentes operadores económicos e, nessa medida, verdadeiramente concorrencial.
Com efeito, fazer somente retroagir o procedimento à fase de análise das propostas Implicará a avaliação de propostas apresentadas pelos (demais) concorrentes que (bem ou mal) se vincularam a uma obrigação contratual agora declarada ilícita por comparação (não direta mas por subsunção ao critério de adjudicação) com uma outra proposta que, desde a primeira hora, se desvinculou dessa cláusula.
Nessa medida, assegurar a salutar concorrência entre todos os operadores económicos implicará, salvo melhor opinião, colocar à consideração de todos os interessados, novamente, um só e um mesmo caderno de encargos, o que inevitavelmente só poderá ter lugar se todos tiverem a mesma (e nova) oportunidade de apresentar uma proposta sem necessidade de se vincularem a uma cláusula agora declarada ilícita.
Decisão de não adjudicação:
Em todo o caso, o procedimento de formação do contrato no âmbito do qual foi anulada a decisão de adjudicação foi promovido, em agrupamento de entidades adjudicantes, nos termos previstos no artigo 39.° do Código dos Contratos Públicos, constituído pela Domus Social e pela GOP.
A referida solução contratual foi desenhada em função do facto de ambas as empresas terem sede no mesmo edifício e partilharem instalações e serviços comuns, razão pela qual a execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento de contratação era de interesse de ambas as empresas, dado que ambas as empresas dele beneficiariam, como prescreve o n.º 1 do artigo 39.° do aludido Código dos Contratos Públicos.
É sabido que a GOP, no último trimestre de 2018, decidiu mudar a sua sede, pelo que deixará, no futuro Imediato, de manter qualquer serviço no edifício sede atual de ambas as empresas (Rua …., n.º 12), tendo-se, inclusivamente, colocado termo aos serviços partilhados entre as empresas, com efeitos já a partir de 1 de abril de 2017.
Nessa medida, a partir de abril próximo, será impossível à GOP adquirir a sua parte da prestação contratual de vigilância, tornando-se impossível dar execução a uma parte do objeto do contrato. Por outro lado, não poderá também a Domus Social, de forma direta e sem mais, assumir aquela componente do contrato, na medida em que tal modificação representaria uma alteração substancial dos pressupostos da decisão de contratar, mormente no que respeita à cabimentação da respetiva despesa.
Significa isto portanto que, por motivos de ordem supervenientes à apresentação das propostas, estão comprometidos, a título definitivo, os pressupostos da decisão de adjudicação, dado que uma das entidades adjudicantes do contrato público a celebrar — a GOP - não poderá, no termo do processo pré-contratual, outorgar o contrato, porque será este, para ela, de execução Impossível.
Está, assim, preenchida a hipótese prevista na alínea d), do n.º 1 do artigo 79.° do Código dos Contratos Públicos, nos termos da qual «não há lugar à adjudicação quando circunstâncias supervenientes ao termo do prazo fixado para e apresentação das propostas, relativas aos pressupostos da decisão de contratar, o justifiquem».
Potencial indemnização aos concorrentes:
O n.º 4 do artigo 79.° do Código dos Contratos Públicos determina que quando o(s) órgão(s) competente(s) para a decisão de contratar decida(m) não adjudicar com fundamento, designadamente, no disposto na alínea d) do n.º 1, pode haver lugar à obrigação de indemnizar os concorrentes cujas propostas não tenham sido excluídas, «pelos encargos em que comprovadamente Incorreram com a elaboração das respetivas propostas»,
Tornando-se impassível a execução do contrato nos termos pressupostos pela decisão de contratar, recomenda-se a interrupção do procedimento e a consequente não adjudicação do contrato, com fundamento no disposto na alínea d), do n.º 1 do artigo 79.° do Código dos Contratos Públicos.
- cfr. doc. de fls. 490 e ss. dos autos.
13. Em 17.3.2017 o Conselho de Administração da GOP proferiu deliberação de “Perante a sentença apresentada em anexo que impossibilita a execução do contrato proceda-se à interrupção do procedimento e respectiva não adjudicação do contrato nos termos propostas da informação em anexo” sob informação com o teor referido no ponto anterior.- cfr. doc. de fls. 492 dos autos.
14. Em 3.4.2017 o Conselho de Administração da GOP e a VEC, Lda. celebraram contrato tendo por objeto a prestação de serviços de elaboração do projeto de execução das instalações provisórias da GOP, com início em 3.4.2017 e prazo de execução de serviços de 21 dias. – cfr. doc. de fls. s/n do pa apenso aos autos.
15. Em 13.4.2017 a Centro VR – Serviços de Gestão, S.A., na qualidade de primeira contratante, e a GOP, na qualidade de segunda contratante, celebraram “contrato de utilização de loja para escritórios em espaço comercial”, pela qual a “primeira contratante faculta à segunda contratante e esta aceita, a utilização da Loja/Escritório 5, com a área de 840m2 no Piso 1” do espaço sito na Rua ….., 954, Porto, mais constando,
“[…]
Segunda
Objeto do contrato
[…]
1. A loja será entregue com as fachadas externas acabadas, com saldas de emergência, equipada com as respetivas portas e portões, dotada de ponto de ligação à rede de água potável e pressão regulamentar; ponto de ligação de rede de incêndio (carreteis e ou sprinklers) caso seja legalmente exigível, com os diâmetros e pressão adequados; ponto de ligação á rede de esgotos e com localização (local e cota) compatível com a execução da rede de esgotos interior da loja, caso seja aplicável; ponto de alimentação elétrica em baixa tensão, caso seja aplicável; ponto de ligação à rede de comunicação e dados com respetivo certificado ITED, paredes rebocadas e pintadas, pavimento, tetos concluídos sem iluminação, AVAC, casas de banho e respetivas ligações hidráulicas, duas janelas adicionais, tudo respeitando integralmente a proposta de empreitada apresentada em conformidade com os pedidos da SEGUNDA CONTRATANTE (que se anexa ao presente contrato), a qual declara aceitar, reconhecendo consequentemente que as referidas obras realizam cabalmente o fim económico e comercial a que se destinam, não carecendo de quaisquer outras qualidades necessárias a esse fim que devam ser asseguradas pela PRIMEIRA CONTRATANTE. O preço das obras a realizar será suportado, tendo por base os termos constantes no anexo III ao presente contrato,
[…]
11. A SEGUNDA CONTRATANTE vincula-se ainda a proceder aos trabalhos de acabamento e decoração da loja, os quais deverão estar totalmente concluídos até 01 de julho de 2017, desde que as obras previstas no número três da presente cláusula estejam realizadas até 19 de maio de 2017 (data prevista para a conclusão dos trabalhos pelo empreiteiro)
[…]
TERCEIRA
(Loja)
1. A loja, cuja utilização constitui o objeto do presente contrato, destina-se exclusivamente, ao exercício do objeto social da SEGUNDA CONTRAENTE, ou seja, a promoção, construção, renovação, reabilitação, beneficiação, gestão e exploração do património não habitacional e das infra-estruturas urbanísticas do Município do Porto, funcionando na loja os escritórios da SEGUNDA CONTRAENTE. A loja terá a denominação comercial "GOP — Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porte, E.M.", ou qualquer outra denominação que a SEGUNDA CONTRATANTE venha a indicar,
2. A Segunda Outorgante procurará manter um horário de abertura ao público, das 9h00 às 12h30 e das 14h00 às 181100, salvo pontuais exceções relacionadas com tolerâncias de ponto, feriados ou reuniões gerais da SEGUNDA CONTRATANTE
[…]
QUINTA
(Prazo do contrato)
1. O presente contrato terá a duração de 24 (vinte e quatro meses) meses, iniciando-se a sua vigência e o pagamento da remuneração definida na cláusula Sexta na data de abertura da loja ao público, a qual deverá ocorrer até ao dia 01 de julho de 2017, desde que as obras previstas no número três da cláusula segunda estejam concluídas a 19 de maio de 2017 (data prevista para a conclusão dos trabalhos pelo empreiteiro),
2. Caso a abertura da Loja não ocorra até à data referida no número anterior e desde que as obras previstas no número três da cláusula segunda estejam concluídas a 19 de maio de 2017, as partes convencionam que o início de vigência e o pagamento da correspondente remuneração se inicia no dia 01 de julho de 2017,
3. O presente contrato é renovado, automaticamente, por períodos de 12 (doze) meses,
[…]
- cfr. doc. de fls. 475 e ss. dos autos.
16. Em 11.5.2017 o Conselho de Administração da GOP aprovou a abertura de procedimento de ajuste direto, para a empreitada das instalações provisórias da GOP. – cfr. doc. de fls. 1 e ss. do p.a.
17. Em 30.5.2017 o Conselho de Administração da GOP aprovou a adjudicação da empreitada de execução das instalações provisórias da GOP à proposta apresentada pela HBB – Construção e Reabilitação Lda.. – cfr. doc. de fls. s/n do pa apenso aos autos.
18. Interposto recurso do Acórdão referido no ponto 11., em 18.5.2017 o Supremo Tribunal Administrativo veio a proferir Acórdão de não admissão da revista. - cfr. fls. 1115 e ss. do proc. 1965/16.6BEPRT disponível no SITAF.
19. O Acórdão referido no ponto supra foi notificado às partes por ofício remetido por correio registado de 19.5.2017. – cfr. fls. 1115 e ss. do proc. 1965/16.6BEPRT disponível no SITAF.
20. Em 9.6.2017 o Conselho de Administração da GOP e a HBB – Construção e Reabilitação Lda.. celebraram contrato de empreitada de execução das instalações provisórias da GOP, com prazo de execução de “45 (quarenta e cinco) dias de calendário contados da data de consignação da obra, prevendo-se o início dos trabalhos no mês de junho de 2017 e a conclusão dos mesmos cumprido que esteja aquele prazo”. – cfr. doc. de fls. s/n do pa apenso aos autos.
21. Pela Ap. 56 de 11.7.2017, insc. 17, da certidão de registo comercial da GOP, EM, foi inscrita a alteração da sede para a Rua ….., 954, escritório 5, Porto. – cfr. doc. de fls. 535 e ss. dos autos.
22. Em 14.7.2017 a GOP passou a laborar nas instalações sitas ….., 954, escritório 5, Porto, tendo deixado o edifício sito na Rua …..s, n.º 12, 4250-309 Porto.
– cf. A demonstração deste facto resultou da conjugação do prazo da empreitada referida em 20., com a alteração da sede nos estatutos referida em 21., elementos que se reputam suficientes para dar como provada que, desde então, os serviços da GOP funcionam na sua plenitude naquelas instalações provisorias.
Mais se provou que,
23. Por deliberações de 16.9.2016 e 22.9.2016, respetivamente, os Conselhos de Administração da GOP e Domus Social aprovaram proposta de abertura de procedimento de ajuste direto destinado à aquisição de serviços de vigilância e segurança humana no edifício sede das mesmas, sito na Rua ….., n.º 12, 4250-309 Porto, extraindo-se das deliberações
[imagem omissa]
- cfr. doc. de fls. 754 e ss. dos autos e 5 e ss. do pa apenso aos autos.
24. Do convite à apresentação de proposta dirigido à SCRT no âmbito do procedimento referido supra, consta, além do mais
[imagem omissa]
IV- PARÂMETRO BASE
1- O preço base do procedimento será o de € 91.197,48 (noventa mil, cento e noventa e sete euros e quarente e oito cêntimos) significando este o preço máximo que a entidade adjudicante se dispões a pagar pela execução de todas as prestações que constituem o objecto do contrato;
2- O serviço de vigilância da portaria principal indicado na alínea a) do nº 2 do artigo 5º do caderno de encargos é partilhado entre a Domus Social, EM e a GOP, EM, pelo que o preço máximo que estas entidades se dispõem a pagar pela execução de todas as prestações daqueles serviços é de € 72.940,08 (setenta e dois mil, novecentos e quarenta euros e oito cêntimos).
3- O serviço de vigilância do gabinete do inquilino municipal, indicado na alínea b) do nº 2 do artigo 5º do caderno de encargos será suportado, na totalidade, pela Domus Social, EM, pelo que o preço máximo que esta empresa municipal se dispõe a pagar pela execução de todas as prestações daqueles serviços é de € 18.257,40 (dezoito mil, duzentos e cinquenta e sete euros e quarenta cêntimos):
4- A violação dos parâmetros base implica a consequência prevista na alínea b) do nº 2 do artigo 70º do Código dos Contratos Públicos
PRAZO DE VIGÊNCIA
1- O prazo de execução do contrato é o de 2 meses, automática e sucessivamente renovável por igual período, considerando que:
I. As entidades adjudicantes poderão, a todo tempo (logo que seja levantada a suspensão do processo) denunciar o contrato, notificará o adjudicatário, por escrito, com um período de pré-aviso de 15 dias em relação à data da sua cessação.
II. Verificando-se a hipótese colocada no número anterior, as entidades adjudicantes apenas pagarão o valor proporcional ao período executado.
[…]
- cfr. doc. de fls. 23 e ss. do p.a.
25. Do Caderno de Encargos referente ao procedimento citado supra consta,
[imagem omissa]
[…]
- cfr. doc. de fls. 12 e ss. do p.a.
26. Ao procedimento de ajuste direto apresentou proposta a SCRT. – cfr. doc. de fls. 32 e ss. do p.a.
27. Por deliberações de 23.9.2016 dos Conselhos de Administração da Domus Social e da GOP foi aprovada
[imagem omissa]
- cfr. doc. de fls. 62 e ss. do p.a. e 784 e ss. dos autos.
28. Em 19.10.2016 foram celebrados entre a Domus Social e a GOP e a SCRT contratos de aquisição de serviços de “aquisição de serviços de vigilância e segurança humana do edifício sede da Domus Social e da GOP, EM” dos quais consta,
[imagem omissa]
- cfr. doc. de fls. 88 e ss. do p.a. e 792 e ss. dos autos.* II.2 – DO MÉRITO DO RECURSO
Vertidos os termos da causa e a posição das partes, passamos a apreciar cada uma das questões a decidir, já acima elencadas.
II.2.1. — Da matéria de facto
II.2.1.A
Entende a Recorrente que deve ser considerado como não provado facto constante do ponto 22 do acervo dos factos assentes, na medida em que os factos referidos nos pontos 20) e 21) não são suficientes para inferir que, com toda a probabilidade, se verificou o facto referido no ponto 22), ou seja, não decorre que a empreitada tenha efectivamente sido realizada, qual a data em que tais obras (a terem sido realizadas) ficaram concluídas e, menos ainda, qual a data em que as novas instalações passaram a ser utilizadas, pelo que, não estando verificados os pressupostos dos artigos 349.º e 351.º do CC, nem resultando tal facto de qualquer outro meio de prova produzido nestes autos, o mesmo deve ser considerado não provado.
O referido facto tem a seguinte redacção e fundamentação:
«22. Em 14.7.2017 a GOP passou a laborar nas instalações sitas Rua ….., 954, escritório 5, Porto, tendo deixado o edifício sito na Rua ….., n.º 12, 4250-309 Porto.
– cf. A demonstração deste facto resultou da conjugação do prazo da empreitada referida em 20., com a alteração da sede nos estatutos referida em 21., elementos que se reputam suficientes para dar como provada que, desde então, os serviços da GOP funcionam na sua plenitude naquelas instalações provisorias.».
Os factos 20 e 21 são do seguinte teor:
«20. Em 9.6.2017 o Conselho de Administração da GOP e a HBB– Construção e Reabilitação Lda.. celebraram contrato de empreitada de execução das instalações provisórias da GOP, com prazo de execução de “45 (quarenta e cinco) dias de calendário contados da data de consignação da obra, prevendo-se o início dos trabalhos no mês de junho de 2017 e a conclusão dos mesmos cumprido que esteja aquele prazo”. – cfr. doc. de fls. s/n do pa apenso aos autos.
21. Pela Ap. 56 de 11.7.2017, insc. 17, da certidão de registo comercial da GOP, EM, foi inscrita a alteração da sede para a Rua ….., 954, escritório 5, Porto. – cfr. doc. de fls. 535 e ss. dos autos.».
Presunções são ilações que a lei, ou o julgador, tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido (artigo 349º do CC), sendo que, as presunções judiciais só são admitidas nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal (artigo 351º do CC), como é o presente caso, em face do disposto nos artigos 392º e 393º, ambos do CC, considerando que não se verificam as circunstâncias de inadmissibilidade da prova testemunhal.
Não se trata de um meio de prova, mas sim de um meio lógico que permite a descoberta dos factos, baseando-se nas máximas da experiência, como se retira de Vaz Serra, Provas: Direito Probatório Material, Lisboa, 1962, pág. 142, corroborado, v.g., por Miguel Teixeira de Sousa, As partes, o objecto e a prova na acção declarativa, Lex, 1995, pág. 210, que defende que a presunção não pretende provar o facto presumido, mas apenas uma inferência, considerando ainda que apenas podem ser consideradas um meio de dispensa de prova.
Em requerimento apresentado nos autos pela GOP, junto a fls. 533 do processo físico, veio esta alegar que alterou a sua sede e escritórios, que passaram a situar-se na Rua ….., nº 954, escritório 5, no Porto, formalmente no dia 11 de Julho de 2017 (junta certidão permanente) e, na prática, tomou posse das novas instalações no dia 10-07-2017, data em que iniciou a operação de mudança, e começou ali a laborar no dia 17-07-2017, alegando ainda que desde o dia 14-07-2017 não ocupa as instalações sita na Rua ….., nº 12, último dia de mudanças.
Ofereceu prova testemunhal (cfr. ainda requerimento de fls. 559 do processo físico), cuja produção veio a ser indeferida pelo despacho de fls. 568 a 571 do processo físico.
Quedamo-nos, pois, tal como se fundamentou no assentamento do impugnado facto assente em 22, pelos factos assentes em 20 e 21.
Como se sabe, as presunções não nos dão certezas absolutas ou representam a verdade material, dando-nos apenas um juízo de probabilidade considerado racional.
A Recorrente não refuta o facto com prova em contrário. Antes ataca o próprio juízo probatístico, quanto aos seguintes aspectos: “não decorre que a empreitada tenha efectivamente sido realizada, qual a data em que tais obras (a terem sido realizadas) ficaram concluídas e, menos ainda, qual a data em que as novas instalações passaram a ser utilizadas”.
O que vem posto em crise é, pois, o nexo lógico estabelecido entre os factos provados que servem de base à presunção e a inferência consubstanciada no facto em crise.
Para o estabelecimento da presunção judicial, enquanto meio lógico de descoberta dos factos, alguns requisitos se mostram pertinentes: (i) pluralidade de factos-base ou indícios; (ii) que tais indícios estejam acreditados por prova de carácter directo; (iii) que sejam periféricos do facto a provar ou interrelacionados com esse facto; (iv) discurso fundamentador da inferência; (v) racionalidade da inferência.
Quanto aos requisitos (i), (ii), e (iii), é notório que se verificam no caso presente, pois a inferência retira-se de factos pacificamente assentes e conexionados com o facto em crise, designadamente os identificados.
Quanto à racionalidade da inferência, é susceptível de retirar-se do discurso fundamentador da inferência. No caso presente, o discurso aponta a conjugação do prazo da empreitada referida em 20, com a alteração da sede nos estatutos, referida em 21.
Ora, o raciocínio do julgador, bem como todos os nexos lógicos e o facto-base, são valorizados desde que exista uma relação lógica e coerente, justificável pelo nexo lógico, do facto-base que irá permitir retirar o facto presumido.
Para além dos indicados factos 20 e 21, não pode olvidar-se todo o ambiente carreado pelos restantes factos, no âmbito do qual relevaram aqueles, que integram o elenco probatório, pacificamente assentes com prova documental, designadamente: o constante em 8, sabendo-se que a GOP, por deliberação de 12-12-2016, iniciou processo de reestruturação, com alteração do objecto social, a modificação da estrutura funcional e a mudança de instalações; Sabe-se também, que deu início a um procedimento visando a contratação da elaboração do projecto de execução das instalações provisórias com vista à adaptação do local de destino sito na Rua ….. (facto 9), o qual foi adjudicado (facto 10) e o respectivo contrato celebrado, com início em 03-04-2017 e com prazo de execução de 21 dias (facto 14); também se sabe que a GOP celebrou contrato de utilização do Escritório 5 do nº 954 da Rua ….., em 13-04-2017, prevendo-se na cláusula quinta que a abertura da loja deveria ocorrer até ao dia 01-07-2017 ou, nas circunstâncias ali descritas, que o início de vigência e o pagamento da correspondente remuneração se inicia no dia 01-07-2017 (facto 15); conhecidos são ainda os factos atinentes à celebração do contrato de empreitada de execução de tais obras (factos 16, 17 e 20).
Nas contra-alegações apresentadas, a GOP, entre o mais, refere o seguinte relativamente à decisão recorrida:
i. «(…) Existiu um juízo de forte preponderância lógica, alcançado por inferência;
ii. O facto afirmado apresenta-se, ostensivamente, como o mais provável de ter acontecido em vista dos factos conhecidos.
Note-se que não se exige, sequer, uma certeza absoluta de que o facto afirmado foi o facto acontecido em vista dos factos conhecidos, bastando para tal, que se apresente como o mais provável.
10. Assim, o que se reputa difícil é não acreditar que a GO PORTO alterou as suas instalações, tendo em conta que:
i. Existe um contrato de empreitada celebrado a 9 de junho de 2017 entre a GO PORTO e a HBB com um prazo de 45 dias;
ii. Foi inscrita a alteração da sede da GO PORTO no dia 11 de julho de 2017.
11. Acresce que, ainda que assim não se entendesse e não se considerasse que os factos atrás mencionados se revelam suficientes para considerar como matéria assente a mudança de instalações da GO PORTO ocorrida a 14.07.2017, a verdade é que tal facto consiste num facto notório.
De acordo com o n.º 1, do artigo 412.º do CPC, “não carecem de prova nem de alegação os factos notórios, devendo considerar-se como tais os factos que são do conhecimento geral”.
12. A mudança de instalações da GO PORTO é um facto de conhecimento geral – basta para isso consultar o sítio de internet desta Entidade na parte relativa aos contactos (ou até, visitar as novas instalações) – para constatar que a mudança de instalações ocorreu [nota de rodapé: A este propósito, consultar http://www.goporto.pt/paginas/contatos].».
Na verdade, consultada actualmente aquela página da Internet, dela consta, designadamente:
«Gestão e Obras do Porto
Rua ….., 954, Escritório 5
4149-008 Porto
GPS: 41°10'35.2"N 8°38'50.8"W».
Em todo o caso, dos mencionados factos assentes, designadamente os indicados na decisão sob recurso, resulta uma convicção, que secundamos, de que a GOP se instalou no Escritório 5 da Rua ….. no ano de 2017.
Mas já não acompanhamos a convicção de que tal tenha ocorrido precisamente no dia 14-07-2017.
Em todo o caso e na verdade, sabe-se que em 11-07-2017 foi inscrito no registo comercial a alteração da sede da GOP para a Rua ….., mas certo é que em 09-06-2017 o Conselho de Administração da GOP e a HBB – Construção e Reabilitação Lda.. celebraram contrato de empreitada de execução das instalações provisórias da GOP, sendo de 45 dias de calendário o prazo da respectiva execução, contado da data de consignação da obra, cuja data se ignora embora prevendo-se o inicio dos trabalhos no mês de Junho de 2017. Todavia, mesmo contando tal prazo a partir da data da celebração do contrato de empreitada, o dies ad quem de tal prazo ocorreria no dia 24-07-2017, que não na data de 14-07-2017, considerada no impugnado facto assente; o que não impede o raciocínio da possibilidade de antecipação da execução da obra, mas, nesse caso, nada nos autos nos permite inferir essa conclusão, se é que não se trata de mero lapsus calami, querendo dizer-se 24 em vez de 14.
Assim, impõe-se a modificação do facto 22, que passará a ter a seguinte redacção: “Em data desconhecida do ano de 2017, no período subsequente ao dia 24-07-2017, a GOP passou a laborar nas instalações sitas à Rua ….., 954, escritório 5, Porto, tendo deixado o edifício sito na ….., n.º 12, 4250-309 Porto.”.
II.2.1.B
Nas conclusões V a VIII, a Recorrente requer, nos termos do artigo 662º, nº 2, alínea c), do CPC, a ampliação da matéria de facto para abranger a seguinte factualidade: “A Domus Social continua a carecer dos serviços objecto do procedimento identificado nas alíneas 1) a 3) do Matéria de Facto Assente”.
Tal decorre, na sua visão, do seguinte:
«V. Nos artigos 150.º a 154.º da petição inicial a S.S. invocou que a Domus Social continua a ter necessidade de prestação de serviços de vigilância e segurança na Rua ….. n.º12, objecto do procedimento pré-contratual em causa nestes autos, o que tal entidade admitiu nos artigos 11.º e 12.º da sua contestação.
VI. Verifica-se confissão judicial escrita, nos articulados, de factos invocados na petição inicial, que tem força probatória plena contra o confitente (artigos 352.º, 355.º n.º1 e 2, 356.º n.º1 e 358.º n.º1 do CC e artigos 46.º e 465.º do CPC).».
Quanto à relevância do facto alega a recorrente: «O facto em causa é relevantes para a apreciação da causa pois, como invocado nos artigos 150.º a 169.º da petição inicial e como melhor se verá infra nas conclusões XXX a XXXII das presentes alegações, os pressupostos de adopção de decisão de não adjudicação não estavam verificados porquanto as necessidades de vigilância e segurança existentes no edifício Rua ….. n.º12 aquando do lançamento do procedimento continuam a verificar-se.».
Vejamos.
Na génese das questões ora carreadas a juízo está um procedimento, com convite à presentação de propostas, visando a «celebração de 1 (um) contrato de Aquisição de Serviços de vigilância e segurança humana do edifício sede da Domus Social, EM e da GOP, EM a que corresponde o lote 2 ao abrigo do Acordo Quadro serviços de vigilância e segurança humana» (cfr. doc. 1 junto com a petição inicial, na sequência do facto 1 do acervo probatório).
Tal como se refere na sentença sob recurso, “não se pode ignorar, até em face do conteúdo das peças do procedimento designadamente no que aos moldes de pagamento e faturação do preço respeita, que [a Domus Social] apenas carece dos serviços referentes à vigilância da portaria principal em 66,56%, sendo os restantes 33,44% destinados à satisfação das necessidades da GOP…”.
Na verdade, quanto à entidade adjudicante, lê-se na minuta do referido convite e no próprio convite: «Entidade adjudicante. Para a presente contratação e nos termos da alínea a), do nº 1, do artigo 39º do Códigos dos Contratos Públicos, foi constituído, entre a CMPH – Domus Social – Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto, EM, e a Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto, EM, um agrupamento de entidades adjudicantes, abreviadamente designada por “Domus Social, EM e GOP, EM”, com sede na Rua ….., nº 12, 4250-309 Porto (…)».
A decisão de contratar, nos termos do nº 1 do artigo 39º do Código dos Contratos Públicos (CCP), foi tomada pelos conselhos de administração daquelas entidades adjudicantes, datadas de 23-12-2015 e 18-12-2015, respectivamente.
Relativamente ao agrupamento de entidades adjudicantes, nos termos do nº 3 do artigo 39º do CCP, a decisão de contratar, a decisão de escolha do procedimento, a decisão de qualificação dos candidatos e a decisão de adjudicação devem ser tomadas conjuntamente pelos órgãos competentes de todas as entidades adjudicantes que integram o agrupamento.
Verifica-se, assim, unidade da relação jurídica material, exigindo o negócio a intervenção de ambas as interessadas na relação material — a entidade adjudicante é a «Domus Social, EM, e GOP, EM», tal como igualmente vertido no artigo 2º do caderno de encargos.
Estamos perante um litisconsórcio necessário passivo e a acção foi efectivamente proposta contra ambas as empresas.
Nestas circunstâncias, a confissão feita pelo litisconsorte não é eficaz, como se retira do nº 2 do artigo 353º do Código Civil.
Sem embargo, todavia, dir-se-á que, em face do que se discute e que se prende essencialmente com a alegada viciação das deliberações dos respectivos conselhos de administração das entidades Rés Domus Social e GOP e, nestas, especialmente com os fundamentos pelos quais decidiram pela não adjudicação — factos assentes 12 e 13 —, com invocação de circunstâncias supervenientes ao termo do prazo fixado para a apresentação das propostas, relativas ao pressupostos da decisão de contratar, visando a prestação dos serviços a contratar beneficiar ambas as entidades integrantes do agrupamento de entidades adjudicantes, é irrelevante à apreciação das questões alegadamente viciantes de tais deliberações, saber se apenas uma delas, a Domus Social, continua a carecer dos referidos serviços de vigilância.
Ainda sem embargo, sempre se dirá que, mesmo em sede de litisconsórcio voluntário, o efeito da confissão restringe-se ao interesse do confitente, como do referido nº 2 do artigo 353º do CC consta.
Termos em que se indefere a ampliação da matéria de facto requerida nas conclusões V a VIII.
II.2.1.C
Pede a Requerente que «nos termos do artigo 662.º n.º 2 al. c) do CPC, a ampliação da matéria de facto para abranger a seguinte factualidade:
- no dia 4 de Outubro de 2016, a Câmara Municipal do Porto deliberou alterar os estatutos da GOP, o que foi aprovado pela Assembleia Municipal do Porto em 31 de Outubro de 2016 (Documento n.º 24 junto com a petição inicial)
- no dia 2 de Dezembro de 2016 os Estatutos da GOP foram revistos, não abrangendo tal revisão qualquer alteração da sede de tal entidade, que continuou a situar-se na Rua ….. n.º 12 (Documento n.º 24 junto com a petição inicial)
- pela inscrição Ap. 8/20170208 foi inscrita a alteração dos estatutos da GOP, não abrangendo tal revisão qualquer alteração da sede de tal entidade, que continuou a situar-se na Rua ….. n.º 12 (Documento n.º 17 junto com a petição inicial).».
Entende a Recorrente que «Tais factos são relevantes para a apreciação da causa pois, como invocado nos artigos 107.º a 125.º, 144.º a 147.º da petição inicial e como melhor se verá infra nas conclusões XXV e XXIX destas alegações, dos mesmos extrai-se que, por um lado, aquando da adopção da decisão de não adjudicação a GOP não tinha iniciado os procedimentos necessários a tal mudança de sede e instalações e que tal mudança de sede não se deveu a motivo de interesse público.».
Embora, nesta altura, não se vislumbre decisivo interesse dessa matéria na apreciação da mencionada questão, designadamente ao nível da pretendida demonstração de que a mudança de sede não se deveu a motivo de interesse público, as várias vertentes pelas quais é susceptível desenrolar-se a discussão da questão conferem grau de pertinência suficiente ao assentamento dos factos positivos, nos limites da prova documental oferecida.
Assim, integra ainda o acervo dos factos assentes:
“29. Com data de 02-12-2016, CMNGP, na qualidade de Presidente do Conselho de Administração da Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto, EM, outorgou alteração aos estatutos desta empresa, constante do doc. 24 junto com a petição inicial e cujo teor integral se dá por reproduzido, do qual consta, designadamente, o seguinte: “…considerando que:
a) A Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto, EM, é uma empresa local, regida pela Lei nº 50/2012, de 31 de agosto, (…), que tem como sócio único e exclusivo o Município do Porto;
b) Em 4 de outubro de 2016, a Câmara Municipal do Porto, ao abrigo do disposto na alínea n), do n.º 1 do artigo 25.º e na alínea ccc), do n.º 1, do artigo 33.º da Lei n.º 75/2013, de 12 de Setembro, modificando o objecto social da Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto, EM, estabelecendo uma clara diferenciação entre as finalidades a prosseguir por esta empresa local e pela CMPH – Domus Social – Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto, EM, numa opção que constitui uma tentativa de prevenir riscos de sobreposição de actividades, de optimizar a gestão, aumentar a eficiência, potenciar a capacidade instalada e o know-how existente, pela deliberação n.º I/322775/16/CMP, propôs a sua aprovação pela Assembleia Municipal do Porto;
c) Em 31 de Outubro de 2016, a Assembleia Municipal do Porto aprovou aquela proposta, decidindo pela alteração dos estatutos da Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto, EM;
Termos em que se alteram os estatutos da empresa local, nos termos constantes das identificadas deliberações, dando-se a disciplina que para os mesmos foi aprovada pelo sócio único da empresa, a seguir, por integralmente reproduzida:
(…)
Artigo 2.º (sede)
1.- A GOP, EM tem a sua sede na Rua ….., nº 12, na cidade do Porto, podendo, por deliberação do conselho de administração, alterá-la para outro local do mesmo concelho. (…).— Doc. 24 junto com o requerimento inicial, cujo teor integral se dá por reproduzido.
30. Pela inscrição Ap. 8/20170208 foi inscrita a alteração ao artigo 3º dos estatutos da GOP, nos termos exarados na certidão permanente junta aos autos com a petição inicial, doc. 17, cujo integral teor se dá por reproduzido.»
II.2.2. Da matéria de direito
Quanto às questões apreciadas na sentença sob recurso, ali se lê:
«Nos termos do disposto no art. 5.º, n.º 3 do CPC, o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, daí que o juiz pode, perscrutada a causa de pedir, entender que os vícios imputados ao ato devem ser juridicamente qualificados de forma distinta da alegada pelas partes. É o que resulta quanto à violação do princípio da boa-fé que, na realidade, atenta a factualidade alegada pela A. redunda no vício de desvio de poder.
Analisada a factualidade alegada nos autos, as questões que ao Tribunal cumpre apreciar são as de saber se as deliberações dos Conselhos de Administração da Domus Social, de 9.3.2017, e GOP, de 17.3.2017, de interrupção do procedimento para aquisição de serviços de vigilância e segurança humana no edifício sede da CMPH – Domus Social e da GOP e decisão de não adjudicação:
a. Violam o caso julgado proferido no processo 1965/16.6BEPRT;
b. Padecem de erro nos pressupostos;
c. Consubstanciam abuso de direito;
d. Padecem de desvio de poder.
E, em consequência, se as Demandadas devem ser condenadas a retomar o procedimento para aquisição de serviços de vigilância e segurança humana no edifício sede da CMPH – Domus Social e da GOP e praticar o ato de adjudicação.».
Não vem arguida nulidade por omissão ou por excesso de pronúncia.
II.2.2.A. Quanto à questão da violação do caso julgado proferido no processo 1965/16.6BEPRT.
Nas conclusões XIII a XVII da alegação de recurso, a recorrente reitera os argumentos que submeteu à apreciação da instância a quo, concluindo pela nulidade da decisão administrativa adoptada pelas Domus Social e GOP, nos termos do artigo 158º, nº 2, do CPTA e artigo 161º, nº 2, alínea i), do CPA.
Sobre esta questão lê-se na sentença recorrida, com nossos sublinhados:
«Da violação do julgado proferido no processo n.º 1965/16.6BEPRT
A primeira questão a abordar reconduz-se a saber em que se traduz a execução do julgado proferido no processo 1965/16.6BEPRT, por forma a aferir se as deliberações impugnadas violam aquela decisão, cuja obrigatoriedade resulta do art. 158.º, n.º 1 do CPTA, e, consequentemente, padecem de nulidade nos termos dos arts. 158.º, n.º 2 do CPTA e 161.º, n.º 2, al. i) do CPA.
Como resulta do probatório, na decisão proferida no processo 1965/16.6BEPRT, por se reputarem ilegais as disposições contidas no ponto VI, n.º 1, al. f), do Convite à Apresentação de Propostas e na alínea j) do número 8 do art.º 5.º do Caderno de Encargos, correspondente a termo ou condição do caderno de encargos, relativos ao procedimento para aquisição de serviços de vigilância e segurança humana no edifício sede das entidades demandadas, anulou-se a deliberação dos Conselhos de Administração da GOP e Domus Social de exclusão da proposta apresentada pela A. naquele procedimento pré-contratual e de adjudicação da prestação de serviços de vigilância e segurança humana do edifício sede da Domus Social e GOP, EM, à SCRT.
Nessa mesma decisão, e porque à luz do art. 100.º, n.º 1 do CPTA a A. formulou pedido de condenação à prática de ato devido que concretizou como condenação a admitir a proposta da A. e a adjudicar-lhe a aquisição dos serviços objeto do referido procedimento e a celebrar com a mesma o correspondente contrato, o Tribunal julgou “improcedente o pedido formulado pela Autora relativo à adjudicação da sua proposta e consequente celebração do contrato”, não tendo, contudo, ao abrigo do art. 95.º, n.º 2 do CPTA explicitado as vinculações a observar pela Administração.
Nessa medida, a sentença proferida tem, essencialmente, um conteúdo meramente anulatório (não abrangendo a condenação da Administração à prestação de factos), razão pela qual somos remetidos para o disposto no art. 173.º do CPTA, que sobre o dever de executar prevê,
“1 - Sem prejuízo do eventual poder de praticar novo ato administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um ato administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento naquele ato, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado.
2 - Para efeitos do disposto no número anterior, a Administração pode ficar constituída no dever de praticar atos dotados de eficácia retroativa, desde que não envolvam a imposição de deveres, encargos, ónus ou sujeições a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos, assim como no dever de anular, reformar ou substituir os atos consequentes, sem dependência de prazo, e alterar as situações de facto entretanto constituídas, cuja manutenção seja incompatível com a execução da sentença de anulação.
[…]”
Podemos, assim, concluir, em primeiro lugar, que a sentença anulatória de um ato administrativo tem um efeito constitutivo, que, em regra, consiste na invalidação do ato impugnado, fazendo-o desaparecer do mundo jurídico desde o seu nascimento.
Além de este efeito, um outro existe, próprio de toda e qualquer sentença de um tribunal, seja qual for a natureza deste, que advém da força do caso julgado, apelidado de efeito conformativo (também designado de preclusivo ou inibitório), que exclui, “no mínimo, a possibilidade de a Administração reproduzir o acto com os mesmos vícios individualizados e condenados pelo juiz administrativo” (Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, pág. 227).
A decisão judicial anulatória consagra também um outro efeito, o da reconstituição da situação hipotética atual (também chamado efeito repristinatório, efeito reconstitutivo ou reconstrutivo da sentença), segundo o qual a Administração tem o dever de reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o ato ilegal ou se o ato tivesse sido praticado sem a ilegalidade. Ou seja, a Administração deve praticar os atos e operações materiais necessárias à reintegração da ordem jurídica violada de molde a que seja restabelecida a situação que o interessado tinha à data do ato ilegal e a reconstituir, se for caso disso, a situação que o mesmo teria se o ato não tivesse sido praticado com aquela ilegalidade.
Temos, assim, que os efeitos constitutivo e inibitório do julgado proferido no processo 1965/16.6BEPRT se traduzem na remoção da ordem jurídica do ato administrativo que excluiu a proposta da aqui A. e adjudicou a prestação de serviços de vigilância e segurança à proposta da contrainteressada SCRT, impondo a obrigação das Demandadas de não dar execução a esse ato, designadamente celebrando o contrato com o adjudicatário e iniciando a prestação de serviços subjacente, e também inibindo as aqui também Demandadas de praticar novo ato que padeça das mesmas ilegalidades.
Já quanto à determinação do modo em que a reconstituição da situação atual hipotética deve operar, há que atender à concreta causa determinante da invalidade e ao momento em que ela foi praticada.
Em primeiro lugar, importa considerar que a anulação do ato final [ A deliberação dos Conselhos de Administração da GOP e Domus Social de exclusão da proposta apresentada pela A. naquele procedimento pré-contratual e de adjudicação da prestação de serviços de vigilância e segurança humana do edifício sede da Domus Social e GOP, EM, à SCRT] do procedimento pré-contratual objeto do processo 1965/16.6BEPRT não resultou de um vício próprio do ato, mas sim da invalidade (consequente) das próprias peças do procedimento de que aquela decisão de exclusão e adjudicação é um ato conexo (entendido como o ato que tem com o ato anterior uma relação que seria suscetível de determinar necessariamente a invalidade do segundo).
Em segundo lugar, retenha-se que ficou assente na decisão que a invalidade apontada às normas das peças do procedimento, por se reportar a um termo ou condição do caderno de encargos, subtraído à concorrência, a que os concorrentes estavam obrigados a respeitar, influenciou as propostas apresentadas pelos concorrentes, violando a concorrência que deve estar subjacente aos procedimentos de contratação e afrontando as regras referentes ao preço anormalmente baixo.
Em suma, não só a causa da invalidade foi anterior à prática do ato anulado (trata-se uma invalidade derivada), tendo sido praticada logo no início do procedimento aquando da aprovação das peças do procedimento que, in casu, foi contemporânea da decisão de contratar, como foi determinante para os moldes em que os concorrentes apresentaram as suas propostas.
Neste sentido, porque à face daquelas concretas ilegalidades se exige que o procedimento pré-contratual seja delas expurgado, mantém-se apenas válida a decisão de contratar na sua manifestação mais singela – isto é, como mera manifestação da necessidade e vontade de obter aqueles serviços de que necessita e de mandar os serviços proceder às diligencias preliminares ou preparatórias para desencadear um procedimento de contratação.
Considerando que no âmbito da execução de decisões judiciais anulatórias a Administração deve procurar repor a situação que existiria se o ato ilegal não tivesse sido praticado de molde a que a ordem jurídica seja reintegrada, atividade que passa pela realização, agora, do que se deveria ter realizado se a ilegalidade não tivesse inquinado o procedimento, resulta que, em termos de principio geral, se impõe a retoma do procedimento pré-contratual no ponto da verificação da ilegalidade, eliminando-se as normas ilegais das próprias peças do procedimento, apenas sanável com a reformulação do convite à apresentação de propostas e do caderno de encargos, permitindo aos concorrentes a apresentação de nova proposta, desta feita sem as restrições à concorrência que interferiram na elaboração da anterior proposta, procedendo à análise e avaliação das propostas, elaborando relatório preliminar sobre o qual será exercida audiência prévia, e, consequentemente, proferindo decisão final de adjudicação à proposta graduada em 1.º lugar.
Mas se é assim em termos de princípio geral, importa reconhecer que recolocada a Administração no ponto da prolação da decisão de contratar existem na sua esfera direitos/deveres cujo (re)exercício não lhe pode ser negado, ainda que em sede de reconstituição da situação atual hipotética, tais como os que resultam da verificação das causas de não adjudicação (art. 79.º do CCP) ou de revogação da decisão de contratar (art. 80.º, n.º 2 do CCP).
Isto é, se é certo que existiu uma atividade administrativa continuada que conduziu à prática de um ato administrativo final (ainda que eivado de ilegalidade) por via da qual a Administração se foi progressivamente vinculando a dar-lhe seguimento, não podemos deixar de aceitar que, atentos os vícios que afetaram o ato impugnado naqueles autos e que contaminam na sua quase totalidade o procedimento pré-contratual, é frágil a tutela da esfera jurídica da A.. Nela, o direito à reconstituição da situação atual hipotética que emerge daquele julgado consubstancia-se apenas num interesse que o procedimento pré-contratual seja conduzido até final, podendo a tal conclusão obstar determinadas circunstâncias como sejam as que se reconduzem a causas de não adjudicação ou de revogação da decisão de contratar.
Daqui resulta o reconhecimento de que, opostamente ao pretendido pela A., o cumprimento da decisão proferida no processo 1965/16.6BEPRT não passa necessariamente pela obrigação da Entidade Demandada retomar o procedimento pré-contratual – expurgando-o das invalidades de que padecia - e conduzi-lo até final, à decisão de adjudicação, antes fazendo renascer na esfera da Administração os direitos que legalmente lhe assistem de, consoante a fase procedimental, revogar a decisão de contratar (art. 80.º, n.º 2 do CCP) ou não adjudicar (art. 79.º do CCP), desde que os respetivos pressupostos legais se verifiquem.
Em suma, porque a obrigatoriedade da sentença e os efeitos do caso julgado, nos termos dos arts. 158.º, n.º 1 e 2 e 173.º, n.º 1 do CPTA, não obrigavam as Demandadas a retomar o procedimento pré-contratual e a praticar novos atos de admissão e avaliação das propostas, culminando no ato de adjudicação, antes podendo ser praticados atos ao abrigo dos direitos/deveres conferidos pelos arts. 79.º e 80.º do CCP, conquanto os respetivos pressupostos legais se verifiquem – o que infra se aferirá - naturalmente que os despachos impugnados não violam decisão transitada em julgado. Improcedendo quanto a este vício a presente ação.»
Nas conclusões da alegação de recurso, a Recorrente não ataca directamente os argumentos jurídicos da fundamentação da sentença recorrida atinentes à possibilidade, verificada no caso, de não adjudicação e revogação da decisão de contratar sem que, com isso, se viole a sentença exequenda transitada em julgado.
Nenhum argumento se mostra directa e assertivamente assestado, em termos impugnatórios, à fulcral conclusão segundo a qual «o cumprimento da decisão proferida no processo 1965/16.6BEPRT não passa necessariamente pela obrigação da Entidade Demandada retomar o procedimento pré-contratual – expurgando-o das invalidades de que padecia - e conduzi-lo até final, à decisão de adjudicação, antes fazendo renascer na esfera da Administração os direitos que legalmente lhe assistem de, consoante a fase procedimental, revogar a decisão de contratar (art. 80.º, n.º 2 do CCP) ou não adjudicar (art. 79.º do CCP), desde que os respetivos pressupostos legais se verifiquem».
Limita-se a Recorrente, reafirmando a nulidade da decisão administrativa impugnada, a afirmações conclusivas sobre a retoma do procedimento, em execução da sentença, com prática de novos actos de admissão e avaliação de propostas e adjudicação, ignorando — porque não opera demonstração diversa, nem contraria o efeito jurídico que dos factos retirou a sentença recorrida, nem a interpretação e aplicação da juridicidade ali relevada — os restantes argumentos vertidos em fundamentação da decisão sob recurso, nesta parte, designadamente os seguintes:
— que «a anulação do ato final do procedimento pré-contratual objeto do processo 1965/16.6BEPRT não resultou de um vício próprio do ato, mas sim da invalidade (consequente) das próprias peças do procedimento»;
— que «a invalidade apontada às normas das peças do procedimento, por se reportar a um termo ou condição do caderno de encargos, subtraído à concorrência, a que os concorrentes estavam obrigados a respeitar, influenciou as propostas apresentadas pelos concorrentes, violando a concorrência que deve estar subjacente aos procedimentos de contratação e afrontando as regras referentes ao preço anormalmente baixo»;
— que «não só a causa da invalidade foi anterior à prática do ato anulado (trata-se uma invalidade derivada), tendo sido praticada logo no início do procedimento aquando da aprovação das peças do procedimento (…) como foi determinante para os moldes em que os concorrentes apresentaram as suas propostas»;
— que «mantém-se apenas válida a decisão de contratar na sua manifestação mais singela»;
— que «em termos de princípio geral, se impõe a retoma do procedimento pré-contratual no ponto da verificação da ilegalidade»;
— que «Mas se é assim em termos de princípio geral, importa reconhecer que recolocada a Administração no ponto da prolação da decisão de contratar existem na sua esfera direitos/deveres cujo (re)exercício não lhe pode ser negado, ainda que em sede de reconstituição da situação atual hipotética, tais como os que resultam da verificação das causas de não adjudicação (art. 79.º do CCP) ou de revogação da decisão de contratar (art. 80.º, n.º 2 do CCP)».
Assim, a conclusão a retirar não pode diferir daquela que se alcançou na sentença recorrida: «porque a obrigatoriedade da sentença e os efeitos do caso julgado, nos termos dos arts. 158.º, n.º 1 e 2 e 173.º, n.º 1 do CPTA, não obrigavam as Demandadas a retomar o procedimento pré-contratual e a praticar novos atos de admissão e avaliação das propostas, culminando no ato de adjudicação, antes podendo ser praticados atos ao abrigo dos direitos/deveres conferidos pelos arts. 79.º e 80.º do CCP, conquanto os respetivos pressupostos legais se verifiquem – o que infra se aferirá - naturalmente que os despachos impugnados não violam decisão transitada em julgado.».
Tal como bem referem Mário Esteves de Oliveira et al, Concursos Públicos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, 2014, pág. 1041-1042, «que a abertura de um procedimento de contratação pública (e a apresentação de propostas pelo mercado) gera um dever de adjudicação por parte da entidade adjudicante é proposição constante do próprio art. 76.º/1 do Código (…). Isso, sem prejuízo, claro, de haver circunstâncias que levam à extinção do procedimento — como sucede, por exemplo, com a anulação administrativa da decisão de contratar ou do próprio procedimento (com fundamento em ilegalidade), e com a inutilidade ou impossibilidade do objecto do procedimento (ou do contrato a celebrar), nos termos do art. 112.º do CPA —, precludindo portanto, nos termos gerais de direito, a existência daquele dever de adjudicação.
Há, porém, no Código uma figura específica que constitui a entidade adjudicante não no dever de adjudicação, mas no seu contrário, isto é, num dever (ou pelo menos na possibilidade, consoante o caso concreto) de não proceder à mesma, proferindo antes uma decisão de não adjudicação.
Referem-se a ela, a título principal, os art.ºs 79.º e 80.º do Código em avulsamente, a alínea g) do art. 107.º/1 e a alínea b) do art. 134.º.
(…) a única noção possível da (decisão de) não adjudicação é a de consistir ela numa revogação da decisão de contratar com base em qualquer um dos fundamentos do art. 79.º do Código (ou, porventura, de outros que mereçam a mesma qualificação), pondo termo ao procedimento em curso.».
Sem mácula que invalide a decisão recorrida nesta questão, improcedem os fundamentos do recurso quanto à mesma.
II.2.2.B. Das questões do erro nos pressupostos, abuso de direito, violação do princípio da boa-fé e desvio de poder.
Suscitou-se perante a 1ª instância a questão do erro nos pressupostos de que padeceriam as deliberações impugnadas, na medida em que, em síntese, não existiam fundamentos para a não adjudicação ou, a não se entender assim, tais pressupostos não se verificariam.
A este propósito, lê-se na sentença sob recurso, com nossos sublinhados:
«Importa, agora, aferir se as deliberações de interrupção do procedimento para aquisição de serviços de vigilância e segurança humana no edifício sede da CMPH – Domus Social e da GOP e decisão de não adjudicação padecem de erro nos pressupostos por as razões invocadas não constituírem fundamentos para a não adjudicação ou, a assim não se entender, tais pressupostos não se verificarem.
Como se disse supra, face às concretas ilegalidades de que padeciam as peças do procedimento e que contaminaram a decisão de exclusão e de adjudicação impugnada no processo 1965/16.6BEPRT, a necessidade de expurgar o procedimento pré-contratual de tais invalidades determina que apenas se mantém como válida a decisão de contratar. Do exposto resulta que retomando-se o procedimento nesse ponto, anterior ao termo do prazo de apresentação das propostas, e não após o termo do prazo de apresentação das propostas, a questão da revogação da decisão de contratar é encarada autonomamente e não como consequência da possibilidade de se proferir uma decisão de não adjudicação (art. 80.º, n.º 1 do CCP).
Verifica-se que as deliberações expressam uma decisão de não adjudicação assente apenas no efeito constitutivo da sentença que determina a remoção da ordem jurídica do ato anulado, e desconsiderando o efeito repristinatório, e que conduziria a estarmos na fase contratual após o termo da apresentação das propostas. Não obstante, a verdade é que o erro na qualificação da decisão não tem qualquer efeito invalidatório, não só porque também a decisão de não adjudicação determina a revogação da decisão de contratar, mas porque o fundamento da não adjudicação previsto no art. 79.º, n.º 1 al. c) do CCP – invocando no ato impugnado - constitui também fundamento da revogação da decisão de contratar.
Atento o exposto cabe notar que o grau de vinculação para a entidade adjudicante que deriva da decisão de contratar varia em função do momento em que nos encontramos. Assim, referem Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira (in Concursos e outros procedimentos de contratação publica, pp. 778 e ss.), que “[…] enquanto a existência do procedimento não for objecto de anúncio ou da publicidade devida (ou não houver convites enviados, no caso do ajuste directo, a decisão de contratar – mesmo se a sua simples adopção, nos termos do art. 36.º/1, já corresponde formalmente ao inicio do mesmo – não vincula a entidade adjudicante nem a constitui em qualquer compromisso jurídico perante terceiros, não podendo eles demandar-lhe o que quer que seja por conta da mesma, nomeadamente que a execute, dando-lhe publicidade e procedendo à abertura efectiva do procedimento, ou que se abstenha de a revogar. […] a decisão de contratar, mesmo se for vista como um acto administrativo, é desprovida de eficácia externa, não vincula a entidade adjudicante perante terceiros, nada passando para o exterior da pessoa colectiva: não é constitutiva de deveres para a entidade adjudicante, nem constitutiva de direitos para o mercado. […]”. Já após essa publicidade e até ao termo da fase de apresentação das propostas encontram-se no art. 80.º, n.º 2 do CCP as circunstancias em que tal revogação pode ocorrer.
Pese embora na situação dos autos o efeito ultraconstitutivo da sentença ser determinante de um retrocesso do procedimento pré-contratual ao ponto anterior ao envio dos convites – decorrente da necessidade de reformulação das peças do procedimento -, as circunstâncias concretas do caso não permitem uma total equiparação às situações pensadas por aqueles autores em que não houve qualquer tipo de publicidade dada ao procedimento. Na hipótese dos autos não se pode desconsiderar ter decorrido já um procedimento pré-contratual (ainda que ferido de ilegalidade), ao qual foi dada publicidade, e ao abrigo do qual a Administração se foi autovinculando. Reputa-se, por isso, que as exigências de proteção dos interessados impõem que se considere não ser totalmente livre a possibilidade de revogação pela Administração, antes que lhe sejam aplicáveis os condicionalismos previstos no art. 80.º, n.º 2 do CCP. Da conjugação do disposto no n.º 2 do art. 80.º e art. 79.º, n.º 1 al. d) do CCP decorre que a decisão de contratar pode ser revogada quando circunstâncias supervenientes, que ocorram entre o início do procedimento e o termo do prazo de apresentação das propostas, relativas aos pressupostos da decisão de contratar, o justifiquem.
Escrevem a este respeito Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira (in ob. cit., p.784) “Quanto à revogabilidade da decisão de contratar no período que medeia entre a publicação dos anúncios legais, a abertura do procedimento, portanto, e o termo do prazo para a apresentação de propostas, ela pode ser revogada ou retirada pela entidade adjudicante – basta para o efeito um diferente juízo sobre a necessidade ou conveniência do contrato (ou até mesmo sobre o procedimento lançado ou sobre os seus termos -, sem prejuízo do dever de ressarcimento dos danos causados a quem, na base da boa fé e confiança geradas pela publicação oficial de um anuncio destes, se haja dado já a despesas para apresentação de uma proposta ou candidatura”.
E mais à frente por referencia às causas de não adjudicação adiantam que “São assim pressupostos da decisão de contratar os seguintes: o de que há uma necessidade (materializada na aquisição de uma certa obra, serviço ou bem), de que ela deve ser satisfeita de determinado modo (através de determinado tipo de contrato), de que com isso não se prejudicam quaisquer interesses públicos ponderosos, de que a entidade adjudicante não dispõe dos meios adequados ou necessários à sua satisfação (por isso optou por recorrer ao mercado) e de que dispõe das quantias necessárias para pagar ao co-contratante (se se tratar de um contrato que implique despesa).
São esses, grosso modo, os pressupostos da decisão de contratar, o que significa então que, quando sobrevenham circunstâncias supervenientes ao termo do prazo para a apresentação das propostas que façam esvanecer os concretos pressupostos em que assentou tal decisão, a entidade adjudicante deve optar pela não adjudicação.
É o que acontecerá, por exemplo, se já não for necessário ou útil à entidade adjudicante a obra, o bem ou o serviço a contratar 361, se não vierem as verbas (internas ou comunitárias) com que se contava e que eram essenciais ao financiamento do projecto […]
Ou de já não o ser na medida prevista […]
[…] o legislador, além de afastar a mera reavaliação ou revisão de circunstâncias já existentes, terá querido sobretudo abranger as circunstâncias imprevisíveis (com que a entidade adjudicante não podia contar).
Não é de afastar porém a relevância das circunstâncias hipotéticas (que podiam verificar-se ou não), como também das previsíveis (ou seja, daquelas que não era certo que se verificassem), designadamente, neste último caso, quando não possa dizer-se que haja culpa grave ou acto temerário da entidade adjudicante. Só as circunstâncias que iriam certamente ou com alta probabilidade verificar-se é que – mesmo podendo implicar o decaimento do procedimento – bolem com a legalidade da não adjudicação.” (ob. cit. pp. 1048 e 1049).
Voltando ao caso concreto verifica-se que as deliberações de 9 e 17 de Março de 2017 assentam na invocação de que o procedimento pré-contratual foi promovido em agrupamento de entidades adjudicantes desenhando-se a solução contratual no facto de ambas as empresas terem sede no mesmo edifício e partilharem instalações e serviços comuns. Contudo, porque no último trimestre de 2016 a GOP decidiu mudar de sede deixando de manter qualquer serviço no edifício que partilhava com a Domus Social, entendeu-se que “será impossível à GOP adquirir a sua parte da prestação contratual, tornando-se impossível dar execução a uma parte objecto do contrato” e que a Domus Social não poderá “assumir aquela componente do contrato, na medida em que tal modificação representaria uma alteração dos pressupostos da decisão de contratar, mormente no que respeita à cabimentação da despesa”.
Mais resulta do probatório que a decisão de contratar, tomada em Setembro e Dezembro de 2015, assentou nos pressupostos de que a prestação de serviços de vigilância e segurança no edifício da Rua ….. era transversal à GOP e à Domus Social, fundamentando-se numa política de cooperação com vista à otimização de recursos, sendo economicamente vantajosa a contratação em conjunto porque permite a divisão, proporcional, dos encargos com aqueles serviços partilhados.
E ainda que em Dezembro de 2016 a GOP deu inicio a um processo de reestruturação envolvendo a mudança de instalações, e entre Fevereiro e Junho de 2017 desenvolveu os procedimentos necessários a essa mudança de instalações para a Rua ….., mais se demonstrando que em 14.7.2017 a GOP passou a laborar nas instalações sitas Rua ….., 954, escritório 5, Porto, tendo deixado o edifício sito na Rua ….., n.º 12, 4250-309 Porto.
Estes elementos são suficientes para concluir, opostamente ao entendimento da A., que não só as razões invocadas constituem fundamentos para a revogação da decisão de contratar, como tais fundamentos se verificam em concreto.
Com efeito, verifica-se de facto uma circunstância, não previsível à data da decisão de contratar reportada a setembro de 2015 e posterior à mesma, e que pese embora tratar-se de acontecimento futuro, no momento em que as deliberações impugnadas foram tomadas, face aos procedimentos pré-contratuais que foram tomados pela GOP no sentido de dar execução a essa mudança de instalações, a sua ocorrência era já de verificação certa.
Com efeito, na data em que as deliberações impugnadas são tomadas, não só tais diligencias da GOP no sentido de efetivar essa mudança de instalações se encontram num estado avançado com a adjudicação do projeto de execução das instalações provisórias da GOP – o que pressupõe, também, que o processo negocial de arrendamento das instalações estaria já em fase de conclusão -, como face à delonga do processo judicial em curso – e independentemente do seu resultado final - era, nessa data, percetível que a execução da prestação de serviços subjacente àquele procedimento pré-contratual não poderia realizar-se naqueles termos.
Esta circunstância superveniente é, de facto, relativa aos pressupostos da decisão de contratar. Estão em causa, simultaneamente, a necessidade do serviço e os termos/ modo como tal necessidade devia ser satisfeita e os montantes que cada uma das entidades adjudicantes podia e estava disposta a despender na satisfação dessa necessidade, fundamentos que se expressaram na decisão de contratar em determinados termos e que, com face à certeza daquele evento da mudança de instalações da GOP, deixariam de se verificar nesses mesmos moldes
(ainda durante a tramitação do próprio procedimento pré-contratual caso se viesse a dar continuidade aos mesmo).
É que, pese embora, a Domus Social continuar a laborar naquele edifício não se pode ignorar, até em face do conteúdo das peças do procedimento designadamente no que aos moldes de pagamento e faturação do preço respeita, que apenas carece dos serviços referentes à vigilância da portaria principal em 66,56%, sendo os restantes 33,44% destinados à satisfação das necessidades da GOP, estando apenas disposta a pagar 66,56% de tais serviços. E tais alterações orçamentais, porque subjacente à decisão de contratar também esteve a avaliação pelas entidades adjudicantes dos custos da satisfação da necessidade, obviamente que são relevantes como fundamento para a justificação da revogação da decisão de contratar.
E na perspetiva da GOP a futura mudança de instalações, que atento o conteúdo da decisão judicial proferida na primeira instância iria ocorrer ainda durante a tramitação do próprio procedimento pré-contratual (como resultado da exigência de o retomar no ponto anterior à aprovação das peças do procedimento), necessariamente que eliminava totalmente a necessidade que pretendia satisfazer quando emitiu a decisão de contratar.
Consequentemente, há que concluir que deixaram de se manter os propósitos/necessidades e termos de satisfação da mesma, que aquelas entidades adjudicantes tinham quando iniciaram o procedimento. E à manutenção daquele procedimento nos moldes em que foi iniciado naturalmente que se opõem os princípios da prossecução do interesse público, da economia e da boa gestão da coisa pública.
Em suma, no caso em apreço não só existe uma situação de interesse público devidamente fundamentado que justifica aquela alteração da decisão de contratar, ou melhor uma circunstância superveniente relativa aos pressupostos da decisão de contratar, como a desistência de contratar se deveu a uma causa superveniente àquela decisão.».
Ora, corrobora-se esta fundamentação e conclusão da sentença sob recurso.
Importa volver aos fundamentos das decisões de não adjudicação adoptadas pelas entidades adjudicantes, ambas de idêntico conteúdo, sendo a deliberação tomada pela Domus Social datada de 09-03-2017 e a da GOP datada de 17-03-2017.
Ali se diz, designadamente, que o procedimento de formação do contrato em causa foi promovido em agrupamento de entidades adjudicantes e desenhada em função do facto de ambas as empresas terem sede no mesmo edifício e partilharem instalações e serviços comuns, sendo, por isso, a execução do contrato a celebrar do interesse de ambas as empresas, na relevância até do que dispõe o artigo 39º, nº 1, do CCP.
Acrescentam depois, com nossos sublinhados: «É sabido que a GOP, no último trimestre de 2016, decidiu mudar a sua sede, pelo que deixará, no futuro imediato, de manter qualquer serviço no edifício sede actual de ambas as empresas (rua ….., nº 12), tendo-se, inclusivamente, colocado termo aos serviços partilhados entre as empresas, com efeitos já a partir de 1 de abril de 2017.
Nessa medida, a partir de abril próximo — segundo o planeamento comunicado por aquela empresa municipal — será impossível à GOP adquirir a sua parte da prestação contratual de vigilância, tornando-se impossível dar execução a uma parte do objeto do contrato. Por outro lado, não poderá também a Domus Social, de forma directa e sem mais, assumir aquela componente do contrato, na medida em que tal modificação representaria uma alteração substancial dos pressupostos da decisão de contratar, mormente no que respeita à cabimentação da respectiva despesa.
Significa isto portanto que, por motivos de ordem supervenientes à apresentação das propostas, estão comprometidos, a título definitivo, os pressupostos da decisão de adjudicação, dado que uma das entidades adjudicantes do contrato público a celebrar não poderá, no termo do procedimento pré-contratual, outorgar o contrato, porque será este, para ela, de execução impossível.».
Culmina com a decisão, aprovada, de não adjudicação, com fundamento no disposto na alínea d) do nº 1 do artigo 79º do CCP.
O artigo 79º do CCP versa sobre as causas de não adjudicação e a alínea d) do seu nº 1 reza: Não há lugar a adjudicação quando circunstâncias supervenientes ao termo do prazo fixado para a apresentação das propostas, relativas aos pressupostos da decisão de contratar, o justifiquem.
No caso concreto, a circunstância superveniente consubstanciou-se no anúncio e concretos passos procedimentais (adiante elencados) que geraram uma convicção de certeza de que, no futuro imediato, uma das empresas do agrupamento de entidades adjudicantes, a GOP, iria mudar a sua sede, tendo-se colocado termo aos serviços partilhados entre aquelas empresas, que produziria efeitos a partir de 1 de Abril de 2017, o que tornaria impossível à GOP adquirir a sua parte da prestação contratual de vigilância e, em contraponto, conduziria a que a Domus Social, de forma directa e sem mais, não pudesse assumir aquela componente do contrato, na medida em que tal modificação representaria uma alteração substancial dos pressupostos da decisão de contratar, mormente no que respeita à cabimentação da respectiva despesa.
Os factos assentes permitem alinhar um conjunto de concretos passos conducentes à concretização dessa mudança de sede e instalações.
Assim:
— O facto 29: Dele se retira que a Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto, EM, empresa regida pela Lei nº 50/2012, de 31 de Agosto, tem como sócio único e exclusivo o Município do Porto e que em 4 de Outubro de 2016, a Câmara Municipal do Porto, ao abrigo do disposto na alínea n), do n.º 1 do artigo 25.º e na alínea ccc), do n.º 1, do artigo 33.º da Lei n.º 75/2013, de 12 de Setembro, modificou o objecto social dessa empresa, estabelecendo uma clara diferenciação entre as finalidades a prosseguir por esta empresa local e pela CMPH – Domus Social – Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto, EM, visando prevenir riscos de sobreposição de actividades, optimizar a gestão, aumentar a eficiência, potenciar a capacidade instalada e o know-how existente. Tendo proposto (deliberação n.º I/322775/16/CMP) a sua aprovação pela Assembleia Municipal do Porto, veio esta a ser aprovada em 31 de Outubro de 2016, decidindo pela alteração dos estatutos da Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto, EM;
— O facto 8: «… deliberação de 12.12.2016 da GOP, além do mais, que “A GOP encontra-se envolvida num processo de reestruturação que, entre outros, implica a alteração do seu objecto social (já aprovada pelo executivo camarário em 04 de outubro de 2016), a modificação da sua estrutura funcional e de mudança de instalações, que, neste último caso, irá também inviabilizar a plataforma de partilha de recursos humanos com a Domus Social. […]”».
— O facto 9: «Em 10.2.2017 o Conselho de Administração da GOP aprovou a abertura de procedimento de ajuste direto, para a contratação da elaboração do projeto de execução das instalações provisórias da GOP com vista à adaptação do local de destino sito na Rua …...».
— O facto 10: «Em 24.2.2017 o Conselho de Administração da GOP aprovou a adjudicação da elaboração do projeto de execução das instalações provisórias da GOP à proposta apresentada pela VEC, Lda..».
O que, de resto veio a concretizar-se, já que:
— em 03-04-2017 veio a ser celebrado contrato tendo por objecto a prestação de serviços de elaboração do projecto de execução das instalações provisórias da GOP, com inicio em 3.4.2017 e prazo de execução de serviços de 21 dias (facto 14);
— em 13-04-2017 entre a Centro VR – Serviços de Gestão, S.A., e a GOP foi celebrado “contrato de utilização de loja para escritórios em espaço comercial”, pela qual a “primeira contratante faculta à segunda contratante e esta aceita, a utilização da Loja/Escritório 5, com a área de 840m2 no Piso 1” do espaço sito na Rua ….., 954, Porto, (facto 15), vertendo a cláusula terceira: «(Loja)
1.A loja, cuja utilização constitui o objeto do presente contrato, destina-se exclusivamente, ao exercício do objeto social da SEGUNDA CONTRAENTE, ou seja, a promoção, construção, renovação, reabilitação, beneficiação, gestão e exploração do património não habitacional e das infra-estruturas urbanísticas do Município do Porto, funcionando na loja os escritórios da SEGUNDA CONTRAENTE. A loja terá a denominação comercial "GOP — Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porte, E.M.", ou qualquer outra denominação que a SEGUNDA CONTRATANTE venha a indicar,
2. A Segunda Outorgante procurará manter um horário de abertura ao público, das 9h00 às 12h30 e das 14h00 às 181100, salvo pontuais exceções relacionadas com tolerâncias de ponto, feriados ou reuniões gerais da SEGUNDA CONTRATANTE (…)»;
— Seguiu-se, em 11-05-2017 a aprovação pelo Conselho de Administração da GOP da abertura de procedimento de ajuste directo, para a empreitada das instalações provisórias da GOP (facto 16), e, nesse âmbito, em 30.5.2017 a aprovação da adjudicação da proposta apresentada pela HBB – Construção e Reabilitação Lda (facto 17), seguida da celebração do atinente contrato em 09-06-2017, «com prazo de execução de “45 (quarenta e cinco) dias de calendário contados da data de consignação da obra, prevendo-se o início dos trabalhos no mês de junho de 2017 e a conclusão dos mesmos cumprido que esteja aquele prazo”. (facto 20)»;
— Finalmente, pela Ap. 56 de 11-07-2017, insc. 17, da certidão de registo comercial da GOP, EM, foi inscrita a alteração da sede para a Rua ….., 954, escritório 5, Porto (facto 21) e em data desconhecida do ano de 2017, no período subsequente ao dia 24-07-2017, a GOP passou a laborar nas instalações sitas à Rua ….., 954, escritório 5, Porto, tendo deixado o edifício sito na Rua ….., n.º 12, 4250-309 Porto (facto 22, na redacção supra vertida).
Por outro lado, não se pode olvidar que, tal como consta da proposta de abertura do procedimento do concurso em crise (veja-se o facto 1), «a prestação de serviços que agora se pretende contratar, cujo contrato deveria ter a duração de 24 meses, é transversal à Domus Social e à GOP, EM» e a justificação para tanto prende-se, entre o mais ali consignado, com o desenvolvimento de uma política de cooperação com vista à optimização dos recursos disponíveis nas duas empresas e a vantagem económica para ambas as partes na contratação conjunta de tais serviços.
Ora, as referidas circunstâncias não se reconduziam a mero anúncio ou a algo vago, mas sim a passos procedimentais concretizadores de uma restruturação da empresa GOP, tendo-se colocado termo aos serviços partilhados entre aquelas empresas, que produziria efeitos a partir de 1 de Abril de 2017, com atinente mudança de sede e deslocalização, tal como consta, em fundamento, dos actos de não adjudicação, o que inviabilizaria a aquisição, pela GOP, da sua parte da prestação contratual de vigilância (contrato com duração de 24 meses), conduzindo a que a Domus Social, por si e no âmbito daquele procedimento, não pudesse assumir aquela componente do contrato, na medida em que tal modificação representaria uma alteração substancial dos pressupostos da decisão de contratar, mormente no que respeita à cabimentação da respectiva despesa, é de julgar verificada a circunstância superveniente relevante invocada e que justifica a decisão de não adjudicação.
Não se perfila dúvida de que o interesse público que justificou a decisão de contratar — em ambos os planos, a saber, o da aquisição dos serviços de vigilância que, tal como consta do facto 1, visavam necessidades específicas de ambas as empresas (veja-se, por exemplo, que o serviço de vigilância da portaria principal era partilhado entre a GOP e a Domus Social, mas o serviço de vigilância do gabinete do inquilino municipal era encargo suportado pela Domus Social), e o da anunciada vantagem económica que a sua contratação conjunta permitiria — se modificou, o que objectiva e relevantemente se perfilava como facto a curto/médio prazo à data da decisão de não adjudicação; aliás, a essa data já as circunstâncias se tinham modificado, tendo-se colocado termo aos serviços partilhados entre aquelas empresas, que produziria efeitos a partir de 1 de Abril de 2017, e já estavam lançados os concretos passos procedimentais atinentes à mudança da sede da GOP, que veio, de resto, a concretizar-se no ano de 2017.
Não se tratou de mera mudança de opinião subjectiva relativamente à decisão de contratar. Tratou-se, tanto quanto os factos revelam e atenta a justificação dos actos de não adjudicação, de uma sensível e relevante alteração das circunstâncias e pressupostos que expressamente fundamentaram a decisão de contratar, atinentes ao agrupamento de entidades adjudicantes, e estiveram na base da decisão de contratar, em paralelo com a necessidade do serviço de vigilância a prestar a ambas as empresas do agrupamento.
Tendo sido o agrupamento de entidades adjudicantes, enquanto tal, pressuposto da decisão de contratar, como expressamente do mesmo consta, com repartição de custos do serviço a contratar, ignorando neste cenário a não menos pertinente questão da cabimentação da respectiva despesa, não se poderia afirmar a boa gestão e a defesa do interesse público decorrente da celebração de contrato no procedimento em crise, no âmbito do qual a atinente prestação do serviço de vigilância não se destinasse já, de facto, às duas empresas, mas a uma só, pois nesse caso, sendo o preço do serviço a suportar pelas duas empresas, subsistiria uma situação de perda para ambas as empresas: Para a Domus Social, se arcasse com o custo total do serviço ou, em contraponto, para a GOP, se continuasse a pagar aquele preço por um serviço de que já não usufruía.
Quanto ao argumento de, na opinião da Recorrente, as necessidades públicas que a GOP e a Domus Social visavam satisfazer com o procedimento pré-contratual em causa se verificavam aquando no interregno até à mudança da GOP para a nova sede, pois continuaram a adquirir serviços de vigilância, diz-se na sentença recorrida — e não contrariado com fundamentos impugnatórios directos na alegação de recurso — o seguinte, a propósito da apreciação da questão do abuso de direito:
«… como a A. não ignora à luz do art. 103.º-A do CPTA a impugnação do ato de adjudicação proferido no procedimento pré-contratual teve como efeito o de suspender os efeitos daquele ato e, consequentemente, não pode ser celebrado o contrato para a realização dos serviços de segurança e vigilância. E o trânsito em julgado da decisão proferida no processo 1965/16.6BEPRT só veio a ocorrer com a notificação do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo em 22.5.2017.
Ora, mantendo as entidades adjudicantes naquele período as necessidades de segurança e vigilância e não dispondo dos recursos humanos próprios à sua satisfação (como resulta das deliberações de 16.9.2016 e 22.9.2016), não podendo para o efeito recorrer à execução daquele ato de adjudicação, nem lhe assistindo qualquer dever nesse período – que mediou desde a instauração da ação até ao fim do prazo para cumprimento da decisão judicial proferida – de retomar o procedimento pré-contratual em causa, naturalmente que não lhe restava outra alternativa que não a de obter, mediante a celebração de outro contrato, a satisfação daquela necessidade.
E é de relevar que os termos desse contrato são diferentes dos que estavam subjacentes à decisão de contratar no âmbito do procedimento pré-contratual em que a A. interveio, especificamente no que ao prazo de vigência respeita e que faz refletir a precariedade do mesmo em face, à data, do que viesse a ser o resultado da ação instaurada pela A..
Adiante-se que, ao contrário do alegado pela A., nem se compreenderia que a decisão de revogação da decisão de contratar fosse tomada antes da decisão do processo 1965/16.6BEPRT, pois que a eventual necessidade de retomar o procedimento pré-contratual apenas surge em decorrência dos efeitos da sentença proferida naqueles autos e, por isso, só nesse ponto as entidades adjudicantes se veem perante o cenário de terem que vir a receber uma prestação contratual de que já não necessitam e em termos que não satisfazem já o interesse que esteve subjacente à decisão de contratar.
Em suma, não existe qualquer fundamento para considerar que as entidades adjudicantes ao proferiram as deliberação objeto dos presentes autos tenham excedido de forma manifesta os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.».
Sufragamos inteiramente estes fundamentos, que a Recorrente, de resto, não impugna directamente, tanto quanto à inexistência de situação de abuso de direito, como também ao princípio da boa-fé que, de resto, como se concluiu na sentença recorrida e acima se apontou, não se mostra violado.
Note-se que em Outubro de 2016 e depois em Dezembro de 2016, muito antes de saber-se o resultado final da decisão jurisdicional sobre a impugnação do acto de adjudicação na acção nº 1965/16.6BEPRT o Município do Porto e a GOP deram início a um processo de reestruturação desta, tendo-se colocado termo aos serviços partilhados entre aquelas empresas, que produziria efeitos a partir de 1 de Abril de 2017, envolvendo também a mudança de sede, e entre Fevereiro e Junho de 2017 desenvolveu os procedimentos necessários a essa mudança de instalações para a Rua ….., o que veio a ocorrer posteriormente.
Na verdade, a decisão de anulação do acto impugnado na acção no processo nº 1965/16.6BEPRT foi objecto de recurso jurisdicional, tendo ali sido proferido acórdão apenas em 24 de Fevereiro de 2017, e, em sede de recurso de revista, pelo STA em 19-05-2017.
Mas, como vimos — reitera-se —, já em 4 de Outubro de 2016, a Câmara Municipal do Porto, ao abrigo do disposto na alínea n), do n.º 1 do artigo 25.º e na alínea ccc), do n.º 1, do artigo 33.º da Lei n.º 75/2013, de 12 de Setembro, havia modificando o objecto social da Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto, EM, e estabelecido uma diferenciação entre as finalidades a prosseguir por esta empresa local e pela CMPH – Domus Social – Empresa de Habitação e Manutenção do Município do Porto, EM, visando prevenir riscos de sobreposição de actividades, optimizar a gestão, aumentar a eficiência, potenciar a capacidade instalada e o know-how existente.
E pela deliberação n.º I/322775/16/CMP, propôs a sua aprovação pela Assembleia Municipal do Porto, a qual, em 31 de Outubro de 2016, aprovou aquela proposta, decidindo pela alteração dos estatutos da Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto, EM.
Seguiu-se todo o procedimento, já descrito, preparatório da mudança da sede e deslocalização.
Conclui a Recorrente, que, no caso concreto, todas estas actividades ocorreram para “não cessar o fornecimento de serviços pela SCRT” e que “ao adoptarem a decisão de não adjudicação fizeram-no com o propósito de obstarem à execução de sentença”.
Denomina a Recorrente esta alegação como arguição de violação do princípio da boa-fé, mas certo é que tais argumentos veiculam é a arguição do vício de desvio de poder, reiterada também em sede do presente recurso.
Quanto à questão da violação do princípio da boa-fé, já anteriormente nos pronunciamos.
No mais, de notar que, precisamente, quando o poder é exercido pela Administração em sentido diferente e prosseguindo um fim diverso daquele para o qual foi estabelecido, estamos perante uma actuação em desvio de poder, ou, dito de outro modo, se o motivo principalmente determinante da prática de um acto não condiz com o fim visado pela lei na concessão do respectivo poder discricionário, então sim, nesse caso estaremos perante uma actuação em desvio de poder.
Quod erat demonstrandum no caso presente.
Tendo os actos descritos sido adoptados no âmbito das atribuições das pessoas colectivas em causa e competências dos seus órgãos — o que não vem posto em crise — e no âmbito dos aplicáveis cânones legais e estatutários, pretender que essas medidas adoptadas nesse âmbito cumprem, ao invés, os objectivos apontados pela Recorrente, exigiria a sua demonstração cabal por banda da Recorrente — de facto e de direito —, o que não aconteceu e não acontece na alegação de recurso, cujas conclusões não atacam directamente os fundamentos da decisão, limitando-se à sobreposição da sua conclusiva visão reiterando os anteriores argumentos.
Ora, lê-se ainda na sentença recorrida quanto à questão do desvio de poder:
«Por último, sustenta a A. que a decisão tomada teve como único intuito obstar à execução da sentença proferida no processo 1965/16.6BEPRT, ao dever de adjudicar à S.S..
Está em causa, como vimos, o exercício do direito por um motivo principalmente determinante que não condiga com o fim que a lei visou ao conferir tal poder, ou seja, o desvio de poder.
Tal vício pressupõe, portanto, uma discrepância entre o fim legal e o fim real (ou o fim efetivamente prosseguido pelo órgão administrativo). Para determinar a existência de um vício de desvio de poder, tem de se proceder a três operações:
a. Apurar qual o fim visado pela lei ao conferir a certo órgão administrativo um determinado poder discricionário (fim legal);
b. Averiguar qual o motivo principalmente determinante da prática do ato em causa (fim real);
c. Determinar se este motivo principalmente determinante condiz ou não com aquele fim legalmente estabelecido: se houver coincidência, o ato será legal e, portanto, válido; se não houver coincidência, o ato será ilegal por desvio de poder e, portanto, inválido.
Ademais para existir desvio de poder, não interessa saber se o órgão administrativo se desviou do fim legal porque interpretou mal a lei – isto é, por erro de direito – ou porque, intencionalmente, quis mesmo prosseguir um fim contrário à lei – isto é por má-fé. Não interessa fazer a distinção porque, em ambos os casos, há desvio de poder.
Em primeiro lugar, atente-se a utilização no art. 80.º, n.º 2 do CCP da expressão “também pode” constitui a atribuição à Administração de uma margem de discricionariedade quanto à revogação da decisão de contratar que se alia à discricionariedade quanto ao preenchimento do conceito de circunstâncias supervenientes da al. d) do art. 79.º, n.º 1 do CCP.
Em segundo lugar, o fim legal do disposto nos arts. 80.º, n.º 2 e 79.º, n.º 1, al. d) do CCP redunda na concessão de um poder de recusar contratar quando ocorra uma alteração superveniente aos pressupostos em que assentou a decisão de contratar, em linha com a ideia subjacente ao disposto no art. 437.º do CC, e que se configura no entendimento que os princípios da boa-fé e da tutela da confiança dos interessados não são absolutos e têm de conviver com os demais princípios e regras, aqui se avultando os princípios da prossecução do interesse público, da economia, da boa gestão da coisa pública e da sã concorrência.
Em terceiro lugar, como se viu no ponto V.3. foi determinante da decisão da revogação de contratar a existência de uma circunstancia superveniente - a mudança de instalações dos serviços da GOP –, de ocorrência futura mas certa, que incidiu sobre pressupostos da decisão de contratar, quanto à necessidade do serviço e os termos/ modo como tal necessidade devia ser satisfeita e os montantes que cada uma das entidades adjudicantes podia e estava disposta a despender na satisfação dessa necessidade. De tal forma que tais pressupostos deixaram de existir quanto a uma entidade adjudicante e alteraram-se quanto à outra entidade adjudicante.
Ao contrário do alegado pela A. não se vislumbra que a revogação da decisão de contratar tivesse como finalidade obstar à execução da sentença proferida no processo 1965/16.6BEPRT ou ao dever de adjudicar à S.S..
Desde logo, porque como vimos no ponto V.1. a execução da sentença proferida no processo 1965/16.6BEPRT não passava necessariamente pela obrigação de retomar o procedimento pré-contratual levando-o até ao final, a uma decisão de adjudicação, e muito menos impunha a adjudicação à A.. Aliás, neste ponto, é de reter que na própria decisão judicial proferida no processo 1965/16.6BEPRT a A. não obteve provimento em tal pedido.
Assim, considerando o exposto é manifesto o motivo principalmente determinante das deliberações impugnadas nestes autos condiz o com aquele fim legalmente estabelecido, não ocorrendo pois o alegado vício de desvio de poder.».
A sentença sob recurso não viola o disposto nos artigos 76.º e 79.º n.º1 do CCP, artigos 158.º n.º1 e 2, 173.º n.º1 e 175.º n.º1 do CPTA, artigos 10.º e 161.º n.º2 al. i) do CPA e artigos 334.º, 349, 351.º 352.º, 355.º n.º1 e 2, 356.º n.º1 e 358.º n.º1 do CC, artigos 46.º e 465.º do CPC.
Os demais difusos argumentos da Recorrente esgotam-se no supra explanado.
Improcede totalmente a alegação de recurso.*** III.DECISÃO
Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente (artigo 527º do CPC).
Notifique e D.N..
Porto, 16 de Fevereiro de 2018
Ass. Hélder Vieira
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Joaquim Cruzeiro |
