| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - Relatório
Município de (...) vem interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo TAF de Braga que julgou parcialmente procedente a ação de responsabilidade civil extracontratual que, contra si Município e contra a U., Lda., intentaram M.F.M. e marido, J.M.S, peticionando a condenação na reparação de danos, que identificam, na fração onde habitam, bem como no pagamento da quantia de €2.500, a título de indemnização por danos morais.
Na alegação apresentada, formulou as seguintes conclusões, que se transcrevem ipsis verbis:
1ª) O Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, aprovado pelo Decreto- Lei n.º 59/99, de 2 de Março, é aplicável à situação em apreço porque o acto de adjudicação da empreitada de obra pública em causa foi praticado em 30/04/2008 (alínea E) dos factos provados) e este diploma apenas foi revogado em 29/07/2008 (artigos 14º nº 1 alínea d) e 18º nº 1 do Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro).
2ª) Do artigo 36º, n.ºs 1 e 2, do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas resulta que:
a) Este regime (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março) não contém qualquer princípio geral de responsabilização do dono da obra pela indemnização dos prejuízos provocados pelo empreiteiro ou subempreiteiro no âmbito da execução do contrato;
b) O que existe é, em primeira linha, a responsabilização geral do empreiteiro ou do subempreiteiro; e
c) Cingindo-se a responsabilidade do dono da obra aos prejuízos provocados por aqueles nas situações em que os vícios da obra resultaram de ordens ou instruções transmitidas pelo fiscal nomeado pelo dono da obra, ou que hajam obtido a sua concordância expressa, ou daquelas outras situações em que tenha havido erros de concepção do projecto imputáveis ao dono da obra e também daquelas situações em que sobre o dono da obra impendam outros deveres legais autónomos em matéria de fiscalização, de sinalização da obra e vias.
3ª) Da matéria de facto provada não se pode concluir que os danos verificados no prédio arrendado aos AA. tenham sido provocados por qualquer erro de projecto ou por qualquer ordem ou consentimento expressos do dono da obra, pelo que deveria o Réu Município de (...) ser absolvido do pedido.
4ª) A decisão recorrida viola, por isso, claramente, a norma do artigo 36º n.ºs 1 e 2 do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas.
Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência, a sentença recorrida revogada e substituída por outra que absolva do pedido o Réu Município de (...), para que se faça JUSTIÇA!
Os Recorridos contra-alegaram pugnando pela manutenção da sentença recorrida.
O Ministério Público junto deste TCA não emitiu parecer.
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II – Objeto do recurso
A questão suscitada pela Recorrente, nos limites das conclusões das alegações apresentadas a partir da respectiva motivação (cfr. artigos 608º, nº 2, 635º, nº 4 e 639º, nº 1, todos do CPC de 2013, ex vi artigo 140º do CPTA) consiste em saber se a sentença recorrida padece de erro de julgamento por violação do artigo 36º, n.ºs 1 e 2, do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas aprovado pelo Decreto- Lei n.º 59/99, de 2 de Março.
III – Fundamentação de Facto
Na sentença foram dados como assentes os seguintes factos:
A) Os Autores são arrendatários do prédio urbano, sito na Rua (...)
(...), freguesia de (...), inscrito na respectiva matriz sob o artigo 358 da freguesia de (...) – cf. documento de fls. 10 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
B) A habitação acima identificada corresponde a uma moradia em banda - cf. acta da inspecção ao local de fls. 260 e ss. dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido; cf. depoimento da Testemunha A.P.A. (...).
C) A frente da habitação encontra-se voltada para a Rua (...) (...), contando com meio metro de jardim, que confronta com o passeio público – cf. acta da inspecção ao local de fls. 260 e ss. dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido; cf. depoimento da Testemunha A.P.A. (...)
D) A porta principal da habitação é seguida de quatro degraus, permitindo o acesso ao passeio público – cf. acta da inspecção ao local de fls. 260 e ss. dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
E) Por concurso limitado, o Município de (...) adjudicou, em 30/04/2008, a obra de “Pavimentação da Rua (...) (...) – 2.ª Fase e Rectificação da Curva do nó do Castanheiro – (...)”, à Ré U., Lda. – por acordo; cf. ainda documento de fls. 11 a 13, 43 e ss dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
F) O prazo de execução da obra era de trinta dias contados a partir do auto de consignação – cf. de fls. 44 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
G) O Banco (...)., estabeleceu a favor do Município de (...) uma garantia autónoma à primeira solicitação no valor de € 9.977,40, destinada a garantir o bom e integral cumprimento das obrigações assumidas pela U., Lda no âmbito do contrato de empreitada para pavimentação da Rua (...) (...). – cf. documento de fls. 44 e ss. dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
H) Nesse segundo trimestre do ano de 2008, a Ré U., LDA iniciou as obras de Pavimentação da Rua (...) (...) – cf. documento de fls. 48 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
I) No âmbito das quais realizaram-se trabalhos de levantamento dos passeios existentes e repavimentação da via, bem como colocação de sistema de drenagem de águas pluviais – cf. depoimento das Testemunhas C.B.F.A., A.P.A. (...), M.A.M.S.
J) A obra implicou a execução de operações tais como: retirar a pedra existente,
colocar novo pavimento, abrir valas para colocação de colectores – cf. depoimento das Testemunhas C.B.F.A., A.P.A. (...).
K) Para tanto, a Ré U., LDA recorreu à utilização de retroescavadora/abre-valas - cf. depoimento da Testemunha A.P.A. (...), M.A.M.S..
L) Na execução desses mesmos trabalhos, foram removidos lancis com recurso à retroescavadora – cf. documento de fls. 40 dos autos; depoimento da Testemunha A.P.A. (...).
M) Em 11/6/2008, foi elaborado auto de recepção provisória da obra, na qual expressamente se consignou que permaneciam por conta e risco do adjudicatário a conservação da obra nos termos do caderno de encargos – cf. documento de fls. 47 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
N) Em 12/6/2008, procedeu o Município de (...) e a 2.ª Ré à consignação de trabalhos, reconhecendo as partes que a obra se encontrava executada de acordo com o previsto no projecto – cf. documento de fls. 48 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
O) A garantia bancária já se extinguiu – por acordo.
P) Antes do início dos trabalhos de Pavimentação da Rua (...) (...), não se detectavam fissuras na habitação em causa – cf. depoimento das Testemunhas C.B.F.A. e M.A.M.S..
Q) Durante a execução dos trabalhos, e devido às vibrações causadas pela utilização da retroescavadora/abre valas, surgiram fissuras nas paredes e tectos das divisões - quarto e sala de estar - voltadas para a Rua (...) (...) – cf. depoimento das Testemunhas C.B.F.A., M.A.M.S.; acta da inspecção ao local, de fls. 260 e ss. dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
R) A habitação conta ainda com divisões voltadas para as traseiras do prédio – quarto e cozinha, bem como com uma cave e um pátio com acesso a um caminho, caminho esse a desembocar na linha férrea - cf. acta da inspecção ao local, de fls. 260 e ss. dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
S) Esse caminho que vai desde o portão das traseiras da habitação até à linha férrea tem uma extensão superior a vinte metros - cf. acta da inspecção ao local, de fls. 260 e ss. dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
T) Os Autores contactaram a Ré U., LDA, dando-lhe conta do surgimento dessas mesmas fissuras e solicitando que parassem de usar a R.ida retroescavadora com vista a evitar o surgimento de mais fissuras –testemunho de C.B.F.A., M.A.M.S. e A.D.O.F. cf. documento de fls. 14 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
U) Apesar da Ré U., LDA ter enviado peritos à habitação dos Autores, na sequência de reclamações por estes apresentadas, não providenciou por qualquer reparação – por acordo.
V) Em 12/8/2008, através de publicação de edital no átrio dos Paços do Concelho, o Município de (...) procedeu «a inquérito administrativo relativo à empreitada de “Pavimentação da Rua (...)(...) – 2.ª fase e Rectificação da Curva do Nó do Castanheiro – (...)”, de que foi adjudicatária a empresa “U., Lda – Urbanizações e Obras, Lda.”, (…), pelo que, durante 15 dias que decorrem desde a data da afixação destes éditos e mais oito, poderão os interessados apresentar na secretaria desta Câmara Municipal, por escrito e devidamente fundamentadas e documentadas, quaisquer reclamações por falta de pagamento de ordenados, salários e materiais, ou indemnizações a que se julguem com direito, e bem assim do preço de quaisquer trabalhos que o empreiteiro haja mandado executar por terceiros» – cf. documento de fls. 38 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
W) Os Autores apresentaram, em 26/09/2008, nos Serviços do Município de (...) uma exposição/reclamação por escrito, da qual se extrai: «quando andaram as obras na Rua (...) (...), os Senhores que andaram lá com as máquinas a tirar as guias batiam com a retroescavadora com muita força que me estragou a casa que tinha sido arranjada há pouco tempo, chamei o Senhor da máquina à atenção e foram ver» – cf. de fls. 14 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzida.
X) A U., LDA dirigiu um ofício ao Município de (...) com o teor que, em parte, segue: “Tendo em conta o que visionamos na casa da Sra., o que ela nos relatou e à natureza dos trabalhos por nós executados na Rua (...)(...), nomeadamente a remoção de lancis e abertura de valas sem recurso a martelos pneumáticos ou a explosivos, entendemos declinar qualquer responsabilidade que nos seja imputada no que respeita a eventuais estragos provocados na sua habitação” - cf. de fls. 40 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
Y) Em resposta à reclamação, o Município dirigiu um ofício à Autora M.F.M. a informar que a U., LDA declinava “qualquer responsabilidade nas anomalias apresentadas” – cf. de fls. 41 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
Z) As fissuras não foram, até à presente data, reparadas por qualquer um dos Réus – por acordo.
Mais ficou provado que:
AA) A empresa R. executou trabalhos nas traseiras da habitação dos Autores em momento anterior ao início da obra “Pavimentação da Rua (...) (...)” – confissão; cf. declarações de M.F.M..
FACTOS NÃO PROVADOS
1. Com o embate da pá da retroescavadora nos passeios, surgiram fissuras na porta da casa e nas paredes e tectos das divisões voltadas para as traseiras do prédio – quarto e cozinha –, bem como nas paredes e tectos da cave.
2. Atendendo ao estado da habitação, os Autores não podem receber de forma condigna familiares e amigos.
IV – Fundamentação de Direito
Os ora Recorridos e Autores pretendem, com a presente ação, a condenação solidária dos Réus – Município (na qualidade de dono da obra) e U., LDA (na qualidade de empreiteiro) – na reparação, por via da reconstituição natural, dos danos, causados na sua habitação arrendada, por ocasião da execução da obra pública “Pavimentação da Rua (...) (...) – 2.ª Fase e Rectificação da Curva do nó do Castanheiro – (...)”.
Para tanto, alegam que, na sequência de obras de demolição de passeios e de pavimentação da Rua (...) (...), sofreram danos patrimoniais na fração onde habitam. Alegam que, com o impacto da pá da retroescavadora nos passeios surgiram diversas fissuras nas paredes, tectos e portas da sua casa. Imputam à Ré U. falta de cuidado e desrespeito pelas regras de construção; e ao Réu Município culpa in eligendo e in instruendo. E invocam também a responsabilidade objectiva deste último, devido, nas suas palavras, à sua “posição especial de garante”.
Na sentença recorrida, que julgou parcialmente procedente ação e condenou o Município Recorrente a reparar as fissuras existentes nos tectos e paredes das divisões – sala e quarto – voltadas para a Rua (...) (...), e que absolveu a U., LDA do pedido, pode ler-se, designadamente, o seguinte:
“Os Autores pretendem com a presente acção a condenação solidária dos Réus – Município (na qualidade de dono da obra) e U., LDA (na qualidade de empreiteiro) – na reparação, por via da reconstituição natural, dos danos causados na sua habitação arrendada por ocasião da execução da obra pública “Pavimentação da Rua (...) (...) – 2.ª Fase e Rectificação da Curva do nó do Castanheiro – (...)”.
Questões a apreciar: do regime legal aplicável, do tipo de responsabilidade e seus pressupostos, do direito à indemnização e, em caso de êxito, sobre quem recai o dever de reconstituição natural.
Quanto ao regime legal aplicável, no caso em apreço, o pedido de indemnização vem sustentado em factos alegadamente - e comprovadamente - ocorridos no segundo trimestre de 2008, pelo que será de aplicar a Lei nº 67/2007, de 31 de Dezembro, que entrou em vigor no dia 30/01/2008 e que consagrou, ao nível infra-constitucional, o Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas (RRCE).
Esse mesmo diploma disciplina a responsabilidade civil administrativa, de uma forma global e unitária.
Seguindo uma das classificações possíveis, dir-se-á que a responsabilidade civil pode ser delitual, pelo risco ou por facto lícito.
Quando a conduta administrativa merece censura à luz do ordenamento jurídico caímos na responsabilidade delitual e/ou por facto ilícito – cf. artigos 7.º e 8.º do RRCE.
Diferentemente, na responsabilidade pelo risco não há facto ilícito e culposo mas verificam-se danos causados por actividades, coisas ou serviços administrativos especialmente perigosos – cf. artigo 11.º do RRCE. Por sua vez, a responsabilidade por facto lícito surge na sequência da prática de um facto voluntário e lícito que impõe um encargo ou causa um dano especial e anormal.
No campo da alegação, os Autores sustentam que, na sequência de obras de pavimentação da Rua (...) (...), sofreram danos patrimoniais na fracção onde habitam/locado. Mais alegam danos morais. Imputaram ao Município, na qualidade de dono da obra, facto ilícito e culposo reconduzível ao conceito de culpa in eligendo ou in instruendo. Paralelamente, imputam à U., LDA, na qualidade de empreiteiro, facto ilícito culposo por desrespeito de regras de construção.
Porém, não se fez prova de factos/omissões a merecer um juízo de desvalor face à ordem jurídica. Provou-se tão-só que a Ré U., LDA executou uma obra pública, de pavimentação da Rua (...) (...), no âmbito das quais se realizaram trabalhos de levantamento dos passeios existentes e repavimentação da via, com colocação de sistema de drenagem de águas pluviais.
A obra implicou a execução de operações tais como: retirar o passeio em pedra existente, colocação de um novo pavimento, abertura de valas para colocação de colectores, com recurso à utilização de retroescavadora/abre-valas. Foram inclusivamente removidos lancis com recurso à retroescavadora.
Em 12/6/2008, procedeu o Município de (...) e a 2.ª Ré à consignação de trabalhos, reconhecendo o dono da obra e empreiteiro que a obra se encontrava executada de acordo com o previsto no projecto.
É certo que ficou provado que, durante a execução dos trabalhos, e devido às vibrações causadas pela utilização da retroescavadora/abre valas, surgiram fissuras nas paredes e tectos das divisões.
Porém, a conduta sob apreciação – execução de trabalhos com recurso a máquinas que causam vibrações num determinado perímetro da obra – não constitui, por si, um acto ilícito, na medida em que não existe norma que censure este tipo de actuação, quer da perspectiva do empreiteiro, quer da perspectiva do dono da obra, e que concomitantemente vise proteger a posição jurídica do particular cuja lesão aqui pretende ver reparada.
Com efeito, não se provou qualquer violação do bloco de legalidade, ou seja, qualquer violação de princípios ou regras constitucionais, legais ou regulamentares, ou infracção de regras técnicas ou deveres objectivos de cuidado, mormente, por desrespeito das regras de ordem técnica a observar na execução da obra ou violação dos deveres de cuidado ou de prudência comum, ou qualquer erro no projecto a que o empreiteiro se obrigara a observar, ou seja, actos desconformes às regras da arte para aquele tipo de obra.
Sucede, porém, que a responsabilidade civil do Estado e demais entidades públicas compreende, como já foi referido, a responsabilidade pelo risco, por danos derivados do exercício de actividades perigosas e/ou utilização de coisas e/ou funcionamento de serviços de natureza perigosa.
A execução de obras públicas com recurso a máquinas tais como retroescavadora/abre-valas, com execução de trabalhos de remoção de pedras, abertura de valas, seguida de compactação de terras e de pavimentação de vias, com inerente propagação de vibrações, tem potencialidade de produzir de danos a terceiros, designadamente, em construções localizadas num perímetro muito próximo da zona de obra. O perigo de causar danos é acentuado e, nessa medida, a potencialidade da conduta causar danos dita o preenchimento do primeiro pressuposto de que depende a obrigação de indemnizar fundada em responsabilidade pelo risco: o carácter de especial perigosidade da actividade.
Não está em causa qualquer ilicitude ou até funcionamento anormal do serviço, este último que também pressuporia a ilicitude da actividade administrativa e a imputação de uma conduta culposa, cumpre convocar a responsabilidade pelo risco, visto que actividade pública que constituiu o facto cria risco e gera obrigação de indemnizar, tanto mais que esse mesmo risco surge em benefício de um interesse público prosseguido pelo Município de (...).
São ainda pressupostos deste tipo de responsabilidade o dano e o nexo de causalidade.
No que concerne aos danos, entendidos como prejuízos ou perda efectiva que o lesado sofreu na sua esfera jurídica, cumpre destacar que este tipo de responsabilidade abarca o ressarcimento tanto de danos patrimoniais como não patrimoniais, bem como os danos já produzidos e os danos futuros, nos termos gerais de direito.
A locação é uma forma de proporcionar o uso e o gozo temporário de um bem. Os danos que os Autores, na qualidade de arrendatários, invocam e lograram êxito na prova produzida: diminuição das condições da habitabilidade do locado pelo aparecimento de fissuras nas paredes e tectos de duas divisões do locado – sala e quarto voltadas para a Rua (...) (...) - em virtude da actuação dos Réus, traduzem-se numa perda efectiva, ou seja, numa perda por referência ao direito e interesse de um arrendatário.
Considerando a qualidade que os Autores assumem na relação processual, em consonância com a respectiva posição no contrato de arrendamento, o direito ressarcitório deste dano com carácter patrimonial apenas poderá comportar a reconstrução natural, a qual, neste caso em particular, repara integralmente os danos, não sendo – como não é – excessivamente onerosa.
Os Autores invocam ainda danos não patrimoniais, em relação a interesses insusceptíveis de avaliação pecuniária, traduzida na alegação de acordo com a qual ficaram impedidos de residir e de receber familiares de forma condigna no prédio arrendado.
Sucede, porém, de harmonia com o disposto no artigo 496.º do Código Civil, apenas são atendíveis danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam tutela do direito. Neste campo, os Autores não lograram êxito na prova de tal alegação, apenas se podendo retirar dos factos conhecidos eventuais transtornos ou incómodos que o direito não visou tutelar, pelo que o pedido, neste particular, não pode proceder.
A obrigação de indemnizar só existe quanto aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não tivesse ocorrido a lesão – nexo de causalidade.
Mantém-se a aplicabilidade da teoria da causalidade adequada, na senda da doutrina geral consagrada no direito das obrigações, segundo a qual para se responsabilizar alguém pela reparação de um prejuízo que a sua conduta produziu a outrem não basta que essa conduta tenha funcionado como condição necessária do dano, é necessário que, em abstracto ou em geral, a conduta seja uma causa idónea à produção desse resultado.
No caso em apreço, atenta a factualidade apurada, temos que os Autores lograram êxito no estabelecimento do nexo de causalidade entre o surgimento das fissuras das duas divisões – sala e quarto voltados para a Rua (...) (...) - e a execução da obra pública nessa mesma Rua.
As circunstâncias de lugar e de tempo que resultam da factualidade provada assim o ditam.
As vibrações que máquinas como abre-valas/retroescavadora causam na execução de trabalhos de remoção de pedras, abertura de valas, seguida de compactação de terras e de pavimentação de vias, aumentam o risco de danificar construções próximas do local de obra, risco esse sim proibido que justifica a imputação objectiva.
Por sua vez, as fissuras surgiram por ocasião da execução da obra, tanto mais que foram fundamento de reclamação apresentada aos Réus. E exclusivamente com incidência nas paredes e tectos das divisões - quarto e sala de estar - voltadas para a Rua (...) (...).
O Tribunal não só considera estabelecido o nexo de causalidade entre o dano produzido e a execução da obra pública “Pavimentação da Rua (...) (...) – 2.ª Fase e Rectificação da Curva do nó do Castanheiro – (...)”, como afasta, por falta de prova, outra causa com relevância na produção dos danos. Os Réus não lograram provar que os prejuízos derivaram de obras realizadas pela R. ou que, pelo menos, concorreram ou agravaram os danos causados. Importa sublinhar que a linha férrea passa a mais de vinte metros contados das traseiras da habitação e, bem assim, que não se detectam fissuras nas divisões voltadas para as traseiras do prédio – quarto e cozinha, assim como na cave.
Por preenchidos que estão os pressupostos de que depende a responsabilidade civil pelo risco, nasce o direito à indemnização, com os limites anteriormente expostos, alicerçada na circunstância de ter sido imposto ao administrado, em nome do interesse público, um sacrifício que ultrapassa os encargos normais que decorrem da vida em sociedade, sacrifício este decorrente de uma actividade especialmente perigosa.
Não tendo sido provado qualquer facto culposo por parte do empreiteiro, segunda Ré – U., LDA – não há lugar à responsabilidade solidária prevista no artigo 11.º do Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas, sendo de condenar unicamente o Município de (...) a reparar as fissuras existentes nos tectos e paredes das divisões – sala e quarto - voltadas para a Rua (...) (...).”
Decisão
Por todo o exposto, julga-se parcialmente procedente a presente acção administrativa comum, condenando-se o Município de (...) a reparar as fissuras existentes nos tectos e paredes das divisões – sala e quarto - voltadas para a Rua (...) (...) e absolve-se a U., Lda., do pedido.”
Fim da transcrição.
É certo que, no âmbito da vigência do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, estando em causa um pedido indemnizatório por prejuízos resultantes de um contrato de empreitada de obras públicas, formulado por pessoa terceira a esse contrato, se aplica em primeira linha o disposto no Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas (REOP), aprovado por esse diploma, em particular o disposto nos seus artigos 36º a 38º, que passamos a transcrever:
“Artigo 36.º
Responsabilidade por erros de execução
1 - O empreiteiro é responsável por todas as deficiências e erros relativos à execução dos trabalhos ou à qualidade, forma e dimensões dos materiais aplicados, quer nos casos em que o projecto não fixe as normas a observar, quer nos casos em que sejam diferentes dos aprovados.
2 - A responsabilidade do empreiteiro cessa quando os erros e vícios de execução hajam resultado de obediência a ordens ou instruções escritas transmitidas pelo fiscal da obra, ou que tenham obtido a concordância expressa deste, através de inscrição no livro de obra.
Artigo 37.º
Responsabilidade por erros de concepção do projecto
1 - Pelas deficiências técnicas e erros de concepção dos projectos e dos restantes elementos patenteados no concurso ou em que posteriormente se definam os trabalhos a executar responderão o dono da obra ou o empreiteiro, conforme aquelas peças sejam apresentadas pelo primeiro ou pelo segundo.
2 - Quando o projecto ou variante for da autoria do empreiteiro, mas estiver baseado em dados de campo, estudos ou previsões fornecidos, sem reservas, pelo dono da obra, será este responsável pelas deficiências e erros do projecto ou variante que derivem da inexactidão dos referidos dados, estudos ou previsões.
Artigo 38.º
Efeitos da responsabilidade
Quem incorrer na responsabilidade estabelecida nos dois artigos anteriores deve custear as obras, alterações e reparações necessárias à adequada supressão das consequências da deficiência ou erro verificado, bem como indemnizar a outra parte ou terceiros pelos prejuízos sofridos.”
Sobre estes preceitos formou-se o entendimento pacífico de que o “regime jurídico empreitadas de obras públicas (à data vertido no DL n.º 59/99) não contém qualquer princípio geral de responsabilização do dono da obra pela indemnização dos prejuízos provocados pelo empreiteiro ou subempreiteiro no âmbito da execução do contrato, visto o que existe é, em primeira linha, a responsabilização geral do empreiteiro ou do subempreiteiro, cingindo-se a responsabilidade do dono da obra aos prejuízos provocados por aqueles nas situações em que os vícios da obra resultaram de ordens ou instruções transmitidas pelo fiscal nomeado pelo dono da obra, ou que hajam obtido a sua concordância expressa, ou daquelas outras situações em que tenha havido erros de concepção do projecto imputáveis ao dono da obra e também daquelas situações em que sobre o dono da obra impendam outros deveres legais autónomos em matéria de fiscalização, de sinalização da obra e vias (Acórdão deste TCAN de 11.02.2011, no processo n.º 00967/09.3 BEBRG; cfr. doutrina e jurisprudência aí citada).
Certo é, também, que se escreveu no acórdão do STA, de 16/5/01, proferido no recurso n.º 47.082, que os comportamentos que lesem terceiros, ocorridos durante a execução de uma empreitada de obras públicas, não são automaticamente assimiláveis a um deficiente e censurável exercício das funções administrativas. E que, numa empreitada sujeita à disciplina do DL n.º 59/99, a responsabilidade extracontratual do dono da obra exigia que os erros e vícios da sua execução resultassem de erros de concepção ou de ordens ou instruções escritas transmitidas pelo fiscal da obra; ou que tais erros e vícios, provindo embora da iniciativa do empreiteiro, houvessem obtido a expressa concordância do mesmo fiscal - como globalmente se alcançava do estatuído nos artigos 36.º a 38.º daquele diploma. Fora dessas hipóteses, e por falta de um genérico vínculo de subordinação da actividade do empreiteiro relativamente ao dono da obra, este não respondia pelos prejuízos causados a terceiros no decurso da execução da empreitada.
Importa ainda salientar que, nos casos em que a responsabilidade caiba ao dono da obra a mesma é acionada através do instituto da responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito culposo. E o dono da obra responde perante o terceiro a título dessa categoria de responsabilidade.
Acompanhamos, portanto, o teor das conclusões 1ª e 2ª do Recorrente, e, na sua primeira parte, também a 3ª, pois, da matéria de facto provada, não se pode concluir que os danos verificados no prédio arrendado aos AA. tenham sido provocados por qualquer erro de projecto ou por qualquer ordem ou consentimento expressos do dono da obra.
De resto, a própria sentença verteu este entendimento como se vê do seguinte excerto:
“No campo da alegação, os Autores sustentam que, na sequência de obras de pavimentação da Rua (...) (...), sofreram danos patrimoniais na fracção onde habitam/locado. Mais alegam danos morais. Imputaram ao Município, na qualidade de dono da obra, facto ilícito e culposo reconduzível ao conceito de culpa in eligendo ou in instruendo. Paralelamente, imputam à U., LDA, na qualidade de empreiteiro, facto ilícito culposo por desrespeito de regras de construção.
Porém, não se fez prova de factos/omissões a merecer um juízo de desvalor face à ordem jurídica. Provou-se tão-só que a Ré U., LDA executou uma obra pública, de pavimentação da Rua (...) (...), no âmbito das quais se realizaram trabalhos de levantamento dos passeios existentes e repavimentação da via, com colocação de sistema de drenagem de águas pluviais.
(…)
Com efeito, não se provou qualquer violação do bloco de legalidade, ou seja, qualquer violação de princípios ou regras constitucionais, legais ou regulamentares, ou infracção de regras técnicas ou deveres objectivos de cuidado, mormente, por desrespeito das regras de ordem técnica a observar na execução da obra ou violação dos deveres de cuidado ou de prudência comum, ou qualquer erro no projecto a que o empreiteiro se obrigara a observar, ou seja, actos desconformes às regras da arte para aquele tipo de obra.”
Fim da transcrição.
A sentença verificou a falta de prova da prática de factos ilícitos culposos por parte quer do empreiteiro, quer do dono da obra (o Município de (...)).
Mas, em vez de julgar improcedente a ação, aplicou o instituto da responsabilidade civil objectiva pelo risco, com a seguinte fundamentação:
“Sucede, porém, que a responsabilidade civil do Estado e demais entidades públicas compreende, como já foi referido, a responsabilidade pelo risco, por danos derivados do exercício de actividades perigosas e/ou utilização de coisas e/ou funcionamento de serviços de natureza perigosa.
A execução de obras públicas com recurso a máquinas tais como retroescavadora/abre-valas, com execução de trabalhos de remoção de pedras, abertura de valas, seguida de compactação de terras e de pavimentação de vias, com inerente propagação de vibrações, tem potencialidade de produzir de danos a terceiros, designadamente, em construções localizadas num perímetro muito próximo da zona de obra. O perigo de causar danos é acentuado e, nessa medida, a potencialidade da conduta causar danos dita o preenchimento do primeiro pressuposto de que depende a obrigação de indemnizar fundada em responsabilidade pelo risco: o carácter de especial perigosidade da actividade.
Não está em causa qualquer ilicitude ou até funcionamento anormal do serviço, este último que também pressuporia a ilicitude da actividade administrativa e a imputação de uma conduta culposa, cumpre convocar a responsabilidade pelo risco, visto que actividade pública que constituiu o facto cria risco e gera obrigação de indemnizar, tanto mais que esse mesmo risco surge em benefício de um interesse público prosseguido pelo Município de (...).”
Fim da transcrição.
A Lei nº 67/2007, de 31 de Dezembro, que entrou em vigor no dia 30/01/2008, consagrou, ao nível infraconstitucional, o Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas (RRCE).
O seu artigo 11º, sob a epígrafe “Responsabilidade pelo risco” dispõe o seguinte:
“1 – O Estado e as demais pessoas coletivas de direito público respondem pelos danos decorrentes de actividades, coisas ou serviços administrativos especialmente perigosos, salvo quando, nos termos gerais, se prove que houve força maior ou concorrência de culpa do lesado, podendo o tribunal, neste último caso, tendo em conta as circunstâncias, reduzir ou excluir a indemnização.
2 – Quando um facto culposo de terceiro tenha concorrido para a produção ou agravamento dos danos, o Estado e as demais pessoas colectivas de direito público respondem solidariamente com o terceiro, sem prejuízo do direito de regresso.”
A Mm.ª Juíza a quo, não estando sujeita às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras do direito (cfr. n.º 3 do artigo 5º do CPC) subsumiu os factos à figura da responsabilidade objectiva pelo risco prevista no artigo 11º do RRCE.
O julgador não está vinculado à qualificação jurídica adotada na petição inicial, podendo livremente alterá-la, mediante a subsunção dos factos numa figura jurídica diversa daquela que foi considerada na petição inicial.
Como escreveu Carlos Fernandes Cadilha, in “Convolação da responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito em responsabilidade pelo risco – Ac. do STA de 3.3.2005, P. 745/04” Anotado in Cadernos de Justiça Administrativa, CEJUR, n.º 57, Maio/Junho 2006, pag. 21: “(…) Desde que o autor se atenha aos factos articulados pelas partes, em respeito pelo princípio do dispositivo, tal como se encontra caracterizado nos artigos 264º e 664º do CPC, nada impede que o juiz integre a matéria de facto no âmbito da responsabilidade pelo risco, ainda que a ação tenha sido proposta na base da responsabilidade delitual (…) Isto porque a causa de pedir não é o facto jurídico abstracto tal como o autor o configura, mas os factos concretos produtores dos efeitos jurídicos que o autor pretende atingir.”
Não estava, portanto, a Mmª Juíza a quo impedida de convolar o pedido indemnizatório originalmente fundado em facto ilícito em responsabilidade objectiva pelo risco.
E, consequentemente, nada obstava a que o tribunal a quo, perante a inconcludência probatória relativamente a algum dos requisitos essenciais da obrigação de indemnizar assente em responsabilidade delitual pudesse averiguar se se verificavam, com base nos factos apurados, os pressupostos da responsabilidade pelo risco e, em caso positivo, condenar no pedido.
O que o tribunal a quo fez, condenando o Recorrente.
O Recorrente não impugna a bondade da aplicação do regime da responsabilidade civil pelo risco no caso concreto. Nem a falta de verificação de algum dos seus pressupostos (questões que, por isso, estão fora do objeto deste recurso - cfr. artigos 608º, nº 2 e 639º, nº 1, ambos do CPC de 2013, ex vi artigo 140º do CPTA).
Circunscreve as alegações de recurso à violação do artigo 36º do REOP.
Tendo a sentença recorrida afastado a responsabilidade delitual que decorreria da aplicação dos artigos 36º a 38º do REOP, por não se encontrarem provados alguns dos seus requisitos, e tendo lançado mão do regime da responsabilidade civil pelo risco previsto no REEC, não se vê que tenha havido erro de julgamento por violação daquelas normas.
Pelas razões expostas, não acompanhamos a 4ª conclusão do Recorrente, o que conduz ao não provimento do recurso.
V – Decisão
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal negar provimento ao recurso.
Custas pelo Recorrente.
Registe e D.N.
Porto, 14 de fevereiro de 2020
Isabel Costa
João Beato
Helena Ribeiro |
