| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
MDFM, contribuinte nº XXXXXXXXX, titular do Cartão do Cidadão nº XXXXXXXX, residente na Rua do V, nº XX, Xº andar, XXXX-XXX P, instaurou acção administrativa especial para impugnação de acto administrativo do Chefe do Estado Maior da Força Aérea, com domicílio na Av L de V, XXXX-XXX A, pedindo a anulação da decisão impugnada e a sua revogação, declarando-se a sua absolvição e o consequente arquivamento do processo disciplinar.
Para o caso de assim não ser entendido, pediu que a decisão impugnada seja anulada, no que à escolha da pena e sua medida se refere, revogando-se e substituindo-se por outra que lhe aplique a pena de repreensão prevista na aliena a) do artigo 39º do RDM.
Pugnou que, em qualquer caso, seja a Entidade Recorrida condenada a considerar como tempo de serviço efectivo o do cumprimento da pena que, entretanto, foi executada, bem como a repor a perda, durante o período da execução, de todos e quaisquer suplementos, subsídios e de dois terços do vencimento auferido à data a mesma, nos termos do artigo 47º, alíneas b) e c) do RDM.
A Entidade Demandada apresentou contestação, pugnando pela improcedência da acção e pela confirmação da legalidade da actuação da Força Aérea e, bem assim, pela manutenção do Despacho do CEMFA de 16MAI, por conforme a lei.
Foi proferido despacho saneador e entendendo-se que o estado do processo permitia, sem mais indagações, conhecer do mérito da causa, foram notificadas as partes para, querendo, apresentarem alegações.
O Autor juntou a sua peça processual, formulando as seguintes conclusões:
Quanto ao dever de correcção:
1. Os factos dados como provados não são subsumíveis à violação do dever especial de correcção.
2. O dever de correcção consiste no tratamento respeitoso entre militares, bem como entre estes e as pessoas em geral (cfr. art.º 23º, nº 1 do RDM).
3. O dever especial de correcção tem o sentido que de forma mais sintética se precisa resulta do nº 9 do artigo 3º da Lei 58/2008 de 9/9/2008: consiste em tratar outrem (os utentes, dos órgãos ou serviços, os restantes trabalhadores e superiores hierárquicos) com respeito.
4. Dos factos provados não resulta, pois, a violação do dito dever especial de correcção pelo que, ao julgar em contrário, a decisão recorrida violou, por erro de aplicação, o disposto no artigo 23º, nº 2, alínea a) do RDM e por erro de interpretação e aplicação o disposto no artigo 15º, nº 1 do EMFAR, pelo que é inválida, maxime anulável, devendo pois ser anulada e nessa medida revogada.
Quanto ao dever de disponibilidade
5. O dever de disponibilidade consiste na permanente prontidão para o serviço, ainda que com sacrifício dos interesses pessoais, incumbindo ao militar em cumprimento de tal dever, conservar-se pronto e apto, física e intelectualmente para o serviço, nomeadamente abstendo-se do consumo excessivo de álcool (art.º 14º, nº 1 e 2, al. e) do RDM, na parte que aqui interessa).
6. A lei não concretiza o que se deve entender por consumo excessivo, não definindo nenhum limite quantitativo para tal.
7. O disposto no artigo 81º, nº 2 do Código da Estrada, bem como o disposto no artigo 292º, nº 1 do Código Penal, aplicam-se aos condutores de veículos automóveis, na condução de tais veículos.
8. A aplicação de tais normas a situações que extravasam da sua previsão importa violação os princípios da legalidade e da tipicidade subjacentes ao direito infraccional (contra-ordenacional e penal, respectivamente) onde se integram e, desde logo, a violação do disposto no artigo 131º do Código da Estrada e nos artigos 1º e 2º do DL nº 433/82 aplicável por força do disposto no artigo 132º do mesmo Código da Estrada, e nos artigos 1º, nºs 1 e 3 e 8º do Código Penal.
9. O acto impugnando é, pois, anulável por ter violado o disposto em tais preceitos legais, devendo a sua invalidade ser declarada e o acto revogado.
10. Dos autos não constam provados quaisquer factos que possam subsumir-se à inaptidão do arguido, física ou intelectual, para o serviço, desde logo porque não se encontra provado que o Recorrente tenha efectuado consumo excessivo de álcool, como em tal preceito se exige.
11. A decisão recorrida violou, pois, por erro de interpretação e aplicação o disposto no artigo 14º, nºs 1 e 2, al. e) do RDM, sendo anulável, devendo essa invalidade ser declarada e a decisão revogada.
Sem prescindir:
Quanto à não verificação em concreto da inaptidão do arguido, violadora do dever de prontidão ou disponibilidade
12. Consumo excessivo é aquele que se demonstre que impede em concreto a prontidão e aptidão física e intelectual de alguém para o serviço.
13. O arguido não foi declarado inapto para o serviço por qualquer superior hierárquico, nem pela sua chefia directa e pela manhã desse dia foi admitido a prestar o seu serviço sem que previamente tivesse sido efectuado qualquer controle para verificação do nível de álcool no sangue, tendo prestado tal serviço (que, no caso, consistiu na realização da formação a que estava sujeito), de forma exemplar, como resulta dos próprios autos.
14. Resulta da própria fundamentação do Despacho de 12 de Janeiro de 2011 da instrutora, proferido nos autos do processo disciplinar, que indeferiu as diligências de prova requeridas na Defesa apresentada pelo Arguido em 28/12/2010, que a razão do indeferimento de tais diligências assentou na circunstância de dos mesmos autos resultar reconhecido o comportamento exemplar do arguido, atestado pela própria Nota de Assentos, bem como dos esclarecimentos prestados pelo Director do Núcleo de Sistemas de Assistência e Socorros, de acordo com o qual o Arguido teve um bom desempenho e comportamento no período em que se encontrou em diligência no Centro de Formação.
15. Encontrando-se demonstrada e admitida nos autos, pela entidade arguente, a aptidão física e intelectual do arguido para o serviço, não tendo o mesmo sido declarado inapto para o serviço pela sua chefia, não tendo sido sujeito a qualquer inibição que o privasse do regresso ao serviço enquanto apresentasse valores de álcool superiores a 0,5 gr/l, é manifesto que não se encontra preenchida a factualidade subsumível à violação do dever de disponibilidade previsto no artigo 14º, nºs 1 e 2, alínea a) do RDM, devendo também por isso a decisão recorrida ser anulada, porque ilegal e por essa razão inválida, e o processo arquivado, absolvendo-se o arguido.
Ainda sem prescindir:
Quanto à nulidade de todo o processo: o impedimento do direito de contraprova
16. O arguido apenas renunciou ao direito de contraprova através de exames ao sangue, sendo esse o teor do documento que então assinou e sendo esse o significado que o Despacho nº 31/2009 do CEMFA, ao abrigo do qual foi pré-elaborado pela arguente, lhe atribui (cfr. fls. 17 e 20 verso, pontos 10.b. e 11 do dito Despacho).
17. O arguido, como os restantes militares, puseram em causa o bom funcionamento do aparelho de medida do grau de concentração de álcool no sangue mas, em resposta à testemunha Vítor Hugo id. a fls. 5, a ODU expressou que depois de assinada a declaração de aceitação dos resultados nada mais devia se feito (cfr. fls. 25 dos autos).
18. Ao arguido foi, pois, impedida a possibilidade de realização de novo teste de sopro, em directa violação do ponto 10, alínea a) do Despacho nº 31/2009 de Sua Ex.ª o Ex.mo Senhor Chefe de Estado Maior da Força Aérea, faculdade que integra o núcleo essencial do direito de defesa do próprio arguido e que, nas circunstâncias referidas nos autos se afigurava procedimento essencial à descoberta da verdade e ao apuramento da responsabilidade disciplinar, consistindo em insanável nulidade de todo o processo, porque violador desse mesmo direito de defesa, invalidade que deve ser declarada.
Finalmente (e ainda sem prescindir):
19. Ainda que pudesse admitir-se que a conduta do Recorrente tivesse violado o dever especial de disponibilidade, o certo é que não tendo violado o dever especial de correcção, a pena aplicada viola o princípio da proporcionalidade que subjaz à sua aplicação e preside aos fins das penas, previsto no artigo 40º, nºs 1 e 2 do Código Penal, aplicável por força do disposto no artigo 10º do RDM, bem como o disposto no artigo 39º do RDM, desde logo porque dos factos, no que ao dever especial de disponibilidade se refere, não advieram quaisquer consequências danosas.
20. A poder considerar-se violado o dever de disponibilidade, considerando todas as demais circunstâncias, a pena adequada e proporcional ao diminuto grau de ilicitude do facto, da culpa do infractor, dos seus antecedentes disciplinares, ao seu comportamento exemplar, e às consequências do facto, a pena adequada seria sempre a de repreensão, prevista na alínea a), do nº 1 do artigo 30º do RDM.
21. Nessa medida, o acto impugnado é anulável por violação de lei e, desde logo, do disposto nos artigos 39º, als. a), b), d), f), g) e h) e 41º, alínea d) do RDM e 40º, nºs 1 e 2 do Código Penal, devendo ser como tal declarado, revogando-se.
22. A pena foi já executada; à pena detentiva já cumprida associa a lei os efeitos previstos no artigo 47º do RDM, especialmente as que se enunciam nas alíneas b) e c) de tal norma.
23. Em consequência, em qualquer dos casos de anulação do acto sob impugnação, deverá a entidade recorrida ser também condenada a considerar como tempo de serviço efectivo o do cumprimento da pena que, entretanto, foi executada, bem como a repor a perda, durante o período da execução, de todos e quaisquer suplementos, subsídios e de dois terços do vencimento auferido à data a mesma (cfr. art.º 47º, alíneas b) e c) do RDM).
Termos em que, reiterando o pedido formulado, deve a acção ser julgada procedente, anulando-se a decisão impugnada, porque inquinada do vício de violação de lei, revogando-se a mesma integralmente, declarando-se a absolvição do arguido e o consequente arquivamento do processo disciplinar; quando assim se não entenda,
Deverá a decisão impugnada ser anulada também por vício de violação de lei, no que à escolha da pena e sua medida se refere, revogando-se e substituindo-se por outra que aplique ao Recorrente a pena de repreensão prevista na aliena a) do artigo 39º do RDM;
Em qualquer caso, deverá a entidade recorrida ser também condenada a considerar como tempo de serviço efectivo o do cumprimento da pena que, entretanto, foi executada, bem como a repor a perda, durante o período da execução, de todos e quaisquer suplementos, subsídios e de dois terços do vencimento auferido à data a mesma (cfr. art.º 47º, alíneas b) e c) do RDM).
A Entidade Demandada ofereceu alegações, concluindo:
a) Ficou dado como provado em sede de procedimento disciplinar que no dia 27SET2010, o militar ora Autor, no interior de unidade militar e fora do período de serviço, esteve a confraternizar com outros camaradas, na cafetaria geral da Unidade e depois no Clube de sargentos, desde as 17H00 até cerca das 02H00 do dia seguinte, tendo consumido bebidas alcoólicas.
b) Na sequência de teste para a despistagem de consumo de álcool, o Autor acusou o valor de alcoolemia de 0,94g/L.
c) O militar não negou o consumo das bebidas alcoólicas, tendo prescindido da realização de contraprova através de análise sanguínea.
d) O valor do teste foi considerado como consumo excessivo de álcool e em resultado do comportamento do militar e em sede de procedimento disciplinar, foi dado como provado que o militar violou o dever especial de disponibilidade, nos termos do artigo 14.°, n°s 1 e 2, alínea e) do Regulamento de Disciplina Militar (RDM, Lei Orgânica n.° 2/2009, de 22JUL), bem como o dever especial de correcção, previsto no artigo 23.°, n.° 2, alínea a) do mesmo Regulamento, tendo sido sancionado com dois dias de proibição de saída, medida disciplinar prevista nos artigos 30.°, n.° 1, alínea c) e 33.° do RDM.
e) Em recurso hierárquico, o General CEMFA, por Despacho datado de XXMAI2011, indeferiu o recurso, mantendo a fundamentação da pena e a medida da mesma, a que se seguiu a presente ação de impugnação.
f) Alega em síntese não ter havido violação do dever de correcção nem violação do dever de disponibilidade e invoca uma nulidade insanável no processo disciplinar por não lhe ter sido permitido fazer contraprova por novo teste de sopro, entendendo ainda que o consumo de bebidas alcoólicas em excesso, no interior de Unidade militar, fora das horas de formação/instrução não é passível de censura disciplinar.
g) O consumo de álcool nas Unidades da Força Aérea por militares e civis do Ramo está estabelecido no Despacho n.° 31/2009, de 29JUN2009, estabelecendo-se neste normativo em que condições podem ser consumidas bebidas alcoólicas, quem está totalmente impedido de o fazer e os limites máximos de álcool no sangue, nomeadamente o pessoal navegante e outros destacados para determinados serviços ou funções, aos quais é exigida uma taxa de álcool no sangue negativa, ou seja, valor zero.
h) Fora destas situações, o consumo de bebidas alcoólicas é aceitável desde que a taxa de álcool no sangue não seja superior a 0,5 g,/L. Sempre que esse valor seja superior, o militar ou o funcionário civil é considerado como estando sob a influência do álcool e declarado inapto para o serviço. Nos termos do n.° 1 deste Despacho do CEMFA 31/2009, a prestação de serviço de militares sob a influência do álcool constitui infracção disciplinar sujeita ao procedimento correspondente.
i) No caso presente, o militar consumiu as bebidas alcoólicas em situação fora do período normal de instrução/formação, ou seja não se encontrava no rol das situações em que é obrigatória a abstinência total relativamente ao álcool, pelo que tal consumo, em abstracto, não é censurável. Porém, mesmo nessas situações, não pode ultrapassar a taxa de 0.5 g/L e, se o fizer, já se considera o consumo como excessivo, passível de censura, uma vez que o militar está sob a influência do álcool.
j) O Autor não nega ter consumido bebidas alcoólicas. Tão pouco nega ou rejeita que se encontrava sob efeito do álcool.
l) A violação do dever de correcção resulta, como se disse no Despacho do CEMFA impugnado, do facto de o militar ter consumido álcool para além daquilo que é um consumo moderado e socialmente aceite, no interior de uma Unidade Militar destinada à instrução, em local de acesso livre e na presença de outros militares, nomeadamente mais modernos.
A actuação em causa - o consumo exagerado de álcool -, configura violação do dever de correcção, nos termos da alínea a) do n.° 2 do art.° 23.° do RDM, na medida em que constitui um mau exemplo para outros militares, de postos inferiores ao do militar arguido, seus subordinados hierárquicos e eventualmente até na sua dependência funcional, seja actual ou futura.
m) Dito de outro modo, não é conforme o decoro militar, um sargento estar alcoolizado no interior de Unidade militar. Não é essa a imagem que um sargento do Quadro Permanente já com alguns anos de serviço deve transmitir aos demais militares que, presentes naquela Unidade, estão na fase inicial das suas carreiras
n) No que à violação do dever de disponibilidade concerne, previsto no artigo 14.°, n°s 1 e 2, alínea e) do RDM, sendo verdade que os factos ocorreram fora do tempo de serviço, tal não afasta a obrigatoriedade de moderação no consumo de álcool! Especialmente quando se permanece no interior da Unidade militar, que é, para todos os efeitos, o seu local de serviço!
o) É importante não esquecer que por definição, os militares estão sempre ao serviço, estando obrigados à plena disponibilidade para o mesmo, nos termos do artigo 14.° do EMFAR. Não se é militar apenas no horário normal de serviço, tal como um magistrado também não deixa de ser magistrado fora do espaço físico do tribunal. É uma condição estatutária permanente, contínua, que determina as actuações da pessoa mesmo na sua vida privada.
p) Ao ser fixado o limite alcoolemia em 0,5 g/1, valor a partir do qual se considera que uma pessoa está sob a influência do álcool e ao ultrapassar a taxa de alcoolemia em causa, o militar ficou necessariamente e por definição sob o efeito de álcool. A infracção disciplinar verifica-se e está consumada assim que se passa o limite de 0,5 g/1 mencionados no Despacho do CEMFA, limite esse que, reitera-se, o Autor nunca contestou ter sido ultrapassado.
q) Quanto à nulidade invocada pelo Autor, o não ter sido possível ao militar arguido ter feito contraprova por via de novo teste de sopro, também aqui não colhe o argumento. Quando sujeito ao teste de alcoolemia, o militar reconheceu o valor apresentado como correcto e abdicou, em documento escrito, da possibilidade de fazer contraprova por análise sanguínea. Ora, ao abdicar da contraprova, o militar aceitou que o valor obtido no teste fosse tido como resultado definitivo.
Nestes termos e nos demais de Direito, deverá ser negado provimento à presente acção administrativa, confirmando-se a legalidade da actuação da Força Aérea e, bem assim, mantido o impugnado Despacho do CEMFA de 16MAI de 2011, por conforme à lei.
A instância mantém-se válida e regular.
Cumpre apreciar e decidir.
De Facto -
Com interesse para a decisão considera-se provada a seguinte factualidade:
1-Em 24 de março de 2011 o Autor foi notificado da decisão proferida pelo Exmo. Comandante do Centro de Formação Militar e Técnica da Força Aérea em processo disciplinar no qual o mesmo Autor é arguido (processo nº SAR/OPSAS/131697-E) que deu por provada a sua responsabilidade pela prática dos factos de que estava acusado e, em consequência, o puniu com a pena de dois dias de proibição de saída (cfr. doc. nº 1 junto à PI);
2-Por não se conformar com tal decisão, o Autor interpôs da mesma recurso hierárquico, por força do que se encontra disposto no artigo121º do Regulamento de Disciplina Militar (RDM) aprovado pela Lei Orgânica nº 2/2009, de 22 de julho;
3-Em 18 de maio de 2011 foi o arguido, aqui Recorrente, notificado da decisão proferida pelo Exmo. Chefe de Estado Maior da Força Aérea, General JAMAP, no recurso hierárquico interposto, que confirmou a decisão recorrida (cfr. doc. nº 2 junto à PI);
4-É esta decisão final proferia no referido processo disciplinar que constitui o objecto dos presentes autos;
5-Na sua Contestação, o Réu reiterou os termos da própria decisão, concluiu no mesmo sentido e com o mesmo alcance que resulta da decisão recorrida, cuja fundamentação de facto é do seguinte teor:
1. O Arguido esteve em diligência no CFMTFA a fim de frequentar a certificação Operacional de Combate a Incêndios e Aeronaves de Grande Porte, no período compreendido entre 27 e 29 de setembro de 2010;
2. No decorrer dessa diligência, no dia 27 de setembro de 2010, cerca das 17:00 horas, terminado o período normal daquela formação, dirigiu-se na companhia de outros camaradas para a Cafetaria da Unidade;
3. Permaneceu nesse local até cerca das 22:00 horas, dirigindo-se depois para as instalações do Clube de Sargentos da Unidade, acto em que foi acompanhado pelos restantes elementos ali presentes, incluindo praças, na frequência dessa formação e ainda três instruendos do Exército;
4. O Arguido, bem como os restantes camaradas, ingeriram bebidas alcoólicas em quantidade excessiva, tanto que após realização do teste de despistagem de álcool no sangue, a que foi sujeito, por determinação do ODU, apresentou uma taxa de 0,94g/l, valor que o Arguido reconheceu e aceitou;
6-Tais factos foram subsumidos à violação do dever especial de disponibilidade e do dever especial de correcção, por referência, a primeira daquelas, à previsão constante do artigo 14º, nºs 1 e 2, alínea e) do Regulamento de Disciplina Militar (RDM), do artigo 14º, nº 1 do Estatuto dos Militares das Forças Armadas (EMFAR) e do disposto nos artigos 81º, nº 2 do Código da Estrada e 292º, nº 1 do Código Penal e, a segunda, à previsão constante do artigo 23º, nº 2, alínea a) do RDM e do artigo 15º, nº 1 do EMFAR (cfr. pontos 11, 12, 13 e 16 da decisão sob impugnação);
7-A decisão indeferiu o recurso hierárquico na parte em que o mesmo se fundava na verificação de nulidade insuprível decorrente do impedimento de fazer contraprova mediante novo teste de sopro, com fundamento em que o Recorrente abdicou da possibilidade de fazer contraprova por análise sanguínea e que tinha aceite os resultados do teste que lhe havia sido feito (cfr. ponto 14 da decisão sob impugnação).
DE DIREITO -
Vem a presente acção na sequência do despacho de indeferimento proferido pelo General CEMFA, em 16/05/2011, após recurso hierárquico em que o Autor havia invocado, além do mais, a insanável nulidade de procedimento disciplinar no qual fora arguido e do qual resultou a aplicação de sanção disciplinar de dois dias de proibição de saída.
No processo disciplinar em causa foi dado como provado que no dia 27/9/2010, o militar, ora Autor, estava a frequentar um curso de formação/especialização e findo o período de aulas, esteve a confraternizar com outros camaradas, na cafetaria geral da Unidade e depois no Clube de sargentos, desde as 17H00 até cerca das 02H00 do dia seguinte, tendo consumido bebidas alcoólicas.
Na sequência de barulhos e ruídos excessivos, foi alertado o Oficial de Dia à Unidade, o qual decidiu fazer teste de despistagem de consumo de álcool a vários militares, tendo o Autor sido chamado para a realização de teste de alcoolemia.
Em resultado do teste, foi apurado o valor de alcoolemia de 0,94g/L.
O militar não negou o consumo de bebidas alcoólicas, tendo prescindido da realização de contraprova através de análise sanguínea.
O valor do teste foi considerado como consumo excessivo de álcool e em resultado do comportamento do militar e em sede de procedimento disciplinar, foi dado como provado que violou o dever especial de disponibilidade, nos termos do artigo 14°/1 e 2, alínea e) do Regulamento de Disciplina Militar (RDM, Lei Orgânica 2/2009, de 22 de julho), bem como o dever especial de correcção, previsto no artigo 23°/2, alínea a) do mesmo Regulamento, tendo sido sancionado com dois dias de proibição de saída, medida disciplinar prevista nos artigos 30°/1, alínea c) e 33° do RDM.
Em recurso hierárquico, o General CEMFA, por Despacho datado de 16/05/2011, indeferiu o recurso, mantendo a fundamentação da pena e a medida da mesma, a que se seguiu a presente acção.
Advoga, em síntese, o Autor não ter havido violação do dever de correcção nem violação do dever de disponibilidade e invoca uma nulidade insanável no processo disciplinar por não lhe ter sido permitido fazer contraprova por novo teste de sopro, entendendo ainda que o consumo de bebidas alcoólicas em excesso, no interior de Unidade militar, fora das horas de formação/instrução não é passível de censura disciplinar.
Não foi esta a leitura do General CEMFA e afigura-se-nos correcta.
Na verdade, o consumo de álcool nas Unidades da Força Aérea por militares e civis do Ramo está estabelecido no Despacho n° 31/2009, de 29 de junho de 2009, referindo-se neste normativo em que condições podem ser consumidas bebidas alcoólicas, quem está totalmente impedido de o fazer e os limites máximos de álcool no sangue.
Aí se estabelece, por exemplo, que ao pessoal navegante é proibida a ingestão de bebidas alcoólicas nas 12 horas que antecedem a actividade área ou o voo e que o pessoal destacado para determinados serviços ou funções tem de apresentar uma taxa de álcool no sangue negativa, ou seja, valor zero.
Fora destas situações, o consumo de bebidas alcoólicas é aceitável desde que a taxa de álcool no sangue não seja superior a 0,5 g/L. Sempre que esse valor seja superior, o militar ou o funcionário civil é considerado como estando sob a influência do álcool e declarado inapto para o serviço.
Nos termos do n° 1 deste Despacho do CEMFA XX/2009, a prestação de serviço de militares sob a influência do álcool constitui infracção disciplinar sujeita ao procedimento correspondente.
No caso posto, o militar, aqui Autor, consumiu as bebidas alcoólicas em apreço fora do período normal de instrução/formação, isto é, não se encontrava no rol das situações em que é obrigatória a abstinência total relativamente ao álcool, pelo que tal consumo, em abstracto, não é censurável.
Porém, mesmo nessas situações, não pode ultrapassar a taxa de 0.5 g/L e, se se fizer, já se considera o consumo como excessivo, passível de censura, uma vez que o militar está sob a influência do álcool.
O Autor não nega ter consumido bebidas alcoólicas. Tão pouco nega ou rejeita que se encontrava sob efeito do álcool.
Ora, a violação do dever de correcção resulta, como se disse no Despacho do CEMFA impugnado, do facto de o militar ter consumido álcool para além daquilo que é um consumo moderado e socialmente aceite, no interior de uma Unidade Militar destinada à instrução, em local de acesso livre e na presença de outros militares.
A actuação em causa - o consumo exagerado de álcool -, configura, objectivamente, violação do dever de correcção, nos termos da alínea a) do n° 2 do art° 23° do RDM, na medida em que constitui um mau exemplo para outros militares, de postos inferiores ao do militar arguido, seus subordinados hierárquicos e eventualmente até na sua dependência funcional, seja actual ou futura. Dito de outro modo, não é conforme o decoro militar, um sargento estar alcoolizado no interior de Unidade militar. Não é essa a imagem que um sargento do Quadro Permanente já com alguns anos de serviço deve transmitir aos demais militares que, presentes naquela Unidade, estão na fase inicial das suas carreiras. Bem sabe o Autor que o facto de ser militar impõe deveres acrescidos e uma postura mais exigente, o que implica a adopção de comportamentos irrepreensíveis tanto no serviço e no meio militar, como na comunidade em geral, sendo certo que a actuação do militar, naquele momento e de acordo com os padrões da Força Aérea, não correspondeu ao que dele era esperado - lê-se nas alegações da Entidade Demandada e aqui corrobora-se.
No que à violação do dever de disponibilidade concerne, previsto no artigo 14°/1 e 2, alínea e) do RDM, entende o Autor que o comportamento adoptado não afectou a sua prontidão para o serviço, ou seja, não ficou provado que tenha havido consumo excessivo de álcool de modo a determinar a sua inaptidão física e intelectual para qualquer acto de serviço.
Ora, se é verdade que o aqui Autor ingeriu as bebidas alcoólicas findo o período normal de formação/instrução, certo é também que o facto de já não se encontrar no período normal de formação/instrução não afasta esta obrigatoriedade de moderação no consumo de álcool, especialmente se permanecer no interior da Unidade militar, que é, para todos os efeitos, o seu local de serviço.
Como bem aduz o Réu, por definição, os militares estão sempre ao serviço,
estando obrigados à plena disponibilidade para o mesmo, nos termos do artigo 14° do EMFAR; e essa plena disponibilidade até é compensada monetariamente, por atribuição de suplemento remuneratório específico - o suplemento de condição militar.
Não se é militar apenas no horário normal de serviço; é uma condição estatutária permanente, contínua, que determina as actuações da pessoa mesmo na sua vida privada.
O Despacho do CEMFA de 31/2009, à semelhança do exposto no artigo 81°/1 do Código da Estrada, estabelece o limite de alcoolemia em 0,5 g/1, valor a partir do qual se considera que uma pessoa está sob a influência do álcool.
Logo, ao ultrapassar a taxa de alcoolemia em causa, o militar/Autor ficou, necessariamente e por definição, sob o efeito de álcool, sendo irrelevante, para o efeito, se houve ou não a prestação de serviço efectivo, no sentido de ter sido desempenhada função ou actividade por parte do militar, no período em que se encontrava sob o efeito do álcool.
Tal equivale a dizer que a infracção disciplinar verifica-se e está consumada com o atingir do limite de 0,5 g/1 mencionado no Despacho do CEMFA.
Alega ainda o Autor uma nulidade insanável, consubstanciada no facto de não lhe ter sido possível fazer contraprova por via de novo teste de sopro.
Todavia, carece de razão.
É que, quando sujeito ao teste de alcoolemia, na madrugada de 28/09/2010, por via de teste de sopro em equipamento aferido e validado até 26/10/2010, o resultado foi de 0,94 g/l. O Autor reconheceu o valor apresentado como correcto e abdicou, em documento escrito, da possibilidade de fazer contraprova por análise sanguínea.
Nos termos do n° 10 do Despacho do CEMFA 31/2009, ao militar ou civil sujeito a teste de alcoolemia e que apresente valor superior ao permitido, é facultada a possibilidade de fazer contraprova através de novo teste de sopro, devendo, sempre que possível, o intervalo entre os dois testes não ser superior a trinta minutos e/ou análise sanguínea.
In casu foi facultada ao Autor a possibilidade de realizar a contraprova, tendo ele reconhecido ter consumido bebidas alcoólicas em excesso e prescindido dessa faculdade.
Assim, o valor obtido no teste tem-se como resultado definitivo.
Por último invoca que, a considerar-se violado qualquer dos deveres enunciados, considerando todas as demais circunstâncias, a pena adequada e proporcional ao diminuto grau de ilicitude do facto, da culpa do infractor, dos seus antecedentes disciplinares, ao seu comportamento exemplar, e às consequências do facto, a pena adequada seria a de repreensão, prevista na alínea a) do nº 1 do artigo 30º do RDM.
Também aqui discordamos do Apelante.
Como é sabido, a jurisprudência administrativa, mormente a do Supremo Tribunal, tem consolidadamente afirmado que a condenação disciplinar não exige uma certeza absoluta, sendo admissível à Administração usar de presunções naturais, desde que as mesmas sejam adequadas (cfr. o Acórdão do STA, de 21/10/2010, no proc. 0607/10). Correspondentemente, cabe ao Tribunal, em função da prova disponível formular um juízo sobre a conformidade com a realidade dos pressupostos de facto fixados aquando da prolação do acto objecto de impugnação (Acórdão do STA de 12/03/2009, proc. 0545/08). A “função de controlo judicial limita-se (...) a detetar se a apreciação das provas tem uma base racional, se o valor das provas produzidas foi pesado com justo critério lógico, não enfermando de erro de facto ou erro manifesto de apreciação. É através da fundamentação da decisão que se deve averiguar se a valoração das provas está racionalmente justificada e se ela é capaz de gerar uma convicção de verdade sobre a prática dos ilícitos disciplinares imputados ao recorrente” (cfr. os Acórdãos deste TCAN de 27/01/2011 no proc. 00827/07.2BEPRT e de 23/06/2017 no proc. 51/12.2BECBR).
Tal como foi enunciado no Acórdão deste TCAN de 27/05/2010, no âmbito do processo 102/06.0BEBRG “(...) dada a natureza inquisitória do procedimento disciplinar e em conjugação com o princípio da verdade real (cfr. art. 93.º, n.º 1 da Lei n.º 145/99, de 1/9 e artigos 56.º e 86.º do CPA), em regra, vigora o princípio da livre apreciação das provas, segundo o qual o órgão instrutor tem a liberdade de, em relação aos factos que hajam servir de base à aplicação do direito, os apurar e determinar como melhor entender, interpretando e avaliando as provas de harmonia com a sua própria convicção. (...) O tribunal não está vinculado à apreciação que esse órgão tenha feito das provas recolhidas. O juiz fará o seu próprio juízo a propósito dos factos e elementos que o processo forneça, certamente persuadido racionalmente por uma certeza subjetiva e positiva convicção de que os factos ocorreram muito provavelmente de uma certa maneira”. É também sabido que a Entidade Administrativa detém um amplo grau de discricionariedade na avaliação da prova e na aferição da medida da pena, pelo que o Tribunal só deverá e poderá intervir caso verifique um qualquer erro grosseiro.
É uniforme a jurisprudência do STA a propósito da insusceptibilidade do tribunal interferir na medida da pena aplicada. “Muito embora seja certo caber dentro dos poderes judiciais analisar se os factos que justificaram a punição tiveram lugar e se eles constituem a infração disciplinar que a determinou já lhe escapa, salvo em casos de erro manifesto e grosseiro, a competência para apreciar se a medida concreta da pena foi bem doseada por esta ser uma tarefa da Administração inserida dentro dos seus poderes discricionários (vide o Acórdão do Pleno do STA de 29/03/2007, proc. 412/05 e os Acórdãos, também do STA, de 07/02/2002, proc. 48.149 e de 12/03/2015, proc. 0245/14:“Muito embora seja certo caber dentro dos poderes judiciais analisar se os factos que justificaram a punição tiveram lugar e se eles constituem a infração disciplinar que a determinou já lhe escapa, salvo em casos de erro manifesto e grosseiro, a competência para apreciar se a medida concreta da pena foi bem doseada por esta ser uma tarefa da Administração inserida dentro dos seus poderes discricionários.
Por ser assim a sindicância judicial incidente sobre o exercício dos poderes disciplinares da Administração não abarca a possibilidade do Tribunal se lhe substituir e ser ele próprio a fixar a pena.
No Acórdão do STA de 29/03/2007, proc. 0412/05, sentenciou-se:
“Ao exercer os seus poderes disciplinares em sede de graduação da culpa e de determinação da medida concreta da pena, a Administração goza de certa margem de liberdade, numa área designada de “justiça administrativa”, movendo-se a coberto da sindicância judicial, salvo se os critérios de graduação que utilizou ou o resultado que atingiu forem grosseiros ou ostensivamente inadmissíveis. […] A relação jurídica de emprego público está naturalmente imbuída de elementos de referência juspublicista (ligados à salvaguarda da ordem interna dos serviços públicos e aos fins prosseguidos pela pessoa coletiva de direito público), que podem justificar determinados aspetos específicos da regulação disciplinar, como é, justamente, o de aceitar, em sede de determinação da medida da pena, a existência de uma margem de liberdade de decisão, numa área designada de “justiça administrativa”, apenas sindicável nas situações referidas. Essa margem de liberdade administrativa, reconhecida na conformação da atividade disciplinar da Administração, não afronta a garantia constitucional da tutela jurisdicional efetiva (art. 20º da CRP).” “Cabe apenas ao Tribunal analisar da existência material dos factos e averiguar se eles constituem infrações disciplinares, não lhe sendo permitido apreciar a medida concreta da pena, salvo em casos de erro grosseiro e manifesto, por esse ser um múnus da Administração inserido na chamada discricionariedade técnica ou administrativa.” (Acórdão do STA de 17/11/2016, proc. 0131/13).É pois claro que a jurisprudência a este respeito é consensual no entendimento de que ao Tribunal cabe apenas analisar da existência material dos factos e averiguar se eles constituem infrações disciplinares, não lhe sendo permitido apreciar a medida concreta da pena, salvo em casos de erro grosseiro e manifesto, por esse ser o papel da Administração inserido na chamada discricionariedade técnica ou administrativa.
Como se sumariou no Acórdão deste TCAN, proc. 00051/12.2BECBR, já acima aludido:1-Cabe ao Tribunal, em função da prova disponível formular um juízo sobre a conformidade com a realidade dos pressupostos de facto fixados aquando da prolação do ato objeto de impugnação. A função de controlo judicial limita-se a detetar se a apreciação das provas tem uma base racional, se o valor das provas produzidas foi pesado com justo critério lógico, não enfermando de erro de facto ou erro manifesto de apreciação. É através da fundamentação da decisão que se deve averiguar se a valoração das provas está racionalmente justificada e se ela é capaz de gerar uma convicção de verdade sobre a prática dos ilícitos disciplinares imputados ao recorrente.2-Embora cabendo nos poderes judiciais analisar se os factos que justificaram a punição tiveram lugar e se eles constituem a infração disciplinar que a determinou, não lhe compete, no entanto, salvo em casos de erro manifesto e grosseiro, a competência para apreciar se a medida concreta da pena foi bem doseada por esta ser uma tarefa da Administração inserida dentro dos seus poderes discricionários.
Na mesma linha expendeu o Acórdão do STA nº 0548/16, de 03/11/2016, “Tem constituído jurisprudência constante do STA que é possível ao tribunal analisar da existência material dos factos imputados ao arguido e averiguar se os mesmos constituem infrações disciplinares mas já não lhe cabe apreciar a medida concreta da pena, salvo se for invocado, nomeadamente, desvio de poder, erro sobre os pressupostos, “erro grosseiro e manifesto”, violação dos princípios da justiça e da proporcionalidade, porquanto é uma tarefa da Administração que se insere na chamada “discricionariedade técnica ou administrativa” (cfr., entre outros, os Acórdãos do STA de 18/01/2000, proc. 038605, de 17/05/2001 (Pleno), proc. 040528, de 07/02/2002, proc. 048149 e de 21/03/2006, proc. 0412/05 (Pleno).Como se refere no Acórdão do STA de 03/11/2004, proc. 0329/04, “(…) É verdade, em primeiro lugar, que no domínio da fixação concreta de uma sanção disciplinar, variável (com um limite máximo e um limite mínimo) …, a Administração age no exercício do poder discricionário. É, pois, verdade, que o exercício de tal poder só pode ser sindicado, pelos vícios típicos de tal exercício. É certo que a fiscalização contenciosa da actividade jurisdicional, devido ao aumento do número de vinculações legais que a jurisprudência e a doutrina têm assinalado, tem vindo também a aumentar. É o caso da admissão do erro de facto, da existência ou inexistência de pressupostos de facto, da fundamentação, da sujeição aos princípios gerais de direito - audiência prévia, igualdade, proporcionalidade, justiça e imparcialidade.
Em todos estes casos não se põe em causa o núcleo de autonomia ou de reserva administrativa insindicável jurisdicionalmente, uma vez que previamente são definidas as vinculações legais. Como se disse, seguindo jurisprudência uniforme “os tribunais não podem substituir-se à Administração na fixação concreta da pena, pelo que a graduação da pena disciplinar, não sendo posta em causa a qualificação jurídico-disciplinar das infrações, não é contenciosamente sindicável, salvo erro grosseiro ou manifesto, ou seja, se a medida da pena for ostensivamente desproporcionada, uma vez que tal actividade se insere na actividade discricionária da Administração”. Erro grosseiro (...) que pode consistir na “manifesta desproporção entre a sanção e a falta cometida, com violação clara do princípio da proporcionalidade (artº 266º/2 da CRP), princípio que funciona como limite intrínseco ao exercício de poderes discricionários (…).” Como também resulta do Acórdão do STA nº 69591, de 05/04/2015:“Não cabe, pois, ao tribunal, em princípio, apreciar a medida concreta da pena aplicada a não ser em caso de erro manifesto e grosseiro ou seja, apenas quando a medida aplicada se situa fora de um círculo das medidas possíveis aplicáveis ao caso concreto.
É que, desde que a medida tomada pela Administração se situe dentro de um círculo de medidas possíveis, e com isto quer-se dizer aquela amplitude de medidas que seriam suscetíveis de se poderem considerar ajustadas à situação, deve considerar-se que a escolhida pela administração é a que melhor defende o interesse público por essa ser uma tarefa da Administração que se insere na chamada discricionariedade técnica ou administrativa. Pelo que, só no caso concreto é que se pode fixar qual o alcance invalidante da exigência constitucional e legal da proporcionalidade, ou seja, se a pena aplicada é adequada à gravidade dos factos apurados, de modo que a pena seja idónea aos fins a atingir, e a menos gravosa para o arguido, em decorrência ou emanação também do princípio da intervenção mínima ligado ao princípio do “favor libertatis”. Isto é, aferir se aquela medida que foi aplicada é uma daquelas que se devem aceitar como possíveis dentro do que é adequado ao caso concreto.”
Voltando ao caso concreto, bem sabe o Autor que o facto de ser militar impõe deveres acrescidos e uma postura mais exigente, o que implica a adopção de comportamentos irrepreensíveis tanto no serviço e no meio militar, como na comunidade em geral, sendo certo que a actuação do militar, naquele momento e de acordo com os padrões da Força Aérea, não correspondeu ao que dele era esperado - lê-se na peça processual da Entidade Demandada e aqui corrobora-se.
O espírito de exemplo e de disciplina não pode aqui ser descartado.
É verdade que o militar/Recorrente ingeriu as bebidas alcoólicas findo o período normal de formação/instrução; mas o facto de já não se encontrar no período normal de formação/instrução não afasta a obrigatoriedade de moderação no consumo de álcool. Especialmente se permanecer no interior da Unidade militar, que é, para todos os efeitos, o seu local de serviço.
É importante não esquecer que por definição, os militares estão sempre ao serviço, estando obrigados à plena disponibilidade para o mesmo, nos termos do artigo 14° do EMFAR; e essa plena disponibilidade até é compensada monetariamente, por atribuição de suplemento remuneratório específico: o suplemento de condição militar. Não se é militar apenas no horário normal de serviço - lê-se ainda na peça da Entidade Recorrida, juízo que mais uma vez se secunda.
Ora, não se detetando, na situação dos autos, qualquer erro clamoroso, grosseiro, ostensivo, palmar, quer na escolha da pena aplicada, quer na sua graduação, não se bulirá na decisão.
Dito de outro modo, não se acolhe a leitura do Recorrente no sentido de que a pena aplicada se revela desadequada e desproporcionada.
No Acórdão nº 632/2008 de 23/12/2008, do Tribunal Constitucional, pode ler-se: “Como se escreveu no Acórdão n.º 187/2001 (ainda em desenvolvimento do Acórdão n.º 634/93):
“O princípio da proporcionalidade desdobra-se em três subprincípios:
-Princípio da adequação (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio para a prossecução dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos);
-Princípio da exigibilidade (essas medidas restritivas têm de ser exigidas para alcançar os fins em vista, por o legislador não dispor de outros meios menos restritivos para alcançar o mesmo desiderato);
-Princípio da justa medida ou proporcionalidade em sentido estrito (não poderão adoptar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcançar os fins pretendidos).”
A esta definição geral dos três subprincípios (em que se desdobra analiticamente o princípio da proporcionalidade) devem por agora ser acrescentadas, apenas, três precisões. A primeira diz respeito ao conteúdo exacto a conferir ao terceiro teste enunciado, comummente designado pela jurisprudência e pela doutrina por proporcionalidade em sentido estrito ou critério da justa medida. O que aqui se mede, na verdade, é a relação concretamente existente entre a carga coactiva decorrente da medida adoptada e o peso específico do ganho de interesse público que com tal medida se visa alcançar. Ou, como se disse, ainda, no Acórdão n.º 187/2001, “trata-se [...] de exigir que a intervenção, nos seus efeitos restritivos ou lesivos, se encontre numa relação 'calibrada' - de justa medida - com os fins prosseguidos, o que exige uma ponderação, graduação e correspondência dos efeitos e das medidas possíveis”.
Sempre que tiver de convocar-se o princípio da “justa medida”, impõe-se fundamentar o procedimento que conduziu à obtenção do juízo da desproporcionalidade da pena conjunta e da dimensão do correspondente excesso, enunciando o juízo comparativo efectuado e demonstrar as razões convincentes e o suporte normativo que podem justificar a intervenção correctiva e respetiva amplitude - artº 205º nº 1 da Constituição da República.
Intervenção correctiva necessariamente limitada pela inexistência, no Código Penal, de penas fixas, penas por degraus, ou penas com medida exacta. Limitada também pela evidência de que, em muitas situações, as variáveis a ponderar se repetem ou apresentam grande similitude. Justificando-se somente perante uma análise da jurisprudência tirada em situações idênticas ou próximas daquela que estiver em julgamento no caso concreto, habilitante da formulação de um juízo onde a justa medida da pena se afirme com mais objectividade e nitidez e se possam medir e descartar diferenciações de tratamento com casos similares.
Como é bom de ver, o aresto citado insere-se no domínio criminal.
Porém, e até por maioria de razão, podemos importá-lo para esta sede disciplinar.
Assim, tendo presente que nos encontramos num contexto militar e não civil onde, repete-se, os critérios de disciplina e de exemplo impõem maior rigor em termos de comportamento, temos que a pena se mostra bem escolhida e doseada.
Como é entendimento jurisprudencial uniforme, o controlo jurisdicional da adequação da decisão aos factos determina que o tribunal não se pode substituir à administração na concretização da medida da sanção disciplinar. É certo que tal não impede que lhe seja possível sindicar a legalidade da decisão punitiva, na medida em que esta ofenda critérios gerais de individualização e graduação estabelecidos na lei ou que saia dos limites normativos correspondentes, condicionalismo esse que ora se não verifica.
Em suma:
-contrariamente ao alegado, o acto visado é conforme aos ditames legais.
DECISÃO
Termos em que se julga a acção improcedente e, consequentemente, confirma-se a legalidade da actuação da Força Aérea, mantendo-se na ordem jurídica o Despacho impugnado.
Custas pelo Autor/Recorrente.
Notifique e DN.
Porto, 13/09/2019
Fernanda Brandão
Frederico Branco
José Alface |
