Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

A A., S.A., veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 29.11.2019, pela qual foi julgada procedente a providência cautelar intentada pela P., L.da. para a suspensão da eficácia do acto da ora Recorrente que determinou o “Término de vigência do Título de Licença de Ocupação n.º 2005GD100054 – Concessão balnear da Praia dos (...)” .

Invocou para tanto, em síntese, que a sentença é nula por excesso de pronúncia, errou no julgamento da matéria de facto e, em qualquer caso, não se verificam os requisitos para a concessão da providência requerida, ao contrário do decidido, pelo que a providência deveria ter julgada improcedente e não procedente como foi.

O Tribunal recorrido proferiu despacho de sustentação a defender que não se verifica a nulidade apontada.

Não foram apresentadas contra-alegações.

O Ministério Público não deu parecer.

A Recorrente veio requerer, em 07.02.2020, a extinção da instância da providência cautelar em que se insere o presente recurso jurisdicional ou a revogação da sentença recorrida, dado não ter sido intentada a acção principal de anulação do acto cuja suspensão se requereu; notificada, a Requerida nada veio dizer; o Ministério Público teve vista no processo e nada promoveu quanto a este requerimento.

Por despacho de 25.03.2020 do Relator foi relegado para o presente acórdão a apreciação deste requerimento.

A Recorrente veio atacar a matéria de facto fixada na decisão recorrida nos seguintes termos, constantes das suas conclusões:

“6. A sentença recorrida padece, depois, de inúmeros erros no julgamento da matéria de facto.

7. Recorde-se, logo à partida, que a Requerente, bem ciente da total falta de prova produzida com o seu Requerimento inicial (ao acresce que inúmeras das alegações eram, como verificou a própria sentença, falsas), concluía o mesmo adiantando que "propõe-se a Requerente a fazer prova sumária de todo o alegado e do “periculum in mora' cfr. artigo 14.º do requerimento

8 . Apesar disso, e sem que nem essa "prova sumária" tenha sido produzida - o que, de resto, seria impossível (dado que grande parte das alegações produzidas eram ostensivamente falsas, repete-se a sentença recorrida julgou provados o periculum in mora e deu como assentes (como resulta da sentença) muitas daquelas afirmações sem que exista qualquer documento que o comprove senão a alegação feita pela Requerente.

9. Constitui disso bom exemplo afirmação contida na sentença de que resulta dos actos que em 2008 a Recorrida requereu a conversão da sua licença em concessão, quando não existe qualquer registo desse documento nos autos...

A Isso ACRESCE QUE,

10. A sentença também não inclui na factualidade dada como provada aspectos essenciais para a apreciação da causa, como:

I) O facto de o único título de que a Recorrida foi titular que a habilitava a explorar o estabelecimento em causa nos presentes autos ser uma licença privativa da utilização de um bem do domínio público, que, desde 2005, nunca teve uma validade superior a 2 anos - e não, como afirmava a Recorrida, um contrato de concessão de exploração de estabelecimento comercial com um prazo de 35 anos...

O facto, indisputável, de que a licença de ocupação do domínio público caducou em 31.12.2018.

11. É por isso também inquestionável que a sentença recorrida incorre em inúmeros erros na fixação da matéria de facto.”

Sucede que a sentença deu como provados factos remetendo em cada um deles para um documento cuja genuinidade e autenticidade a Recorrente não põe em causa, não se podendo concluir que não foi produzida prova desses factos.

E a Recorrente não cumpre o que lhe impõe na alínea b) do n.º 1 do artigo 640º do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto nos artigos 1º e 140º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ou seja, não indica concretos meios probatórios que impusessem decisão diversa.

Em rigor até a Recorrente não põe em causa os factos provados, ou seja, que tenham sido produzidas as comunicações e todos os documentos dados como provados.

Apenas põe em causa factos que constam desses documentos.

Mas essa realidade apenas poderia relevar no enquadramento jurídico dos factos e não no julgamento da matéria de facto propriamente dito.

Deveremos assim ter como indiciariamente provados os seguintes factos, constantes da decisão recorrida:

A) A Requerente é uma sociedade comercial, unipessoal, do tipo por quotas, com sede na Rua Coronel Raúl Peres, S/N, 4150, Foz do Douro, Porto (cf. página 11 de fls. 1 do SITAF).

B) A Requerida, atualmente denominada APDL - Administração dos Portos do Douro, Leixões e Viana do Castelo, S. A., é uma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, conforme Decreto-Lei 335/98 de 03.11, com as alterações dos Decretos-Lei n.º 334/2001, de 24.12.2001, n.º 46/2002, de 02.03.2002, e n.º 83/2015 de 21.05.2015.

C) No dia 23.07.1999, foi emitido, pelo Departamento de Gestão Dominial da Requerida, a favor da Requerente, o título de licença n.º 76/99, relativo ao bem dominial Praia dos (...), no Porto, do qual consta, entre o mais que:

1. A nulidade da decisão recorrida por excesso de pronúncia.

Refere a Recorrente a este propósito:

“I) enferma de nulidade por excesso de pronúncia (conheceu inúmeras questões que nunca foram sequer alegadas pela Requerente...) cfr. artigo 615.º, n. º 1, alínea d), do Código de processo Civil; padece de inúmeros erros no julgamento da matéria de facto; incorre em inúmeros erros de julgamento.

a) A nulidade da sentença por excesso de pronúncia.

3. A sentença é, desde logo, nula por excesso de pronúncia. Com efeito, e de modo totalmente inexplicável e incompreensível, a sentença estende-se sobre inúmeras matérias que não foram suscitadas no requerimento inicial, chegando ao ponto de imputar inúmeros vícios à actuação da ora Recorrente que nunca foram sequer alegados pela Recorrida - sendo a maior evidência desta situação a imputação à Recorrente de uma violação dos mais diversos princípios jurídicos (por uma actuação ou omissão que não concretiza) quando os referidos vícios nem alegados foram pelo Recorrente...

4. Outro exemplo abundante dessa situação resulta do facto de a sentença, sem possuir quaisquer dados para esse efeito porque nada no requerimento inicial o indicia ter entendido que "o presente litígio não diz respeito, pelo menos exclusivamente, à renovação da licença concedida à Requerida, mas sim aos direitos desta enquanto investidora desse mesmo título" (cfr. página 65 da sentença recorrida) ...

Mas sem razão.

Como se refere no Tribunal Central Administrativo Norte, de 20.12.2007, processo n.º 01082/04.1 BRG:

“1. A nulidade de sentença, por excesso de pronúncia, verifica-se quando o Tribunal conhece de questões de que não devia tomar conhecimento – art. 668º, nº 1, al. d), 2ª-. parte, do C.P.C., aplicável, ex vi, dos arts. 1º e 140º do CPTA.

2. De acordo com o art. 95º, nº 2 do CPTA, o Tribunal não pode ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permita ou imponha o conhecimento oficioso de outras.

3. É nula a sentença, por excesso de pronúncia, se aprecia e anula o acto impugnado com base na violação do nº 1 do art.9º do Dec. Lei 11/2003.”

No caso, os vícios do acto impugnado apenas são questões autónomas, cada um por si, no processo principal.

No processo cautelar, como aqui sucede com a suspensão da eficácia do acto, questões autónomas são apenas saber se estão verificados, ou não, cada um dos requisitos da providência.

A análise dos eventuais vícios do acto integra apenas uma questão no âmbito da providência cautelar, saber se se verifica ou não o “fumus boni iuris”, a aparência do direito, o mesmo é dizer se é, ou não, provável o êxito da acção.

A verificação de cada um dos vícios do acto são apenas temas diversos dentro da mesma questão.

O que significa que considerar verificados, neste âmbito, vícios que não foram invocados nem são de conhecimento oficioso, apenas poderia levar à conclusão de que houve erro na conclusão de se verificar este pressuposto, mas não excesso de pronúncia, por se situar esse conhecimento no âmbito da mesma e única questão, saber se se verifica, ou não, o fumus boni iuris.

Não se verifica, pois, a apontada nulidade.

2. O mérito da sentença; os pressupostos da providência requerida.

2.1. O requisito fumus boni iuris.

Determina o n.º 1 do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02.10 - com início de vigência em 01.12.2015 (aplicável no tempo ao caso):

“Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.”

Face ao teor actual deste preceito não há que distinguir agora entre providências conservatórias, como o pedido de suspensão da eficácia de um acto, e providências antecipatórias.

É necessário, além do mais, que seja “provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente para que uma providência antecipatória possa ser concedida. Como, neste domínio, o requerente pretende, ainda que a título provisório, que as coisas mudem a seu favor, sobre ele impende o encargo de fazer prova que as coisas mudem a seu favor, sobre ele impende o encargo de fazer prova sumária do bem fundado da sua pretensão deduzida no processo principal” – Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, página 609.

No caso concreto e face ao facto agora aditado GGG), de que a Requerente da providência, ora Recorrida, não intentou a acção principal, leva a concluir, forçosamente, que a acção principal, ainda que viesse a ser intentada, estaria condenada ao fracasso.

Na verdade, como se pode constatar da petição inicial desta providência a Requerente expressamente refere que a acção principal se destinará à anulação do acto suspendendo e não invoca qualquer vício – nem se vislumbra – susceptível de conduzir à nulidade do acto.

Daí que muito provavelmente a acção venha a ser rejeitada por intempestividade, face ao disposto no artigo 58º, n.º1, alínea b), que prevê o prazo de três meses para impugnar o acto, contado da sua notificação.

E caso a Requerente viesse com uma acção de condenação à prática do acto devido, tal acção estaria também condenada ao fracasso, por impropriedade do meio processual, dado não se poder obter por esta acção o mesmo efeito que resultaria da anulação de um acto – artigos 38º, n.º2, e 66º a 71º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Pelo que, ao contrário do decidido, não se verifica o requisito do fumus boni iuris.

2.2. Restantes requisitos da providência.

Tendo em conta que os requisitos para o decretamento da providência cautelar são cumulativos, como é pacificamente aceite (neste sentido, o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 26.10.2012, no processo 01087/12.9 –A BRG e toda a jurisprudência aí citada), basta não se verificar este requisito para a providência ser indeferida, com prejuízo do conhecimento dos demais requisitos.

Pelo que se impõe concluir, ao contrário do decidido na sentença recorrida, que a providência é improcedente.

IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em CONCEDER PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que:

A) Revogam a decisão recorrida.

B) Julgam improcedente a providência requerida.

Custas na Primeira Instância pela Requerente, sendo que nesta II instância não são devidas por não erem sido apresentadas contra-alegações.

Rogério Martins
Luís Garcia
Frederico Branco