A) A Recorrente lançou o procedimento n.° 2013/100, visando a celebração de Contratos Públicos de Aprovisionamento (CPA) para prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários ("CRD"), na sequência do qual, Recorrente e Recorrida, celebraram um CPA em 28.05.2014.

B) Através dos Despachos do Secretário de Estado da Saúde n.° 9405/2014 e 9483/2014, ambos de 14 de julho, foi, respetivamente, aprovado um Regulamento Geral de prescrição e faturação de CRD no âmbito do Serviço Nacional de Saúde ("Regulamento Geral") e determinada a obrigatoriedade de aquisição de CRD ao abrigo dos CPA constantes do seu Anexo, para as Instituições e Serviços do SNS. Ambos os Despachos produziram efeitos a 1 de setembro de 2014.

C) O Conselho de Administração da ora Recorrente deliberou em 26.06.2015 proceder à decisão de contratar a renovação do CPA celebrado com a ora Recorrida, tendo, em 29.06.2015, enviado à ora Recorrida um convite à apresentação de proposta relativamente aos CPA celebrados na sequência do Procedimento n.° 2013/100.

D) Contrariamente ao decidido na sentença recorrida, não se verifica a ilegalidade da deliberação do Conselho de Administração da Recorrente de 26.06.2015, uma vez que, embora na sentença se refiram as datas de 29 de maio de 2014 ou 1 de julho de 2014 como de entrada em vigor dos CPA, a verdade é que estes apenas produziram os seus efeitos a 1 de setembro de 2014.

E) O próprio Tribunal a quo não conseguiu determinar, com exatidão, a data a que atribui a entrada em vigor dos contratos públicos de aprovisionamente celebrados ao abrigo do Procedimento n.° 2013/100, o que é bem demonstrativo de não estarmos perante matéria de julgamento palmar, contrariamente ao decidido na sentença recorrida.

F) Tratando-se de contratos com regulações complexas, sujeitas a procedimentos que visem a sua operacionalização, não é despiciendo afirmar que os mesmos só produziriam verdadeiramente os seus efeitos, quanto ao seu objeto — fornecimento de bens — a partir do momento em que tal fornecimento fosse efetivamente possível.

G) Só com a publicação do Despacho n.° 9483/2014, de 14.07.2014, foi determinada a obrigatoriedade de aquisição ao abrigo dos CPA celebrados na sequência do procedimento n.° 2013/100, sendo que este despacho apenas produziu efeitos a partir do dia 1 de setembro de 2014.

H) Este mesmo despacho veio introduzir a ferramenta da "prescrição médica eletrónica", sem a qual não seria possível operacionalizar a prestação dos serviços.

I) A aplicação dos contratos de aquisição de CRD, celebrados na sequência do procedimento n.° 2013/00, ficou dependente de despacho quanto à operacionalidade e obrigatoriedade de aquisição pelas instituições e serviços do Serviço Nacional de Saúde (SNS), o que veio a ser consubstanciado através do Despacho n.° 9483/2014, a produzir efeitos a partir do dia 1 de setembro de 2014.

J) O Despacho n.° 9483/2014 veio dar cumprimento ao n.° 10 do artigo 4.° do Decreto-Lei n.° 19/2010, de 22 de março, na redação dada pelo artigo 4.° do Decreto-Lei n.° 108/2011, de 17 de novembro — que dispõe que as aquisições a efetuar ao abrigo dos contratos públicos de aprovisionamento celebrados pela SPMS, E. P. E., podem ser tornadas obrigatórias, por despacho do membro do Governo responsável pela área da saúde, para todos os serviços e estabelecimentos do SNS — tem aplicação direta aos contratos em apreço, determinando a sua eficácia, logo a sua produção de efeitos, o que ocorreu em 01.09.2014.

K) Nos esclarecimentos prestados a Recorrente não assume qualquer data como correspondendo à data em que os contratos devem considerar-se vigentes.

L) Inexiste a alegada extemporaneidade da renovação dos CPA, uma vez que em 26.06.2014 estava a Recorrente em prazo para operacionalizar aquela renovação, nos termos da Cláusula 2a do CE ("Prazo") do procedimento n.° 2013/100.

M) O comportamento da ora Recorrente sempre se pautou por valores éticos e de boas práticas, apenas interpretando diversamente a lei aplicável, inexistindo qualquer violação da boa-fé contratual.

N) A Autora assinou uma "declaração de aceitação" com o seguinte teor:

"(...) prestar os serviços constantes do referido contrato pelo valor mais baixo apresentado por lote nas versões finais de proposta submetidas a 13 de julho de 2015 e que se encontram descritos no mapa anexo".

O) A declaração de aceitação não pode deixar de ser entendida como um compromisso firme e sério de prestação de serviços por um determinado preço, não podendo ser entendido que a carta enviada pela Recorrida à Recorrente manifestando que a apresentação da proposta não implicava a aceitação da legalidade do procedimento, possa ser de molde a tornar este compromisso menos firme e sério.

P) A Recorrida ao assinar a declaração de aceitação estava a assumir o modo e termos da prestação dos serviços em causa, configurando, neste pressupostos, o seu comportamento processual um abuso de direito flagrante, previsto no artigo 334.° do Código Civil, na modalidade de venire contra factum proprium.

Contra-alegou a recorrida L..., concluindo:

A) A Sentença recorrida determinou a procedência da acção com os seguintes fundamentos:

a. O CPA 2013/100 celebrado com a ora Recorrida tem a data de 29/05/2014 e viu os seus efeitos serem diferidos para a data da respectiva publicação no site (01/07/2014);

b. Considera-se, assim, que o início da vigência do CPA 2013/100 teve lugar em 01/07/2014;

c. De acordo com a cláusula 2.ª do caderno de encargos (que, como se sabe, integra o contrato nos termos e para os efeitos do artigo 96.º, n.º 2, al. c), do CCP), o CPA vigora pelo prazo de um ano a contar da sua assinatura;

d. Não resulta do n.º 10 do artigo 4.º do Decreto Lei n.º 19/2010 que os contratos, entretanto celebrados, fiquem condicionados quanto à sua plena vigência à emissão de um acto integrativo de eficácia (emissão do Despacho);

e. Recebido, em 29/06/2015, o convite para apresentar propostas, e em face do disposto no artigo 143.º, do CCP, resulta claro que não pode ser concluído o processo negocial antes do termo do ano de vigência.

B) No essencial, a Recorrente sustenta que a homologação do contrato ocorreu apenas a 30/06/2014, que a obrigatoriedade de contratação ao abrigo do CPA 2013/100 apenas entrou em vigor a 01/09/2014. Salvo o devido respeito não assiste qualquer razão à Recorrente.

C) Quanto à circunstância de o contrato apenas ter sido homologado a 30/06/2014, o que implicaria, no entender da Recorrente, que o contrato nunca entraria em vigor antes dessa data, isso é, desde logo, matéria factual da qual deveria ter sido feito prova.

D) Sendo um facto alegado pela Recorrente e sendo um facto pessoal desta (a suposta homologação não tem qualquer intervenção da Recorrida), cabia à Recorrente prová-lo, o que não fez.

E) Ora, não tendo a Recorrente interposto recurso sobre a matéria de facto, resulta das regras processuais (ver, designadamente, o artigo 662.º, do CPC) que a mesma se conforma com a matéria apurada pelo Tribunal na Sentença. Desta forma, não pode agora a Recorrente pretender valer-se de um facto que não consta na matéria de facto provada e sobre a qual não interpõe recurso.

F) Em segundo lugar, o contrato celebrado, bem como as peças do procedimento que conduziu à sua celebração, não impõe qualquer condição – designadamente a sua homologação – à entrada em vigor do mesmo.

G) Como a Sentença recorda, e bem, de acordo com a cláusula 2.ª do caderno de encargos (que, como se sabe, integra o contrato nos termos e para os efeitos do artigo 96.º, n.º 2, al. c), do CCP), o CPA vigora pelo prazo de um ano a contar da sua assinatura. O Caderno de Encargos não estabelece qualquer condição suspensiva pela qual o mesmo apenas vigoraria depois de homologado. Acresce que, como salienta correctamente a Sentença recorrida, não resulta do n.º 10 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 19/2010 que os contratos, entretanto celebrados, fiquem condicionados quanto à sua plena vigência à emissão de um acto integrativo de eficácia (emissão do Despacho).

H) No sentido de sustentar a sua posição, a Recorrente realça o teor do artigo 21.º, do Programa de Procedimento. Contudo, aquela retira consequências que não podem ser extraídas do seu teor.

I) Ora:

a. A decisão de selecção foi notificada a 22/05/2014 (alínea 8) da matéria de facto considerada provada);

b. Os documentos de habilitação foram juntos a 26/05/2014 (alínea 7) da matéria de facto considerada provada);

c. No dia 26/05/2014 a Recorrida declarou, expressamente, que aceitava a minuta de contrato (alínea 7) da matéria de facto considerada provada).

J) Assim, o que a referida norma estabelece é que o contrato teria de ser celebrado até 30 dias após, no caso, a aceitação da minuta, o que ocorreu a 26/05/2014.

K) Contudo, obviamente, isso não significa que o contrato não pudesse ser assinado antes, como, aliás, de facto, veio a suceder.

L) Mas, ainda que assim não fosse, refira-se que os 30 dias terminariam a 25/06/2014 e não a

01/07/2014…

M) Apesar disso, mesmo que se admitisse que o contrato apenas se considera celebrado no dia 01/07/2014 – o que aqui se admite, sem conceder, por mera cautela de patrocínio – a verdade é que também essa data já passou sem que este suposto procedimento de negociação tenha terminado.

N) Ou seja, mesmo admitindo o entendimento perfilhado pela ora Recorrente, ainda assim, é manifesta a caducidade do direito a renegociar o contrato e, consequentemente, é evidente a procedência da pretensão da Recorrida.

O) Em relação ao argumento de que a obrigatoriedade de contratação ao abrigo do CPA 2013/100 apenas entrou em vigor a 01/09/2014 pelo que esse momento corresponde à entrada em vigor do contrato, é manifestamente improcedente.

P) Uma parte no contrato – no caso, a SPMS – não tem a faculdade de interpretar sozinha o contrato e, consequentemente, de determinar unilateralmente, ao arrepio do texto contratual, que a vigência do contrato se inicia numa data posterior àquela que constava do contrato (cfr. artigo 302.º, a contrario, do CCP).

Q) Por outro lado, a circunstância de a obrigatoriedade de aquisição ao abrigo do Contrato Público de Aprovisionamento para as instituições e serviços do Serviço Nacional de Saúde ter sido determinada apenas pelo Despacho n.º 9483/2014, que entrou em vigor a 01/09/2014, não significa que o contrato não tenha entrado em vigor em 29 de maio ou 1 de Julho de 2014, mas apenas que só produziu efeitos plenos ou só esteve apto a produzir efeitos plenos em 1 de Setembro de 2014.

R) Ou seja, entre 1 de Julho e 1 de Setembro os cuidados respiratórios poderiam ser adquiridos através do CPA 2013/100, simplesmente isso não era obrigatório.

S) Além disso, mesmo depois de 1 de setembro, caso existisse um contrato em vigor com uma determinada entidade pública ao abrigo da qual a mesma adquiria cuidados respiratórios domiciliários, essa entidade estava obrigada a respeitar esse contrato, não o podendo desconsiderar pelo simples facto de a nova contratação de cuidados respiratórios domiciliários ter de ser feita obrigatoriamente pelo CPA 2013/100.

T) Assim, carece de qualquer fundamento a ideia de que a obrigatoriedade de contratação ao abrigo do CPA 2013/100 apenas entrou em vigor a 01/09/2014 é susceptível de fundamentar dúvidas quanto à evidência da pretensão a formular na acção principal.

U) Finalmente, a Recorrente persiste – de forma surpreendente – no pedido de verificação da excepção peremptória de abuso do direito.

V) No essencial, a Recorrente entende que a apresentação pela Recorrida de uma carta, simultânea com a apresentação da proposta, não pode tornar menos sério e firme o compromisso representado pela proposta e pela “declaração de aceitação” – cujo teor e necessidade de apresentação foi imposto pela Recorrente – subscritos pela Recorrida.

W) Ora, é o artigo 56.º, do CPTA que estabelece que quem se conforma com um acto não pode depois impugná-lo. A contrario, é o próprio CPTA que admite que pode ser necessário acatar um acto que se considera ilegal… Simplesmente, o visado tem é de fazer a necessária reserva.

X) Foi isso – no estrito e escrupuloso cumprimento da lei – que a Recorrida fez, inexistindo por isso qualquer abuso do direito.

Também VI...e, SA, contra-alegou, concluindo:

· O aresto recorrido procedeu a uma correcta apreciação da matéria de facto carreada para os autos, determinando uma correcta aplicação do Direito a esses mesmos factos;

· Com efeito, o Tribunal a quo considerou, bem, que o lançamento do procedimento de negociação foi extemporâneo, porquanto o período de vigência anual dos Contratos terminava a 01.07.2015 conforme foi defendido e decidido, pela douta sentença;

· O aresto recorrido andou bem ao ter considerado manifestamente ilegal a revisão unilateral de preços promovida pela Recorrida, pelo facto de tal actuação consubstanciar uma violação do princípio da intangibilidade das cláusulas financeiras dos contratos;

· Por último, o aresto recorrido deveria reconhecer que a actuação da Recorrida é violadora dos Princípios da Concorrência, bem como consubstancia um Abuso de Posição dominante, tornando claras as evidências de não consubstanciar o procedimento de leilão uma verdadeira negociação;

· Com efeito, a exigência continua no sentido de serem apresentadas propostas com exigências desproporcionadas e injustas face às condições reais de mercado que não permitem aos operadores obter uma margem de lucro razoável, legitima que se defenda estarmos perante uma situação manifesta de distorção da concorrência;

· Assim se verificando os requisitos necessários para a confirmação da douta sentença e respectiva anulação do procedimento de negociação promovido pela deliberação do Conselho de Administração da Serviços Partilhados do Ministério da Saúde, de 26.06.2015.

►A recorrente Vi..., concluiu:

1. A Recorrente, nos termos do art. 311º ss CPC, aplicável nos termos do art. 1º, 9º e 10º n.º 1 da CPTA (sempre com referência ao anterior CPTA por ser o aplicável aos presentes autos), requereu a sua intervenção principal como Autora nos presentes autos, por partilhar do mesmo interesse e objecto processual da Autora L... SAÚDE LDA contra à Ré SPMS – SERVIÇOS PARTILHADOS DO MINISTÉRIO DA SAÚDE E.P.E., no entanto, tendo tal pedido de intervenção foi indeferido.

2. A Recorrente não se pode conformar com a decisão recebida, razão pela qual a presente reclamação é apresentada. Assim, salvo melhor opinião, a decisão em causa incorre em manifesto erro, o qual se espera que a Conferência corrija.

3. A presente acção foi apresentada pela sociedade L... SAÚDE LDA contra SPMS – SERVIÇOS PARTILHADOS DO MINISTÉRIO DA SAÚDE E.P.E., com vista à obtenção da anulação do acto administrativo proferido pelo conselho de administração da Ré em 26/06/2015 pelo qual foi determinada a abertura de um procedimento de negociação no âmbito do contrato público de aprovisionamento 2013/100, tendo a Recorrente sido demandada como contra-interessada.

4. No entanto, não defendendo a posição do autor, por ser também esse o seu interesse, apresentou-se, não enquanto contra-interessado, mas intervindo ao lado do autor da acção, e requerendo ao tribunal, para tanto, a sua intervenção principal.

5. O princípio da estabilidade da instância não é imperativo, sendo esta susceptível de ser alterada subjectivamente por via da intervenção de terceiros”, e tal principio vale tanto para o processo civil, como para o processo administrativo.

6. É de todo o interesse e com toda a legitimidade o pedido de intervenção da Recorrente, pois o mesmo visa além do mais evitar a duplicação de acções exactamente com a mesma finalidade, aproveitando os presentes autos para fazer valer a sua pretensão.

7. Assim, conforme Ac. Do TCA Norte - Processo n.º 02424/07.3BEPRT-A de 25 de Janeiro de 2013, “Mário Aroso de Almeida [in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 3ª edição revista, 2010, página 100], considera que é admitida a aplicação subsidiária de qualquer das formas de intervenção de terceiros previstas no CPC, como meros auxiliares da parte assistida, se tiverem um interesse jurídico igual ao recorrente ou ao recorrido.”

8. Acrescentando que “se o contra-interessado pretende defender a posição do autor da acção impugnatória, por ser também esse o seu interesse, então devê-lo-á fazer não enquanto contra-interessado, mas intervindo ao lado do autor da acção, e requerendo ao tribunal, para tanto, a sua intervenção principal [artigo 320º do CPC, ex vi artigos 1º, e 10º nº8, do CPTA].”

9. Não obstante estarmos perante um processo urgente, deve ser feita uma ponderação dos princípios consagradores do direito e da protecção das partes. Por um lado, temos unicamente a celeridade processual e por outro a protecção jurídica do Recorrente, simplicidade e economia processual, em que num único processo – aproveitando a Recorrente o processo em curso – veria ser-lhe aplicada a sentença proferida, dado que o seu pedido e causa de pedir é exactamente igual à da A.

10. Ao contrário do que refere a Mma. Juiz relatora a requerida intervenção processual não se repercutiria de forma negativa no objectivo da célere tramitação da presente acção – que veja-se demorou 6 meses a ser proferida – mas antes a dar possibilidade de evitar uma duplicação de acções, comportando assim, somente vantagens para as partes envolvidas.

11. A Mma. Juiz fundamenta a sua decisão dizendo que é incompatível com a celeridade pretendida atingir neste meio processual especial a intervenção nos moldes em que o foi em que apresenta um articulado próprio na qual se alega fundamento próprio (“II – Da ilegalidade da revisão unilateral” dos apresentados pela Autora nesta acção e se requer produção de prova (testemunhal) que não foi requerida pela Autora, o que nos transporta directamente para a ideia que caso a Recorrente não tivesse apresentada o fundamento descrito no seu ponto II, nem apresentado prova testemunhal, tal intervenção poderia ser admitida.

12. Esclareça-se que, a pi da Recorrente, mormente a primeira parte – que constitui o principal e mais importante fundamento da Recorrente – tem na sua génese os mesmos fundamentos da da A. ou seja, os factos são exactamente os mesmos e o ponto “I - Da Extemporaneidade do Acto Administrativo” também corresponde à fundamentação da A.

13. No entanto a Recorrente entendeu acrescentar à sua fundamentação, ponto II, supra referido, o qual procedendo, como procedeu o ponto I, comportaria a desnecessidade de análise do ponto II, pois os fundamentos invocados não são cumulativos, mas sim alternativos. Isto é, qualquer um deles comporta a mesma conclusão, acarreta o mesmo resultado – a declaração de nulidade ou anulação do acto administrativo proferido pela Ré.

14. Bem como a prova, testemunhal, indicada. A mesma só seria apreciada caso se sentisse essa necessidade nos autos e em caso de existência de julgamento, o que se verificou não acontecer.

15. Motivo pelo qual a petição apresentada da ora Recorrente não afecta de modo algum a urgência, celeridade e simplicidade dos presentes autos. Princípios que se mantém presentes.

29. Mais, a acção de contencioso pré-contratual, pese embora seja uma acção urgente, não está blindada de prazos curtíssimos e céleres das providências cautelares, sendo-lhe permitido apresentar contestação no prazo de 20 dias (art. 102.º CPTA), ou seja, muito próximo dos prazos das acções não urgentes (art. 81.º CPTA) enquanto que na providência cautelar o prazo é de 10 dias (art. 117.º CPTA).

16. Pois tendo em conta tal característica das providências cautelares, a ora Recorrente, não obstante também pretender obter os efeitos da mesma, não requereu a sua intervenção principal naquela sede, fê-lo na presente acção face às características da mesma.

17. “Não admitir a intervenção da Recorrente do lado da A. é negar-lhe o acesso ao direito e à tutela efectiva, o que constitui violação de lei, porquanto a consagração do princípio da protecção judicial efectiva implica que sejam ultrapassados os formalismos processuais que afectem desrazoavelmente a protecção judicial dos cidadãos, em ordem a tomada de decisões de mérito”

18. A intervenção da Recorrente pauta-se por princípios de economia processual, e com posição paralela à do A. pretende contribuir positivamente para a relação material controvertida, na medida em que tanto a Recorrente como A., com base no mesmo fundamento pretendem a anulação do acto administrativo proferido.

19. Deve, assim, a Recorrente VI..., SL – SUCURSAL EM PORTUGAL ser admitida no presente processo como co-Autora em posição processual igual a da A. L... Lda. e contraria à posição processual da SPMS Serviços Partilhados do ministério da Saúde, EPE e, consequentemente, ser-lhe aproveitada a decisão já proferida nos autos.
[pese o erro de sequência na numeração (conclusão sob o nº 29), ele é apenas de escrita]

Contra-alegou SPMS, concluindo:

A) A questão que se coloca, e que o Tribunal a quo bem resolveu, é a de saber se, no caso concreto, se encontram reunidos os pressupostos legais para a admissão da requerida intervenção principal.

B) O articulado próprio apresentado pela ora Recorrente não acompanhava, quanto aos fundamentos, a petição inicial apresentada pela Autora, introduzindo uma nova causa de pedir no seu Ponto II – a alegada ilegalidade da revisão unilateral.

C) A alteração da causa de pedir não é admissível fora da previsão dos artigos 264.º e 265.º do CPC, pelo que não se mostrando preenchidos os requisitos de que depende aquela alteração, a mesma não pode proceder.

D) A constatação de que o Tribunal a quo julgou procedente a ação com base nos fundamentos invocados pela ora Recorrente no Ponto I do seu articulado é feita à posteriori, isto é, já depois da sentença ter sido proferida pelo que não podia, nem tal seria permitido, o Tribunal a quo fazer essa avaliação no momento em que a intervenção principal foi requerida.

E) Como também se sustenta, e bem, na douta sentença recorrida, o deferimento da requerida intervenção principal teria sempre repercussões negativas no célere desenvolvimento da presente ação administrativa especial de contencioso pré-contratual, por se tratar de um processo com carácter urgente.

F) O Tribunal a quo seria obrigado, pelo menos potencialmente, a ponderar os motivos adicionais apresentados pela ora Recorrente para anulação do acto proferido pelo Conselho de Administração da Recorrida de 26.06.2015 (que determinou a abertura de negociação para celebração do contrato público de aprovisionamento n.º 2013/100), bem como a ajuizar da necessidade da produção de prova testemunhal e, caso esta se mostrasse necessária, à realização de audiência de julgamento, obstando, com isso, ao desenrolar célere da presente ação.

Porto, 1 de Julho de 2016.
Ass.: Luís Migueis Garcia
Ass.: Alexandra Alendouro, em substituição
Ass.: Rogério Martins