Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	01402/13.8BEPRT

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	12/21/2018

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	João Beato Oliveira Sousa

Descritores:	INFRAESTRUTURA DE RADIOCOMUNICAÇÕES; FALTA DE PARECER IGESPAR.

Sumário:	Não é nulo o deferimento do licenciamento da “antena” por inexistência de parecer favorável do IGESPAR que foi emanado já depois de proferido o acto expresso de deferimento, concluído o processo de licenciamento e consolidado o direito da requerente à colocação das estruturas em causa. * * Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	MUNICÍPIO P…
Recorrido 1:	T…, S.A.
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negar provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência os juízes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Norte:

RELATÓRIO
MUNICÍPIO P… veio interpor recurso do acórdão do TAF do Porto, proferido na presente acção administrativa especial, movida contra T…, S.A., para impugnação do “(…) despacho do Director Municipal de Urbanismo que, no exercício de competências atribuídas através da O.S. n.º I/205558/12/CMP, declarou nulo o acto de deferimento do pedido de instalação de uma infra-estrutura de suporte de estação de radiocomunicações e respectivos acessórios, no prédio sito na Av. Da B... n.ºs 2353 a 2363 e o indeferimento do pedido de autorização municipal para a referida instalação”.
No segmento decisório o TAF estatuiu:
«Pelo exposto, julgamos a presente acção parcialmente procedente e, consequentemente, anulamos o despacho do Director Municipal de Urbanismo que declarou nulo o acto de deferimento do pedido de instalação de uma infra-estrutura de suporte de estação de radiocomunicações e respectivos acessórios, no prédio sito na Av. Da B... n.ºs 2353 a 2363 e o indeferimento do pedido de autorização municipal para a referida instalação.
Mais se condena o Réu Município a, inexistindo condicionantes desfavoráveis, reconhecer o deferimento tácito do pedido de autorização municipal apresentado pela A. para as identificadas estações de telecomunicações, devendo proceder em conformidade com o mesmo, emitindo as correspondentes guias de pagamento das taxas devidas, oportunamente solicitadas pela Autora.»

Conclusões do Recorrente:
1. O Réu, ora Recorrente, em virtude de ter detetado incorreções nos factos dados como provados, devidos a lapso manifesto do tribunal a quo, requereu a retificação do acórdão proferido em 17.10.2014, nos termos do disposto no artigo 614.º do CPC, cujos pressupostos entende estarem verificados.
2. Na eventualidade de tal pedido de retificação não ser aceite, deverá o tribunal ad quem, no âmbito do presente recurso, proceder à alteração da matéria de facto, face à prova documental constante dos autos, nos exatos termos em que a retificação foi requerida, concretamente:
a. Revogar a decisão de recorrida na parte em que deu como provado, sob o n.º 13 dos “factos (com relevo para a decisão a proferir)”, que “ A Autora nunca chegou a ser notificada do parecer que é aludido no despacho em crise e que, aliás, nem consta do P.A. apenso aos autos.”, em virtude de tal conclusão ser absolutamente errónea, uma vez que o parecer em apreço consta, inquestionavelmente, do processo administrativo instrutor, concretamente a fls 78 a 80, constituindo, por conseguinte, parte integrante desse processo.
b. Dar como provado, em conformidade com o acervo documental que constitui o processo administrativo instrutor, único elemento de prova nos presentes autos, que o parecer aludido no despacho em crise, impugnado pela Autora, consta do PA apenso aos autos, ou, em alternativa, ser retirado do elenco dos factos dados como provados que “ o parecer que é aludido no despacho em crise … nem consta do PA apenso aos autos”, conforme se refere na decisão recorrida.
Outrossim,
c. Revogar a decisão recorrida na parte em que inclui no elenco dos factos dados como provados que “A Autora nunca chegou a ser notificada do parecer que é aludido no despacho em crise”, uma vez que, do processo administrativo, consta a fls 109, um ofício com o NUD I/19578/11/CMP, de 21.12.2011, através do qual foi notificada a Autora, para efeitos do disposto no artigo 100.º do CPA, da intenção de indeferimento do seu pedido, ofício esse instruído com o parecer em causa, tal como expressamente se indica no n.º 2 dos Anexos aí mencionados
d. Dar como provado que através do ofício com o NUD I/19578/11/CMP, de 21.12.2011, foi a Autora notificada, para efeitos do disposto no artigo 100.º do CPA, sobre a intenção de indeferimento do seu pedido, tendo sido tal notificação acompanhada do parecer do IGESPAR, que foi, assim, destarte, igualmente, notificado à Autora.
e. Fazer constar no ponto 10 do elenco dos “factos (com relevo para a decisão a proferir)”, que “…a Autora foi notificada pelo ofício I/162345/11/CMP, datado de 24 de Outubro de 2011…”, e não em Outubro de 2010, em conformidade com o documento de fls 98 e 99 do PA e documento 8 da petição inicial.
3. Em face da revogação da matéria de facto dada como provada pelo tribunal recorrido, nos moldes aqui aventados - ou desde logo, no caso de ter havido deferimento da retificação, pelo tribunal a quo, nos termos requeridos - sempre deverá a decisão condenatória prolatada por aquele tribunal ser alterada, em virtude de a “nova matéria de facto” implicar decisão diversa.
4. É que a convicção do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto quanto à inexistência do parecer do IGESPAR no processo administrativo não foi inócua para a prolação da decisão desse tribunal!
5. Ter sido dado como provado, por esse tribunal, que tal parecer não constava do processo administrativo e que, por inerência, que não se encontrava corporizado no ato impugnado, determinou, necessariamente, o sentido da decisão recorrida.
6. Tanto assim é que esse Tribunal, no segmento decisório do acórdão, refere expressamente que condena “o Réu Município a, desta feita, inexistindo condicionantes desfavoráveis (mormente pareceres desfavoráveis/negativos por parte das entidades competentes, devidamente corporizados/integrados quer no P.A. quer em acto fundamentado, a emitir em consonância) reconhecer o deferimento tácito do pedido…” [negrito do próprio tribunal].
7. A alteração, que se impõe, da matéria de facto dada como provada, no que concerne à existência do parecer do IGESPAR no processo administrativo e à sua inclusão no despacho impugnado, determina, necessariamente, uma decisão da causa distinta daquela que foi adotada pelo tribunal recorrido.
8. Relativamente à alegada falta de fundamentação do ato considerou o tribunal a quo, no acórdão proferido, que se fica “ na completa escuridão sobre o porquê do indeferimento e do percurso lógico seguido pelos serviços do Réu para estribar o despacho ora em crise, uma vez que o mesmo não contém as razões de facto e de direito que permitem apreender a um destinatário normal, colocado na posição da ora A. as razões da decisão tomada naquele sentido e não noutro.”
9. Mais considerou esse tribunal que “ não se percebe o percurso lógico seguido pelo Réu, tanto que o mesmo não é descortinável da sua argumentação. Por um lado diz que é por causa do parecer vinculativo do IGESPAR que entretanto foi junto. Mas, deste apenas transcreve parte, justamente a parte que apenas diz solicitar “(…) uma solução arquitetónica que promova a integração das estruturas, assim como a intervenção de um arquitecto na instrução da pretensão (…)” Aparentemente não é incontornável a necessidade de indeferir a pretensão da Autora”.
10. Tal conclusão não se afigura correta e tem, apenas, subjacente a circunstância de o tribunal recorrido ter desconsiderado a existência do parecer do IGESPAR no PA, o qual não só consta efetivamente desse processo, como também foi mencionado na íntegra na informação subjacente ao despacho impugnado em que este se fundamentou por remissão.
11. O parecer em apreço mais não diz – ao contrário do que parece crer supor o tribunal recorrido, ao não ter considerado a sua real existência – do que “Considera-se que deveria ser procurada uma solução arquitectónica que promova a integração das estruturas em causa, solução que poderá passar pela dissimulação das mesmas visando a diminuição do seu impacto visual. O aditamento deverá ser acompanhado de termo de responsabilidade do arquitecto nos termos do D.L. n.º 205/88 de 16 de Junho. Nesta conformidade, propõe-se a emissão de parecer NÃO FAVORÁVEL ao presente pedido de licenciamento”.
12. Tendo o despacho impugnado seguido, estrita e integralmente, o exato conteúdo do parecer do IGESPAR, não lhe poderá ser assacado qualquer vício de falta de fundamentação, pois que essa fundamentação se resume, forçosamente, ao conteúdo e sentido do parecer do IGESPAR.
13. O despacho do Réu transcreve do parecer do IGESPAR não é apenas parte desse parecer, como aventa o tribunal recorrido, mas sim, e como se depreende da sua mera leitura, a integralidade desse parecer!
14. Nessa medida, não só existia fundamentação legal para o indeferimento, como a tal estava o Réu legalmente obrigado, atendendo ao disposto na alínea b) do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 11/2003 e ao previsto no n.º 4 do artigo 43.º na Lei n.º 107/2001, de 8/9.
15. Evidente que se mostra a completa e correta fundamentação do ato impugnado, ou, ao invés, a inexistência de falta de fundamentação desse ato, terá que concluir-se, forçosamente, pela improcedência deste vício assacado pela Autora e confirmado pelo tribunal recorrido.
16. O ato impugnado não enferma igualmente de vício de violação de lei, contrariamente ao concluído pelo tribunal recorrido que considerou que a declaração de nulidade do deferimento tácito é ilegal, ao violar os artigos 140.º, n.º 1, b) e 141.º, n.º1 do CPA.
17. O inicial ato de deferimento, atendendo a que foi proferido sem que o IGESPAR se tivesse ainda pronunciado, padecia de nulidade, atento o disposto no n.º 4 do artigo 43.º desse diploma da Lei n.º 107/2001, de 8/9, que impede que, em zonas de proteção – como sucede no caso dos autos - sejam concedidas pelo município, ou por outra entidade, licenças para obras de construção e para quaisquer trabalhos que alterem a topografia, os alinhamentos e as cérceas e, em geral, a distribuição de volumes e coberturas ou o revestimento exterior dos edifícios sem prévio parecer favorável da administração do património cultural competente, in casu, o IGESPAR.
18. No caso sub judice, o parecer do IGESPAR, entretanto emitido, foi desfavorável à pretensão da Autora, o que configura uma situação de falta de conformidade desse parecer com o pedido, que determina, necessariamente, a nulidade do procedimento, ex vi da al. c) do artigo 68.º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, bem como do n.º 1 do artigo 133.º do Código do Procedimento Administrativo, nos termos do qual “são nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais…”.
19. Inexistiu, por conseguinte, qualquer deferimento tácito do pedido da Autora, em termos válidos, estando o Réu, por força das citadas disposições legais, a declarar a respetiva nulidade e a indeferir expressamente o pedido, como se impunha.
20. Pois, conforme se refere no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 27.01.2011 (Processo 06397/10), disponível em www.dgsi.pt, o deferimento tácito, que “ é um ato ficcionado através do qual se concede ao particular, nos termos da lei, o correspondente à sua pretensão, na sequência do decurso de um lapso de tempo sem a Administração Pública se tenha pronunciado sobre a mesma”, “pode ser válido ou inválido, nos termos gerais dos atos expressos”. (itálico nosso).
21. Sendo que, tal como se refere igualmente nesse aresto, em citação a um Acórdão do mesmo Tribunal de 4.10.2008 (Proc. 03766/08): “o deferimento tácito é nulo, se contrariar disposições legais imperativas, designadamente em matéria urbanística.”,
22. E “o regime jurídico de autorização municipal consagrado no DL nº11/2003 de 18.01 não constitui regime blindado à normatividade própria de outros diplomas legais de direito substantivo, sejam ou não da mesma área de direito, desde que contendam, pelo menos, com as restrições e as protecções do seu artigo 7º (Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 4.06.2009 (Processo 00219/06.0BEBRG).
23. Padecendo o ato de deferimento inicial de nulidade, não produziu este quaisquer efeitos, sendo que a respetiva nulidade era suscetível de ser declarada a todo o tempo, conforme resulta do disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 134.º do CPA, facto que veio a suceder através da prolação do ato impugnado, como se impunha, sob pena de através de um ato tácito se permitir a manutenção na ordem jurídica de uma solução que não poderia ser adotada de forma expressa, “Deixando entrar pela janela o que se fez sair pela porta”.
24. Finalmente, quanto à suposta violação do direito de audiência prévia, considerou, ainda, o tribunal recorrido ter existido violação desse direito, por não terem sido cumpridas, em nenhuma medida, as diretrizes legalmente fixadas no artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 11/2003 nem indicadas quaisquer soluções alternativas que permitissem o deferimento do pedido de autorização.
25. Não pode o aqui Recorrente, deixar de discordar frontalmente do entendimento do douto tribunal, porquanto a interpretação efetuada do referido preceito legal não se nos afigura, salvo o devido respeito, correta, não sendo compatível com a letra da lei, com o espírito do legislador nem sequer com a jurisprudência dos tribunais superiores, que já firmaram a sua posição nessa matéria.
26. Pese embora o artigo 9.º do aludido diploma preveja, especificamente, os moldes em que a audiência prévia se deverá processar, neste âmbito, preceituando que quando o sentido provável da decisão for o indeferimento, poderá ser proposta uma localização alternativa, num raio de 75m2, (n.º1) e que, não sendo possível encontrar essa localização, terá de ser deferido o pedido, é certo que expressamente exceciona os casos em que a isso obste a resposta negativa, designadamente, aos pedidos de pareceres vinculativos, precisamente o que sucedeu in casu!
27. De onde resulta, de forma evidente, não ter ocorrido qualquer violação do direito de audiência prévia da Autora, pois que não estava em causa uma mera impossibilidade de localização da infraestrutura, que pudesse ser colmatada com uma alternativa, mas sim um verdadeiro impedimento decorrente de um parecer desfavorável do IGESPAR.
28. Acresce que o referido preceito prevê que o Presidente da Câmara pode propor uma localização alternativa e não que esteja obrigado a fazê-lo, diferença que, passe o pleonasmo, faz toda a diferença!
29. Pois que o verbo poder não impõe ao presidente da Câmara Municipal a definição de uma localização alternativa.
30. Caso contrário, e salvo melhor opinião, teria o legislador utilizado uma expressão de carácter imperativo, criando a obrigatoriedade de indicação da tal localização alternativa, o que não fez.
31. Idêntica interpretação do preceito tem vindo a ser feita pela jurisprudência, da qual se cita, a título de exemplo, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, proferido no Processo n.º 03766/08, de 04/12/2008, quando refere que “…o art. 9.º, n.º 2 do DL 11/2003 não impõe ao presidente da edilidade a indicação de localização alternativa num raio de 75 m, visto que tal indicação é meramente facultativa, como decorre da letra do preceito.”
32. É, assim, de cristalina clareza não ter ocorrido in casu a violação do dever de audiência prévia da Autora, improcedendo por consequência o vício por esta invocado.
33. Demonstrada que está a total legalidade do ato impugnado, por não verificação de quaisquer dos vícios imputados, impõe-se a revogação da decisão do tribunal recorrido.
34. Assim não se entendendo, o que apenas se formula por dever de patrocínio, à luz do princípio do aproveitamento do ato sempre teria o ato impugnado de ser considerado válido e mantido na ordem jurídica, por poder concluir-se, com inteira segurança, que era o único legalmente possível.
Nestes termos, e nos mais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá o presente recurso ser julgado totalmente procedente, revogando-se o douto acórdão recorrido em conformidade, assim se fazendo inteira Justiça.

FACTOS
Consta do acórdão recorrido:
«II. Factos (com relevo para a decisão a proferir):
1. A A. possui uma infra-estrutura de telecomunicações no topo do edifício Av. Da B... n.ºs 2353 a 2363, Porto.
2. Tal infra-estrutura que já se encontrava instalada e em funcionamento à data da entrada em vigor do Decreto-Lei nº 11/2003 de 18 de Janeiro, sem que tivesse havido deliberação ou decisão municipal favorável, por tal não ser, até então, exigível.
3. A A. deu entrada em 7 de Julho de 2003 de um processo referente às infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações já instaladas no município P… e requereu a respectiva autorização municipal (cfr. Doc 1 junto com a p.i. que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
4. Em 08/10/2003 foi a A, notificada pela CMP para juntar documentação adicional e, no que concerne especificamente à infra-estrutura referida, que fossem apresentados até 30 de Setembro de 2003 para análise urbanística e arquitectónica, elementos que definissem o tipo de estrutura e materiais utilizados, bem como o seu enquadramento paisagístico e relação com a envolvente.
5. Os elementos solicitados foram remetidos à CMP em 16/01/2004 (cfr. Doc 3 junto com a p.i. que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
6. Em 09/03/2007, mais de três anos depois, é a A. confrontada com a recepção de uma comunicação que lhe foi remetida pela CMP informando que o pedido de autorização referente à infra-estrutura existente na Av. Da B... havia sido desagregado do requerimento inicial (2003) bem como para apresentar alguns elementos em falta no pedido no praz de 20 dias (cfr. Doc 4 junto com a p.i. que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
7. A A. solicitou a prorrogação do prazo por mais 90 dias a fim de dar cumprimento ao solicitado (cfr. Doc 5 junto com a p.i. e que se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
8. Em 27 de Abril, a A. procedeu à apresentação dos elementos em falta (cfr. Doc nº 6 junto com a p.i. e que se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
9. Na sequência deste procedimento, cerca de 4 anos depois, em 31/03/2011, foi a A. notificada do deferimento do pedido bem como para proceder à liquidação das taxas correspondentes, no valor de € 486,71 (cfr. Doc 7 junto com a p.i. e que dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
10. Subsequentemente, a A. foi notificada pelo ofício nº I/162345/11/CMP, datada de 24 de Outubro de 2010, para se pronunciar sobre a intenção de indeferimento da autorização municipal solicitada para a estação dos autos, argumentando que tal se deve ao teor do ofício nº S-2010/241881, do IGESPAR, que “solicitou uma solução arquitectónica que promova a integração das estruturas, assim como a intervenção de um arquitecto na instrução da pretensão” (cfr. Doc 8 junto com a p.i. e a fls. 98 e 99 do P.A. apenso e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
11. Em 03/11/2011, em resposta à notificação para audiência prévia, a A. remeteu uma comunicação à CMP na qual expressamente invoca que não lhe é possível pronunciar-se sobre a intenção de indeferimento por desconhecimento do parecer do IGESPAR que fundamentava a mesma e solicita cópia do mesmo (cfr. Doc 9 junto com a p.i. que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
12. A A. foi notificada pelo ofício datado de 20 de Fevereiro de 2013 e recebido a 25 de Fevereiro de 2013 do indeferimento do pedido de autorização municipal para a estação de telecomunicações dos Autos, mantendo assim a intenção anteriormente manifestada, argumentando que tal se deve ao teor do ofício nº S-2010/241881, do IGESPAR, que “solicitou uma solução arquitectónica que promova a integração das estruturas, assim como a intervenção de um arquitecto na instrução da pretensão” (cfr. Doc. a fls. 110 e 111 do P.A. apenso e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
13. A Autora nunca chegou a ser notificada do parecer que é aludido no despacho em crise e que, aliás, nem consta do P.A. apenso aos autos.

Os factos acima foram dados como provados com base no acordo das partes, onde o mesmo foi possível, bem como com base no teor dos documentos juntos aos autos, referidos acima.»

O Ministério Público foi notificado nos termos do artigo 146º/1 CPTA.

DIREITO
O acórdão recorrido sofre críticas em matéria de facto e de direito.
Em matéria de facto o Recorrente pretende a rectificação ou, em alternativa, a alteração do acórdão, nos termos das suas conclusões 1 e 2.
Nas demais conclusões é criticado o julgamento de direito, considerando o Recorrente que não se verificam os vícios de falta de fundamentação, violação do direito de audiência prévia e revogação ilegal do deferimento tácito.
Cumpre decidir.

Matéria de facto
O requerimento do Réu/Recorrente para rectificação do acórdão nos termos do artigo 614º do CPC foi dirigido ao TAF (cfr. fls. 248 a 251 destes autos).
O TAF indeferiu esse pedido de rectificação do acórdão, conforme despacho de fls. 284 (processo físico), considerando não se tratar de um mero lapso ou erro material susceptível de ser corrigido nos termos do artigo 614º do CPC e estar esgotado o seu poder jurisdicional, nos termos do artigo 613º/1 do CPC.
No entanto, reponderando os factos, reconheceu o erro apontado e admitiu que, contrariamente ao exarado no acórdão recorrido em 13 da matéria de facto, o invocado parecer do IGESPAR consta a fls. 78/80 do PA e foi notificado à Autora.
Compulsados os autos e o PA fica patente a existência dos erros invocados, enquanto erros de julgamento em matéria de facto levados pelo Recorrente às conclusões 1 e 2 da sua alegação de recurso.
Impõe-se, portanto, a alteração dos nºs 10 e 13 da matéria de facto cuja redacção passa a ser a seguinte:
10. Subsequentemente, a A. foi notificada pelo ofício nº I/162345/11/CMP, datada de 24 de Outubro de 2011, para se pronunciar sobre a intenção de indeferimento da autorização municipal solicitada para a estação dos autos, argumentando que tal se deve ao teor do ofício nº S-2010/241881, do IGESPAR, que “solicitou uma solução arquitectónica que promova a integração das estruturas, assim como a intervenção de um arquitecto na instrução da pretensão” (cfr. Doc 8 junto com a p.i. e a fls. 98 e 99 do P.A. apenso e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).
(…)
13. A fls. 78-80 do PA, consta o parecer «Não Favorável» do IGESPAR sobre o pedido de licenciamento de instalação de antenas de telecomunicações referido em 10 e 12 da matéria de facto, em ofício nº S-2010/241881, dirigido ao Presidente da Câmara P…, do qual foi remetida cópia como anexo à notificação constante a fls. 109 do PA (of. I/195784/11/CMP) dirigida à interessada, ora Recorrida, para audiência prévia sobre a intenção de declaração de nulidade do acto de deferimento e de indeferimento do pedido. Consta do referido parecer:
«Pretende-se legalizar a instalação de antenas de radiocomunicação, bem como de contentor amovível, no terraço superior de edifício contemporâneo, em gaveto da av da. da B... defronte ao conjunto de imóveis classificados designados em epígrafe.
Considera-se que deveria ser procurada uma solução arquitectónica que promova a integração das estruturas em causa, solução que poderá passar pela dissimulação das mesmas visando a diminuição do seu impacto visual.
O aditamento deverá ser acompanhado de termo de responsabilidade de arquitecto nos temos do DL nº205/88 de 16 de Junho.
Nesta conformidade, propõe-se a emissão de parecer Não Favorável ao presente pedido de licenciamento.»
Importa agora saber se, tendo em conta a reconfiguração da matéria de facto em conjugação com os demais elementos dos autos, deve ficar incólume, ou soçobrar, a decisão proferida pelo TAF em matéria de julgamento de direito.

Fundamentação do acto
Esta questão está submetida nas conclusões 8-15 do Recorrente.
Transcreve-se da fundamentação do acórdão recorrido:
«Ora, no caso sub judice, foi declarada a nulidade do acto de deferimento nos termos do art.º 133º do Código de Procedimento Administrativo e, como fundamento para o indeferimento do pedido de licenciamento, o Réu alegou a violação do disposto no art.º 7º, b), do DL nº 11/2003, que nos diz que “o pedido de autorização é indeferido quando a instalação das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações violar restrições previstas no plano municipal de ordenamento do território ou no plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária, servidão administrativa, restrição de utilidade pública ou quaisquer outras normas legais ou regulamentares aplicáveis”.
Não se percebe qual o percurso lógico seguido pelo Réu, tanto que o mesmo não é descortinável da sua argumentação. Por um lado diz que é por causa do parecer vinculativo do IGESPAR que entretanto foi junto. Mas, deste, apenas transcreve parte, justamente a parte que apenas diz solicitar “(…) uma solução arquitectónica que promova a integração das estruturas, assim como a intervenção de um arquitecto na instrução da pretensão (…)”. Aparentemente, não é incontornável a necessidade de indeferir a pretensão da Autora.
Não se logra perceber em que termos deste parecer se retira que, como exige a alínea b) do art.º 7º do DL nº 11/2003 a instalação das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações viola restrições previstas no plano municipal de ordenamento do território ou no plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária, servidão administrativa, restrição de utilidade pública ou quaisquer outras normas legais ou regulamentares aplicáveis.
Quando muito, poder-se-ia argumentar que cumpriria indeferir o requerido licenciamento nos termos da alínea a) do nº 6 do art.º 15º do DL nº 11/2003, que nos diz que:“(…) o indeferimento referido no número anterior só pode ser sustentado em Pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações emitidos pelas entidades competentes no sentido desse indeferimento (…)”.
Mas não foi assim.
Assim, fica-se na completa escuridão sobre o porquê do indeferimento e do percurso lógico seguido pelos serviços do Réu para estribar o despacho ora em crise, uma vez que o mesmo não contém as razões de facto e de direito que permitem apreender a um destinatário normal, colocado na posição da ora A., as razões da decisão tomada naquele sentido e não noutro.»
Apreciando.
Concorda-se com o Recorrente em que o TAF errou ao desconsiderar a existência daquele parecer do IGESPAR e a sua notificação ao interessado, ou seja, os factos que constituem a alteração agora feita a 13 da matéria de facto.
Porém, o TAF, mesmo admitindo hipoteticamente que tal parecer pudesse existir, alongou-se em conjecturas sobre a falta de fundamentação do acto de indeferimento.
Ora, tais conjecturas perderam razão de ser. Na realidade, no dito parecer, apropriado como fundamentação do acto impugnado, são suficientemente patenteadas as razões do indeferimento, traduzidas em discordância de índole essencialmente arquitetónica quanto à solução existente ou proposta, considerando serem demasiado ostensivas as antenas que se situam “no terraço superior de edifício contemporâneo (…) defronte ao conjunto de imóveis classificados designados em epígrafe”.
Segundo o parecer (e consequentemente, o acto impugnado) a estrutura implantada deverá ser repensada e alterada, mediante aditamento “que deverá ser acompanhado de termo de responsabilidade de arquitecto nos temos do DL nº205/88 de 16 de Junho”, para lograr uma “solução arquitectónica que promova a integração das estruturas em causa, solução que poderá passar pela dissimulação das mesmas visando a diminuição do seu impacto visual”.
Com isto o IGESPAR exerceu a sua função típica de protecção e valorização do património cultural, mormente arquitetónico, não lhe sendo exigível enredar-se em mais detalhes de ordem jurídica.
Assim, são procedentes as conclusões do Recorrente no sentido de que o acto impugnado contém fundamentação suficiente e de que há erro de julgamento quando o TAF considera verificado o vício de falta de fundamentação.
Audiência prévia
Esta questão foi levada às conclusões 24-34 do Recorrente.
Ponderou o TAF:
«No entanto, o Réu não juntou este parecer a qualquer das notificações que endereçou à Autora. Nem para audiência prévia, nem, subsequentemente, para indeferir definitivamente a sua pretensão e declarar nulo o deferimento tácito conseguido.
Ora bem:
Resulta do art. 9.° do DL n.º 11/03, sob a epígrafe de "audiência prévia", que "quando existir projecto de decisão no sentido do indeferimento do pedido de autorização, deve ser realizada uma audiência prévia que tenha por objectivo a criação de condições de minimização do impacte visual e ambiental que possam levar ao deferimento do pedido" (n.º 1), e "quando o sentido provável da decisão for o indeferimento do pedido de autorização de instalação de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações em edificações existentes, o presidente da câmara municipal, em sede de audiência prévia, pode definir uma localização alternativa, a encontrar num raio de 75 m" (nº 2), sendo que "caso não seja possível encontrar nova localização nos termos do n.º 2, o presidente da câmara municipal defere o pedido, excepto nos casos em que a isso obste a resposta negativa aos pedidos de pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações, emitidos pelas entidades competentes" (n.º 3).
(…)
No caso em apreço, atento o teor das notificações efectuadas à A., particularmente a feita em sede de audiência prévia, sobre o projectado indeferimento, nos termos constantes do ofício supra referido, verifica-se que não foram cumpridas, em nenhuma medida, as directrizes legalmente fixadas no art.º 9º, acima transcrito.
Mais, não foram indicadas quaisquer soluções alternativas que permitissem o deferimento do pedido de autorização, limitando-se a notificação a indicar que a pretensão será indeferida, porque o IGESPAR, através do ofício nº S-2010/241881, “solicitou uma solução arquitectónica que promova a integração das estruturas, assim como a intervenção de um arquitecto na instrução da pretensão”.
Tal foi feito, sem se apontarem quaisquer soluções com vista à minimização do impacte visual e ambiental que pudessem levar ao deferimento do pedido, e sem se definir qualquer localização alternativa, a encontrar num raio de 75 m, tão pouco se dizendo não ser possível encontrar nova localização, nos termos do n° 2 do art. 9°, caso em que deveria ter lugar o deferimento do pedido, salvo se se verificasse algum dos casos previstos na parte final do n° 3 do art. 9°, que é o que sucede aqui. Há, aparentemente, uma resposta negativa de uma entidade competente para dar o seu parecer vinculativo (neste caso o IGESPAR). No entanto, do que é referido na notificação constante dos autos, apenas resulta que o IGESPAR introduziu “condicionantes”, como sejam “(…) uma solução arquitectónica que promova a integração das estruturas, assim como a intervenção de um arquitecto na instrução da pretensão (…)”. Sem conhecer o teor integral deste parecer e os termos em que foi emitido, é impossível à Autora exercer convenientemente o seu direito de pronúncia, na sequência do cumprimento por banda do Réu do dever de audiência prévia. Doutro modo estamos perante uma formalidade oca, inoperante e sem qualquer finalidade ou escopo.
É, portanto, manifesto ocorrer o invocado vício de violação do direito de audiência prévia, com violação do art. 9°, aplicável ex vi art. 15°, nº 5 do DL nº 11/2003, de 18.01.»
Mais uma vez o TAF parte da ideia errada (cfr. alteração à matéria de facto supra decidida) que em sede de audiência prévia a Autora desconhecia o teor integral do parecer do IGESPAR. Erro esse que, segundo se entende, influiu nocivamente na decisão recorrida, por razões semelhantes às expressas a propósito da questão anterior.
Acresce que a pro-actividade do Município na procura de uma solução adequada, se bem se pensa, não teria que chegar ao ponto de “amarrar” o requerente a uma “solução arquitectónica” pré-determinada pelos próprios serviços municipais. Tratava-se de uma condicionante “aberta”, susceptível de várias soluções deixadas à criatividade da requerente (do seu arquitecto), mediante a prévia elaboração de um projecto arquitetónico, a submeter à avaliação do IGESPAR e dos serviços municipais.
De resto e, em rigor, não estava em causa a deslocalização da estrutura mas apenas a sua reconfiguração física (“solução arquitetónica”).
Entende-se, assim, que também nesta questão procedem as conclusões do Recorrente e que, diversamente do decidido em 1ª instância, não se verificou o vício de violação do direito de audiência prévia.
Revogação do deferimento tácito
Finalmente chega-se à questão do vício de violação de lei carreado nas conclusões 16-23 do Recorrente.
Sobre o assunto ponderou essencialmente o TAF:
«A Autora pretende com a presente acção ver anulado o despacho do Director Municipal de Urbanismo que, no exercício de competências atribuídas através da O.S. n.º I/205558/12/CMP, declarou nulo o acto de deferimento do pedido de instalação de uma infra-estrutura de suporte de estação de radiocomunicações e respectivos acessórios, no prédio sito na Av. Da B... n.ºs 2353 a 2363 e o indeferimento do pedido de autorização municipal para a referida instalação.
O autor alega, para tanto, que o acto impugnado padece dos vícios de incumprimento do dever de audiência prévia, violação da lei, violação do deferimento tácito e expresso definitivos anteriores e falta de fundamentação, devendo por isso ser anulado.
Caso assim não se entenda, pede a Autora que este Tribunal profira sentença que condene o Réu a reconhecer o deferimento tácito da autorização municipal da estação de radiocomunicação dos Autos, nos termos e para os efeitos previstos no Decreto-Lei nº 11/2003.
(…)
Como já se referiu, resulta do disposto no n° 4 do art. 15.° do citado DL n.º 11/2003, que o Presidente da Câmara Municipal profere decisão final no prazo de um ano a contar da data de entrega do processo, de acordo com as normas do mesmo diploma que se mostrem aplicáveis.
Nos termos do art. 8.° do mesmo diploma, o decurso do prazo legal para a apreciação do pedido de autorização municipal, sem que seja proferida decisão, tem por efeito o deferimento tácito da pretensão.
(…)
Assim, atentos os objectivos que presidiram à publicação do citado DL, não se vislumbra qualquer razão para não aplicar o regime do deferimento tácito estabelecido no art. 8º às situações do art, 15°, na falta de decisão do órgão competente dentro do prazo legalmente estabelecido para o efeito".
(…)
Assim, e revertendo para o caso sub judice, tendo o pedido de autorização municipal da estação dos autos sido entregue e não tendo sido decidido no prazo de um ano estabelecido no n° 4 do art. 15°, formou-se o invocado deferimento tácito da pretensão da A. logo que decorrido o prazo, nos termos do art. 8° do citado diploma.
Tal deferimento tácito constitui inequivocamente para a A. um acto constitutivo de direitos, já que estes são, latamente, todos "aqueles que legalmente hajam investido particulares em posições favoráveis" (cfr. FREITAS DO AMARAL, Direito Administrativo, vol, III, 1985, pp. 347 e 349).
Neste caso não se pode falar em revogação, pois o acto em questão, segundo pretende o Réu, é nulo, nos termos do art.º 133º do Código de Procedimento Administrativo, tendo como tal sido declarado pelo autor do acto ora em crise [cfr. art.º 139º, nº 1, a) do Código de Procedimento Administrativo].
Diz o art.º 133º do Código de Procedimento Administrativo, citado pelo Réu, no acto ora em crise, que “são nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade”. Continua este artigo, no seu, nº 2, a elencar os actos que reputa de “nulos”, nos seguintes termos:
“a) Os actos viciados de usurpação de poder;
b) Os actos estranhos às atribuições dos ministérios ou das pessoas colectivas referidas no artigo 2.º em que o seu autor se integre;
c) Os actos cujo objecto seja impossível, ininteligível ou constitua um crime;
d) Os actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental;
e) Os actos praticados sob coacção;
f) Os actos que careçam em absoluto de forma legal;
g) As deliberações de órgãos colegiais que forem tomadas tumultuosamente ou com inobservância do quórum ou da maioria legalmente exigidos;
h) Os actos que ofendam os casos julgados;
i) Os actos consequentes de actos administrativos anteriormente anulados ou revogados, desde que não haja contra-interessados com interesse legítimo na manutenção do acto consequente.”
Não se compreende em que termos o Réu entende o acto de deferimento formado “nulo”. Diz-se, no entanto, no acórdão do Tribunal Central Administrativo – Norte, datado de 27.01.2011, proferido no procº nº 06397/10, disponível para consulta em www.dgsi.pt, que:
“ (…) O acto expresso negativo, implicitamente revogatório ou substitutivo (arts. 141º e 147º CPA) de um deferimento tácito anulável, tem de ser válido e tem de, pelo menos, demonstrar a razão da inviabilidade legal da solução contida no acto tácito de deferimento.”
(…)
Neste caso, independentemente de, hipoteticamente, o deferimento tácito poder incorrer na violação do art. 15°, n° 6, al. a) do DL n° 11/2003 (que nos diz, conforme se referiu acima, que “o indeferimento referido no número anterior só pode ser sustentado em Pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações emitidos pelas entidades competentes no sentido desse indeferimento”), ocorre o invocado vício de violação de lei traduzido na revogação ilegal do deferimento tácito produzido, com violação dos arts. 140°, nº 1, al. b) e 141°, nº 1 do Código de Procedimento Administrativo.»
Apreciando.
Em primeiro lugar é útil explicitar com mais desenvolvimento o ponto 12 da matéria de facto. Assim, consta na fundamentação do acto impugnado (cfr. fls. 110 verso do PA):
«3.1 Consulta a entidades exteriores à CM-Porto – Parecer, aprovação ou autorização de localização
Nos termos do disposto nos artigos 13ºA do Decreto-Lei nº555/99, de 16 de dezembro, com a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº26/2010, de 30 de março, que estabelece o Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação (RJUE), foram consultadas as seguintes entidades:
Direção Regional de Cultura do Norte (IGESPAR – Instituto de Gestão do Património Arquitetónico e Arqueológico, IP) ao abrigo do nº4 do artigo 43º da Lei nº107/2001, de 8 de setembro) emitiu o ofício nº S-2010/241881 (C.S.687443), tendo concluído no sentido desfavorável relativamente à pretensão em causa (solicita “uma solução arquitetónica que promova a integração das estruturas”, assim como a intervenção de um arquiteto na instrução da pretensão).
(…)
4. Fundamento da intenção de declarar a nulidade da decisão de deferimento e fundamento da intenção de indeferimento do presente pedido
4.1 Pese embora o tempo decorrido, o pedido agora em análise mereceu decisão de deferimento em 21/10/2010, tendo em conta que o IGESPAR – Instituto de Gestão do Património Arquitectónico, IP, não se havia pronunciado no prazo de 20 dias, considerou-se haver concordância por parte da entidade em causa, de acordo com o nº5 do art. 13º do RJUE.
4.2 Mas uma vez que recebemos posteriormente o ofício S-2010/241881 (C.S.687443), e face à necessidade da entidade em causa ter que proferir parecer favorável para o possível deferimento da pretensão (conforme o disposto no nº4 do artigo 43º da Lei nº 107/2001, de 8 de setembro), tal deferimento é, todavia, nulo, por violar o disposto na Lei nº107/2001, de 8 de setembro, conforme resulta pelos factos enunciados no citado parecer o IGESPAR.
4.3 Em face do exposto no ponto 3.1, o presente pedido deverá ser indeferido, face ao descrito no parecer desfavorável do IGESPAR.»
Posto isto, importa notar que, pela decisão impugnada, o Recorrente não declarou nulo um deferimento tácito, mas sim a decisão expressa de deferimento proferida, em 21-10-2010, pelo Director Municipal de Urbanismo no exercício de competências atribuídas através das O.S nºs (….), como consta a fls. 75 e verso do PA, com o teor “Concordo. Face à informação que antecede, defiro o presente pedido de autorização municipal para instalação de infra-estruturas de suporte de uma Estação de Radiocomunicações e a consequente emissão do alvará, nos termos do nº9 do artigo 6º do Decreto-Lei nº11/2003 de 18 de Janeiro”.
Porém, o TAF, com a Autora, considerou que já anteriormente se firmara um deferimento tácito do pedido de licenciamento da estrutura em causa e, portanto, encarou o acto impugnado como revogação (que reputou ilegal) desse deferimento tácito.
Mas, qualquer que fosse o tempo e modo desse deferimento, sempre faltava o parecer favorável do IGESPAR e, portanto, se figurava a falha apontada pelo Recorrente como causa da nulidade do deferimento e como fundamento básico do acto impugnado.
O regime da nulidade, como se vê do artigo 134º do CPA, implica que esta seja invocável a todo o tempo e que o acto nulo “não produz quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade”.
Ora, no raciocínio elaborado pelo TAF parece existir alguma hesitação a respeito desse regime legal, expressa em desconformidade entre a conclusão tirada e um dos seus fundamentos. Assim, refere-se no acórdão recorrido:
(Fundamento): «Neste caso não se pode falar em revogação, pois o acto em questão, segundo pretende o Réu, é nulo, nos termos do art.º 133º do Código de Procedimento Administrativo, tendo como tal sido declarado pelo autor do acto ora em crise [cfr. art.º 139º, nº 1, a) do Código de Procedimento Administrativo].»
(Conclusão): «…ocorre o invocado vício de violação de lei traduzido na revogação ilegal do deferimento tácito produzido, com violação dos arts. 140°, nº 1, al. b) e 141°, nº 1 do Código de Procedimento Administrativo.»
Esta aparente contradição só é resolúvel considerando que o TAF reputou inverificada a nulidade declarada pelo Município, pois só com este pressuposto será possível afirmar que o deferimento (tácito ou expresso) foi ilegalmente revogado, com violação dos artigos 140º/1/b) e 141º/1 do CPA.
Perfila-se assim a questão “Hamletiana”: Ser ou não ser nulo o deferimento.
Na tese do Recorrente o deferimento é nulo por inexistência de parecer favorável do IGESPAR.
A solução deve levar em conta o diacronismo entre a emissão do parecer e o licenciamento da “antena”.
Na verdade, se o parecer desfavorável do IGESPAR tivesse sido emanado no decurso do processo de licenciamento, nem sequer se poderia ter formado o deferimento tácito.
Mas o parecer do IGESPAR, como se viu, surgiu muito depois de formado o deferimento tácito e depois de proferido o próprio acto expresso de deferimento, portanto, depois de concluído o processo de licenciamento e consolidado o direito da requerente à colocação das estruturas em causa.
A sanção da nulidade surge apenas nas situações previstas no artigo 133º CPA.
Procurando fundamentar essa sanção no caso, como decorrente de expressa cominação da lei, o Recorrente invoca na conclusão 17 o artigo 43º/4 da Lei de Bases do Património Cultural (Lei 107/2001 de 8 de Setembro), segundo o qual «As zonas de protecção são servidões administrativas, nas quais não podem ser concedidas pelo município, nem por outra entidade, licenças para obras de construção e para quaisquer trabalhos que alterem a topografia, os alinhamentos e as cérceas e, em geral, a distribuição de volumes e coberturas ou o revestimento exterior dos edifícios sem prévio parecer favorável da administração do património cultural competente.»
Porém, para a violação dessa proibição não é cominada a sanção da nulidade.
Depois, na conclusão 18, o Recorrente invoca a nulidade prevista no artigo 68º/c) do RJUE.
Mas, a autorização municipal inerente à instalação das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios definidos no Decreto-Lei n.º 151-A/2000 é regulada pelo Decreto-Lei n.º 11/2003, de 18 de Janeiro, e não pelo RJUE.
Ora, a especificidade de tal regulamentação é enfaticamente realçada no preâmbulo daquele Decreto-Lei n.º 11/2003, nestes termos:
«O Decreto-Lei n.º 151-A/2000, de 20 de Julho, veio estabelecer o regime aplicável ao licenciamento de redes e estações de radiocomunicações e à fiscalização da instalação das referidas estações e da utilização do espectro radioeléctrico. (…)
No entanto, não está regulado o procedimento de autorização municipal para a instalação e funcionamento das infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações e respectivos acessórios, como também não estão estipulados os condicionamentos inerentes à protecção do ambiente, do património cultural e da defesa da paisagem urbana ou rural e ao ordenamento do território. (…)
O presente diploma pretende também dar resposta ao vazio legislativo relativo à autorização municipal para a instalação e funcionamento de infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações, tendo em conta a natureza atípica e específica das mesmas e a necessidade de uniformização da actuação dos municípios nesta matéria, garantido a celeridade de todo o processo, características fundamentais para o cumprimento das obrigações inerentes à prestação do serviço pelos operadores de telecomunicações móveis.»
Tais especificidades desautorizam que, sem norma de remissão explícita, sejam aplicáveis as normas procedimentais do RJUE, para mais normas tão sensíveis e excecionais como aquelas em que se prevê a sanção da nulidade.
Finalmente, afigura-se destituída de razoabilidade a alegação de que o licenciamento seria nulo por falta de um elemento essencial, nos termos do artigo 133º/1 do CPA, enquanto não fosse emitido o parecer do IGESPAR.
É que o respeito pelos direitos adquiridos e consolidados das entidades particulares também faz parte do bloco da legalidade e é de relevante interesse público (como demonstra o artigo 141º PA), não sendo razoável admitir que a falta de uma formalidade procedimental devida a inércia da Administração seja produtora de nulidade, a não ser em situações de gravidade extrema, que não estão em causa.
No caso, o IGESPAR foi normalmente solicitado para proferir o parecer e, se o não proferiu em tempo útil é presumivelmente porque, na zelosa gestão da parcela de interesse público a seu cargo, não o entendeu prioritário, nem entendeu ser aberrante ou gravemente violadora dessa parcela de interesse público a instalação da infra-estrutura em litígio.
Tudo ponderado, julga-se serem improcedentes as conclusões do Recorrente e confirma-se, com alguma fundamentação diversa, a decisão recorrida de anulação do acto impugnado.

***

DECISÃO
Pelo exposto acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pelo Recorrente.
Porto, 21 de Dezembro de 2018
Ass. João Beato
Ass. Hélder Vieira
Ass. Rogério Martins