| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte
I
O .., Ldª, NIF e M .., contribuinte fiscal nº (adiante Recorrentes), não se conformando com a sentença proferida no Tribunal Tributário de 1ª Instância do Porto, que julgou improcedentes os presentes embargos de terceiro por si deduzidos contra a Fazenda Pública, vieram dela recorrer, concluindo, em sede de alegações:
1. Os Embargantes apenas tiveram conhecimento do acto ofensivo aquando da publicação dos anúncios para a venda em inícios de Maio de 2002.
2. A sentença de que ora se recorre, pronunciou-se pela intempestividade dos embargos, uma vez que os mesmos foram deduzidos em 24.05.2002, quando há muito havia decorrido o prazo de trinta dias para o efeito previsto no artigo 237° do CPPT.
3. Com efeito, esta norma dispõe que quando o arresto, a penhora ou qualquer outro acto judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens ofender a posse ou qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular um terceiro, pode este fazê-lo valer por meio de embargos.
4. Tais embargos são deduzidos junto do órgão da execução fiscal, no prazo de 30 dias contados desde o dia em que foi praticado o acto ofensivo da posse ou direito, mas nunca depois de os respectivos bens terem sido vendidos.
5. Esta contagem do prazo a partir da data do conhecimento não estava prevista na redacção anterior Código de Processo Tributário, tendo inclusivamente o Tribunal Constitucional se pronunciado pela insconstitucionalidade de tal entendimento (Acórdãos 468/2001, de 24/10 e 469/2001, de 24/10): o prazo para dedução de embargos conta-se a partir da data em que o terceiro toma conhecimento e não da data em que se realizou o acto ofensivo.
6. Estas duas decisões do Tribunal Constitucional determinaram a alteração da redacção do artigo 237° do CPPT, pela Lei 109-B/2001, DE 27/12 (artigo 50°, n° 1).
7. Como bem nota JORGE LOPES DE SOUSA (Código de Procedimento e de Processo Tributário anotado, 3a edição, págs. 837-838), "ao não se admitir, na redacção inicial do n.° 3 do artigo 237°, que, antes da venda dos bens, o interessado que tivesse conhecimento da ofensa do seu direito há menos de trinta dias pudesse deduzir embargos de terceiro, estava a restringir-se, desnecessária e injustificadamente, o direito fundamental de acesso aos tribunais para defesa de um direito análogo a um direito fundamental, lesado por um acto da administração tributária, o que era incompaginável com o preceituado nos arts. 17°, 18°, n° 2, 20°, n.° l, e 268°, n° 4, da CRP".
8. Na verdade, se o prazo de trinta dias é fixado na lei, é porque é considerado necessário para um eficaz exercício do direito de defesa judicial dos direitos ofendidos, não podendo aceitar-se que, sem uma justificação aceitável, se conceda um prazo menor.
9. Na sentença recorrida não se dá como provada a data em que o conhecimento da ofensa ocorreu. Diz-se apenas que "não é convincente(..J'.
10. Trata-se aqui de um mero juízo de probabilidade, o que é manifestamente diferente de dar como provado um facto.
11. Segundo o artigo 343°, 2, do Código Civil, nas acções que devam ser propostas dentro de certo prazo a contar da data em que o autor teve conhecimento de determinado facto, cabe ao réu a prova de o prazo já ter decorrido, salvo se outra for a solução especialmente consignada na lei (sublinhado nosso).
12. 0ra, nestes termos, seria a Fazenda Nacional que teria alegar e demonstrar a data em que os Embargantes tiveram conhecimento do acto ofensivo do seu direito e não pode entender-se de forma diversa.
13. Na verdade, na falta de alegação e prova de que a petição tenha sido apresentada intempestivamente, tem de valorar-se a dúvida sobre esse ponto contra o embargado, (sobre quem recai, efectivamente, tal ónus), e não contra os embargantes.
14. A sentença de que ora se recorre decidiu contra todas as regras interpretativas aceites pela doutrina dominante.
15. De facto, dizem ALFREDO JOSÉ DE SOUSA e JOSÉ DA SILVA PAIXÃO (in Código de Procedimento e Processo Tributário Anotado, Coimbra, Almedina, 2000, pág. 594) que entender que o ónus da prova da superveniência do conhecimento cabe aos Embargantes não tem cabimento, face ao n° 2, do artigo 343° do Cód. Civil.
16. Os embargos de terceiro estão na situação abrangida por esta norma "na mediada em que inexiste disposição legal a consagrar regime diferente. Isto significa que, por imperativo do transcrito n° 2 do art. 343°, não é ao embargante que incumbe provar a tempestividade dos embargos. Ao invés, o embargado é que tem de provar a sua intempestividade" (ALFREDO JOSÉ DE SOUSA e JOSÉ DA SILVA PAIXÃO, loc. cit).
17. Aliás, é sabido que a prova de um facto negativo, como seria nos presentes autos a prova de que os Embargantes não tiveram conhecimento do acto anteriormente, é uma probatio diabolica.
18. Por essa razão, é entendimento maioritário da doutrina que o ónus da prova da extemporaneidade cabe ao embargado, pois, nesse caso, incumbir-lhe-á provar que houve conhecimento antes.
19. E nem se diga que seria aqui de aplicar o artigo 203°, n° 3 do CPPT, pois, tal inversão do ónus da prova diz respeito à oposição à execução e não aos embargos de terceiro.
20. Mais: tal inversão de ónus da prova é uma norma excepcional, pois determina um desvio às regras gerais de distribuição do ónus da prova constantes do artigo 342° e como tal, a norma não comporta aplicação analógica - artigo 11° do CC.
21. Pelo que não poderia o Meritíssimo Juiz a quo ter decidido como decidiu.
Nestes termos, e nos mais de direito, deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a decisão recorrida, com as legais consequências e, assim, se fazer JUSTIÇA!
Não foram apresentadas contra-alegações.
O recurso foi inicialmente interposto para o STA que, por acórdão de fls. 117 a 122 se veio a julgar incompetente, em razão da hierarquia, afirmando a competência do TCAN, para dele conhecer, dado que os Recorrentes na Conclusão 1ª invocam que “apenas tiveram conhecimento do acto ofensivo aquando da publicação dos anúncios para a venda em inícios de Maio de 2002”, facto que não logrou fixação no probatório da sentença recorrida e, por isso, o recurso não versa exclusivamente matéria de direito.
O Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal emitiu parecer, a fls. 131, no sentido de ser dado provimento ao recurso, conforme jurisprudência dos Tribunais Superiores.
Colhidos os vistos legais, importa apreciar e decidir.
II
É a seguinte a factualidade declarada provada na 1ª instância e a constante de documentos para os quais a decisão fáctica remete:
1 - No processo de execução n° 3670-96/100548.0 e apensos, que o 2° Serviço de Finanças da Trofa move à "F .., Lda.", por dívidas de IVA e JC dos anos de 1995 e 1996, no montante global de 23.126.527$00, foi penhorado, em 17/09/98, o prédio rústico, sito no Lugar de Ervosa, inscrito na matriz da freguesia de São Tiago de Bougado, sob o art° 1103, descrito na respectiva Conservatória com o n° 28630 - cfr. o teor do auto de penhora de fls.45, que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos;
1.1 - Aquando da penhora foi nomeado depositário A .., tio do aqui 2° embargante;
2 - O referido A .. e A .., este pai do 2° embargante, eram os sócios-gerentes da executada, a mencionada "F .., Lda.";
2.l - o referido A .. e sua mulher M .. são os sócios-gerentes da firma "O ..", ora 1a embargante;
3 - Por escritura de "compras e vendas" outorgada em 10 de Novembro de 1998, no 2° Cartório Notarial de Santo Tirso, a sociedade executada vendeu o usufruto do prédio objecto de penhora a A .. e mulher e a raiz ou nua propriedade do mesmo prédio a M .. - cfr. o teor de fls. 10/14, que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos;
4 - E, por escritura pública de 13/07/00, o apontado A .. e mulher, M .. venderam (além do mais) à firma "O .." o usufruto do prédio rústico aludido em 1.;
5 - Estes embargos deram entrada no SF da Trofa em 24/05/02.
Factos não provados - os demais alegados pelos autores, nomeadamente que estes só tomaram conhecimento da penhora em 03/05/02.
Os depoimentos das testemunhas não nos mereceram qualquer credibilidade, designadamente quanto a eventuais lapsos cometidos aquando da outorga de qualquer das escrituras dos autos, tanto mais que nem os embargantes se referiram a quaisquer lapsos dessa natureza nas peças processuais que fizeram juntar ao processo - petição inicial e alegações.
Também se não atribuiu qualquer valor probatório ao escrito particular de fls. 09, já que não enquadrado com os demais elementos de prova insertos nos autos.* * * * Perante esta factualidade, fundamentou a sentença recorrida, de direito, nos seguintes termos, que se transcrevem:
«Dispõe o n° l do art° 237° do CPPT, que "Quando o arresto, a penhora ou qualquer outro acto judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens ofender a posse ou qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular um terceiro, pode este fazê-lo valer por meio de embargos de terceiro".
E o n° 3 deste preceito estabelece que o prazo para dedução de embargos de terceiro é de 30 dias.
"In casu", resulta da factualidade apurada que a penhora teve lugar em 17/09/98 e que estes embargos apenas foram apresentados em 24/05/02 - pontos n°s 1) e 5) do probatório.
Por outro lado, não se provou o aventado conhecimento posterior da penhora.
A versão trazida pela parte a propósito do conhecimento posterior, (não alicerçada em factos seguros e muito menos demonstrados), como aliás bem observou o EMMP, não é minimamente convincente, e seguramente, não convenceu o Tribunal.
Assim sendo e sem necessidade de outras considerações impõe-se julgar extemporâneos estes embargos.»
III
Face ao teor das conclusões do recurso interposto pelos embargantes/recorrentes, a questão decidenda é a da tempestividade dos presentes embargos de terceiro, atento que na sentença recorrida se julgou os mesmos improcedentes, por extemporâneos.
E, como resulta dos fundamentos de direito que atrás deixámos transcritos, a Juiz de 1ª instância decidiu por essa extemporaneidade sem que a mesma tivesse sido invocada, ou sequer provada, por parte da Fazenda Pública, sendo que, como bem sustentam os Recorrentes, cabia à mesma Fazenda Pública o ónus da prova que os embargantes tiveram conhecimento efectivo da penhora em data diferente e muito anterior à que alegam, demonstrando a intempestividade da dedução dos mesmos embargos.
Quer no STA, quer no STJ, assim se vem decidindo, sendo jurisprudência firmada.
Como proficientemente se fundamentou no acórdão do STA, de 08 de Maio de 2002, prolatado no Recurso nº 017/02, consultável em www.dgsi.pt, a que aderimos:
“Nas datas da efectivação da penhora e da apresentação da petição de embargos, dispunha assim o artigo 237° do CPPT:
1. Quando o arresto, a penhora ou qualquer outro acto judicialmente ordenado de apreensão ou entrega de bens ofender a posse ou qualquer outro direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular um terceiro, pode este fazê-lo valer por meio de embargos de terceiro.
2. Os embargos são deduzidos junto do órgão da execução fiscal.
3. O prazo para dedução de embargos de terceiro é de 30 dias contados desde o dia em que foi praticado o acto ofensivo da posse ou direito, mas nunca depois de os respectivos bens terem sido vendidos.
Contrariamente ao que sucedia no Código de Processo Civil (artigo 353°, 2) e no Código de Processo Tributário (artigo 319°, 2), não se previa neste n.º 3 a possibilidade de contagem do prazo a partir da data em que o embargante teve conhecimento da ofensa.
Como bem nota o doutor Jorge Lopes de Sousa no seu Código de Procedimento e de Processo Tributário anotado, 3ª edição, pp. 837-838, "ao não se admitir, na redacção inicial do n.º 3 do artigo 237°, que, antes da venda dos bens, o interessado que tivesse conhecimento da ofensa do seu direito há menos de trinta dias pudesse deduzir embargos de terceiro, estava a restringir-se, desnecessária e injustificadamente, o direito fundamental de acesso aos tribunais para defesa de um direito análogo a um direito fundamental, lesado por um acto da administração tributária, o que era incompaginável com o preceituado nos arts. 17°, 18°, nº 2, 20°, n.º 1, e 268°, nº 4, da CRP.
No mínimo, seria de admitir, ao interessado que ignorava a ofensa do direito, a dedução de embargos após o referido prazo de trinta dias, invocando justo impedimento, nos termos gerais previstos no art. 146° do CPC, desde que interpretado com o alcance de não ter de praticar o acto imediatamente após ter tido conhecimento da ofensa, mas logo que tenha reunido os elementos necessários para o praticar.
De qualquer forma, não se podia considerar justificado, sem que haja um interesse relevante que se possa contrapor ao direito do embargante defender judicialmente os seus direitos, que o terceiro que tardiamente tivesse conhecimento da ofensa do seu direito não pudesse dispor de um prazo idêntico ao que é concedido à generalidade das outras pessoas para a dedução de embargos.
Na verdade, se o prazo de trinta dias é fixado na lei, é porque é considerado necessário para um eficaz exercício do direito de defesa judicial dos direitos ofendidos, não podendo aceitar-se que, sem uma justificação aceitável, se conceda um prazo menor.
Por isso, já à face da redacção inicial daquele nº 3 do art. 237° se deveria entender que o prazo se contaria a partir do conhecimento da ofensa. A entender-se de forma diferente, aquele 237°, n.º3 inicial, seria materialmente inconstitucional, como entendeu o Tribunal Constitucional, com fundamento em violação do artigo 20° da CRP, nos acórdãos n.ºs 468/01 e 469/01, de 24-10-2001, proferidos nos recursos n.ºs 191/01 e 192/01."
Ao que não foi insensível o legislador, que, pela Lei 109-B/2001, de 27 de Dezembro, introduziu naquele n.º 3 a seguinte redacção:
O prazo para dedução de embargos de terceiro é de 30 dias contados desde o dia em que foi praticado o acto ofensivo da posse ou direito ou daquele em que o embargante teve conhecimento da ofensa, mas nunca depois de os respectivos bens terem sido vendidos.
Na sentença recorrida não se dá como provada a data em que o conhecimento da ofensa ocorreu.
Segundo o artigo 343°, 2, do Código Civil, nas acções que devam ser propostas dentro de certo prazo a contar da data em que o autor teve conhecimento de determinado facto, cabe ao réu a prova de o prazo já ter decorrido, salvo se outra for a solução especialmente consignada na lei.
No processo de embargos de terceiro, o embargante é Autor e o embargado Réu.»
Cfr., no mesmo sentido, acórdão do STJ, de 13/07/1988, proferido no Recurso nº 075389, consultável em BMJ, nº 379, p. 561.* * * * Ora, como também proficientemente os Recorrentes alegam nas suas alegações/conclusões, às quais aderimos:
«9. Na sentença recorrida não se dá como provada a data em que o conhecimento da ofensa ocorreu. Diz-se apenas que "não é convincente(..J'.
10. Trata-se aqui de um mero juízo de probabilidade, o que é manifestamente diferente de dar como provado um facto.
11. Segundo o artigo 343°, 2, do Código Civil, nas acções que devam ser propostas dentro de certo prazo a contar da data em que o autor teve conhecimento de determinado facto, cabe ao réu a prova de o prazo já ter decorrido, salvo se outra for a solução especialmente consignada na lei (sublinhado nosso).
12. 0ra, nestes termos, seria a Fazenda Nacional que teria alegar e demonstrar a data em que os Embargantes tiveram conhecimento do acto ofensivo do seu direito e não pode entender-se de forma diversa.
13. Na verdade, na falta de alegação e prova de que a petição tenha sido apresentada intempestivamente, tem de valorar-se a dúvida sobre esse ponto contra o embargado, (sobre quem recai, efectivamente, tal ónus), e não contra os embargantes.
14. A sentença de que ora se recorre decidiu contra todas as regras interpretativas aceites pela doutrina dominante.
15. De facto, dizem ALFREDO JOSÉ DE SOUSA e JOSÉ DA SILVA PAIXÃO (in Código de Procedimento e Processo Tributário Anotado, Coimbra, Almedina, 2000, pág. 594) que entender que o ónus da prova da superveniência do conhecimento cabe aos Embargantes não tem cabimento, face ao n° 2, do artigo 343° do Cód. Civil.
16. Os embargos de terceiro estão na situação abrangida por esta norma "na mediada em que inexiste disposição legal a consagrar regime diferente. Isto significa que, por imperativo do transcrito n° 2 do art. 343°, não é ao embargante que incumbe provar a tempestividade dos embargos. Ao invés, o embargado é que tem de provar a sua intempestividade" (ALFREDO JOSÉ DE SOUSA e JOSÉ DA SILVA PAIXÃO, loc. cit).
17. Aliás, é sabido que a prova de um facto negativo, como seria nos presentes autos a prova de que os Embargantes não tiveram conhecimento do acto anteriormente, é uma probatio diabolica.
18. Por essa razão, é entendimento maioritário da doutrina que o ónus da prova da extemporaneidade cabe ao embargado, pois, nesse caso, incumbir-lhe-á provar que houve conhecimento antes.»* * * * Aqui chegados, importaria concluir no sentido de conceder provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida, atento que a Mmª Juiz julgou os presentes embargos de terceiro improcedentes, por extemporâneos, quando estava impedida de assim decidir, violando o princípio geral do ónus da prova consignado no nº 2, do artº 343º, do C. Civil.
Porém, a decisão recorrida é uma decisão final, pelo que, nos termos do nº 1, do artº 753º, do CPC, “sendo o agravo interposto de decisão final e tendo o juiz de 1ª instância deixado, por qualquer motivo, de conhecer do pedido, o tribunal, se julgar que o motivo não procede e que nenhum outro obsta a que se conheça do mérito da causa, conhecerá deste no mesmo acórdão em que revogar a decisão da 1ª instância.”
Importa, assim, conhecer do mérito da causa, sendo certo que nada obsta e que sobre o mesmo já as partes produziram alegações.
Alegaram os embargantes na petição inicial, e apenas no que ora interessa, em síntese, que:
O segundo embargante, M .. adquiriu, antes de efectuada a penhora, a raiz desse prédio rústico denominado Bouça de Ervosa ou Eva, mediante contrato de 2 de Maio de 1998, tendo então tomado posse do mesmo – cfr. doc. 1, de fls. 9;
A primeira embargante, “O .., Ldª”, por escritura de 13 de Julho de 2000, adquiriu o usufruto incidente sobre aquele prédio aos promitentes compradores, A .. e mulher M .., tomando assim a posição de posse dos mencionados promitentes compradores – cfr. doc. 2, de fls. 10 a 14;
A aludida promessa de compra e venda de usufruto e raiz foi concretizada por escritura outorgada em 10 de Novembro de 1998 – cfr. doc. 3, de fls. 15 a 18;
Os embargantes, por si e antecessores têm a posse pacífica pública, contínua e de boa fé há mais de 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10 e mais anos, sem intromissões de quem quer que seja, tudo à vista de toda a gente, sem queixas e na melhor fé.
O que está aqui em causa é apurar se os embargantes têm a posse do prédio supra identificado, violada com a efectivação da penhora por parte da exequente/embargada.
E a posse que deve ser considerada é a definida no artigo 1251º do C. Civil: poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real.
Na análise deste conceito deparam-se-nos dois elementos: o "corpus", consistente no exercício de poderes de facto sobre a coisa, e o "animus" que se traduz na intenção de se comportar como titular do direito real correspondente aos poderes exercidos (cfr. Henrique Mesquita in R.L.J., Ano 125, pg. 282, Mota Pinto em Direitos Reais, 1970/71, pg. 180, e Pires de Lima e Antunes Varela, em anotação àquele preceito no Cód. Civil Anotado).
In casu, é irrelevante averiguar se ela se encontra revestida dos caracteres idóneos à requisição do direito de propriedade por usucapião, porque não é o direito de propriedade que está aqui em discussão, mas, sim, a posse nos termos atrás configurados.
Cumpre ao terceiro que embarga alegar (para, mais tarde, vir a provar) factos que integram os elementos constitutivos da posse, a que acima se alude.
Ora, os embargantes ofereceram prova documental e testemunhal.
Quanto à prova documental, apenas haverá que ter em consideração o documento 1 (fls. 9 dos autos), já que os documentos 2 (fls. 10 a 14) e 3 (fls. 15 a 18) têm data posterior à data da penhora, pelo que, nunca esta poderia ser ofensiva de uma posse não existente.
O documento 1 é um escrito particular, o qual não tem as assinaturas notarialmente reconhecidas, pelo que se trata de um documento em que existe a intervenção, apenas, dos próprios interessados, todos familiares e sabedores da penhora efectuada.
Na verdade, como resulta do probatório, no acto da penhora foi nomeado depositário, A .., tio do aqui 2º embargante e sócio-gerente da sociedade executada, “F .., Ldª”; o outro sócio-gerente era A .., pai do 2º embargante e, o mesmo A .. e sua mulher, M .. são os sócios-gerentes da sociedade “O ..”, 1ª embargante.
Quanto à prova testemunhal, a 1ª testemunha é aquele A .. (fls. 69) e a 2ª testemunha (fls. 70) é mulher da 1ª testemunha e, consequentemente, tia do 2º embargante. Os seus depoimentos, como bem friza a Mmª Juiz “a quo”, não nos merecem qualquer credibilidade, já que vieram referir eventuais lapsos aquando da outorga de qualquer das escrituras dos autos, “tanto mais que nem os embargantes se referiram a quaisquer lapsos dessa natureza nas peças processuais que fizeram juntar ao processo – petição inicial e alegações”.
Finalmente, apesar de os embargantes terem alegado factos susceptíveis de integrar os elementos constitutivos da posse, nenhuma prova fizeram nos autos.
IV
Pelo exposto, julgando em substituição e dando-se por provada a matéria factual constante do probatório da sentença recorrida, que não foi questionada, concede-se provimento ao recurso, revoga-se a decisão recorrida e julgam-se os embargos de terceiro improcedentes.
Custas pelos embargantes, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC.
Notifique e registe.
Porto, 25 de Novembro de 2004
Ass) Moisés Moura Rodrigues
Ass) Dulce Manuel Conceição Neto
Ass) José Maria da Fonseca Carvalho |
