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Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
JMPP veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 04.12.2017, que absolveu os Requeridos da instância na providência cautelar movida contra o Município de Vila Nova de Gaia e em que foi indicado como Contra-Interessado APDS, para a suspensão da eficácia do “do acto administrativo, com data de 2017/05/31, sob procº 622/FU/2016, de impedir a finalização das obras consideradas legalizáveis e a utilização da casa para a habitação do autor, casa essa que já era habitada muito antes do surgimento da necessidade legal de licença e de autorização camararia para habitar uma casa”, por inimpugnabilidade do acto suspendendo.
Invocou para tanto, em síntese, que a sentença é nula por não ter indicado os factos em que assentou; sendo extemporâneo o conhecimento em sede cautelar das excepções dilatórias a conhecer no despacho saneador da acção principal; o despacho que impugnou, culminar de um procedimento administrativo (com nulidades que invocou mas não foram conhecidas na decisão recorrida, violando a lei, em particular porque o pedido de licenciamento só pode respeitar a obras projectadas e nunca a obras executadas, sob pena de violação do procedimento legalmente devido), obriga-o a apresentar um pedido de licenciamento e um projecto obedecendo a todas as regras de construção actuais, para um edifício que já era habitado nos anos 30 do século passado, impedindo a sua habitação e utilização do solo até que fosse concedida autorização de utilização; tal acto violador do princípio “tempus regit actum” e o direito e audiência prévia; provoca-lhe prejuízos graves dado que o impede de usar a sua casa de habitação e para o interesse público não se verifica qualquer prejuízo relevante; o acto é impugnável Ao classificar um acto administrativo tão grave para o recorrente de inimpugnável, a sentença viola o artigo 51º, nº1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos; e verificam-se todos os pressupostos de suspensão da eficácia; a sentença recorrida ao considerá-lo inimpugnável nega ao Recorrente o direito constitucional previsto no nº4 do artigo 268º da Constituição.* O Município recorrido contra-alegou sustentando que o Recorrente se limitou a insistir no que tinha articulado em Primeira Instância e que, em todo o caso, ao concluir pela inimpugnabilidade do acto a decisão recorrida decidiu com acerto sendo certo que o acto não é susceptível de causar qualquer prejuízo.* O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso, pois, sustenta, o despacho suspendendo, ao notificar o Recorrente de que as obras não estão dispensadas de licença municipal, exigindo que este apresente um projecto de arquitectura e um pedido de licenciamento, obviamente que produz efeitos externos, definindo a ilegalidade das obras existentes.* Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.* I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
1ª O Recorrido, muito para além dos prazos legais de procedimento, notificou o Recorrente dum seu despacho a definir a situação jurídica das obras anteriormente embargadas ao Recorrente. Nesse seu despacho, escreve que o Recorrente deverá apresentar, no prazo de 60 dias, projecto de arquitectura com vista à legalização de obras executadas ilegalmente, em cumprimento no disposto no nº1 do artigo 102º-A do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação. Escreve ainda que as obras poderão ser objecto de regularização, devendo para o efeito ser apresentado pedido de licenciamento. Nesse despacho, o recorrido impede a execução de obras no terreno sem licença municipal ou comunicação prévia, bem como a utilização do edifício ou mesmo do solo sem autorização de utilização, sob pena de coima num processo de contraordenação.
2ª Impugnando haver obras executadas ilegalmente, suscitando nulidades e violações às regras de procedimento administrativo, o recorrente requereu a suspensão de eficácia do acto por estar impedido de todas as obras, mesmo as legalmente dispensadas de licença ou comunicação prévia, por estar impedido de habitar a sua casa que já era habitada muito antes de ser exigível autorização de utilização e por estar impedido de utilizar o solo.
3ª No fundo, com esse despacho, o Recorrido obriga o Recorrente a apresentar projecto e pedido de licenciamento, obedecendo a todas as regras de construção actuais, para um edifício que já era habitado nos anos 30 do século passado, impedindo a sua habitação e utilização do solo até que fosse concedida autorização de utilização.
4ª A sentença em recurso declarou o acto inimpugnável por não conter natureza decisória nem modificar a situação jurídica do requerente, absolvendo o requerido da instância.
5ª O princípio de Direito Administrativo “tempus regit actum” proíbe terminantemente tal acto do Recorrido o que seria suficiente para suspender a eficácia de tal acto, pelos prejuízos notórios para o Recorrente que está impedido de habitar a sua casa e pela inexistência de quaisquer prejuízos concretos para o interesse público.
6ª A sentença é completamente omissa na enumeração dos factos provados e não provados, não se conhecendo precedente na jurisprudência em que a inimpugnabilidade do acto possa ser declarada sem factos provados, muito pelo contrário todos os acórdãos que julgaram a inimpugnabilidade pressupuseram factos provados. É, pois, nula tal sentença por força da alínea b) do nº1, do artigo 615º do Código de Processo Civil.
7ª É impugnável todo o acto da Administração que tenha eficácia externa, independentemente de produzir ou não efeitos actuais e independentemente de lesar ou não direitos. Serão, pois, inimpugnáveis os actos com mera eficácia interna da administração e que normalmente não são notificados aos cidadãos por esse motivo.
Ao classificar um acto administrativo tão grave para o recorrente de inimpugnável, a sentença viola o artigo 51º, nº1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
8ª É falso que o Recorrente tenha sido notificado dum mero despacho de “Concordo. Notifique-se”, mas mesmo que o fosse estaríamos no âmbito duma resolução administrativa com eficácia externa, conforme a seguinte jurisprudência: “De resto, constitui praxis administrativa reiterada e sistemática a execução pelos serviços dos despachos de "concordo", como verdadeiras resoluções destinadas à produção dos efeitos jurídicos preconizados nas propostas subjacentes.”.
Não tem suporte legal a falta de conteúdo decisório dum despacho de concordo como vem na sentença.
9ª O despacho administrativo notificado define a situação jurídica das obras e como tal tem conteúdo decisório e atinge o património do dono das obras. A sentença ao considerá-lo inimpugnável nega ao Recorrente o direito constitucional previsto no nº4 do artigo 268º da Constituição.
10ª Para a suspensão de eficácia não foi apenas impugnado o acto mas também foram suscitadas nulidades administrativas que não foram conhecidas pela sentença, como lhe competia oficiosamente. O conhecimento de excepções dilatórias só se pode fazer na acção principal em sede de despacho saneador, ora a acção principal ainda se encontra na fase de articulados, sendo extemporâneo o conhecimento em sede cautelar das excepções dilatórias a conhecer no despacho saneador da acção principal.
Há clara violação da lei pela sentença quando não conhece das nulidades administrativas em prol da inimpugnabilidade do acto - sendo as primeiras do seu conhecimento oficioso - e quando conhece em sede cautelar duma excepção que só poderá julgar na acção principal depois de corrido todo o contraditório exigível pelo Código de Processo nos Tribuna Administrativos.
11ª Como decorre da jurisprudência do Tribunal Central Administrativo Norte: “E, se na acção principal, na fase de articulados em que se encontra segundo revela o processo corrente no SITAF, ainda não se concluiu pela verificação de tal excepção, nos concretos termos em que se apresenta, também neste processo cautelar, que se destina a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo — artigo 112º, nº 1, do CPTA —, não pode ter-se por verificada tal excepção. “A acção cautelar de suspensão de eficácia é meramente acessória da acção principal, não podendo o juiz adiantar naquela a decisão desta, “acessorium sequitur principale”.
12ª Faz parte de direito processual administrativo revogado o entendimento, na sentença, de que não pode ser impugnado um acto que não aprecie questões que não possam ser apreciadas em momento subsequente. Há muito que foi postergada a teoria do acto definitivo como requisito de impugnabilidade. A sentença ao referir que “nem apreciadas questões que não possam ser apreciadas em momento subsequente” , viola o artigo 51º nº1 , “ab initio” e o nº3 do mesmo artigo do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que permite a impugnação de decisões que não ponham termo ao processo administrativo, sem prejuízo da impugnação do acto final por outros motivos.
Está claro, nesse artigo, que o direito de impugnar actos que apreciem questões que não possam ser apreciadas depois não prejudica o direito de impugnar actos antes da decisão final, enquanto decorrer o procedimento administrativo.
13ª Como se lê em jurisprudência do Tribunal Central Administrativo Norte: “mostra-se irrelevante, para aferir da impugnabilidade do acto, que ele seja definitivo ou não, lesivo ou não, bem como a sua localização no procedimento”. Não poderia a sentença julgar favoravelmente o acto do recorrido por não apreciar questões que não possam ser apreciadas em momento subsequente. O acto tem notório conteúdo contra o património e direitos do recorrente, mal seria se não fosse impugnável.
14ª O Recorrido nunca quis ouvir o Recorrente durante o seu procedimento administrativo, não o quis ouvir depois de recebidas as queixas do contra-interessado contra as obras, não o quis ouvir antes da decisão do embargo e também não o quis ouvir antes do despacho que fixa a situação jurídica da obra depois do embargo.
Muito menos o recorrido justificou, no seu procedimento administrativo, as razões para nunca ouvir o dono da obra.
15ª Como se lê em jurisprudência do Tribunal Central Administrativo Norte: “Afigura-se-nos que o facto relativo à realização da obra sem licença, sem mais, não consubstanciará justificação suficiente para a dispensa de audiência prévia“. A execução de obras sem licença não é razão suficiente para dispensar a audiência prévia, primeiro porque nem todas as obras estão sujeitas a licença, segundo porque as obras de recuperação levadas a cabo pelo recorrente foram impostas pela autarquia por causa da degradação do edifício e eram monitorizadas pelos seus serviços, desde o início.
O direito de audiência prévia é um direito basilar dos que são afectados pelas decisões administrativas, sem ser cumprido esse direito não há um procedimento administrativo em forma de lei.
16ª A mesma jurisprudência do Tribunal Central Administrativo Norte dita o “fumus boni iuris” se houver preterição da audiência prévia: "...temos como verificados os pressupostos da pretendida tutela cautelar.
Na verdade, quanto ao invocado fumus boni iuris, não resulta ostensiva, pelo menos, a um exame necessariamente apriorístico, a legalidade do acto impugnado... designadamente, o vício formal decorrente da preterição do direito de audiência".
17ª Os interesses que o Recorrente pretende proteger com a suspensão de eficácia do acto são notórios e concretos, o recorrido não foi capaz de indicar um interesse público concreto para obstar à suspensão de eficácia para além do clichê do interesse urbanístico. A suspensão de eficácia deveria ter sido declarada de imediato porque não cabe na cabeça de ninguém que uma casa que sempre foi habitada, antes da necessidade legal de autorização camarária, não possa agora ser habitada por causa de obras executadas por imposição camarária em resultado da velhice do edifício.
18ª Um dos efeitos externos que o despacho administrativo produz é a obrigatoriedade de o Recorrente, no prazo de 60 dias, apresentar projecto e pedido de licenciamento para a legalização das obras. Confunde-se claramente no despacho o procedimento de licenciamento com o procedimento de legalização para assim lesar o Recorrente.
A sentença viola o procedimento legalmente devido ao chamar de “trâmites necessários à legalização das obras” o conteúdo do acto suspendendo.
19ª É pacífico, hoje, o entendimento em todos os tribunais superiores que o procedimento de licenciamento é completamente distinto do procedimento de legalização, não se podendo confundir. Para obras já executadas o procedimento será o de legalização se se provar que essas obras careciam de licença. O pedido de licenciamento só pode respeitar a obras projectadas e nunca a obras executadas, sob pena de violação do procedimento legalmente devido.
20ª Existem muitos vícios manifestos que põem em xeque a aparência de legalidade do acto suspendendo (“fumus boni iuris”), ainda assim a preterição da audiência prévia em todo o procedimento e nas suas diversas etapas é suficiente para a sua nulidade administrativa, por força do artigo 161º, nº2, alíneas d) e l), do Código de Procedimento Administrativo.* II – Matéria de facto.
Deveremos dar como indiciariamente provados, os seguintes factos:
1. No processo de fiscalização da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, foi prestada, pelo técnico PFSP, a seguinte informação (ver processo administrativo):
“ANÁLISE URBANÍSTICA
A parcela de terreno onde se insere o edifício, está classificado na carta de qualificação do solo como áreas urbanizadas em transformação de moradias, cujo uso dominante e o habitacional, conforme estabelece o artigo 56º do P.D.M. Relativamente à cércea máxima, é admissível o nº máximo de 2 pisos, admitindo-se um 3º desde que a área bruta de construção deste não ultrapasse 50% da área bruta de construção do piso imediatamente inferior, conforme estabelece o artigo 58º do P.D.M.
Relativamente ao Regulamento do Plano Director Municipal, não se vislumbra qualquer incompatibilidade relativamente ao enquadramento da pretensão. Deverá no entanto ser salvaguardado o cumprimento de outros artigos, dos quais se destacam o 14º (inserção urbanística), 38.º (ocupação máxima do prédio) e 122º (estacionamento interno).
No que se refere ai Regulamento Municipal de Urbanização e Edificação, importa salvaguardar que a viabilização da obra executada, passara pela verificação do cumprimento do disposto nos artigos 36º (afastamento de fachadas de edifícios) e artigo 4º (vedações).
CONSULTAS A ENTIDADES EXTERNAS:
A obra não está sujeita a emissão de pareceres de entidades externas.
CONCLUSÃO
Atenta a apreciação efectuada, constata-se que para que as obras ilegais sejam passiveis de serem aceites é necessário assegurar o cumprimento de todas as normas legais e regulamentares aplicáveis.
PROPOSTA
Nestas circunstâncias, propõe-se que se notifiquem os intervenientes informando que [deverá apresentar, no prazo de 60 dias, projecto de arquitetura com vista à legalização das obras de alteração e ampliação do edifício e muros de vedação, executadas ilegalmente, em cumprimento no disposto no n.º 1 do artigo 102.º-A do Decreto-Lei. 555/99, de 16 de Dezembro, na sua actual redacção.
As obras de alteração e ampliação do edifício e muros de vedação poderão ser objecto regularização, devendo para o efeito ser apresentado Pedido de licenciamento, que contemple os elementos instrutórios constantes no modelo de requerimento disponíveis em www.gaiurb.pt ou de acordo com as seguintes condições;
1. Apresentação da Certidão de Registo Predial atualizada;
2. Cumprimento integral a toda a legislação aplicável e em vigor, com particular incidência para o teor dos seguintes diplomas legais:
‐ Regulamento do Plano Diretor Municipal;
‐ RMUE – Regulamento municipal de Urbanização e Edificação;
‐ RGEU – Regulamento Geral das Edificações Urbanas;
‐ DL 163/2006, de 8 de Agosto – Regime da acessibilidade aos edifícios e estabelecimentos que recebem público, via pública e edifícios habitacionais;
‐ DL 220/08, de 12 de novembro – Regulamento de Segurança contra Incêndio em Edifícios (SCIE);
A execução de obras no seu terreno sem qualquer licença municipal ou comunicação prévia, assim como a utilização de edifício(s), fração(ões) ou mesmo do solo, bem como, o exercício de atividades sem a respetiva autorização de utilização e outros títulos válidos, poderão implicar o pagamento de uma coima, no âmbito de um processo de contraordenação. Apesar do processo de fiscalização, em apreço, e o processo de contra ordenação se encontrarem interligados são distintos e têm tramitação autónoma. Por esse motivo, mesmo que seja condenado a pagar uma coima, tal facto não o dispensará de repor a legalidade urbanística através dos meios adequados para o efeito, já referidos na presente notificação.]”
2. Com a data de 31.05.2017 foi proferido o despacho, ora suspendendo, do Vice-Presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia:
“Concordo. Notifique-se.”.
(ver processo administrativo).
3. Este despacho foi notificado ao Requerente, por carta registada de 01.07.2017.* III - Enquadramento jurídico.
1. Questão prévia da falta ataque à decisão recorrida.
Ao contrário do que sustenta o Recorrido, o Recorrente, para além de imputar vícios ao acto e ao procedimento em que este culminou, e de repetir que se verificam os pressupostos para a suspensão de eficácia do acto, aponta autonomamente vícios à sentença, a saber: a nulidade, por falta de fundamentação de facto; a extemporaneidade no conhecimento de matéria de excepção da acção principal; a violação do disposto no artigo 51º, nº1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, e no nº4 do artigo 268º da Constituição, ao julgar o acto inimpugnável.
Improcede, pois, esta questão suscitada pelo Recorrido.
2. A nulidade da sentença por falta de indicação dos factos provados.
Apenas padece de nulidade a sentença que careça, em absoluto, de fundamentação de facto ou de direito; a simples deficiência, mediocridade ou erro de fundamentação afecta o valor doutrinal da decisão que, por isso, poderá ser revogada ou alterada, mas não produz nulidade (artigos 613º, n.º3, e 615º, n.º1, al. c), do Código de Processo Civil, de 2013; Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão), p.140; acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 11.9.2007, recurso 059/07).
No caso concreto é certo que não houve uma separação dos factos relevantes do enquadramento jurídico.
Mas tal opção, discutível mas aceitável na decisão de uma questão adjectiva, como foi o caso, não afecta a sua validade.
Com efeito os únicos factos relevantes, o teor do acto impugnado e da informação de que se apropriou, estão transcritos na decisão e são os necessários e suficientes para decidir sobre a (in) impugnabilidade do acto, única questão apreciada.
Bem ou mal, não interessa para aquilatar da validade da sentença, apenas do seu acerto.
Termos em que improcede a arguição de nulidade.
3. O acerto da decisão; a inimpugnabilidade do acto.
Antes de mais importa referir que a inimpugnabilidade do acto não é questão prévia ou excepção da própria providência cautelar e por isso a decisão de absolver da instância, seria, logo por aqui, desacertada.
Também não se verifica o conhecimento extemporâneo da matéria em sede cautelar.
Trata-se antes da falta de um pressuposto para a procedência da acção, neste caso pela existência de uma excepção relativa ao processo principal, a inimpugnabilidade do acto objecto da impugnação.
Apesar de agora o artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02.10) não se referir à inexistência de “circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito” mas apenas a que “seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”, as circunstâncias que obstam ao conhecimento de mérito do recurso impedem a respectiva procedência dado que não se chega a conhecer de mérito.
A inimpugnabilidade do acto não é uma questão que obste ao conhecimento de mérito do pedido de suspensão, pois quando se está a apreciar se o acto é ou não impugnável já se está a apreciar uma questão que se prende com o objecto da acção de impugnação, neste caso uma excepção na acção de impugnação e, por isso, já se passou para a fase de análise de um dos pressupostos de procedibilidade da providência cautelar o que pressupõe já estarem ultrapassadas as questões adjectivas da providência.
Em todo o caso, a decisão do recurso não pode desconsiderar que na decisão recorrida não houve apreciação de mérito nem posta em consideração a necessária produção de prova, pelo que o processo sempre terá de baixar, na procedência do recurso que desde já se antecipa, para que se cumpram os trâmites necessários á apreciação de mérito, se nada mais a tal obstar.
Na verdade o acto suspendendo é claramente impugnável.
Dispõe o artigo 51º, nº 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos:
«Ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos.»
Face ao disposto neste preceito é hoje entendimento pacífico o de que a impugnabilidade do acto administrativo depende apenas da sua externalidade, ou seja, da susceptibilidade de produzir efeitos jurídicos que se projectem para fora do procedimento onde o acto se insere.
Neste pressuposto, mostra-se irrelevante, para aferir da impugnabilidade do acto, que ele seja definitivo ou não, lesivo ou não, bem como a sua localização no procedimento.
Qualquer decisão administrativa pode ser hoje impugnável, em princípio, questão é que o seu conteúdo projecte efeitos jurídicos para o exterior, isto é, tenha eficácia externa, independentemente de ser lesivo ou não.
Neste sentido ver o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 16.12.2009, no processo 0140/09, e a vasta doutrina aí citada.
São em particular actos administrativos os que afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos e imponham ou agravem deveres, encargos, ónus ou sujeições – alínea a), do n.º 1 do artigo 152.º do Código de Procedimento Administrativo (de 2015).
No caso concreto ao acto suspendendo afecta, segundo o invocado pelo Requerente, direitos legalmente protegidos, em concreto, o direito de edificação em terreno próprio, determinando que as obras já feitas e sujeitas a legislação anterior, são ilegais e devem ser submetidas a pedido de licenciamento (acompanhado dos necessários elementos instrutórios, incluindo o projecto de arquitectura) regulado pela actual legislação.
Impondo-lhe o ónus de apresentar, em 60 dias, um pedido de licenciamento com projecto de arquitectura e outros elementos instrutórios, sob a cominação de ser reposta a “legalidade urbanística” (pode ler-se demolição das obras) e sem prejuízo de ser condenado em coima.
Não se verifica, pois, que o acto suspendendo seja inimpugnável, ao contrário do decidido.
Termos em que se impõe julgar procedente o recurso jurisdicional.*** IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em CONCEDER PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que:
A) Revogam a decisão recorrida, jugando improcedente arguição de inimpugnabilidade do acto suspendendo.
B) Determinam a baixa dos autos ao Tribunal recorrido para que aí prossiga os seus termos com vista a apreciação do mérito do pedido de suspensão, tendo em conta o decidido na alínea anterior e se nada mais a tal obstar.
Custas pelo Recorrido.
Porto, 06.04.2018
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Garcia
Ass. Alexandra Alendouro |
