“1ª – Nos termos do artigo 413º do CPC, aplicável, ex vi artigo 1º do CPTA, o tribunal deve tomar em consideração todas as provas produzidas, acontece, como resulta da sentença, que o Tribunal respondeu à matéria de facto inserta na base instrutória com apelo exclusivamente à prova pericial, ignorando a prova testemunhal efetuada em audiência de julgamento, pelo que, ao assim fazer, sendo esta prova testemunhal relevante pelos fundamentos supra expostos, a sentença violou aquele normativo legal, pelo que deve ser substituída por outra que a considere.

2ª – Os factos constantes dos Quesitos 1º e 2º da base instrutória foram incorretamente julgados pelos fundamentos supra expostos no ponto II das alegações.

3ª – Assim, considerando, as provas periciais e testemunhal efetuada nos autos a resposta àqueles quesitos 1º e 2º, deve ser: Resposta restritiva/explicativa e agregação dos quesitos numa única formulação – Provado apenas que “Pela visita ao local e registo fotográfico é apenas possível verificar que no arruamento Travessa CC, no lado norte, existiam quatro construções sendo que duas delas apresentam uma cércea de dois pisos e as outras duas uma cércea de três pisos, todavia, após visita ao espaço privado das moradias consideradas com três pisos, foi possível constatar que as mesmas têm dois pisos, incluindo a moradia da Assistente (nº de policia nº 152) e, no lado Sul do mesmo arruamento, pela visita ao local e registo fotográfico, existe uma construção com r/c e três pisos, quatro construções com R/C e dois pisos, e uma construção com R/C.”

4ª- A douta sentença ao decidir a matéria de facto relativa aos quesitos 1º e 2º como decidiu e ao não considerar a prova testemunhal e decidir como supra proposto errou de facto, violando o disposto nos artigos 413º e 659º do CPC, pelo que tal decisão deve ser alterada em conformidade com o aqui propugnado que espelha fielmente o que resulta dos autos.

5ª – Da prova efetuada nos autos não se pode concluir que tenha havido erro da entidade requerida na apreciação do procedimento de licenciamento, porquanto o que ressalta a “olho nu” da realidade local é a não existência de dominância por duas das moradias apresentarem características de possuírem r/c e dois pisos ao invés de r/c e um piso pois que só depois dos Srs. Peritos entrarem nas referidas moradias é que puderam constatar que as mesmas devem ser consideradas como moradias com dois pisos.

6ª – Na apreciação de um processo de licenciamento a verificação da cércea dominante não implica a visita às edificações existentes, é pelos elementos do processo e pela visita local e aparência exterior das mesmas que se constata qual a cércea.

7ª - Deste modo, o Tribunal deveria concluir pela existência manifesta e real de dúvidas na determinação da cércea dominante (não só os serviços, como também os Srs. Peritos na 1ª avaliação que fizeram, consideraram não haver dominância),e, em consequência, aplicar a cércea padrão prevista no artigo 25º do RPDM para a área em questão de área de edificabilidade extensiva consolidada, que é de três pisos, r/c +2, já que o Regulamento do PDM prevê que, em casos de dúvida, se aplique a cércea padrão.

8ª – Acresce que, e, como é referido na sentença sob recurso, de acordo com o citado normativo, artigo 9º do Regulamento do PDM, “as edificações a licenciar serão definidas pelo alinhamento das fachadas e pela cércea dominantes do arruamento onde se inserem”.

9ª – Como resulta demonstrado pela matéria de facto assente (quesito 3º) a moradia agora licenciada no alinhamento de fachada tem apenas a cércea de um piso, só no volume posterior, e para colmatar a empena cega, é que a entidade requerida não decidiu a cércea em número de pisos mas de altura análoga, com vista a uma melhor enquadramento urbanístico.

10ª – Assim, mesmo a admitir-se a cércea dominante de r/c+1 no alinhamento de fachada, a construção licenciada tem nesse alinhamento de fachada a cércea de r/c, pelo que, sempre o despacho impugnado que licenciou a construção respeita o artigo 9º do Regulamento do PDM.

11ª – Acresce que, na apreciação do licenciamento de uma construção é também importante o enquadramento urbanístico da mesma e a sua envolvente e, a solução encontrada e licenciada – colmatando a empena da construção a Nascente e a cércea de r/c no alinhamento de fachada - é a que melhor se integra na paisagem urbana.

12ª - Em face de todo o exposto, a douta sentença errou nos pressupostos de facto e de direito, violando o disposto no artigo 659º do CPC ex vi artigo 1º do CPTA, e na alínea a) do artigo 68º do RJUE, bem como o disposto nos artigos 9º e 25º do RPDM, devendo, por isso, ser revogada e substituída por outra que julgue a ação improcedente e, em consequência, pela validade do ato impugnado.

Termos em que, deve ser dado provimento ao recurso, revogando-se a sentença por violar os comandos legais atrás invocados e julgando-se a ação improcedente, com as legais consequências, como é de JUSTIÇA”.

Formula o aqui Recorrente/IMOS nas suas alegações do Recurso Jurisdicional, apresentado em 29 de junho de 2016, as seguintes conclusões (Cfr. fls. 909 a 918 Procº físico).

“1. A resposta dada aos quesitos 1º e 2º teve por base, de forma exclusiva, a prova pericial de fls. 684 a 686, 688, 689 e 728, apesar da divergência notória entre o relatório pericial e os esclarecimentos produzidos pelos peritos.

2. Designadamente quanto à moradia sita na Travessa Capitão, inicialmente considerada de 3 pisos acima da soleira e, posteriormente, de apenas 2 pisos acima da soleira, com a afirmação de que o terceiro piso era, afinal, aproveitamento do vão do telhado, não podendo, por isso ser considerado piso.

3. Apesar de não ter sido dada qualquer outra explicação, o M.mo Juiz a quo desvalorizou por completo o depoimento das testemunhas Arq. OM e Arq. MF, do departamento de urbanismo da Ré, que acompanharam o processo de licenciamento e que deram explicação coerente e cabal para que o concreto aproveitamento do vão do telhado daquela moradia fosse considerado um terceiro piso.

4. Referindo que, em face das orientações existentes nesse tempo no dito departamento, dever tal moradia ser considerada de 3 pisos, dado o aproveitamento do sótão resultar de um desenvolvimento desigual das águas da cobertura, provocado um alteamento do pé direito e dando até lugar a uma fachada a Poente, ainda para mais com abertura de 2 vãos, como é perfeitamente visível na fotografia supra aludida no ponto 9.

5. Não obstante, o M.mo Juiz a quo optou, a nosso ver e com o devido respeito erradamente, por apenas valorizar o que disseram os Srs. Peritos, desvalorizando completamente aquela importante prova testemunhal, que contrariava a prova pericial.

6. A resposta dada na sentença aos quesitos 1º e 2º deveria, por isso, ter sido antes a seguinte: “No arruamento Travessa CC, no lado Norte, existem 3 moradias com dois pisos acima do solo (R/C e 1º andar), incluindo já a moradia da Assistente (n.º de polícia 152), uma moradia (n.º de polícia 75) que, ao tempo do licenciamento, deveria ser considerada com tendo 3 pisos acima do solo e, no lado Sul do mesmo arruamento, existe uma construção com R/C e três pisos, quatro construções com R/C e dois pisos, e uma construção com R/C.”

7. Ao não ter sido dada tal resposta, o M.mo Juiz a quo fez uma insuficiente análise crítica da prova produzida, violando o disposto no art. 94º, n.º 3 do CPTA e 607º, n.º 4 do CPC.

8. Nenhuma prova foi feita, ao contrário do que considera o M.mo Juiz a quo, de a indicação, na memória descritiva apresentada no licenciamento, da cota de soleira de 1,20 mts para a moradia da assistente SMTSM, tivesse sido intencional.

9. Nem era do contrainteressado, mas sim da Junta de Freguesia de Gulpilhares, o técnico projetista autor de tal memória descritiva.

10. Tais considerações não fundamentadas do M.mo Juiz a quo parecem ter conduzido a decisão no sentido em que foi dada.

11. Não pode colher ter havido erro nos pressupostos de facto que conduziram ao licenciamento em questão, dado que, conforme se pode concluir pela resposta dada ao quesito 4º, independentemente da cota de soleira indicada na memória descritiva apresentada, o que foi imposto ao volume posterior da nova construção foi que tivesse altura análoga à moradia existente a Nascente e não uma cércea concreta em pisos – “No volume posterior da construção a que respeita o processo de licenciamento referido em 1º supra não foi imposto uma cércea concreta em pisos mas a adoção de altura análoga à construção existente a nascente.”

12. Por absurdo, a nova construção até poderia ter mais pisos desde que adotasse altura análoga à da moradia existente a nascente, sendo que a altura desta, independentemente das representações nas peças apresentadas no processo de licenciamento, era e é a que existe na realidade e não qualquer outra.

13. Parece, pois, que, face à resposta dada ao quesito 4º, não poderia ser dada relevância ao erro na indicação da cota de soleira da moradia da assistente SMTSM, já que tal erro não teve qualquer influência na decisão dos serviços da Ré ao apreciarem o pedido de licenciamento. Como se disse, estes limitaram-se a impor à construção a licenciar a adoção de altura (não cércea, em número de pisos) análoga à da referida moradia.

14. Ocorre, assim, nesta parte da douta sentença, oposição entre a decisão e os fundamentos, o que a torna nula, conforme dispõe o art. 615º, n.º1 c) do CPC, aplicável por força do art. 140º, n,º 3 do CPTA.

15. Não é dado qualquer valor à noção de “alinhamento dominante”, para apreciar se para o volume posterior da construção a que reporta o licenciamento correspondente ao Proc. 3783/04 (fls. 1 e 46 a 51 do processo administrativo) havia cércea dominante.

16. Em resposta ao quesito 14º, foi dado como provado que “O 2º volume da construção do Contrainteressado [cuja altura é colocada em causa nos presentes autos] está recuado aproximadamente 21,00m, relativamente ao muro de vedação confrontante com a Travessa CC …”

17. Como decorre de todas as peças constantes do processo administrativo e das fotografias aéreas que constam do relatório pericial de fls. 680 a 694, neste alinhamento e no lado Norte do dito arruamento, à data do licenciamento apenas existia a moradia contígua a Nascente, pertencente à assistente SMTSM.

18. Uma construção não é suficiente para definir cércea dominante, como decorre do próprio conceito de “cércea dominante”, que nos era dado pelo Regulamento que aprovou o PDM de Vila Nova de Gaia, em vigor à data do licenciamento em questão.

19. Aliás, a fundamentação para não ter sido dado como provado o quesito 13º - “O plano de fachada relativo ao volume mais baixo da construção a que se refere o licenciamento indicado em A), respeita a cércea dos outros planos de fachada que distam a mesma distância do eixo da via?” — foi a de que “Não existiam outras construções nesse preciso alinhamento … pelo que, não existia alinhamento nem cércea dominante a respeitar.”

20. Ora, se é válida esta fundamentação para o volume mais baixo da construção a que respeita o licenciamento em causa, também terá de ter validade para o volume mais alto e mais recuado da mesma construção.

21. Sendo forçosa a conclusão de que não existia, à data do licenciamento, para o volume posterior da construção aí em causa, cércea dominante.

22. Está dado como assente nos presentes autos que a moradia do contrainteressado está situada numa zona classificada pelo PDM de Vila Nova de Gaia (em vigor à data do licenciamento) como área urbana de edificabilidade extensiva consolidada (alínea BB) da Matéria Assente) e resulta do mesmo PDM que nessa área, e em abstrato, a cércea permitida é de r/c mais 2 pisos.

23. Há, pois, também aqui, contradição entre fundamentos e decisão, tendo como consequência a nulidade da douta sentença, ao abrigo do disposto no art. 615º, n.º1 c) do CPC, aplicável por força do art. 140º, n,º 3 do CPTA.

24. A douta sentença viola ainda, por isso, e a contrario, o Regulamento do PDM de Vila Nova de Gaia, designadamente o seu art. 9º, n.º 1.

Decidindo de acordo com as conclusões aduzidas e, em consequência, alterando a matéria de facto e declarando a nulidade da sentença recorrida, com a respetiva revogação, contribuirão V. Exas, Venerandos Desembargadores, para a realização do DIREITO.”

A Recorrida/SMTSM veio a apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 16/09/2016, nas quais concluiu (Cfr. fls. 935 Procº físico):

“I. A decisão de facto constante da sentença recorrida é correta e rigorosa, devendo manter-se inalterada.

II. Nos termos do art. 9.º/1 do RPDM, os atos de licenciamento de obras particulares estão sujeitos a dois parâmetros urbanísticos distintos, que devem ser simultânea e cumulativamente respeitados: o alinhamento das fachadas dominante e a cércea dominante.

III. Nos termos das definições constantes do mesmo RPDM, a cércea dominante é apurada a partir de todos os edifícios existentes do mesmo lado do arruamento, independentemente de as suas fachadas estarem ou não alinhadas.

IV. Os recursos devem ser julgados improcedentes, confirmando-se a sentença.”

O Estado Português/MP veio apresentar as suas Contra-alegações de Recurso em 6 de outubro de 2016, nas quais concluiu (Cfr. fls. 946 a 962 Procº físico):

“1 — A resposta dada aos quesitos 1° e 2° foi a adequada face aos elementos de prova atendíveis inexistindo elemento probatório, por si só ou conectado, que seja suficiente ou idóneo a justificar ou sustentar alteração àquela no sentido pretendido pelos recorrentes;

2 — O art° 413° do CPC, que consagra o princípio de que o tribunal deve atender a todas as provas produzidas, não exige ao Julgador que tenha, na douta sentença, de fundamentar a factualidade provada em todas as provas atendíveis ou até em todas que efetivamente atendeu, pois o Juiz apenas tem que fundamentar a sentença nos termos exigidos por lei conforme art°s 205, n°1, 154° e 607° do CPC, pelo que na fundamentação à resposta dada aos quesitos 1° e 2°, inexiste, assim qualquer violação daquele preceito;

3 — Não se verifica qualquer dos vícios de nulidade da sentença previstos no art° 615°, n°1, do CPC, havendo quando muito um mero lapso material corrigível/retificável nos termos do art° 614° do CPC;

4 - Face ao preceituado no art° 9º, nº 1, do RPDM de Vila Nova de Gaia (aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n" 28/94, de 10.03.1994 e publicado in DR, 1ª série-B, de 06.05.1994), nas edificações a licenciar devem ser atendidos dois parâmetros urbanísticos nas edificações a licenciar devem ser atendidos os seguintes dois parâmetros: o alinhamento das fachadas e cércea dominante do arruamento onde se inserem;

5 - Sendo cércea dominante o número de pisos de um determinado arruamento (incluindo nesse valor os andares recuados), que constituem o valor da cércea que de forma majoritária (metade das vezes mais um) ocorre do mesmo lado desse arruamento ou via municipal, na determinação do parâmetro «cércea dominante» a existência ou não do mesmo alinhamento de fachadas (ou de alinhamento dominante) é cabalmente irrelevante;

6 - Ao tempo do licenciamento da edificação do CI, no lado norte da Travessa CC havia mais que uma moradia com a cércea de «r/c mais um piso», não existindo qualquer edificação com cércea superior, sendo cércea dominante a de «r/c + 1 piso», o que não foi considerado no ato de licenciamento;

7 — Nesta conformidade, ambos os recursos devem improceder

No entanto, Vossas Excelências, decidindo, fardo, como habitualmente, JUSTIÇA!”

Em 23 de outubro de 2016 foi proferido despacho de Admissão dos Recursos jurisdicionais apresentados (Cfr. Fls. 963 Procº físico).

O Ministério Público, junto deste Tribunal foi notificado em 09/12/2016 (Cfr. Fls. 981 Procº físico).

Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II - Questões a apreciar
As questões a apreciar resultam da necessidade de apurar, designadamente, a invocada indevida apreciação da matéria de facto, e a verificação dos pressupostos determinantes da declarada nulidade do ato de licenciamento, sendo que o objeto dos Recursos se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.

III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade como provada, a qual aqui se reproduz:
“1.º - A Junta de Freguesia de Gulpilhares, apresentou o requerimento registado sob o n.º 10469/04, de 28.05.04, nos Serviços do Município de Vila Nova de Gaia, com o objetivo de licenciar a construção de uma moradia unifamiliar no prédio urbano, sito na Travessa Carilho, Gulpilhares, Vila Nova de Gaia, descrito na Primeira Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob o número dois mil e oitenta e seis, da freguesia de Gulpilhares e que deu origem ao processo de licenciamento n.º 3783/04, (cfr. fls. 1 e 46 a 51, do processo administrativo);
2.º - Sobre o pedido de licenciamento identificado no ponto anterior, foi elaborada, em 28.06.2004, a seguinte informação:
“1. Caracterização da pretensão
Trata-se de um pedido de licenciamento de edifício destinado a habitação unifamiliar.
Não é apresentada certidão da Conservatória do Registo Predial, verificando-se a divergência entre a área do terreno constante no documento das Finanças apresentado (585 m2) e a área constante das peças desenhadas e ficha de dados estatísticos (970 m2).
2. análise urbanística
A parcela sobre a qual incide a pretensão é simultaneamente abrangida pelo POOC e pelo PDM, estando ainda dentro do PU Francelos/Miramar, atualmente em fase conclusiva de elaboração.
2.1 POOC
Face ao POOC a parcela classificada como área de Aplicação Regulamentar dos PMOT, pelo que a sua análise urbanística e regulamentar deverá ser feita no âmbito do PDM, sem prejuízo do disposto no artigo 22.º do regulamento do POOC.
2.2 PDM
Face ao PDM a parcela é classificada como área de edificabilidade extensiva consolidada, estando pois a pretensão de acordo com o disposto no artigo 24.º do Regulamento do PDM.
Não consta sobre a parcela qualquer condicionante.
2.3
O edifício proposto, apesar da existência de uma empena a colmatar na parcela confinante a nascente apresenta-se isolado, sendo apenas prevista a colmatação ao nível do piso térreo através do volume destinado a garagem, situação que se considera de tolerar uma vez que a construção existente na parcela contígua a nascente se implantou aleatoriamente na parte posterior do terreno condicionando de forma excessiva e inconsequente a pretensão para a parcela agora em análise.
Considera-se, no entanto, que mesmo não se prevendo a colmatação efetiva da empena deveria haver uma aproximação volumétrica da pretensão à construção existente na parcela confinante a nascente, sugerindo-se uma “inversão” da proposta, recuando-se o volume de três pisos acima do solo para os alinhamentos da construção existente, passando o volume térreo a garantir a relação com o arruamento.
2.4.
Relativamente aos alinhamentos para o espaço público, e conforme informação prestada pelo GAC, deverá ser dada continuidade dos alinhamentos dos passeios existentes.
3. análise regulamentar
A pretensão cumpre a legislação aplicável.
Deverá ser corretamente representado o muro de vedação à face da rua da parcela confinante a nascente, devendo o muro proposto ser revisto por forma a garantir a sua continuidade.
4. Consultas
Foi consultada a CBS que emitiu parecer favorável em 7/7/2004.
5.
Face ao acima exposto proponho que se notifique o requerente comunicando-lhe que o Projeto de Arquitetura apresentado não reúne condições de aprovação por se encontrar em desconformidade com o disposto no artigo 22.º do POCC, uma vez que, tal como se apresenta, a pretensão é passível de afetar negativamente a envolvente do ponto de vista paisagístico, contribuindo para um alastramento urbano desordenado. Assim, o Projeto de Arquitetura deverá ser revisto por forma a dar satisfação às seguintes questões:
a) Considera-se que, mesmo não se prevendo a colmatação efetiva da empena da construção existente na parcela confinante a nascente, deveria haver uma aproximação volumétrica da pretensão a essa construção, sugerindo-se uma “inversão” da proposta, recuando-se o volume de três pisos acima do solo para os alinhamentos da construção existente, passando o volume térreo a garantir a relação com o arruamento;
b) Deverá ser corretamente representado o muro de vedação à face da rua da parcela confinante a nascente, devendo o muro proposto ser revisto por forma a garantir a sua continuidade;
c) Deverá ser apresentada Certidão da descrição e de todas as inscrições em vigor emitida pela Conservatória do Registo Predial referente ao prédio ou prédios abrangidos.
Deverá ainda ser esclarecida a discrepância de áreas entre o constante no documento pelo Serviço de Finanças (585 m2) e a área constante nas peças desenhadas e ficha de dados estatísticos (970m2).
d) O Projeto de Arquitetura deverá ser feito tendo por base um levantamento topográfico do terreno, conforme o estabelecido na Portaria 1110/2001, de 19 de Setembro;
e) Deverá ser corrigida a estimativa orçamental, tomando como valor mínimo para garagens 150€/m2;
f) Deverá ser corrigido o termo de responsabilidade, alterando-se “P.G.U” para “PDM””.
(cfr. fls. 17 a 19, do processo administrativo);
3.º - Sobre a informação identificada no ponto anterior, recaiu o parecer datado de 2004.11.11, com o seguinte teor:
“Proponho que se notifique o requerente nos termos do parecer emitido no ponto 5, sendo de considerar o seguinte teor da alínea a).
“a) Considera-se que, mesmo não se prevendo a colmatação efetiva da empena da construção existente na parcela confinante a nascente, deveria haver uma aproximação volumétrica da pretensão a essa construção, sugerindo-se uma “inversão” da proposta, recuando-se o volume de três pisos acima do solo para os alinhamentos da construção existente, passando o volume térreo a garantir a relação com o arruamento;” (cfr. fls. 17, do processo administrativo);
4.º - Sobre a informação e parecer transcritos nos dois pontos anteriores, recaiu o despacho de 12.11.2004, do Presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, com o seguinte teor:
“Concordo.
Notifique-se nos termos propostos.” (cfr. fls. 17, do processo administrativo);
5.º - Em 17.11.2004, foi remetido pela Junta de Freguesia de Gulpilhares, com referência ao processo de licenciamento acima melhor identificado, um ofício com o seguinte teor:
“Comunico que, por despacho do Senhor Vereador AGB, proferido ao abrigo da subdelegação de competências atribuída por despacho do Senhor Presidente da Câmara de 29 de Setembro de 2004, com competência conferida pela Câmara na Reunião Extraordinária de 14 de Janeiro de 2002, foi determinado notificá-lo que o projeto de arquitetura apresentado através do requerimento indicado em epígrafe mereceu a seguinte apreciação:
“O Projeto de Arquitetura apresentado não reúne condições de aprovação por se encontrar em desconformidade com o disposto no artigo 22.º do POCC, uma vez que, tal como se apresenta, a pretensão é passível de afetar negativamente a envolvente do ponto de vista paisagístico, contribuindo para um alastramento urbano desordenado. Assim, o Projeto de Arquitetura deverá ser revisto por forma a dar satisfação às seguintes questões:
a) Considera-se que, mesmo não se prevendo a colmatação efetiva da empena da construção existente na parcela confinante a nascente, deveria haver uma aproximação volumétrica da pretensão a essa construção, sugerindo-se uma “inversão” da proposta, recuando-se o volume de três pisos acima do solo para os alinhamentos da construção existente, passando o volume térreo a garantir a relação com o arruamento;
b) Deverá ser corretamente representado o muro de vedação à face da rua da parcela confinante a nascente, devendo o muro proposto ser revisto por forma a garantir a sua continuidade;
c) Deverá ser apresentada Certidão da descrição e de todas as inscrições em vigor emitida pela Conservatória do Registo Predial referente ao prédio ou prédios abrangidos.
Deverá ainda ser esclarecida a discrepância de áreas entre o constante no documento pelo Serviço de Finanças (585 m2) e a área constante nas peças desenhadas e ficha de dados estatísticos (970m2).
d) O Projeto de Arquitetura deverá ser feito tendo por base um levantamento topográfico do terreno, conforme o estabelecido na Portaria 1110/2001, de 19 de Setembro;
e) Deverá ser corrigida a estimativa orçamental, tomando como valor mínimo para garagens 150€/m2;
f) Deverá ser corrigido o termo de responsabilidade, alterando-se “P.G.U” para “PDM””.
(cfr. fls. 22, do processo administrativo);
6.º - Em 19.01.2005, a Junta de Freguesia de Gulpilhares, apresentou um pedido de aditamento ao projeto de arquitetura, registado sob o n.º 1340/05, com referência ao processo de licenciamento, identificado no ponto 1.º supra, lendo-se na respetiva memória descritiva o seguinte:
“Em aditamento ao processo de obras n.º 3783/04 Gulpilhares, referente ao pedido de licenciamento de obras de edificação destinadas a uma moradia, cujo requerente e proprietário do terreno é a Junta de Freguesia de Gulpilhares vimos justificar as alterações feitas ao projeto que pretendem dar resposta ao vosso ofício 28899/04. Assim vamos justificar ponto por ponto o que se refere exclusivamente ao respetivo projeto:
a) Relativamente a este ponto foi corrigida a intervenção de modo a que o volume mais elevado da moradia esteja alinhado com a moradia confrontante. Para isso inverteu-se a composição do projeto, passando o volume mais baixo para a frente (piscina).
Ajustou-se a cércea da casa, baixando os pés direitos e rebaixando a cota de implantação.
Criou-se uma pala que substitui o beiral e que alinha com a cobertura da moradia confrontante.
Eliminou-se a cobertura em telhado, (muito volumoso) tendo-se substituído por uma cobertura plana, revestida a cobre, que remata na plana referida.
Com esta conjugação volumétrica dá-se satisfação ao referido no ofício.
b) Foi medido no local a altura do muro de vedação do edifício confrontante. Em virtude da grande diferença de cota, prolongamos cerca de 40 cm, esse muro para o terreno do requerente, de modo a formar a ombreira da entrada automóvel. A partir dai o portão baixa e compõem com o portão de acesso à moradia a altura do restante muro que conjugará com vedação a poente.
c) …
d) O projeto tem por base o levantamento do terreno conforme o estabelecido na Portaria 1110/2001 de 19 de Setembro que esta no desenho n.º 1 do processo.
e) Corrigiu-se a estimativa orçamental com os valores indicados e com o acerto das áreas definidas no aditamento.
f) Corrigiu-se o termo de responsabilidade conforme o indicado.” (cfr. fls. 54, 74 e 75, do processo administrativo);
7.º - Em 17.02.2005, foi elaborada a seguinte informação, com referência ao pedido de aditamento identificado no ponto antecedente:
“Refere-se o presente processo a pedido de licenciamento de edifício destinado a habitação unifamiliar, em terreno sito na Travessa CC, freguesia de Gulpilhares, situado em área classificada no Plano Diretor Municipal como urbana de edificabilidade extensiva.
Através do presente requerimento pretende-se dar resposta ao teor do ofício 28899/04 de 17 de Novembro de 2004, no qual o requerente foi notificado de que “o Projeto de Arquitetura deverá ser revisto por forma a dar satisfação às seguintes questões:
a) “Considera-se que mesmo não se prevendo a colmatação efetiva da empena da construção existente na parcela confinante a nascente poderá existir uma intervenção caracterizada pela adoção da altura análoga aquela. O volume a sul do plano da fachada da construção no terreno contíguo devera adotar a cércea máxima do R/c e andar (que caracteriza as construções existentes no mesmo lado do arruamento).
b) Deverá ser corretamente representado o muro de vedação à face da rua da parcela confinante a nascente, devendo o muro proposto ser revisto por forma a garantir a sua continuidade;
c) Deverá ser apresentada Certidão da descrição e de todas as inscrições em vigor emitida pela Conservatória do Registo Predial referente ao prédio ou prédios abrangidos.
Deverá ainda ser esclarecida a discrepância de áreas entre o constante no documento pelo Serviço de Finanças (585 m2) e a área constante nas peças desenhadas e ficha de dados estatísticos (970m2).
d) O Projeto de Arquitetura deverá ser feito tendo por base um levantamento topográfico do terreno, conforme o estabelecido na Portaria 1110/2001, de 19 de Setembro;
e) Deverá ser corrigida a estimativa orçamental, tomando como valor mínimo para garagens 150€/m2;
f) Deverá ser corrigido o termo de responsabilidade, alterando-se “PGU” para “PDM””.
Analisados os elementos que constam do presente requerimento, verifica-se que o projeto é reformulado nos termos definidos pela alínea a) do ofício acima transcrito, sendo proposto volume com altura idêntica à da construção implantada no terreno adjacente a Nascente, e ajustado aos alinhamentos frontal e posterior da mesma construção, desenvolvendo-se o restante edifício no sentido Sul, com um corpo de rés-do-chão.
Verifica-se ainda que é dado cumprimento às restantes questões elencadas no ofício 28899/04, pelo que o pedido de licenciamento reúne condições de viabilização nos termos que agora se apresenta. (…)” (cfr. fls. 35 a 38, do processo administrativo);
8.º - Sobre a informação transcrita no ponto anterior, recaiu o parecer de 17.01.2005, com o seguinte teor: “Proponho o deferimento da aprovação condicionada do Projeto de Arquitetura apresentado nos termos da informação.” (cfr. fls. 35, do processo administrativo);
9.º - Sobre a informação e o parecer referidos nos dois pontos anteriores, recaiu o despacho do Vereador AGB, datado de 23.02.2005, com o seguinte teor: “Defiro nos termos e condições propostos. Notifique-se”
(fls. 35, do processo administrativo);
10.º - Em 10.03.2005, foi remetido pela Câmara Municipal de Gaia, à Junta de Freguesia de Gulpilhares, o ofício datado de 07.03.2005, com a referência 5761/05, a comunicar o deferimento do pedido de aprovação do projeto de arquitetura, (cfr. fls. 41, do processo administrativo);
11.º - Em 18.04.2005, a Junta de Freguesia de Gulpilhares e o Contrainteressado outorgaram no cartório notarial de Espinho a escritura de compra e venda do prédio identificado em 1.º, a primeira, na qualidade de vendedora, e o segundo, na qualidade de comprador (cfr. documento n.º 1, junto com a petição inicial);
12.º - Em 08.07.2005, a Junta de Freguesia de Gulpilhares requereu, junto do GAIURB, o averbamento do processo de licenciamento identificado em 1.º supra para o nome do Contrainteressado (cfr. fls. 113, do processo administrativo);
13.º - Em 09.08.2005, o Contrainteressado requereu ao Presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia o averbamento do processo de licenciamento referido em 1.º, para seu nome, pedido este que foi deferido por despacho de 08.09.2005 (cfr. fls. 119 e 55, do processo administrativo);
14.º - Pelo despacho de 28.12.2005, foi deferido o pedido de licenciamento identificado 1.º supra (cfr. fls. 85, do processo administrativo);
15.º - Em 07.03.2006, foi emitido o alvará de licença de obras de construção n.º 328/06, relativo ao processo de licenciamento referido em 1.º supra (cfr. fls. 100, do processo administrativo);
16.º - Em 01.08.2006, o Contrainteressado requereu junto do Presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia (requerimento n.º 16159/06), a retificação da implantação da edificação a que respeita o pedido de licenciamento identificado em 1.º (cfr. fls. 226, do processo administrativo);
17.º - Com referência ao requerimento referido no ponto anterior, foi elaborada a informação de 27.09.2006, de onde se extrai o seguinte:
“O processo referido em epígrafe, obteve deferimento com despacho superior de 2005/12/28, e consequentemente Alvará de Licença de Obras de Construção n.º 328/06, em nome de IMOS, correspondente à construção de uma habitação unifamiliar, sito na Travessa CC, na freguesia de Gulpilhares.
ANÁLISE DO REQUERIMENTO
Através do requerimento referido em epígrafe, o requerente vem apresentar um aditamento ao projeto de arquitetura, contemplando uma ligeira retificação na implantação da referida habitação, conforme o executado em obra.
Ou seja, após a ocorrência da fiscalização da implantação da obra por parte dos serviços técnicos da GAIURB, detectou-se uma ligeira discrepância relativamente à implantação da construção.
O requerente vem justificar este desajustamento pela inexistência de limite físico a poente do terreno.
As cotas foram referenciadas relativamente a uma linha marcada que define o limite a poente e o alinhamento de fachadas relativamente à Travessa CC.
Assim verificou-se que a obra sofreu um deslocamento entre 12 a 20 cm para poente alargando a área de garagem a afastando o volume da casa face à construção confrontante a nascente.
Para tal, o requerente vem anexar a planta de implantação com as cotas retificadas e uma implantação esquemática com a estrutura que se encontra executada.
O requerente refere ainda que, como a obra está em construção, naturalmente existem ligeiros ajustamentos que serão referenciados no livro de obra e que serão representados nas telas finais salvaguardando qualquer caso que implica alterações de vulto que serão apresentadas em aditamento.
PROPOSTA
Face ao exposto e os pareceres que constam do processo proponho o deferimento da aprovação condicionada do aditamento ao projeto de arquitetura apresentado (…)” (cfr. fls. 119 a 121, do processo administrativo);
18.º - Sobre a informação identificada no ponto anterior, recaiu o parecer com o seguinte teor:
“Tendo em consideração o teor da presente apreciação, proponho o deferimento da aprovação condicionada do aditamento ao Projeto de Arquitetura apresentado, mantendo-se válidos os condicionamentos das obras descritos no Alvará de Licença de Obras de Construção n.º 328/06.” (cfr. fls. 119, do processo administrativo);
19.º - O valor da cota da soleira da construção a que respeita o licenciamento identificado em 1.º supra é de 90,91 e a cota do eixo da rua é 91.35, estando a soleira mais baixa 0,44 cm em relação ao eixo da rua (fls. 344 e 388, dos autos);
20.º - Esta construção tem três pisos (cfr. fls. 344 e 388, dos autos);
21.º - A empena cega da moradia existente a nascente da construção a que respeita o licenciamento identificado em 1.º tem 8,53m de altura (cfr. fls. 346, dos autos);
22.º - O corpo central desta moradia ultrapassa cerca de 1,00m aquela altura de 8,53m (cfr. fls. 346, dos autos);
23.º - Esta moradia encontra-se a 21,10m do muro frontal ao arruamento público, alinhando com o anexo (alpendre) da construção a que respeita o licenciamento identificado em 1.º (cfr. fls. 347, dos autos);
24.º - A construção a que respeita o licenciamento identificado em 1.º situa-se a nascente do alinhamento poente da rua Comandante CA (onde termina a travessa CC) e o terreno onde está implantada, bem como, o terreno circundante, foi alterado e, no início do ano de 2012, encontrava-se compactado - com redução de infiltração de água no solo - não apresentando sinais característicos de dunas litorais, nem pelo relevo, nem pela vegetação (cfr. fls. 445, dos autos);
25.º - A área do terreno onde está implantada a construção não era área a integrar em REN, nem com a entrada em vigor da REN passou a estar incluída em zona de REN (cfr. fls. 446, dos autos);
26.º - O prédio a que respeita o processo de licenciamento identificado em 1.º situa-se numa zona classificada no PDM de Vila Nova de Gaia (aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 28/94, de 10 de Março) como área urbana de edificabilidade extensiva consolidada (fls. 447, dos autos);
27.º - E é abrangido pelo Plano de Ordenamento da Orla Costeira, estando essa zona classificada como área de aplicação regulamentar dos Planos Municipais de Ordenamento do Território (cfr. fls. 447 dos autos);
28.º - Este prédio confronta a poente com “área de proteção costeira - área de vegetação rasteira e arbustiva em APC” sobreposta a “barreira de proteção” (cfr. fls. 447, dos autos).

Matéria de facto inclusa na Base Instrutória - resposta fundamentada.
Quesitos 1.º e 2.º - resposta restritiva/explicativa e agregação dos quesitos numa única formulação - Provado apenas que «No arruamento Travessa CC, no lado Norte, existem quatro moradias com dois pisos acima do solo (R/C e 1.º andar), incluindo já a moradia da Assistente (n.º de polícia 152), e, no lado Sul do mesmo arruamento, existe uma construção com R/C e três pisos, quatro construções com R/C e dois pisos, e uma construção com R/C» - cf. relatórios periciais - cf. fls. 684 a 686, 688, 689 e 728, todas do processo físico;
Quesito 3.º - resposta restritiva/explicativa - Provado apenas que «No projeto de licenciamento referido no ponto 1.º supra, aprovado e construído, consta um 1.º volume mais próximo da Travessa CC, com a cércea de R/C (um piso acima do solo), interligado com o volume principal (2.º volume), que se constitui de R/C e dois andares (três pisos acima da cota de soleira)» - cf. relatórios periciais - cf. fls. 687 e 729 do processo físico;
Quesito 4.º - Provado totalmente que «No volume posterior da construção a que respeita o processo de licenciamento referido em 1.º supra não foi imposto uma cércea concreta em pisos mas a adoção de altura análoga à construção existente a nascente» - cf. relatório pericial - cf. fl. 687 dos autos - vai no mesmo sentido o teor da comunicação do R., de 17/11/2004, patente na fl. 21 dos autos - doc. n.º 5 apresentado pelo Autor;
Quesito 5.º - resposta restritiva/explicativa - Provado apenas que «O técnico projetista do requerente do licenciamento indicado em 1.º supra alegou, na memória descritiva apresentada ao procedimento, que a “moradia confrontante [a] nascente tem a cota de soleira superior a 1,20m relativamente [à] cota do passeio…equivalente a uma cércea de uma construção com três pisos acima do nível do passeio…”» - cf. relatório pericial - cf. fl. 688 dos autos - cf. fl. 19 dos autos - doc. n.º 4 apresentado pelo Autor;
Quesito 6.º - resposta restritiva/explicativa - Provado apenas que «No projeto aprovado pelo despacho impugnado, a construção ultrapassa a altura da construção da Assistente em cerca de 0,80m» - cf. o relatório pericial - cf. fl. 688 dos autos;
Quesito 7.º - Prejudicado pela resposta já dada, em conjunto, aos quesitos 1.º e 2.º;
Quesito 8.º - resposta restritiva - Provado apenas que «O terreno onde se implanta a moradia do Contrainteressado confronta, a Sul, com a Travessa CC, com uma extensão de 21,92m, e uma frente (Poente) com a zona dunar, que antecede a praia, numa extensão de 44m» - cf. relatório pericial - cf. fl. 690 dos autos;
Quesito 9.º - Prejudicado pela resposta já dada ao quesito 3.º;
Quesito 10.º - resposta explicativa - Provado que «À data do pedido de licenciamento referido no ponto 1.º não existia qualquer construção no alinhamento do 1.º volume da moradia do Contrainteressado, sendo esse volume só de R/C e o mais próximo à Travessa CC» - cf. relatório pericial - cf. fl. 690 dos autos;
Quesito 11.º - Provado totalmente que «Nesse alinhamento, a Poente, não existe qualquer construção» - cf. relatório pericial - cf. fl. 690 dos autos;
Quesito 12.º - Prejudicado pela resposta já dada aos quesitos 1.º e 2.º;
Quesito 13.º - Não provado - cf. relatório pericial - cf. fl. 691 dos autos -
“Não existiam outras construções nesse preciso alinhamento…pelo que, não existia alinhamento nem cércea dominante a respeitar”;
Quesito 14.º - resposta explicativa - Provado que «O 2.º volume da construção do Contrainteressado está recuado aproximadamente 21,00m, relativamente ao muro de vedação confrontante com a Travessa CC, e o volume mais elevado da construção da Assistente, a nascente, dista cerca de 25,5m do muro de vedação» - cf. relatório pericial - cf. fls. 691 e 692 dos autos;
Quesito 15.º - Prejudicado pela resposta já dada ao quesito antecedente;
Quesito 16.º - Prejudicado pela resposta já dada aos quesitos 1.º e 2.º;
Quesitos 17.º e 18.º - Prejudicados pela factualidade já levada ao ponto 25.º deste probatório;
Quesito 19.º - resposta restritiva e explicativa - Provado apenas que «Parte do terreno onde se encontra a moradia do Contrainteressado estava inserido em área denominada de “Praias e dunas litorais, primária e secundária” e “Áreas de máxima infiltração”» - cf. relatório pericial - fl. 694 dos autos;
Quesito 20.º - Prejudicado pela resposta já dada aos quesitos 1.º e 2.º.

IV – Do Direito

A Ré Município de Vila Nova de Gaia e o Contrainteressado IMOS, não se conformando com a sentença do tribunal a quo de 10.05.2016, vieram, separadamente, interpor recursos jurisdicionais, designadamente para reapreciação da matéria de facto, para este TCAN, requerendo a sua revogação.

Com efeito, entende o Município que a sentença:

a) Ao decidir a matéria de facto relativa aos quesitos 1° e 2° como decidiu e ao não considerar a prova testemunhal errou de facto, violando o disposto nos art°s 413° e 659°, pelo que a decisão deveria ser alterada;

b) Violou por erro sobre os pressupostos de facto e também por erro sobre os pressupostos de direito o disposto no artigo 659° do CPC e na al. a) do art° 68° do RJUE, bem como o preceituado nos artºs 9° e 25° do RPDM.

Por sua vez, o Contrainteressado/IMOS entende que:

a) O Tribunal a quo, ao dar como provado o que deu na resposta aos quesitos 1° e 2°, fez uma insuficiente análise crítica da prova produzida, violando o disposto no art. 94°, n° 3, do CPTA e 607°, n° 4 do CPC;

b) A douta sentença padece de nulidade nos termos do art. 615°, n.º 1, al. c) do CPC, aplicável por força do art. 140°, n° 3 do CPTA., por existir oposição entre a decisão e os fundamentos pois:

b.1 - Face à resposta dada ao quesito 4°, não poderia ser dada relevância ao erro na indicação da cota de soleira da moradia da assistente SMTSM, já que tal erro não teve qualquer influência na decisão dos serviços da Ré ao apreciarem o pedido de licenciamento, na medida em que se terão limitado a impor a adoção de número de pisos idêntico à da referida moradia;

b.2 - Se considerou que para o plano de fachada relativo ao volume mais baixo da construção não existia cércea dominante, à data do licenciamento, igualmente teria de considerar que também inexistia para o volume posterior da construção em causa, já que no alinhamento desta e no lado Norte do arruamento, à data do licenciamento apenas existia a moradia contígua a Nascente, pertencente a SMTSM e uma construção, o que não seria suficiente para definir cércea dominante.

b.3 - Se considerou assente que a moradia do Contrainteressado se situa numa zona classificada pelo PDM como área urbana de edificabilidade extensiva consolidada (Facto Provado 26º da Sentença) pelo que a cércea permitida, face ao mesmo PDM, não podia ser de «R/c + 1 piso), mas antes «r/c + 2 pisos»; e

c) A sentença violará ainda, e a contrario, o Regulamento do PDM de Vila Nova de Gaia designadamente o seu art° 9°, nº 1”.

Da matéria de facto:

No essencial, os Recorrentes vêm retomar nos Recursos interpostos toda a argumentação que haviam esgrimido em 1ª Instância, imputando acrescidamente, em qualquer caso, erros relativos à apreciação da matéria de facto.

Embora os Recorrente ponham em causa a factualidade dada como provada, limitaram-se a potenciar a relevância de alguns dos depoimentos testemunhais produzidos, relativamente à Perícia Colegial, sem que tenham demonstrado em que medida aqueles deveriam prevalecer sobre estes, no que concerne à fixação da matéria de facto dada como provada.

Efetivamente, se é certo que os aqui Recorrentes foram identificando passagens dos depoimentos das testemunhas que citam, o que é facto é que, ainda assim, não lograram contrariar o entendimento constante do relatório pericial e emergentes esclarecimentos.

Os Recorrentes não lograram pois contrariar a matéria de facto fixada pelo tribunal a quo, que se apoiou predominantemente no Relatório Pericial e ulteriores esclarecimentos, sendo que as transcrições feitas de depoimentos de testemunhas pelas Recorrentes, não tiveram a virtualidade de contrariar o entendimento da perícia colegial.

A esta instância apenas caberia sindicar e modificar o decidido quanto à factualidade dada como provada, caso verificasse a ocorrência de erro de apreciação, suscetível de determinar a viciação da decisão final, o que se não vislumbra, mormente enquanto erro de julgamento, muito menos, patente, ostensivo palmar ou manifesto.

A Sentença Recorrida encontra-se suficiente e adequadamente motivada no que à matéria de facto concerne, não se reconhecendo neste aspeto quaisquer vícios de raciocínio, contradições ou incongruências.

Com efeito, e a título de exemplo, aí se disse:

“Conforme se constata, o Tribunal respondeu à matéria de facto inserta na base instrutória com apelo à prova pericial.

Enfatiza-se tal meio de prova, porquanto, ainda que a prova testemunhal produzida em sede de audiência final de julgamento não tivesse infirmado alguns dos aspetos factuais atrás respondidos de forma positiva, acabou por ser a perícia a consubstanciar-se numa fonte primordial de informação essencialmente técnica, elaborada, “in casu”, por três peritos, formados em Engenharia Civil e Arquitetura, com experiência sedimentada nas questões do urbanismo, que evidenciaram no relatório final e nos esclarecimentos posteriores uma análise objetiva, detalhada e rigorosa, assente em observações feitas no local e por consulta aos documentos insertos nos autos e no PA, mostrando-se, por isso, um meio de prova conotado com a requerida isenção e distanciamento, posto que, foi realizado por quem não tem qualquer interesse na causa, alheio às partes, seja ao nível das relações familiares ou de amizade ou ainda de dependência funcional.”

O tribunal a quo, como lhe competia, limitou-se a socorreu-se, do princípio da livre apreciação da prova produzida, para dar como assente nos termos em que o fez, a materialidade controvertida, como resulta das disposições conjugadas dos artigos 362.º e seguintes do Código Civil e 607.º, n.ºs 4 e 5, do atual Código de Processo Civil.

Como se disse já, não se vislumbra pois que tenha ocorrido relativamente à fixação da matéria de facto qualquer erro de julgamento, muito menos, patente, ostensivo, manifesto ou palmar.

Recorda-se que "em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida" (Vg. Acórdão do STA, de 14/04/2010, no Proc. n.º 0751/07).

No caso vertente, o tribunal a quo especificou os meios de prova que serviram de suporte à concreta decisão sobre a factualidade dada como assente, fundamentado suficiente e adequadamente a sua opção.

A Sentença do tribunal a quo fez, como se impunha, a ponderação, valoração e interpretação da prova disponível, em função das regras da experiência comum, de modo a firmar a sua livre convicção, não se mostrando objeto de qualquer censurabilidade.

Da violação do art° 413° do CPC:

Dispõe o art° 413° do CPC (Anterior art° 515° do CPC), sob a epígrafe «Provas atendíveis», que «O tribunal deve tomar em consideração todas as provas produzidas, tenham ou não emanado da parte que devia produzi-las, sem prejuízo das disposições que declarem irrelevante a alegação de um facto, quando não seja feita por certo interessado.»

Deve assim o tribunal atender a todas as provas produzidas, devendo fundamentar o decidido.

O Tribunal na fundamentação da decisão de facto, deve utilizar todos os factos que foram demonstrados durante a tramitação da causa, dando como provados os factos cuja verificação está sujeita à livre apreciação do julgador, que decide conforme a sua prudente convicção, com base na análise crítica das provas trazidas ao processo, mostrando e explicitando as razões que determinaram a prova fixada.

Atento tudo quanto ficou já expendido, não se reconhece a verificação da invocada violação do Artº 413° do CPC.

Da violação do PDM de Vila Nova de Gaia e do art° 68° do RJUE:

Há uma dualidade de conceptual que se mostra equívoca e suscetível de induzir as partes interessadas em erro, e que se prende com o conceito de “cércea”.

O Município de Vila Nova de Gaia utiliza indistintamente o conceito de cércea para definir o número de pisos de um edifício e para estabelecer a sua dimensão vertical, sendo este último o conceito habitualmente utilizado quer no Direito do Urbanismo, quer no âmbito da arquitetura e da engenharia.

Em termos simplistas a cércea deverá ser entendida como o limite da altura de um edifício para uma rua, sendo que o município o define no seu regulamento do PDM como “a altura da construção medida em número de pisos”.

É pois a referida dualidade interpretativa que contribuiu para alguns dos equívocos conexos com o controvertido licenciamento.

Por outro lado, importa referir que o contrainteressado, aqui Recorrente, no âmbito do licenciamento em análise, será um terceiro presumivelmente de boa-fé, nunca tendo tal circunstância sido questionada, na medida em que o promotor do licenciamento foi a Junta de Freguesia de Gulpilhares, a quem foi adquirido o prédio, já com o projeto edificativo aprovado, ainda que condicionadamente.

Objetivamente, invoca o Contrainteressado/IMOS que a sentença recorrida violará o Regulamento do PDM de Vila Nova de Gaia, designadamente o seu art° 9º, n°1, e o Artº 68º do RJUE.

Para enquadrar o que se dirá, refere o Artº 68º do RJUE:

“Nulidades

Sem prejuízo da possibilidade de atribuição de efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de atos nulos nos termos gerais de direito, bem como do disposto no artigo 70.º, são nulas as licenças, as autorizações de utilização e as decisões relativas a pedidos de informação prévia previstos no presente diploma que:

a) Violem o disposto em plano municipal ou intermunicipal de ordenamento do território, plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas ou licença ou comunicação prévia de loteamento em vigor;

(…)”

Por outro lado, refere o art° 9° do RPDM de Vila Nova de Gaia, então em vigor (aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n° 28/94, de 10,03.1994 e publicado in DR, 1ª série-B, de 06.05.1994), sob a epígrafe «Alinhamentos e Cérceas»:

«1 -Nas Áreas Urbanas ou Urbanizáveis com precedentes construtivos estruturados por acessos existentes, sejam arruamentos, estradas ou caminhos municipais e para os quais não existam Planos de Pormenor ou de Alinhamentos e Cérceas aprovados pela Câmara Municipal, as edificações a licenciar serão definidas pelo alinhamento das fachadas e pela cércea dominantes do arruamento onde se inserem, não sendo invocável a eventual existência de edifícios vizinho(s) ou envolvente(s) que tenha(m) excedido a altura ou o alinhamento dominante do conjunto.

2 - O princípio definido no ponto anterior não será aplicado sempre que haja estudo aprovado pela Câmara, no sentido da alteração da morfologia da zona em que se insere a pretensão, nomeadamente quando se preveja a modificação do perfil do arruamento em que esta se localiza.

3 - Os andares recuados e aproveitamentos de sótão ou terraços, não poderão exceder a cércea a estabelecer em cada caso, seja segundo os critérios definidos neste Artigo ou nos Artigos específicas de cada urna das Zonas de Edificabilidade, ainda que a aplicação da regra dos 45 graus o permitisse.»

Assim, nas edificações a licenciar devem ser atendidos como parâmetros, o alinhamento das fachadas e a cércea dominante do arruamento onde se inserem, sendo que se deverá entender como «Cércea dominante (art° 9º) — (o) número de pisos de um determinado arruamento (incluindo nesse valor os andares recuados), que constituem o valor da cércea que de forma majoritária (metade das vezes mais um) ocorre do mesmo lado desse arruamento ou via municipal».

Por outro lado, refere-se no art° 25° do RPDM, sob a epígrafe «Cércea Padrão»:

«1 - Esgotados que estejam os critérios de apreciação definidos no Artigo 9° deste Regulamento e caso subsistam dúvidas quanto à cércea a licenciar nesta zona, deverão ser aplicados os critérios deste Artigo.

2 - Nesta zona a cércea padrão é referenciada em três pisos, ou sejam R/C+2 acima do solo excluindo caves, constituindo este parâmetro a base da estimativa da edificabilidade passível de ser exigida pela Câmara.

3 - Admite-se uma subida de cércea até ao limite de R/C+ 3 acima do solo excluindo caves, desde que, cumulativamente:

a). A nova cércea não afete negativamente a área envolvente quer do ponto de vista paisagístico quer funcional;

b). Tal acréscimo seja condição necessária para a preservação de áreas livres, o que poderá incluir o aproveitamento de quintas de algum valor paisagístico, sejam na parcela objeto da intervenção ou noutras parcelas pertencentes ao promotor.

(…)

5 - Nos casos abrangidos pelo número 2 do Artigo anterior e que se localizem na Subzona de Edificabilidade Extensiva Não Consolidada, aplica-se sempre o disposto nos pontos anteriores, uma vez que se admite um processo gradual de consolidação do Extensivo.»

Atenta a matéria dada como provada, resulta que aquando do licenciamento em apreciação, no lado norte da Travessa CC, embora sem que se verificasse o necessário alinhamento, e apesar das dúvidas tidas pela peritagem efetuada, que levou a mesma a corrigir a seu relatório inicial, haveria mais do que uma moradia com a cércea de «r/c mais um piso», sendo que nos termos da transcrita definição de “cércea dominante” constante do RPDM, sempre teriam de ser computados para a cércea os “andares recuados”.

Sem prejuízo do que contraditoriamente foi sendo afirmado relativamente ao cumprimento do alinhamento e da cércea dominante a propósito do Artº 9º do RPDM então em vigor, é em qualquer caso patente que o licenciado cumpre os parâmetros urbanísticos constantes do Artº 25º do RPDM, conformando-se assim com o estabelecido no Artº 68º do RJUE, tanto mais que o edificado se situa em “área de edificabilidade extensiva consolidada”.
Mesmo que assim não fosse entendido, uma vez que foi pelo tribunal a quo declarada a nulidade do ato de licenciamento em apreciação, sempre importaria apreciar e ponderar o decidido à luz, designadamente, do estatuído no Artº 134º nº 3 do CPA e do corpo do Artº 68º do RJUE, que impõem que o regime da nulidade “não prejudica a possibilidade de atribuição de certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de atos nulos … de harmonia com os princípios gerais de direito.”

Na mesma linha aponta a filosofia subjacente ao Acórdão do STA nº 0286/05 de 16-03-2006, quando refere que a declaração de que um ato é nulo não pode fundar-se em juízos de mera probabilidade, mas exige a enunciação de um juízo assertórico, senão mesmo apodítico.

A declaração de que um ato é nulo, pela sua lesividade e potencial gravidade, não pode fundar-se em juízos de mera probabilidade ou da apreciação descontextualizada da realidade, sem atender a todo o seu enquadramento, mal se compreendendo que se declarasse a nulidade de um licenciamento para em momento ulterior poder vir a ser aprovado idêntico projeto.

Ao Tribunal não compete, perante a factualidade que lhe é presente, concluir se a solução urbanística encontrada é boa, harmoniosa ou desejável, mas tão-só verificar se a mesma se conforma com os normativos com os quais tem de se compatibilizar.

Em concreto, foi originariamente suscitada pelo Ministério Público a nulidade do ato de licenciamento objeto de impugnação, sendo que, em bom rigor, o licenciamento não foi promovido pelo contrainteressado, mas pela Junta de Freguesia a quem o prédio foi adquirido.

Estamos então perante um licenciamento promovido pela Junta de Freguesia de Gulpilhares, licenciado pelo Município de Vila Nova de Gaia, e adquirido por um particular, presumivelmente de boa-fé, que entretanto se vê confrontado com uma declaração de nulidade de um licenciamento que ademais cumpre os parâmetro estabelecidos no RPDM relativamente a uma “área de edificabilidade extensiva consolidada”.

Ainda assim, o invocado incumprindo da dita Cércea (número de pisos) face ao lado da artéria onde se situa a edificação, sempre pressuporia a desconsideração do requisito “alinhamento”.

Com efeito, considerando apenas as edificações no mesmo “alinhamento”, tal facto sempre inviabilizaria a existência de uma cércea dominante a que a controvertida edificação devesse obedecer.

Aqui chegados, ainda que se acompanhe no essencial, a análise de “direito” feita, quer pelo Ministério Público, quer pelo Tribunal a quo, diverge-se, no entanto, das suas conclusões.

É certo que serão tendencialmente nulas as licenças que violem o disposto em normativos conexos com o Ordenamento do Território.

Em qualquer caso, sem prejuízo do que se afirmou já, tudo quanto vem alegado e suscitado, terá necessariamente de ser enquadrado e ponderado em função do desejável bom senso, até perante a existência de terceiro de boa-fé, o que só por si aconselhará e mesmo imporá a aplicação do estatuído no Artº 134º nº 3 CPA e Artº 68º do RJUE.

Com efeito, mesmo que se admitisse a existência de uma cércea dominante, para efeitos do Artº 9º do RPDM, o que é facto é que o edificado, como se sublinhou já, cumpre os parâmetros exigíveis para uma área de edificabilidade extensiva consolidada”, nos termos, designadamente do Artº 25º do RPDM então aplicável.

Independentemente das razões e fundamentação jurídica apontada, quer pelo Ministério Público, quer pelo tribunal a quo, tento o edificado sido objeto de aprovação por parte do Município já em 23 de fevereiro de 2005, tendo a aquisição do prédio pelo aqui contrainteressado ocorrido em 18 de abril de 2005, é patente que a questão já se arrasta há demasiado tempo.

Acresce a tudo quanto se expendeu que o aqui contrainteressada adquiriu o prédio, já com licenciamento aprovado, devendo primar o bom senso e o aludido princípio ínsito no Artº 134º nº 3 do CPA, de modo a serem atribuídos efeitos jurídicos ao originário licenciamento, de harmonia com os princípios gerais de direito, viabilizando-se a manutenção do licenciado.

Alguém que adquire um prédio a uma Junta de Freguesia, com licenciamento edificativo Municipal, não é expectável que veja o seu investimento gorar-se.

Na realidade, mal se compreenderia que se enveredasse agora pela declaração de nulidade do edificado, licenciado em 2005, sem que a suposta divergência relativamente ao RPDM seja de tal modo incontornável que pudesse justificar uma consequente demolição do entretanto edificado, impondo-se ulteriormente a apresentação de um novo projeto de licenciamento ao contrainteressado que adquiriu um prédio a uma entidade pública já com projeto aprovado.

É claro que não poderão os Tribunais contribuir para a instalação de um clima de impunidade permissiva, viabilizando situações de facto consumado, contrárias à lei.
Em qualquer caso, não estando provada a má-fé do contrainteressado (nem sequer suscitada), e uma vez que a cércea (altura) do controvertido edifício não divergirá de modo significativo com o edificado no lado e na artéria onde se situa, em homenagem ao necessário bom senso e assegurando os direitos do terceiro de boa-fé, entende-se que não deverá ser mantida a declarada nulidade dos atos de licenciamento.

Deverá pois o Tribunal ter por desiderato, entre outros, a necessidade de encontrar uma posição de equilíbrio e bom senso, salvaguardando o interesse público e os eventuais terceiros de boa-fé.

Com efeito, em linha com a filosofia subjacente ao já referido Acórdão do STA nº 0286/05 de 16-03-2006, entende-se que a declaração de que um ato é nulo não pode fundar-se em juízos de mera probabilidade, mas exige a enunciação de um juízo assertórico, senão mesmo apodítico.

Importa pois, pela sua potencial gravidade, aferir da suscitada nulidade contextualizadamente com a realidade, pois, como reiteradamente se disse, mal se compreenderia que se declarasse a nulidade de licenciamento apresentado pela Junta de Freguesia e aprovado pelo Município, para em momento ulterior, já depois de eventual demolição, vir o mesmo potencialmente a ser aprovado.

Importa pois assegurar o equilíbrio entre a realização do interesse público da restauração da legalidade e a estabilidade das situações jurídicas consolidadas, garantindo a confiança associada aos direitos dos particulares, mormente quando, como no caso em análise, se verifica a existência de terceiro de boa-fé e situando-se a edificação numa zona classificada pelo PDM como área urbana de edificabilidade extensiva consolidada.