| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
Recorrente: CTV
Recorrido: Município de Bragança
Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, que julgou improcedente a supra identificada acção de contencioso pré-contratual, na qual era pedido, designadamente, a declaração de nulidade ou anulação dos despachos do Presidente da Câmara Municipal de Bragança, de 11-05-2017 e de 02-06-2017, pelos quais decidiu não haver lugar a adjudicação e decidiu revogar a decisão de contratar no âmbito do procedimento concursal de “Aquisição de serviços para a organização e realização da Festa da História 2017 ‘O Reinado de D. Afonso IV’”.
O objecto do recurso é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação [ Nos termos dos artºs 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 4, do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4, e 685.º-A, n.º 1, todos do CPC, na redacção decorrente do DL n.º 303/07, de 24.08 — cfr. arts. 05.º e 07.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 41/2013 —, actuais artºs 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, 639.º e 640º do CPC/2013 ex vi artºs 1.º e 140.º do CPTA.]:
“1 – Em causa está um concurso público relativo à prestação de serviços de recriação histórica, sendo este o segundo ano em que a Recorrente se vê compelida a vir a juízo pedir justiça.
2 - O Tribunal a quo decide, sem grandes considerações e conclusivamente - ou seja, não se referindo aos concretos segmentos da factologia que deu como provada no referido ponto “3)” - que “(…) em bom rigor (…) ” não foram pedidos esclarecimentos, tendentes “(…) à boa compreensão e interpretação das peças do procedimento.”
3 - Quanto a esta questão só isso decidiu.
4 - Olvidando-se que a Recorrente havia pedido, como se lê expressa, inequívoca e literalmente do seu requerimento, a retificação, que ademais qualificou e epigrafou como destinando-se à aferição de “erros e omissões detectados no Caderno de Encargos” e, sobretudo, não enfrentando a interpretação fáctico-jurídica constante dos números 30.º, 31.º, 32.º, 33.º, 34.º, 35.º, 36.º 37.º e 38.º que a Recorrente levou a efeito no sentido de sustentar a sua posição.
5 - É inadmissível, o que se alega com o devido respeito e consideração, derrotar uma legítima interpretação jurídica dizendo-se - em nulidade no que à devida fundamentação das decisões jurisdicionais se refere como tal prevista no art. 615.º n.º 1 al. b) do CPC, aplicável ex vi do art. 1.º do CPTA - singelamente que “(…) em bom rigor (…) ” o cidadão não pediu aquilo que profusamente (do ponto de vista fáctico e dogmático) sustenta ter pedido na sua petição inicial!
6 - Não podendo, o que se alega desde já, o Tribunal Superior ser convocado a decidir complementarmente ele próprio aquilo que em primeira instância não foi decidido em sede própria (duplo grau de apreciação), extirpando-se assim um grau de jurisdição, em dois possíveis, à Recorrente, em agravadamente ilícita interpretação jurídica do art. 617.º do CPC que assim o possibilitaria, em violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva previsto no art. 20.º, n.ºs 1 e 4 da Constituição da República (sopesando-se aqui também o teor do art. 205.º, n.º 1, desta lei fundamental) e no art. 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
7 - Seja como for, reitera-se que o requerimento dado como provado no ponto “3)” da sentença, devia ter sido interpretado como requerimento tendente a pedir a retificação das peças do procedimento a que se refere o art. 64.º/2 do CCP, na medida em que:
(a) a Recorrente epigrafou o seu requerimento como sendo relativo a “erros e omissões detectados no Caderno de Encargos” e os denominados erros no caderno de encargos estão previstos naquele normativo, sendo que, nos termos gerais de direito que nos escusam citação, essa qualificação (essa sua vontade real, ademais de convocar um determinado instituto jurídico como fundamento da sua pretensão), salvo situações excepcionais e que, como tal, devem ser manifestas ou devidamente justificadas (que não são e não foram), deve ter como consequência a prorrogação do prazo procedimental, que é o regime normal desses erros;
(b) a Recorrente, com este sentido e efeitos, pediu ainda, inclusiva e expressamente, a rectificação das peças procedimentais, também prevista naquele art. 64.º do CCP
(c) sobretudo, dando sempre como assente o que se alegou nos números 35.º e 37.º da pi. (que aliás constam do ponto “3)” da matéria factual), temos que, dirigindo-se os erros e omissões aos factores de adjudicação e modelos (escalas) de avaliação, os mesmos mais não são do que aqueles erros e omissões que a doutrina expressamente denomina como rectificações gerais ou propriamente ditas, reguladas que são pelos arts. 50º e 64º do CCP - esses são justamente aquelas que “têm por função corrigir os erros (alterando ou eliminando algo) ou suprir as omissões de que elas (as peças do procedimento) padeçam (inserindo aí algo de novo, portanto)” – cfr. Mário Esteves de Oliveira/Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Coimbra, Almedina, 2011, p. 315.
(d) interpretação material essa que a administração inclusivamente já havia levado a efeito quanto ao requerimento do dia 10, decidido que foi no mesmo dia deste que aqui nos ocupa, o que faz com que o comportamento censurado, sobretudo porque levou à rejeição, à extinção do concurso e à adjudicação directa, seja um comportamento sob suspeita aparente (dimensão perigo) no que à imparcialidade diz respeito – cfr., respectivamente, docs. n.ºs 8 e 2, constantes do pa. a fls.…
(e) aliás, aquele mesmo autor na p. 317 da obra que se vem de citar recomenda mesmo à administração, neste tipo de pedidos relativos a situações de alterações fundamentais das peças processuais, a prorrogação do prazo concursal.
8 - É assim, passado o momento de nulidade, evidente o erro cometido na sentença, uma vez que o requerimento em causa, visando alterações fundamentais ao programa e ao caderno concursais, devia ter beneficiado do regime constante do art. 64.º/2 do CCP, tendo tal como efeito a ilegalidade das decisões impugnadas.
9 - De acordo com a leitura que fizemos da situação de facto, desdobramos a petição inicial sob duas autónomas causas de pedir – uma, de natureza material, sustentando assim que estávamos perante a denúncia de erros que implicavam alterações essências ao programa e ao caderno concursais, e outra, de natureza formal, em que sustentávamos que estava vedado à administração qualificar os requerimentos feitos pelos particulares de forma distinta daquela pela qual eles pelejaram, ademais com consequências capitais para os mesmos.
10 - Ora, mais uma vez, sobre esta questão não se lê nada na sentença, nem mesmo a simples e singela referência a que esta matéria constante da petição inicial se deveria ter, por alguma forma, como prejudicada, sendo assim que outra hipótese não vemos senão a de sustentar, uma vez mais, a nulidade a que se refere o art. 615.º, n.º 1, ali. d) do CPC, aplicável ex vi do art. 1.º do CPTA.
11 - O que se entende assim é que a sentença sempre teria errado de fundo, porquanto, por força do princípio da concorrência, por força do princípio do interesse público e da vontade real declarada, logo que um concorrente faça, em tempo, uma acertada ou desacertada denúncia de erros e omissões, a administração tem o dever de prorrogar, salvo situações limite de abuso de direito, o prazo de apresentação da proposta, sob pena da violação dos sobreditos princípios a que se juntam os princípios da autonomia da vontade e da prevalência da vontade real do declarante, este ínsito no número 237.º do CC.
12 - Aliás, qualquer entendimento que fosse de molde a defender interpretação diversa, mormente o estatuído nos arts. 50.º, 61.º e 64.º do CCP, sempre violaria o princípio da liberdade e da iniciativa privada, consagrados nos números 26.º n.º 1 e 61.º da Constituição, bem como o princípio da proporcionalidade consagrado no art. 266.º, n.º 2 desta lei fundamental.
13 - Quanto às restantes razões que ditaram o improvimento da acção, supra elencadas, ou as mesmas são irrelevantes ou espúrias pelas razões referidas no texto ou (referindo-nos à única que poderia ter algum sentido, precisamente a circunstância de a ora recorrente nunca ter pedido a prorrogação) são, até sopesando que não é normal o pedido de prorrogação, manifestamente erradas, por violação do estatuído nos arts. 50.º, 61.º e 64.º do CCP, posto que a prorrogação dos prazos procedimentais é, como é regra, oficiosa, como é perfeitamente pacífico, não se tendo mesmo conhecimento de que alguém tenha sustentado o contrário – cfr. Mário Esteves de Oliveira/Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Coimbra, Almedina, 2011, p. 317.
14 – Razões pelas quais o presente recurso deve ser provido.
Termos em que, deve o presente recurso proceder, revogando-se a sentença recorrida, com todas as consequências legais.”.* O Recorrido não contra-alegou.* O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA.* De harmonia com as conclusões da alegação de recurso, as questões suscitadas [ Tal como delimitadas pela alegação de recurso e respectivas conclusões, nas quais deve ser indicado o fundamento específico da recorribilidade — artigos 608º, nº 2, e 635º, nºs 3 e 4, 637º, nº 2, 639º e 640º, todos do Código de Processo Civil ex vi artº 140º do CPTA.] e a decidir [ Para tanto, e em sede de recurso de apelação, o tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto, “ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito”, reunidos que se mostrem os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas — art. 149.º do CPTA.], se a tal nada obstar, resumem-se em determinar se a decisão recorrida padece das arguidas nulidades e de erro no julgamento de direito, adiante pontualmente identificados.
Cumpre decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA
A matéria de facto fixada pela instância a quo é a seguinte:
1) Em 3 de maio de 2017, foi publicado em Diário da República, n.º 85, II Série, parte L, o anúncio de procedimento concursal n.º 3533/2017, pelo qual o Município de Bragança pôs a concurso, com o valor base de € 149.600,00, a adjudicação de um contrato de prestação de serviços, com vista à “Organização e realização da Festa da História 2017 “O Reinado de D. Afonso IV (1325-1357)”.
2) De acordo com o ponto 10 e 15 do anúncio especificado em 1), o prazo de apresentação das propostas ou das versões iniciais das propostas ocorria “até às 17 : 30 do 9º dia a contar da data de envio do presente anúncio”, sendo que a data de envio da mesma sucedeu a 2 de maio de 2017.
3) A 3 de maio de 2017, a companhia de teatro CTV apresentou na plataforma eletrónica de compras públicas uma exposição escrita denominada “Erros e Omissões detectados no Caderno de Encargos”, o qual apresenta o seguinte teor:
“(…)
O Caderno de Encargos estabelece que o preço é considerado anormalmente baixo quando seja inferior a 70% do preço base.
Ora o Código de Contratos Públicos estabelece expressamente, no nº 1, alínea b) do art.º 71.º, que o preço é considerado anormalmente baixo quando inferior a 50% do preço base.
Pelo que se solicita a retificação, em consonância com a legalidade prevista, no Código de Contratos Públicos, determinando que o preço é considerado anormalmente baixo quando inferior a 50% do preço base.
Solicita-se, ainda, e nos termos da lei, a retificação das escalas de avaliação, uma vez que as mesmas padecem de insuficiente explicitação de elementos integrantes do método de avaliação, salvaguardando-se de vocábulos abstractos e indeterminados, tais como, a título de exemplos, nos critérios:
- "Ambientação", o vocábulo "adequada", não densificando o que entende a entidade adjudicante por ser mais ou menos adequados aos locais, e se essa adequação tem a ver com quantidade, cor, tamanho...;
- "Conteúdo artístico", os vocábulos "Coerência do conteúdo artístico" e" elevado significado da mensagem a transmitir"; e ainda "N.º e diversidade de intervenientes/personagens", onde a entidade adjudicante deve especificar o quantitativos máximos, mínimos e médios das três sub-escalas, ou seja, o número e a diversidade que considera muito ou pouca adequada, uma vez que os número e a diversidade são numéricos.
A demonstrar o critério numérico, mas em abstracto, estando omissos os valores:
(sic)
"Número de intervenientes/personagens pouco adequado e diversidade de intervenientes/personagens adequada à transmissão de grande impacto do momento de recriação histórica - 2 pontos;
Número e diversidade de intervenientes/personagens pouco adequados à transmissão de grande impacto do momento de recriação histórica - 1 ponto"
- "Animação", o vocábulo "interesse" é densificado por outros mais abstratos ainda, tais como "conteúdo artístico apresentado na sinopse e descritivo da ação e pelo número de intervenientes/personagens", não se delimitando área de interesse nem quantitativo de intervenientes que se considerem a preencher cada sub-escala de avaliação;
- Nos restantes critérios, nomeadamente: "atividades de participação de público" e "envolvimento da comunidade local", mantêm-se enquanto pendor a preencher o "interesse", ora o interesse é subjectivo e só conhecido pela entidade adjudicante, colocando-se com a omissão da explicitação dos interesses almejados pela entidade adjudicante, os concorrentes, num papel de "adivinhos", quando o que se pretende é alcançar projectos de excelência e coincidentes com os interesses da entidade adjudicante.
Reforçando-se, que as ações com "interesse" para o "desenvolvimento comercial" e o "enriquecimento pessoal", estão, obviamente, correlacionadas com a agenda política, por que alguns defenderão umas ações como sendo de interesse e outros defenderão outras ações como sendo de interesse, para o preenchimento desses denominadores. Quais as ações, ou o rol de temas que a entidade adjudicante considera de interesse para o "desenvolvimento comercial" e o "enriquecimento pessoal" da sua população?
- A finalizar o "Comunicação" que não podia ser mais generalista e abstracto:
(sic)
"Totalmente adequado à estrutura e dimensão do evento? 5 pontos;? Parcialmente adequado à estrutura e dimensão do evento? 3 pontos;? Desadequado à estrutura e dimensão do evento? 1 pontos."
O que é para a entidade totalmente adequado? Parcialmente adequado? Desadequado? Não são densificados satisfatoriamente os critérios de forma a que qualquer pessoa de entendimento normal possa almejar o que se pretende...
O que entende a entidade adjudicante como sendo ou não com "qualidade artística" ou" adequação à imagem"?
O Tribunal de Contas é profuso em jurisprudência nesta matéria, obtendo-se sempre a recusa de visto aos contratos cujo procedimento tenha sido avaliado com escalas povoadas de conceitos indeterminados e abstractos.
Só a explicitação plena, alfa numericamente identificada, quando requerida, é permissiva de assegurar os princípios palmares da transparência e da concorrência.
Solicita-se assim as competentes retificações das omissões enumeradas.
Foram ainda detectados erros graves na equação do factor preço:
Valor da proposta ? Vp;
A avaliação do valor da proposta resulta da aplicação da seguinte fórmula:
P= 1 + ( Pb – Pc / Pab ) × 4 Sendo:
P = Pontuação de cada proposta
Pc = Preço da proposta concorrente
Pb = Preço Base do Concurso = 149.600,00€
Pab = Valor a partir do qual se considera o preço anormalmente baixo = 104.720,00 €
Se o valor da proposta for igual ao valor base o concorrente fica com 4 pontos;
Se o valor da proposta for igual ao limite do preço considerado anormalmente baixo fica com 5,68 pontos; Se o valor da proposta for um valor médio, por exemplo 120.000,00? o concorrente fica com 5,12 pontos.
4 * 0,30= 1,2
5,68 * 0,30= 1,7
5,12* 0,30 =1,53
O que denota que não são favorecidos os preços mais baixos, ad contrarium, favorece-se notoriamente o preço mais próximo do valor base, pois torna-se insignificante para um melhor resultado oferecer um preço mais baixo. Ou seja, um preço de proposta com menos 45.000 euros ganha apenas mais 0,2 décimas de ponto... (…)”
(cfr. doc. n.º 7 junto com a petição inicial, a fls. 43 do suporte físico do processo).
4) A 5 de maio de 2017, a CTV apresentou na plataforma eletrónica de compras públicas uma exposição escrita denominada “Erros e Omissões detectados no Caderno de Encargos”, o qual apresenta o seguinte teor:
“(…)
No sentido de conceber a melhor proposta possível, vem a CTV solicitar a correção sobre 5 critérios/sub-critérios de avaliação, nomeadamente:
1 | MOMENTO DE RECRIAÇÃO HISTÓRICA:
Solicitamos a correção do suprimento sobre o que entende a entidade adjudicante ser um "elevado interesse do tema e aproximação a factos históricos locais", ou seja, o que pretendemos saber é se o tema estando enquadrado no tema geral da festa e consubstanciado a factos da história local será o suficiente para ser considerado com "elevado interesse do tema e aproximação a factos históricos locais"?
Em caso de resposta for negativa, quais os restantes requisitos, uma vez que mais não vêm enunciados, dos que infra aludimos?
2 | MOMENTO DE RECRIAÇÃO HISTÓRICA:
Uma vez que da sinopse e do descritivo da ação se extrai a "coerência do conteúdo artístico com o tema geral e elevado significado da mensagem a transmitir", solicitamos, esclarecimentos:
Primeiramente, sobre se o que pretende a entidade adjudicante é que todo o conteúdo artístico e performativo seja o existente à data do tema geral da festa, ou seja 1325 a 1357? Ou se "coerência" se reporta exclusivamente ao conteúdo escrito da sinopse e do descritivo da ação, e desde que exista correlação com o período que se estende de 1325 a 1357, a entidade adjudicante entende existir coerência do conteúdo artístico com o tema geral da festa?
Em caso de ambas as respostas serem negativas, solicitamos esclarecimentos sobre o que a entidade entende por "coerência artística com o tema geral da festa", abstendo-se do uso de vocábulos abstratos e indeterminados, uma vez que é objectivo comum o uso do investimento público em projectos excelência;
Em segundo, sobre o facto, não está inteligível, o que entende a entidade adjudicante por "elevado significado da mensagem a transmitir". Isto por que se assim o manifesta, é por que certamente almejou a entidade adjudicante, que neste momento específico, uma mensagem fosse projectada através da criação cénico-artística desta recriação histórica. No entanto não prestou dados que permitam antever quais as suas expetativas, ou melhor, a foco se deve dedicar a mensagem: à identidade histórica local, à história nacional, à intemporalidade e importância histórica dos Brigantinos...
Solicitamos, assim, a circunscrição da tipologia de mensagens que a entidade adjudicante entende ter elevado significado e, ad contrarium, as que entende ter reduzido significado, pois só a própria pode o fazer, mediante os seus interesses e convicções.
3 | MOMENTO DE RECRIAÇÃO HISTÓRICA:
Solicitamos correção do suprimento relativamente ao "número e diversidade de intervenientes/personagens adequados à transmissão de grande impacto do momento de recriação histórica". Uma vez que "número e diversidade" são vectores que devem ganhar expressão numérica, mormente quando o que se pretende é o "impacto". O que considera a entidade adjudicante ser impactante para a sua comunidade e público que visita o evento? O uso de 10,20 ou 30 personagens/intervenientes com uma diversidade de 3, 5, 8?
Solicitamos que seja esclarecido quais os quantitativos alfa numéricos para cada uma das quatro subescalas de avaliação.
4 | ANIMAÇÃO
Solicitamos correção do suprimento sobre quais os atributos que dotam o "desenho de programação diário como sendo de elevado interesse": se a qualidade artística dos intervenientes, apresentada pela nota biográfica?; se a forma se articulam diariamente no alinhamento diário da animação?; se os dois, nota biográfica, mais alinhamento diário? E em ambos os casos quais os atributos que se privilegiam.
5 | ENVOLVIMENTO DA COMUNIDADE
Solicitamos correção do suprimento sobre o que privilegia a entidade adjudicante como sendo veículo para o "desenvolvimento comercial" e para o "enriquecimento pessoal da população". Uma vez que só a entidade adjudicante sabe a sua agenda política e as necessidades ou mais-valias temáticas bem-vindas para preencher estes dois elementos. E, ad contrarium, o que considera em nada contribuir.
Certos que compreenderão a pertinência destes esclarecimentos para todos os concorrentes (…)” (cfr. doc. n.º 8 junto com a petição inicial, a fls. 44 do suporte físico do processo).
5) O júri do concurso reuniu em 11 de maio de 2017, tendo analisado a lista de erros e omissões referenciadas em 3) e 4), nos seguintes termos:
“ (…)
5. Analisada a exposição de 03 de maio de 2017, é manifesto que a concorrente não identifica, nem solicita a retificação de erros ou omissões, outrossim, requer a alteração dos critérios de adjudicação com fundamento na sua alegada ilegalidade, o que está fora do âmbito de aplicação do artigo 62.º do CCP.
6. Por seu turno, na exposição de 10 de maio de 2017, o concorrente também não identifica, nem solicita a retificação de erros ou omissões, outrossim, formula pedidos de esclarecimento, os quais se revelam extemporâneos, porquanto deveriam ter sido solicitados no primeiro terço do prazo fixado para a apresentação das propostas, nos termos do n.º1 do artigo 50.º do CCP.
7. Nesta conformidade, não se vislumbra fundamento legal para aceitar os alegados erros ou omissões apresentados pelo concorrente “CTV
II – Proposta:
Nos termos expostos, propõe-se a não aceitação, e consequente rejeição, dos alegados erros e omissões do caderno de encargos apresentados pelo concorrente “CTV” (cfr. doc. n.º 1 e 2 junto à petição inicial, de fls. 18 a 21 do suporte físico do processo).
6) O Presidente da Câmara Municipal de Bragança aprovou a proposta do júri, referida em 5) (cfr. doc. n.º 1 e 2 junto à petição inicial, de fls. 18 a 21 do suporte físico do processo).
7) A CTV submeteu a sua proposta ao concurso referenciado em 1), no dia 12 de junho de 2017, às 17 horas, 33 minutos e 35 segundos (cfr. doc. n.º 10 junto à petição inicial, a fls. 46 do suporte físico do processo).
8) O júri do concurso reuniu em 18 de maio de 2017, tendo elaborado o relatório preliminar pelo qual propôs a exclusão da proposta da CTV (doc. n.º 11 junto com a petição inicial, a fls. 47 do suporte físico do processo).
9) A CTV apresentou a sua pronúncia por escrito (cfr. doc. n.º 13 junto com a petição inicial a fls. 13, a fls. 49 e 50 do suporte físico do processo).
10) O júri do concurso reuniu em 2 de junho de 2017, tendo elaborado o relatório final pelo qual propôs ao indeferimento da pronúncia da CTV, referenciada em 9), a decisão de não adjudicação e a revogação da decisão de contratar (doc. n.º 3 junto com a petição inicial, a fls. 22 e 23 do suporte físico do processo).
11) O Presidente da Câmara Municipal de Bragança aprovou a proposta do júri, referida em 10) (cfr. doc. n.º 3 junto à petição inicial, de fls. 22 do suporte físico do processo). * Inexistem factos não provados da instrução da causa. * II.2 – DO MÉRITO DO RECURSO
II.2.1. — Das arguidas nulidades da sentença recorrida
II.2.1.A — Da nulidade da sentença por incursão da previsão da norma do artigo 615º, nº 1, alínea b), do CPC.
Conclui a Recorrente:
“2 - O Tribunal a quo decide, sem grandes considerações e conclusivamente - ou seja, não se referindo aos concretos segmentos da factologia que deu como provada no referido ponto “3)” - que “(…) em bom rigor (…) ” não foram pedidos esclarecimentos, tendentes “(…) à boa compreensão e interpretação das peças do procedimento.”
3 - Quanto a esta questão só isso decidiu.
4 - Olvidando-se que a Recorrente havia pedido, como se lê expressa, inequívoca e literalmente do seu requerimento, a retificação, que ademais qualificou e epigrafou como destinando-se à aferição de “erros e omissões detectados no Caderno de Encargos” e, sobretudo, não enfrentando a interpretação fáctico-jurídica constante dos números 30.º, 31.º, 32.º, 33.º, 34.º, 35.º, 36.º 37.º e 38.º que a Recorrente levou a efeito no sentido de sustentar a sua posição.
5 - É inadmissível, o que se alega com o devido respeito e consideração, derrotar uma legítima interpretação jurídica dizendo-se - em nulidade no que à devida fundamentação das decisões jurisdicionais se refere como tal prevista no art. 615.º n.º 1 al. b) do CPC, aplicável ex vi do art. 1.º do CPTA - singelamente que “(…) em bom rigor (…) ” o cidadão não pediu aquilo que profusamente (do ponto de vista fáctico e dogmático) sustenta ter pedido na sua petição inicial!
6 - Não podendo, o que se alega desde já, o Tribunal Superior ser convocado a decidir complementarmente ele próprio aquilo que em primeira instância não foi decidido em sede própria (duplo grau de apreciação), extirpando-se assim um grau de jurisdição, em dois possíveis, à Recorrente, em agravadamente ilícita interpretação jurídica do art. 617.º do CPC que assim o possibilitaria, em violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva previsto no art. 20.º, n.ºs 1 e 4 da Constituição da República (sopesando-se aqui também o teor do art. 205.º, n.º 1, desta lei fundamental) e no art. 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.”.
Se é por falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito, tal como a Recorrente especifica claramente, então deve desde já dizer-se que essa nulidade não ocorre no caso presente.
Têm os tribunais superiores entendido, e de igual modo a doutrina, que só ocorre nulidade por falta de fundamentação de facto e/ou de direito quando essa falta seja absoluta, como se colhe dos ensinamentos de ALBERTO DOS REIS, in Código de Processo Civil Anotado, volume V, página 140 e da jurisprudência, entre muitos outros, os acórdãos proferidos pelo STA em 10-10-90, no proc. nº 11946, em 31-1-90, no proc. nº 11921, em 29-5-91, no proc. nº 24722, em 22-2-1995, no proc. n.º 18494, em 5-2-1997, no proc. n.º 21024, em 12-7-2000, no proc. n.º 25056, em 21-1-2003, no proc. n.º 633/02, em 14-7-2008, no proc. n.º 510/08, e em 3-12-2008, no proc. n.º 540/08..
Também ensina ALBERTO DOS REIS, na obra citada, «Há que distinguir cuidadosamente a falta absoluta de motivação da motivação deficiente, medíocre ou errada. O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação; a insuficiência ou mediocridade da motivação é espécie diferente, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade. Por falta absoluta de motivação deve entender-se a ausência total de fundamentos de direito e de facto.»
Relembra-se a jurisprudência, apontando-se, entre muitos outros, os seguintes:
— Acórdão do Pleno do contencioso administrativo do STA, de 15-12-2012, processo nº 0450/09, que sumariou: “III - Um dos elementos estruturantes da sentença é a fundamentação. Esta tem duas funções: uma função endoprocessual e uma função extraprocessual. A função endoprocessual é aquela que desenvolve a motivação da sentença, entendido como requisito técnico da pronúncia jurisdicional, no interior do processo; a função extraprocessual da motivação está ligada com a natureza garantista da absoluta generalidade e na consequente impossibilidade de a entender como derrogável ad libitum pelo legislador ordinário (e muito menos como derrogável ad libitum pelo juiz ou pelas partes. IV - A nulidade da sentença por falta de fundamentação só ocorre quando haja ausência absoluta de motivação, ou seja, total omissão dos fundamentos de facto ou de direito em que a decisão assenta.”.
— Acórdão deste TCA Norte, de 18-06-2009, no Processo n.º 01411/08.9BEBRG-A, onde se refere que: “A nulidade prevista no artigo 668.º n.º 1 alínea b) do CPC só se verifica quando haja uma completa ausência de fundamentação, e não quando esta seja meramente incompleta ou deficiente, uma vez que só no primeiro caso o destinatário da sentença recorrida ficará na ignorância das razões, de facto ou de direito, pelas quais foi tomada tal decisão, e o tribunal superior ficará impedido de sindicar a lógica que vivifica o silogismo judiciário que a ela presidiu”;
— Acórdão deste TCAN, de 18-02-2011, proferido no Processo n.º 01503/10.4BEPRT, que: “Uma decisão judicial apenas é nula quando lhe falta em absoluto qualquer fundamentação; a simples deficiência, mediocridade ou erro de fundamentação afeta o valor doutrinal da decisão que, por isso, poderá ser revogada ou alterada, mas não produz nulidade (art.ºs 666.º, n.º 3, e 668.º, n.º 1, al. b), do Código de Processo Civil) ”.
Ora, no presente caso, diz o Mmº Juiz a quo, na apreciação que fez sobre a matéria: “…é nosso entendimento que a sentença em causa encontra-se devidamente fundamentada, quer de facto quer de direito, tendo o Tribunal tido o cuidado de proceder à selecção da factualidade relevante para a decisão da causa (donde, para a análise das nulidades invocadas, é notória a fixação da factualidade inserta no ponto 3. do probatório) e de, no segmento da subsunção jurídica, efectuar a devida análise daquela factualidade à luz do Direito aplicável, efectuando uma interpretação jurídica de um documento apresentado pela Recorrente no âmbito do procedimento pré-contratual em causa, com a qual, no entanto, esta não concorda.
Repare-se que a Recorrente não assaca à sentença a insuficiência da matéria de facto provada para a análise jurídica que o Tribunal efectuou, nem a existência de outros factos relevantes para a análise da questão que o Tribunal não tenha dado como provados (ou, eventualmente até, como não provados).
Ademais, também não sustenta a Recorrente, no que concerne à nulidade invocada nas conclusões 2 a 5, que o Tribunal tenha deixado por decidir uma questão jurídica, traduzida num vício do acto impugnado, por si invocada. Pese embora seja isso que parece pretender alegar na sua conclusão 4, dúvidas não soçobram quando se passa para a leitura e análise da conclusão 5 (e até mesmo da conclusão 8) de que a Recorrente entende existir fundamentação jurídica da questão em causa, não concordando, no entanto, com a mesma.”.
Com o que, por exacta e correcta esta apreciação, se concorda totalmente.
A sentença recorrida fundamentou a decisão, de facto (pacificamente) e de direito, num discurso dirimente com o resultado jurisdicional que a Recorrente impugna sem escolhos, sendo as razões expostas atinentes a aspectos ligados a eventual erro de julgamento e já não à falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.
A arguida nulidade não se verifica.
II.2.1.B — Da nulidade da sentença por incursão da previsão da norma do artigo 615º, nº 1, alínea d), do CPC.
Conclui a Recorrente:
“9 - De acordo com a leitura que fizemos da situação de facto, desdobramos a petição inicial sob duas autónomas causas de pedir – uma, de natureza material, sustentando assim que estávamos perante a denúncia de erros que implicavam alterações essências ao programa e ao caderno concursais, e outra, de natureza formal, em que sustentávamos que estava vedado à administração qualificar os requerimentos feitos pelos particulares de forma distinta daquela pela qual eles pelejaram, ademais com consequências capitais para os mesmos.
10 - Ora, mais uma vez, sobre esta questão não se lê nada na sentença, nem mesmo a simples e singela referência a que esta matéria constante da petição inicial se deveria ter, por alguma forma, como prejudicada, sendo assim que outra hipótese não vemos senão a de sustentar, uma vez mais, a nulidade a que se refere o art. 615.º, n.º 1, ali. d) do CPC, aplicável ex vi do art. 1.º do CPTA.”.
Vem arguida, pois, a chamada omissão de pronúncia.
Dispõe a alínea d) do nº 1 do artigo 615º do CPC: É nula a sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
O vício invocado está relacionado com a norma que disciplina as “Questões a resolver — Ordem de julgamento”, ínsita no nº 2 do artigo 608º do mesmo CPC.
Resulta do regime previsto neste preceito que, na sentença, o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras. Não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras”.
Ora, como ensina o Prof. Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil Anotado, Vol. V, pg. 143), “Resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação não significa considerar todos os argumentos que, segundo as várias vias, à partida plausíveis, de solução do pleito (artº 511º nº 1), as partes tenham deduzido ou o próprio juiz possa inicialmente ter admitido: por um lado, através da prova, foi feita a triagem entre as soluções que deixaram de poder ser consideradas e aquelas a que a discussão jurídica ficou reduzida; por outro lado, o juiz não está sujeito às alegações das partes quanto à indagação, interpretação e aplicação das normas jurídicas (artº 664º) e, uma vez motivadamente tomada determinada orientação, as restantes que as partes hajam defendido, nomeadamente nas suas alegações de direito, não têm de ser separadamente analisadas”.
Trata-se, nas palavras de M. Teixeira de Sousa, do “...corolário do princípio da disponibilidade objectiva (art. 264.º, n.º 1 e 664.º, 2.ª parte) …” que “… significa que o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com excepção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões.
(...) Também a falta de apreciação de matéria de conhecimento oficioso constitui omissão de pronúncia …” (in: “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, págs. 220 e 221).
Questões, para este efeito, são “...todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os pressupostos específicos de qualquer acto (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes …” (cfr. Antunes Varela in: RLJ, Ano 122.º, pág. 112) e não podem confundir-se “...as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão …” (cfr. Prof. Alberto dos Reis in op, cit, vol. V, pág. 143).
Daí que as questões suscitadas pelas partes e que justificam a pronúncia do Tribunal terão de ser determinadas pelo binómio causa de pedir-pedido.
Afirma ainda M. Teixeira de Sousa que o “... Tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes, desde que não deixe de apreciar os problemas fundamentais e necessários à decisão da causa. (...) Verifica-se, pelo contrário, uma omissão de pronúncia e a consequente nulidade [art. 668.º, n.º 1, al. d) 1.ª parte] se na sentença, contrariando o disposto no art. 659.º, n.º 2, o tribunal não discriminar os factos que considera provados (...) ou se abstiver de apreciar a procedência da acção com fundamento numa das causas de pedir invocadas pelo autor (...).
Se o autor alegar vários objectos concorrentes ou o réu invocar vários fundamentos de improcedência da acção, o tribunal não tem de apreciar todos esses objectos ou fundamentos se qualquer deles puder basear uma decisão favorável à parte que os invocou. (...) ”.
Em contrapartida, o tribunal não pode proferir uma decisão desfavorável à parte sem apreciar todos os objectos e fundamentos por ela alegados, dado que a acção ou a excepção só pode ser julgada improcedente se nenhum dos objectos ou dos fundamentos puder proceder (veja-se, entre outros, acórdão deste TCAN, de 18-11-2010, processo nº 02260/04.9BEPRT-A).
Vejamos.
Na verdade, na parte ora identificada como de conhecimento omitido na sentença recorrida, a Autora havia alegado o seguinte:
“II — Abordagem formal da questão
47.°
Até agora fizemos - mas, como se verá, disso não estamos certos - uma abordagem que poderíamos qualificar como material à questão que nos ocupa.
48.°
No entanto, uma abordagem mais simples é possível - diríamos mesmo, numa aproximação ao tema mais coerente com os princípios fundamentais em matéria de contratação, que é a de considerar que à administração está vedado qualificar o requerimento voluntariamente feito pelo particular ao abrigo de um determinado regime jurídico, o dos erros e omissões, decidindo, com consequências capitais sobre o princípio da concorrência e do interesse público, que não se trata de erros ou omissões e que, por isso, a final, devia ocorrer rejeição da proposta assim feita nesse pressuposto suspensivo.
49.°
Isto é, poder-se-ia sustentar que a qualificação da administração só seria procedente e devida em casos de abuso de direito, quando se pudesse concluir, sem sombra de dúvida, que o concorrente apenas usou a faculdade com o intuito reprovável de dilatar o prazo concursal.
50.°
O que, não sendo manifestamente o caso, posto que as dúvidas acima elencadas eram e são legítimas, como resulta materialmente do alegado, teria como consequência a dilação do prazo e, assim, não só a ilegalidade da não admissão, como a da consequente decisão de revogar o concurso de que cuidamos.
51.°
Acentue-se bem que dar esta magnífica liberdade à administração é afrontar o princípio da concorrência (e o do interesse público) ou, como sucedeu no caso vertente, abrir a porta à imprestabilidade do concurso público, abrindo, pois e ademais, as portas à possibilidade de uma adjudicação direta dos serviços, que é o regime excepcional.
52.°
A interpretação dos preceitos supra mobilizados (arts. 64.°, n.ºs 3 e 1 do CCP) de acordo com os princípios, da concorrência e do favor ao aproveitamento e à admissão das propostas, implica que a interpretação destes normativos, salvo casos limite, deva conduzir à extensão do prazo e tudo ao contrário do que em violação de lei por erro de facto e de direito nos pressupostos sucedeu.”.
E sobre esta questão não se vislumbra apreciação na sentença sob recurso, sendo que a mesma integra a causa de pedir e atendendo a que vêm formulados pedidos, designadamente, de declaração de nulidade ou anulação dos actos impugnados.
No despacho de sustentação, o Mmº Juiz a quo refere, em defesa da inexistência da nulidade: “Ora, atentando ao segmento da fundamentação de direito da sentença, consideramos que é feita a devida análise desta questão jurídica (cf. penúltimo parágrafo da página 19 da sentença), não tendo este Tribunal deixado, em momento algum, de emitir pronúncia sobre qualquer dos vícios apontados pela ora Recorrente.”.
O referido penúltimo parágrafo da página 19 da sentença recorrida verte: “Nem a exposição referenciada em 3) poderia ser analisada pela entidade demandada como um pedido de esclarecimentos, ao abrigo do regime previsto no artigo 50.º, porque em bom rigor não foram solicitados esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação das peças do procedimento.”.
O que, convenhamos, não enuncia nem dirime a questão suscitada pela Autora.
É certo que a petição inicial, especialmente nesta parte não prima pela assertividade, mas no seu conjunto e especialmente percorrendo-se a matéria de facto e, nesta, especialmente a intervenção da Autora no procedimento em sede onde audiência de interessados (onde se denota uma maior assertividade na exposição desta mesma matéria) logo se compreende que vem posto em causa a actuação da entidade demanda relativamente ao pedido de rectificação de erros e omissões do caderno de encargos, na relevância do ponto de vista da Autora, em face do regime do artigo 64º do CCP, uma vez que, na sua tese, deveria operar-se a prorrogação do prazo para apresentação das propostas, com o que a sua deveria ser havia como atempadamente apresentada.
Ora, esta questão não foi apreciada e, como se disse, embora não assertivamente enunciada na petição inicial — mas que não suscitou por banda do Tribunal a quo qualquer despacho de aperfeiçoamento —, certo é que se impõe o seu conhecimento.
Procedem os fundamentos do recurso nesta matéria.
Por subsumível à previsão normativa do artigo 615º, nº 1, alínea d), ab initio, do CPC, a sentença é nula, o que se declara.
Impõe-se conhecer do facto e do direito, como determina o nº 1 do artigo 149º do CPTA.
Quanto aos factos, porque pacificamente haviam sido assentes, aqui se renova o seu assentamento, com as modificações que a prova produzida impõe.
Inscreveu-se em 2) dos factos assentes: “2) De acordo com o ponto 10 e 15 do anúncio especificado em 1), o prazo de apresentação das propostas ou das versões iniciais das propostas ocorria “até às 17:30 do 9º dia a contar da data de envio do presente anúncio”, sendo que a data de envio da mesma sucedeu a 2 de maio de 2017.”.
Ora, o anúncio do procedimento publicado no Diário da República (cfr. facto 1) indica como prazo para apresentação das propostas “Até às 17:30 do 9º dia a contar da data de envio do presente anúncio”, sendo certo que do seu ponto 15 consta ainda a “Data do envio do anúncio para publicação no Diário da república 2017/05/02”.
Mas também é certo que o Programa do Concurso, no seu artigo 12º, sob a epígrafe “prazo para apresentação das propostas”, verte o seguinte: “1. As propostas devem ser apresentadas até às 17:30 horas do 9º (nono) dia a contar da data de publicação do anúncio no Diário da república.” (nosso sublinhado).
Ora, de harmonia com o disposto no nº 6 do artigo 132º do CCP, “as normas do programa do concurso prevalecem sobre quaisquer indicações constantes dos anúncios com elas desconformes”.
Atendendo a tal norma regulamentar, tendo o anúncio sido publicado no dia 3 de Maio de 2017, o termo do prazo para apresentação das propostas, sem prejuízo da suspensão ou prorrogação do mesmo que eventualmente ocorra, era o dia 12 de Maio de 2017 às 17:30 horas.
Termos em que o facto 2) da matéria assente tem a seguinte redacção: “2) As propostas deviam ser apresentadas até às 17:30 horas do 9º (nono) dia a contar da data de publicação do anúncio no Diário da República — artigo 12º do Programa do Concurso.”.
Delimitando a matéria que se impõe conhecer, refira-se que no artigo 22º da PI a Autora refere expressamente que atende somente ao primeiro dos requerimentos por si apresentados, o efectuado em 03-05-2017, junto como doc. n.º 7.
Ora, às 17:58:57 deste dia 3 de Maio de 2017, a Autora, subscreveu formulário-tipo constante da plataforma electrónica denominado "Erros e Omissões detectados no Caderno de Encargos", elencando os erros e omissões que constam do doc. 7 junto com a PI (facto 3).
No dia 11 de Maio de 2017, com o fundamento de que "a concorrente não identifica, nem solicita, a rectificação de erros ou omissões, outrossim requer a alteração dos critérios de adjudicação com fundamento na sua alegada ilegalidade, o que está fora do âmbito de aplicação do artigo 62º do CCP" (sic), o júri propôs “a não aceitação, e consequente rejeição, dos alegados erros e omissões do caderno de encargos apresentados pelo concorrente CTV”.
Tal como consta do doc. 9 junto com a PI, o que se assenta como facto, na plataforma de compras públicas utilizada registou-se, sob a epígrafe “Erros e omissões do caderno de encargos (artigo 61º do CCP)”, o seguinte, designadamente:
“Nos termos do artigo 61º do CCP, a apresentação da lista na qual seja identificados erros e omissões do caderno de encargos, pelos interessados deverá ser realizada até 2017-05-11 17:30”;
E contém ainda registo, com identificação do interessado CTV, do seguinte, designadamente:
“Data 2017-05-03” “Decisão Tomada O pedido de análise dos erros/omissões detectados no caderno de encargos foi respondido em 2017-05-11 17:37:35”.
Ora, estes são factos fundamentais para a solução da questão carreada a juízo.
Importa também ter presente que o prazo para apresentação de propostas foi fixado no programa do concurso, tendo o seu dies ad quem no dia 12 de Maio de 2017, às 17:30h.
Sendo certo que a Autora apresentou a sua proposta no procedimento nesse dia 12 de Maio de 2017, mas às 17:33:35 horas.
Também importa ter presente que a Autora pronunciou-se no procedimento antes da decisão final, pugnando, em síntese, pela tempestividade da apresentação da sua proposta, por via da suspensão do prazo para apresentar proposta, que entendia ter ocorrido, de acordo com o nº 3 do artigo 61º do CCP.
O júri do concurso manteve, todavia a sua anterior posição, no entendimento de que, em síntese, o júri não enquadrou as exposições, nem o poderia legalmente ter feito, na figura jurídica de "apresentação de lista de erros e omissões do caderno de encargos", regulada no artigo 61.° do CCP.
A Autora acolhe — e, como tal, não impugna — a parte final daquela proposta do júri (integrante da fundamentação do acto impugnado), entendendo que não deve beneficiar de tal regime — artigos 24º a 27º da petição inicial, com nossos sublinhados e ênfase gráfica:
“24.°
A este respeito, e assim, desde logo, nos actos impugnados de 11.05.2017, o Réu sustentou que a Autora não tinha identificado erros e omissões, nem sequer tendo solicitado a sua rectificação, antes tendo requerido a alteração de critérios de adjudicação, por alegada ilegalidade, o que estaria fora da alçada do art. 61.° do CCP - cfr. docs. n.°s 1 e 2 já juntos.
25.°
Pois bem, se no que toca ao primeiro segmento o mesmo é perfeitamente desacertado - a A. identificou os erros e omissões que, no seu entender, se verificavam, tudo justificando (o próprio Réu, aliás, introdutoriamente regista isto mesmo por escrito, cfr. a primeira folha do doc. n.º 1, secção enquadramento),
26.°
já no que toca ao segundo - erros e omissões não enquadráveis no art. 61.°, n.º 1, do CCP - a razão parece estar do seu lado.
27.°
Com efeito, analisada a (complexa) norma do art. 61.°, n.º 1, al. a) do CCP (que parece, apesar da sua inserção sistemática de espectro geral, estar quase exclusivamente pensada para concursos visando a celebração de contratos de empreitadas de obras públicas) também nós propendemos para considerar que os erros e as omissões de que a A. se queixa não quadram com o que naquela aberta norma se estipula, não devendo, pois e ao que parece, esta Autora beneficiar do regime constante do seu n.º 4 e, assim, da suspensão do prazo nele instituída.”.
A referência ao nº 4 do artigo 61º revela-se mero lapso, pretendendo exarar-se «nº 3», pois a sua conclusão é a de que a Autora não deve beneficiar da “suspensão do prazo nele instituída”.
Partindo desta aceitação, a Autora entende que o assunto não está, todavia, esgotado e envereda, nos artigos 28º a 31º e seguintes da PI, cujo teor se dá por reproduzido por uma argumentação impugnatória que culmina no artigo 31º da PI, assim, designadamente: “…dirigindo-se os erros e omissões aos factores de adjudicação e modelos (escalas) de avaliação — como, de resto, o mesmo bem refere (cfr. os actos impugnados, desde logo a folha 1 do doc. n.º 1) -, os mesmos mais não são do que aqueles erros e omissões que a doutrina expressamente denomina como rectificações gerais ou propriamente ditas, reguladas que são pelos arts. 50.° e 64.° do CCP”.
Vem a concluir nos artigos 40º a 43º da PI que, designadamente, “quer os actos impugnados de 11.05.2017 (em que o segundo desta data é impugnado apenas à cautela, desde logo porque ele é confirmativo do primeiro prolatado no tempo), quer o acto final que deles se serviu como alicerce, que é de 02.06.2017, são ilegais: a A. apresentou erros e omissões, sim, pedindo a sua rectificação (basta, aliás, ler, cfr. doc. n.º 7)” e, como tal, fazia o réu “incorrer no oficioso dever de prorrogar o prazo para apresentação das propostas: no mínimo, por período equivalente ao tempo decorrido desde o início do prazo para apresentação das propostas até à prolação da decisão ou sua publicitação (cfr. art. 64.°, n.º 3, do CCP).”, ou seja, nas suas contas, até ao dia 20 de Maio de 2017, às 10:41:52 horas, logo, tempestivamente apresentada.
Afigura-se que a referência ao nº 3 do artigo 64º é devido a erro, pois o que nele se verte não quadra com o enunciado pela Autora, que antes encaixa no disposto no nº 2 do mesmo artigo 64º.
Finalmente, quanto ao que designa por “abordagem formal da questão”, importa saber se, tal como alega e conclui em 52º da PI, “A interpretação dos preceitos supra mobilizados (arts. 64.°, n.ºs 3 e 1 do CCP) de acordo com os princípios, da concorrência e do favor ao aproveitamento e à admissão das propostas, implica que a interpretação destes normativos, salvo casos limite, deva conduzir à extensão do prazo e tudo ao contrário do que em violação de lei por erro de facto e de direito nos pressupostos sucedeu.”.
Vejamos, pois.
O Réu decidiu: “Analisada a exposição de 03 de maio de 2017, é manifesto que a concorrente não identifica, nem solicita a retificação de erros ou omissões, outrossim, requer a alteração dos critérios de adjudicação com fundamento na sua alegada ilegalidade, o que está fora do âmbito de aplicação do artigo 62.º do CCP.”.
Em primeiro lugar, afigura-se, também aqui, ter havido erro na identificação do artigo 62º, querendo, provavelmente indicar o artigo 61º do CCP. Mas tal não tem per si implicações na decisão da causa, pois veremos todas as vertentes no âmbito do objecto da causa.
Em segundo lugar, certo é que:
— Se nos reportarmos ao artigo 62º, vertendo este normas sobre o modo de apresentação das propostas, afigura-se não ser aplicável ao caso concreto, na vertente posta em crise;
— se pretende referir-se ao artigo 61º do CCP, então deve ter-se em ponderação que nos termos do seu nº 5, in fine, consideram-se rejeitados todos os erros e omissões, identificados pelos interessados, que não sejam aceites pelo órgão competente para a decisão. No caso presente e nesta hipótese, não tendo aquele despacho aceitado os erros e omissões, devem os mesmos considerar-se rejeitados.
Ora, se, como pretende a Autora, a questão é rectificação ao abrigo do artigo 50º do CCP, então, podendo o órgão competente proceder às rectificações (nº 3 do artigo 50º, certo é que, no caso presente o não fez (veremos adiante o relevo desta situação).
Na verdade, e com fundamentais implicações no desfecho do caso presente, as rectificações que a entidade adjudicante pode efectuar ao abrigo do nº 3 do artigo 50º do CCP constituem uma sua prerrogativa.
Lê-se em Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, in Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, Maio de 2011, p. 316, «confrontando os nºs 1 e 3 do art. 50.º do Código, dir-se-ia que, pelo menos literalmente, as rectificações se distinguem dos esclarecimentos porque, enquanto a prestação destes dependeria da iniciativa dos interessados, as rectificações apenas seriam feitas oficiosamente pela entidade adjudicante.
Do mesmo modo porém que, não obstante a omissão legal, admitimos atrás a prestação oficiosa de esclarecimentos, também aqui aceitamos que as rectificações das peças do procedimento possam ser feitas a pedido dos interessados — o que não significa que a entidade adjudicante esteja constituída no dever de se pronunciar sobre o pedido formulado.» (nosso sublinhado).
Ora, no caso presente, a entidade adjudicante entendeu não se pronunciar sobre os concretos pedidos de rectificação, com os fundamentos que expendeu e acima se apontaram.
Assim sendo, vejamos.
A Autora pretende que ao abrigo do regime dos artigos 50º e 64º, ambos do CCP, deveria o prazo de apresentação das propostas ter sido prorrogado, o que colocaria em tempo a apresentação da sua proposta, que havia sido apresentada às 17:33:35 horas do dia 12-05-2017, tendo prazo fixado no programa do concurso terminado nesse 12 de Maio às 17:30 horas.
Ao não ser prorrogado aquele prazo, incorreu o acto impugnado em vício de violação de lei por erro de facto e de direito nos pressupostos.
Dispõe o artigo 50º do CCP:
«Artigo 50.º
Esclarecimentos e rectificação das peças do procedimento
1 - Os esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação das peças do procedimento devem ser solicitados pelos interessados, por escrito, no primeiro terço do prazo fixado para a apresentação das propostas.
2 - Os esclarecimentos a que se refere o número anterior são prestados por escrito, pelo órgão para o efeito indicado no programa do procedimento ou no convite, até ao termo do segundo terço do prazo fixado para a apresentação das propostas.
3 - O órgão competente para a decisão de contratar pode proceder à rectificação de erros ou omissões das peças do procedimento nos termos e no prazo previstos no número anterior.
4 - Os esclarecimentos e as rectificações referidos nos números anteriores devem ser disponibilizados na plataforma electrónica utilizada pela entidade adjudicante e juntos às peças do procedimento que se encontrem patentes para consulta, devendo todos os interessados que as tenham adquirido ser imediatamente notificados desse facto.
5 - Os esclarecimentos e as rectificações referidos nos n.os 1 a 3 fazem parte integrante das peças do procedimento a que dizem respeito e prevalecem sobre estas em caso de divergência.».
E o artigo 64º do mesmo Código tem o seguinte teor:
«Artigo 64.º
Prorrogação do prazo fixado para a apresentação das propostas
1 - Quando as rectificações ou os esclarecimentos previstos no artigo 50.º sejam comunicados para além do prazo estabelecido para o efeito, o prazo fixado para a apresentação das propostas deve ser prorrogado, no mínimo, por período equivalente ao do atraso verificado.
2 - Quando as rectificações referidas no artigo 50.º, independentemente do momento da sua comunicação, ou a aceitação de erros ou de omissões do caderno de encargos nos termos do disposto no artigo 61.º implicarem alterações de aspectos fundamentais das peças do procedimento, o prazo fixado para a apresentação das propostas deve ser prorrogado, no mínimo, por período equivalente ao tempo decorrido desde o início daquele prazo até à comunicação das rectificações ou à publicitação da decisão de aceitação de erros ou de omissões.
3 - A pedido fundamentado de qualquer interessado que tenha adquirido as peças do procedimento, o prazo fixado para a apresentação das propostas pode ser prorrogado pelo período considerado adequado, o qual aproveita a todos os interessados.
4 - As decisões de prorrogação nos termos do disposto nos números anteriores cabem ao órgão competente para a decisão de contratar e devem ser juntas às peças do procedimento e notificadas a todos os interessados que as tenham adquirido, publicando-se imediatamente aviso daquelas decisões, nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 130.º, nos n.ºs 1 a 3 do artigo 131.º, no n.º 1 do artigo 167.º, no artigo 197.º e no artigo 208.º.».
Partindo deste regime legal, verifica-se que o órgão competente para a decisão de contratar pode proceder à rectificação de erros ou omissões das peças do procedimento nos termos e no prazo previstos no número anterior 2 do artigo 50º (nº 3 do mesmo artigo) e, se o fizer, deve disponibilizá-las na plataforma electrónica utilizada (nº 4).
Se tal acontecer e se a sua comunicação ocorrer para além do prazo estabelecido para o efeito, então o prazo fixado para apresentação das propostas deve ser prorrogado — é a solução do nº 1 do artigo 64º do CCP.
Como se sabe, podendo ver-se explicitado em João Baptista Machado, Introdução do Direito e ao discurso Legitimador, Almedina, 12ª reimpressão, p. 79 e sgts, no módulo lógico de uma norma jurídica (completa) podemos distinguir um antecedente e um consequente, ou seja, uma previsão e uma estatuição. Assim, de forma simplificada, sendo a situação concreta subsumível à previsão da norma, aplica-se-lhes a respectiva estatuição ou, nas palavras daquele Autor, «a premissa maior é representada pela norma, a premissa menor pela situação concreta “subsumível” à previsão ou hipótese da norma e a conclusão pela consequência jurídica prescrita na estatuição da norma».
Ora, a situação referida não é subsumível à previsão da norma do nº 1 do artigo 64º do CPP, pois não foi efectuada — logo não comunicada — qualquer rectificação às peças do procedimento. Donde, não lhe é aplicável a respectiva estatuição, a do dever de prorrogação daquele prazo.
O nº 2 do artigo 64º não se mostra invocado pela Autora; no entanto, na dúvida sobre eventual erro na indicação do nº 3 daquele artigo, querendo, quiçá, referir-se ao nº 2, vejamos quanto ao nº 2 do artigo 64º.
Neste caso, também a situação não é subsumível à sua previsão normativa.
Na verdade, o prazo para a apresentação das propostas deve ser prorrogado ao abrigo desta norma quando as rectificações referidas no artigo 50.º, independentemente do momento da sua comunicação, ou a aceitação de erros ou de omissões do caderno de encargos nos termos do disposto no artigo 61.º implicarem alterações de aspectos fundamentais das peças do procedimento.
Ou seja, o dever de prorrogação do prazo surge, desde logo e desde que impliquem alterações de aspectos fundamentais de peças do procedimento, quando o produto do concreto exercício de rectificar — as rectificações — tiver ocorrido, com tais implicações.
Esse dever não decorre da mera solicitação das rectificações previstas no artigo 50º, pois perante a solicitação não ocorre qualquer dever de decisão mas antes, já vimos acima, a possibilidade da sua eventual concreta apreciação pelo órgão competente, em ordem a saber-se se se deve ou não rectificar), o que, em qualquer caso, enquanto mera solicitação não caberia na letra da norma, pois esta não menciona a solicitação das rectificações, mas antes as rectificações, sendo certo que, como verte o nº 2 do artigo 9º do Código Civil, não pode ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso.
Como referem Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, ob. Cit., p. 316, “… há rectificações que obrigam igualmente a prorrogar esse prazo, independentemente de terem sido ou não comunicadas e divulgadas tardiamente. Sucede assim no caso de as mesmas implicarem alterações de «aspectos fundamentais» das peças do procedimento (art. 64.º/2) — salvo no caso de lapsos manifestos”. E continuam aqueles Autores, na página 317: “atendendo à sua repercussão na economia da proposta ou candidatura, são rectificações dessas todas as que, pelo seu impacto ou pelo timing da sua comunicação, justifiquem razoavelmente uma prorrogação do prazo” (nossos sublinhados).
Os esclarecimentos e as rectificações referidos nos nºs 1 a 3 do artigo 50º do CCP fazem parte integrante das peças do procedimento a que dizem respeito e prevalecem sobre estas em caso de divergência, como verte o seu nº 5 e, como não poderia deixar de ser, é a concreta rectificação operada pelo órgão competente (nº 3 do artigo 50º do CCP) que, se implicar alterações de aspectos fundamentais das peças do procedimento, impõe o dever de prorrogação do prazo de apresentação das propostas. Caso contrário, os esclarecimentos e rectificações a que se referem os nºs 1 a 3 do artigo 50º passariam a fazer parte integrante das peças do procedimento, prevalecendo sobre aquelas em caso de divergência, por mero efeito da sua solicitação por escrito, o que, no contexto do regime em análise, se revela absurdo e, como tal, de rejeitar.
Ora, no caso presente não ocorreu qualquer rectificação, donde, também neste caso, a situação não é subsumível à previsão da norma do nº 2 do artigo 64º do CCP, logo, não é aplicável a respectiva estatuição, e o dever de prorrogação do prazo não se impõe ao Réu.
Finalmente, quanto à invocada norma do nº 3 do artigo 64º, duplamente invocada na petição inicial, como se deu nota, a última das quais no seu artigo 52º, embora na dúvida de que o tenha feito em erro de identificação da norma, apreciando, todavia, resta concluir que não se provou — não se alegou sequer — que tenha havido pedido fundamentado de prorrogação do prazo de apresentação das propostas por banda de qualquer interessado.
Assim, não sendo a situação carreada a juízo sequer subsumível a nenhuma das previsões normativas do invocado artigo 64º do CCP e, como tal, não lhe sendo aplicável nenhuma das suas estatuições, é de concluir pela impossibilidade de, como pretendido pela Autora, “…a interpretação destes normativos, salvo casos limite, deva conduzir à extensão do prazo”.
Não se verificam os vícios assacados ao acto impugnado.
Termos em que a acção deve improceder.*** III.DECISÃO
Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em conceder provimento ao recurso e, em consequência:
a) Anulam a sentença recorrida;
b) Em substituição, julgam a acção totalmente improcedente.
Custas do recurso pelo Réu e da acção pela Autora (artigo 527º do CPC).
Notifique e D.N..
Porto, 17 de Novembro de 2017
Ass. Hélder Vieira
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Joaquim Cruzeiro |
