| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
JMPP veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, de 22.06.2018, pela qual foi indeferida a providência cautelar intentada contra o CHUC, E.P.E., para suspensão da eficácia da deliberação de 25.01.2018, do Conselho de Administração daquela Centro, que lhe aplicou a pena disciplinar de suspensão por 90 dias.
Invocou para tanto, em síntese, que: não foi produzida a prova necessária para apreciar o requisito do periculum in mora; a decisão errou ao não considerar verificados no caso concreto todos os requisitos para o decretamento da providência.* O Requerido contra-alegou, defendendo a improcedência do recurso.* O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.* Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.* I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
1ª O aresto em recurso incorreu em erro ao não decretar a suspensão de eficácia requerida, uma vez que para além a aparência do bom direito, encontra-se também demonstrado que há um receio sério e fundado de constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Recorrente visa assegurar, se não for decretada a suspensão do acto disciplinar que o pune com uma pena disciplinar de Suspensão.
Na verdade,
2ª O Tribunal a quo entendeu que não se verificava o periculum in mora, pese embora não tenha ouvido uma única testemunha que lhe permitisse concluir nesse sentido, dos vários chefes de serviço dos Hospitais de Coimbra arrolados e que, melhor que ninguém, permitiriam ao Tribunal a quo avaliar e concluir pela verdadeira dimensão dos prejuízos que a execução da pena disciplinar causará na vida do Recorrente.
3ª Com efeito, só depois de ouvir aqueles especialistas poderia o Tribunal a quo ter concluído pelo verdadeiro impacto que a execução da pena causará, não só enquanto Presidente da Sociedade Portuguesa de Cirurgia mas também como catedrático e detentor de cargos de elevado mérito no mundo da medicina (académica e prática), pelo que ao não o fazer, não se alicerçou em qualquer factologia que lhe permitisse chegar à conclusão que formulou.
Para além disso,
4ª A execução imediata da pena não só não é prejudicial para o interesse público como, antes pelo contrário, até é benéfica, pois o que o interesse público reclama é que o Recorrente se mantenha ao serviço, uma vez que é dos poucos médicos de toda a zona centro que opera certo tipo de patologias diferenciadas, nomeadamente a patologia do pavimento pélvico e a doença inflamatória-intestinal.
5ª Este douto Tribunal Central Administrativo do Norte tem feito jurisprudência no sentido de entender que:
"...sempre que existe um despedimento, uma expulsão ou suspensão de atividade, a sua concretização leva à existência de uma situação que, embora economicamente reparável, jamais será apagada da realidade de quem a sofre (...) pois é irrefutável que o período de inacção, podendo ser materialmente compensado, jamais poderá ser apagado da vida da Requerente, em caso de sucesso do pedido formulado ou a formular na acção principal..." (v. Ac° do TCA Norte, de 11-02-2011, Proc. n° 01533/10.6BEBRG e, no mesmo sentido, Ac° da 1° Secção-CA do TCA Norte de 12-08-2014, Proc. n° 00105/10.0BECBR).
6ª Pelo que sempre o Tribunal a quo deveria ter validado o periculum in mora, uma vez que não há dúvida que a credibilidade e o prestígio profissional do Recorrente serão fortemente prejudicados para todo o sempre, mesmo que a pena venha a ser judicialmente anulada.
Acresce, ainda, que
7ª É manifesto o erro de julgamento em que incorreu o aresto em recurso e a violação do direito à tutela judicial efectiva ao não se permitir a prova de nenhum dos especialistas na área arrolados - catedráticos e chefes de serviço de várias especialidades dos Hospitais da Universidade de Coimbra - e, ainda assim, concluir-se que a execução da pena disciplinar não tem prejuízos na vida do Recorrente ou que, a ter, são de baixa intensidade,
Na verdade,
8ª Depois de se impedir o Recorrente de demonstrar a verdadeira dimensão dos prejuízos que sofrerá, ainda assim decidiu-se, sem qualquer prova que o sustentasse, que tais prejuízos, para um catedrático de medicina de topo de carreira, são "irrelevantes",
9ª Quando se presume que o Tribunal a quo não tenha conhecimento do funcionamento das sociedades médicas e do exercício da medicina, pelo que é demais manifesto o erro de julgamento.
Acresce que,
10ª O aresto em recurso incorreu novamente em erro de julgamento ao considerar não verificado o periculum in mora, uma vez que a execução da pena disciplinar trará prejuízos irreparáveis na vida do Recorrente - implicações essas que o Tribunal a quo teria tido a possibilidade de conhecer caso tivesse permitido a prova -, pois perderá para sempre a credibilidade profissional e académica que almejou em 30 anos de carreira Impoluta e que nunca serão repostas mesmo que a pena venha a ser judicialmente anulada.
11ª Pois a verdade é que o Presidente de uma sociedade médica, como a Sociedade Portuguesa de Cirurgia, é a principal figura dessa especialidade médica a nível nacional e o representante internacional de todos os cirurgiões portugueses, ou seja, o headchief de toda uma classe médica e académica, pelo que considerar-se que é um prejuízo de baixa intensidade o cumprimento de uma punição disciplinar por parte de tal representante máximo é absolutamente irreal e revelador de um profundo desconhecimento prestígio e carácter impoluto que é necessário para se chegar à Presidência da mesma.
12ª Sendo certo que nunca mais não será mais respeitado da mesma forma, de cada vez que executar qualquer acto institucional ou médico, e a suspeita ficará para sempre, entre os seus pares, comunidade civil e até alunos, que nunca mais reconhecerão ao Recorrente, agora e no futuro, a credibilidade que merece, mesmo que mais tarde tal pena disciplinar até venha a ser judicialmente anulada.
13ª Este tem sido, aliás, também o entendimento da nossa jurisprudência, que em processos idênticos ao presente referentes a trabalhadores públicos (docentes, médicos, policias, etc.) afastados do exercício das suas funções, sempre concluiu que tal afastamento assume prejuízos e danos que nunca poderão ser reconstituídos ou sequer apagados da realidade, defendendo que:
"...Consideramos que o requisito do "periculum in mora" se encontra preenchido, na medida em que (...) é possível concluir que nem mesmo com a obtenção de sucesso no processo principal, seria possível ao recorrente ver reconstituída a sua situação, não podendo a decisão final proporcionar-lhe o exercício da sua actividade de leccionação relativamente a um período de tempo que já decorreu, nem aparar a humilhação e frustração sentidas decorrentes de tal situação... (...) E porque o objectivo do art. 120°, n° 1, al. b), do CPTA, foi o de evitar alterações na situação jurídica existente que, posteriormente, só possam ser compensadas através de uma indemnização ou equivalente pecuniário, tem razão o recorrente, quando alega que a sentença deveria ter considerado verificado o requisito do "periculum in mora"..."
(cfr. Ac° do TCA Sul de 24-02-2005, Proc. n° 00476/04, CA, 1° Juízo; Ac°s. do STA n.º 900/11, de 20.12.2011; n.º 1217/09, de 06.01.2010; do TCAN n° 01533/10.6BEBRG, de 11-02¬-2011; n.º 1168/10.3, de 11.02.2011; n.º 1014/04.4BECBR, de 20.11.2007; do TCAS n.º 10199/13, de 22.07.2013; n.º 4834/09, de 14.05.2009; e ainda n.º 1840/06.2BEPRT, todos em www.dgsi.pt).
14ª Face ao exposto, é manifesto que o aresto em recurso incorreu em manifesto erro de julgamento ao considerar não verificado o periculum in mora, uma vez que a não suspensão da eficácia da pena punitiva criará uma situação de facto consumado ou prejuízos de difícil reparação aos interesses que o Recorrente pretende tutelar com a acção principal.
15ª Tanto mais que compete aos Tribunais "...reconhecer e de assegurar o papel/função da tutela cautelar também enquanto garantia da «tutela de conteúdo repristinatório» emergente da decisão judicial anulatória, ou seja, de assegurar a realização efectiva do direito ou interesse lesado pelo acto ilegal e não a mera tutela da reparação de danos (danos emergentes e lucros cessastes) que eventualmente se produzirão na pendência do processo impugnatório..." (cfr.. Ac. do TCAN, de 15-07-2011, Proc. n° 00220/10.0BEMDL e Ac° do TCA Norte, 1° Secção-CA, de 12-08-2014, Proc. n° 00105/10.0BECBR).
16ª Por fim, o erro de julgamento resulta ainda do facto de não se ter deferido a providência com fundamento na manifesta ilegalidade da decisão impugnada - como se explicou ao pormenor no ponto II destas alegações e que aqui se dá por integralmente reproduzido sendo como tal elevada a probabilidade de a acção principal vir a ser julgada procedente, uma vez que:
- a entidade recorrida não tem competência para punir o Recorrente;
- não existe "infracção disciplinar" alguma a punir;
- o acto punitivo ofende as garantias de audiência e defesa;
- o "procedimento disciplinar" encontra-se prescrito;
- a pena disciplinar é manifestamente desproporcional;
Na verdade,
17ª Não tem competência para exercer o poder disciplinar pois o Recorrente não é um trabalhador subordinado dos Hospitais mas sim um docente da Universidade de Coimbra, e só estão sujeitos ao poder disciplinar os trabalhadores "subordinados" que ingressam numa determinada hierarquia organizatória pública após constituição da respectiva relação jurídica de emprego público (v. PAULO VEIGA E MOURA e CÁTIA ARRIMAR, in Comentários à Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, 1° Vol., Coimbra Editora, pág. 502).
18ª Não existe infracção disciplinar alguma a punir não só porque o Recorrente não violou qualquer norma que puna o adiamento de consultas e cirurgias por motivos de saúde, mas também porque quando fez o registo biométrico na Universidade (e não nos Hospitais) estava a cumprir ordens da sua entidade empregadora (universidade),
19ª Da mesma forma que não comunicou aos Hospitais o exercício das suas funções privadas, de gerência e a titularidade de capital social em entidade privada por não estar obrigado a fazê-lo aos Hospitais mas sim à sua entidade empregadora: Universidade,
20ª Para além disso, a deliberação punitiva é nula:
- porque puniu o Recorrente por factos pelos quais nunca instaurou qualquer processo disciplinar;
- porque nunca o notificou da instauração do processo disciplinar (mas apenas da sua instrução - v. fls. 45 do processo administrativo);
- e porque não se atendeu à circunstância atenuante especial de o Recorrente deter mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo na fixação da medida da pena.
21ª Para além de que o procedimento disciplinar se encontra prescrito por força do art° 178°/2 da LTFP, pois desde 2014 que o Hospital sabia que o Recorrente adiava consultas por motivos de saúde e os processos disciplinares só foram instaurados em 2016 (cfr. fls. 42 e 207 do processo administrativo),
22° E a deliberação punitiva violou o princípio da proporcionalidade ou adequação das penas consagrado no art° 189° da LTFP, pois aplicou a segunda pena mais gravosa da escala a quem é primário em 30 anos de carreira dedicada à causa da medicina, de forma exemplar, ao ponto de ser eleito Presidente da Sociedade Portuguesa de Cirurgia.
Consequentemente,
23ª É notória a aparência do bom direito e da procedência da pretensão anulatória formulada em sede de acção principal, pelo que está suficientemente comprovado o fumus boni iuris exigido pelo n° 1 do art.º 120° do CPTA para o decretamento da tutela cautelar.
24ª Pelo que sempre o tribunal a quo deveria ter decretado a providência cautelar tanto mais que, como se demonstrou ao longo da p.i., em sede de ponderação de interesses não se verifica qualquer grave prejuízo para o interesse público que obste à concessão da tutela cautelar - antes pelo contrário, o interesse público reclama a sua presença nos Hospitais.
*
II – Matéria de facto.
1. A preterição de produção de prova.
Como se refere no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte de 07.10.2016, no processo 00725/16.9 PRT (ponto 3 do sumário):
“Só será necessário, em providência cautelar, produzir prova testemunhal que, pela sua natureza, torna mais demorado o processo, se for de todo indispensável para um juízo meramente perfunctório sobre factos essências à decisão cautelar”.
No caso concreto a situação de facto consumado e os prejuízos em relação aos quais o Recorrente entende que deveria ter sido feita prova, testemunhal, são de natureza moral, dado que não invocou quaisquer prejuízos de natureza patrimonial.
Tais factos, no entanto, para o juízo perfunctório que aqui se exige, não carecem de qualquer prova designadamente testemunhal.
Está essencialmente em causa o prestígio e bom nome do Requerente, ora Recorrente enquanto médico e professor universitário, o que se pode, sem necessidade de mais indagações, concluir, perfuntoriamente, com base nas regras de experiência e senso comum.
Não foi, portanto, indevida antes acertadamente preterida a produção de prova testemunha.
2. A matéria de facto indiciada.
Não se mostrando necessária a produção de prova testemunha também se mostra suficiente a matéria de facto indiciária fixada na decisão recorrida.
Teremos assim de dar como indiciariamente provados os seguintes factos, indicados na decisão recorrida:
1. O Requerente é Professor Associado com Agregação em Cirurgia da Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra - cfr. Documento 2 junto ao requerimento inicial.
2. O Ora Requerente exerce funções de Assistente hospitalar Graduado, pertencente ao quadro da Entidade Requerida, CHUC, pelas quais exerce funções assistenciais a 30% do tempo, auferindo a mesma % da remuneração daquela categoria – cfr. documento 4 junto ao requerimento inicial.
3. O Requerente é o actual Presidente da Sociedade Portuguesa de Cirurgia, eleito pelos seus pares – cfr. Documentos 5 e 6 junto ao requerimento inicial.
4. É o actual Presidente da Assembleia-Geral da Sociedade Portuguesa de Coloproctologia, tendo sido o Presidente no anterior mandato – cfr. documentos 7 e 8 juntos ao requerimento inicial.
5. É membro da Direcção da Associação Portuguesa de Uro-Ginecologia (consulta “Corpos Gerentes” no site da Associação, in http://www.apnug.pt/).
6. O ora Requerente é Membro da Assembleia da Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra – cfr. documentos nºs 9 a 12 do requerimento inicial.
7. E Coordenador da Unidade de Coloproctologia dos próprios Hospitais da Universidade de Coimbra – acordo.
8. O ora Requerente faz ainda parte dos grupos editoriais de revisores da “Revista Portuguesa de Proctologia”, da “Revista Portuguesa de Cirurgia” e ainda da Revista “Acta Médica Portuguesa” – cfr. Documentos nºs 15 e 16 juntos ao requerimento inicial.
9. Por deliberação do Conselho de Administração da Entidade Requerida de 08.09.2016 foi determinado a abertura de processo disciplinar (processo administrativo 14/2016) ao ora Requerente, com base na notícia, em 24.06.2016, de um conjunto de sucessivas remarcações de consultas da responsabilidade do Requerente, marcadas para o dia 15.06.2016, adiadas para 17 do mesmo mês e novamente remarcada para 21.06.2016, data em que também não as realizou, sem que o Requerente tivesse apresentado justificações e sem que o ali participante conhecesse as razões de tais adiamentos - cfr. folhas 21 do processo administrativo.
10. Em 21. 09.2016, o Director da UGI da Cirurgia deu conhecimento à Direcção clínica do comportamento do Requerente – cfr. fls. 31 do processo administrativo.
11. Contra o ora Requerente foi instaurado em 03.11.2016 novo processo disciplinar (PD 16/2016), tendo por base os factos participados em 21.09.2016 – cfr. fls. 38 do processo administrativo.
12. Por deliberação do Conselho de Administração de 30.11.2016 foi deliberado a apensação dos processos disciplinares nº 14/2016 e 16/2016 – cfr. processo administrativo.
13. Em 22.02.2017, foi emitido ofício pela Entidade Requerida com vista a informar o Requerente que nessa data foi dado início à instrução dos procedimentos administrativos - cfr. ofício a fls. 46 do processo administrativo.
14. Em 27.09.2017, foi emitido ofício com vista a dar conhecimento ao Requerente de que foi deduzida acusação contra si nos PD nºs 14/2016 e 16/2016 – cfr. fls. 321 do processo administrativo.
15. Da acusação referida no ponto anterior, a qual se dá aqui como integralmente reproduzida, consta de fls. 306 a 320 do processo administrativo.
16. O Requerente apresentou a sua defesa pugnando pela ilegalidade da acusação precedente – cfr. fls. 344 a 362, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
17. Em 22.01.2018 a Instrutora elaborou o Relatório Final dos PD nºs 14/2016 e 16/2016, tendo proposto a sanção única de suspensão pelo período de 90 dias – cfr. fls. 368 a 388, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
18. Por deliberação do Conselho de Administração da Entidade Requerida, por concordância com o Relatório Final foi aplicada ao ora Requerente a pena proposta – cfr. fls. 389 do processo administrativo.
19. Em 26.01.2018, foi emitido ofício com vista a dar conhecimento ao Requerente de que havia sido tomada a decisão final proferida no processo disciplinar por deliberação do processo administrativo de aplicação da sanção disciplinar de suspensão pelo período de 90 dias - cfr. Ofício a fls. 402 do processo administrativo.
20. Em 09.02.2018, o Requerente interpôs recurso tutelar para o Ministro da Saúde - cfr. documento 20 junto ao requerimento inicial.
21. O qual veio a indeferir o recurso apresentado, notificando o Requerente por carta registada recebida a 6 de Abril de 2018 (cfr. doc. nº 21 junto ao requerimento inicial).* III - Enquadramento jurídico.
1. O periculum in mora.
Dispõe o n.º 1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02.10):
“1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”.
Em particular quanto ao requisito do periculum in mora, refere Mário Aroso de Almeida O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2005, 4ª edição revista e actualizada, pág. 260 “se não falharem os demais pressupostos, a providência deve ser concedida se dos factos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade”.
Continua este autor a referir que a providência deve também ser concedida, “sempre pressupondo que não falhem os demais pressupostos (...) quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que se a providência for recusada, essa reintegração no plano os factos será difícil (…), ou seja, nesta segunda hipótese, trata-se de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação”.
Por seu lado quanto a esta questão, refere Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa” 4º ed. p. 298, que:
“O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica”.
Analisando a nossa situação concreta verificamos que esta não é comparável, desde logo, à que foi apreciada no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 11.02.2011, no processo n° 01533/10.6 BRG, invocado pelo Recorrente, pois neste caso foi indeferida a requerida suspensão de eficácia decisão que este Tribunal de recurso confirmou, considerando não se verificar quaisquer dos requisitos para a suspensão, incluindo o periculum in mora.
Também não se aplica o entendimento sufragado no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, 12.08.2014, no processo n° 00105/10.0 CBR, pois aí se analisa um caso de suspensão total de funções, um caos em que a “a suspensão do exercício da medicina, impossibilita a prática de actos médicos por parte da Requerente”.
No presente caso, como refere-se na decisão recorrida, com acerto que:
“…a actividade pela qual lhe foi aplicada a pena disciplinar não é actividade principal (cfr. pontos 1 e 2 do probatório), exercendo como diz “funções assistenciais”, efectuando consultas aos utentes da ED. Mas exerce a 30 % do tempo correspondente, sendo que mantém a sua actividade de Professor Associado com Agregação da Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra. Donde o “impacto” da execução da pena será residual. Sendo que a pena de suspensão em causa, foi aplicada exactamente pelas “ausências” frequentes e não justificadas do ora Requerente.
Por outro lado, dada a extensão de cargos e funções, exercidos pelo ora Requerente não é verosímil, sem uma alegação de forma concreta e detalhada que a execução da referida pena possa colidir ou impedir com o exercício ou a continuação daquelas actividades.”
Esta análise não é apenas válida para a vertente patrimonial, aqui não questionada, mas também para os invocados prejuízos não patrimoniais, a perda de prestígio profissional e o bom nome, passando a ser olhado com desconsideração pelos seus pares e seus alunos.
O Requerente não fica absolutamente impedido de praticar actos médicos e poderá continuar, até mais liberto, a sua actividade de docente universitário.
Por outro lado, e em bom rigor, os prejuízos que invoca não resultam da execução do acto (únicos que podem determinar a suspensão da eficácia) mas do próprio acto punitivo.
A afetação do prestígio profissional e bom nome, a existir, o que é duvidoso tendo em conta em pequena dimensão da actividade suspensa no conjunto da actividade, resultará da aplicação da pena sendo que a execução nada acrescenta ao juízo de reprovação subjacente à punição, na perspectiva dos prejuízos não patrimoniais que o Requerente invoca.
Finalmente, o prejuízo para o próprio interesse público que resultará, segundo o Recorrente invoca, é questão que neste ponto, em que apenas se apreciam os prejuízos para o Requerente cm a execução do acto, não se coloca e fica prejudicada dado que apenas no caso de a resposta neste ponto ser favorável se coloca a questão do prejuízo para o interesse público, na ponderação de interesses.
Concluindo-se, como se conclui, que não há uma situação de facto consumado ou prejuízos irreversíveis para o Requerente com a imediata execução do acto, nada há a ponderar, na consideração dos interesses em jogo.
2. Restantes requisitos.
Tendo em conta que os requisitos para a suspensão da eficácia do acto são cumulativos, como é pacificamente aceite (neste sentido, o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 26.10.2012, no processo 01087/12.9 –A BRG e toda a jurisprudência aí citada), impõe-se manter a decisão recorrida, de indeferimento da providência, por falta do requisito periculum in mora.*** IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que mantém a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente.
Porto, 14.09.2018
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Garcia
Ass. Alexandra Alendouro |
