| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - Relatório
Instituto da Segurança Social, I.P., vem interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo TAF do Porto, em 27.02.2017, que julgou parcialmente procedente a ação contra si intentada por M., na qual esta impugna o despacho que indeferiu o seu requerimento para a acumulação de funções públicas com actividades privadas, pede a condenação do Réu, ora Recorrente, no deferimento desse pedido e, bem assim, no pagamento de uma indemnização a título de responsabilidade civil extracontratual.
Na alegação apresentada, formulou as seguintes conclusões, que se transcrevem ipsis verbis:
I – Por via da sentença proferida em 27.02.2017 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto foi concedido provimento à pretensão da Autora tendo o ISS, IP, ora Recorrente, sido condenado à prática de “ato administrativo que defira o requerimento de acumulação de funções apresentado pela impetrante mais condenando o R. no pagamento de uma indemnização de €2.800,00 a favor da A., acrescida de €400,00 mensais por cada mês que decorra até à data em que venha a ser proferido o ato administrativo devido”, por entender que o ato impugnado padecia do vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de direito.
II – Os factos que o ora recorrente indicou não foram tidos em conta na ponderação, uma vez que a acumulação de funções públicas com privadas foi tida como um direito, quando se trata de uma faculdade legalmente concedida que recai no enquadramento do poder discricionário da Administração.
III – O regime aplicado na Administração é o da exclusividade, existindo a exceção da acumulação de funções que pode ser concedida ou não pela entidade empregadora, sendo certo que a Administração está vinculada e balizada pelos critérios do regime legal;
IV – Não sendo um direito dos trabalhadores da administração pública, para ser concedida ou não tal faculdade têm de ser ponderados não só o preenchimento de todos os pressupostos – se as funções privadas não são concorrentes, similares e conflituantes com as públicas – mas também se o pedido confere garantias de imparcialidade e isenção, regras que podem restringir a possibilidade de acumular o exercício de funções públicas com o de outras actividades.
V – Todavia tal questão não só não foi equacionada na douta decisão, ora posta em crise, como se constata que o poder judicial se imiscuiu no poder administrativo, violando o princípio da separação de poderes na medida em que anulou ato administrativo enquadrado no âmbito do poder discricionário que a Administração detém, não se coibindo de lhe imputar, inclusive, responsabilidade civil extracontratual, na medida em que condena o ora Recorrente ao pagamento de indemnização.
VI – Sendo a responsabilidade civil extracontratual uma obrigação que recai sobre a entidade que tiver causado prejuízos, não se vislumbra, ao contrário do que resulta na douta sentença, onde reside a ilicitude no ato de indeferimento do pedido de acumulação de funções públicas com privadas cujo teor reitera-se, não ofereceu quaisquer garantias de imparcialidade, cabendo à Administração a sua concessão no âmbito do poder discricionário detido.
VII – Em suma, inexistem factos que consubstanciem a alegada verificação dos vícios apontados, a ação ilícita ou as ilegalidades aquando da apreciação que conduziram a tão iníqua decisão judicial, cujos pressupostos são infundados e deram lugar à procedência do pedido, com a condenação do Recorrente à prática de ato administrativo que defira o requerimento de acumulação de funções, assim como ao pagamento de uma indemnização.
Nestes termos, deve o presente recurso ser julgado procedente revogando-se a sentença recorrida, com as legais consequências, realizando-se, assim, Justiça.
A Recorrida contra-alegou pugnando pelo não provimento do recurso.
O Ministério Público junto deste TCA não emitiu parecer.
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II – Objeto do recurso
A questão suscitada pelo Recorrente, nos limites das conclusões das alegações apresentadas a partir da respectiva motivação, (cfr. artigos 608º, nº 2, 635º, nº 4 e 639º, nº 1, todos do CPC de 2013, ex vi artigo 140º do CPTA) consiste em saber se a sentença recorrida padece de erro de julgamento por ter considerado que o ato impugnado padece de vícios; por ter considerado que a Autora é titular de um direito a acumular funções públicas com privadas; por ter considerado que se encontram reunidos os pressupostos da responsabilidade civil; e por se ter imiscuído no poder administrativo, violando o princípio da separação de poderes.
III – Fundamentação de Facto
Na sentença foram dados como assentes os seguintes factos:
1.º -Em Junho de 2015 deu entrada nos serviços do R. o requerimento da ora A., integrada na carreira Técnica Superior, para a acumulação de funções públicas que exerce no “Núcleo Respostas Sociais - Unidade Programas Desen. Social”, área de “Cooperação e Equipamentos Lucrativos”, com actividades privadas, informando o seguinte:
“1. Descrição sucinta do conteúdo das funções a acumular Consultas psicológicas de diagnóstico, psicoterapia, aconselhamento individual ou familiar, aconselhamento em gestão de formação e de recursos humanos…”.
(…)
3.1. Designação da entidade…Empresa N.; Hospital S.; Consultório Privado.
6.1. Fundamentação de não ocorrência de incompatibilidade entre as funções ou actividades privadas a desempenhar e a função pública:
Privada: diagnóstico clínico e do desen. infantil, psicoterapia e aconselhamento psicológico de crianças, jovens e adultos; Público: apoio técnico, c/regularidade variável, destinado a orientar, informar e acompanhar as mesmas na gestão e intervenção da resposta social, de acordo c/o estipulado na legislação em vigor…” (cf. fl. 16 do processo físico);
2.º -No req. supra foi aposto pela Directora de Segurança Social o seguinte parecer: “Emito parecer favorável ao solicitado…” (cf. fl. 17 do processo físico);
3.º -A A. juntou ao req. de acumulação de funções uma declaração da empresa “N.”, declarando que aquela “…exerce funções de Psicóloga no departamento de recursos humanos…em horário pós-laboral…” (cf. fl. 18 do processo físico);
4.º -Também ao mesmo req., a A. juntou uma declaração do Hospital S., declarando, relativamente à mesma A., o seguinte: “…exerce funções de Psicóloga nesta instituição…” (cf. fl. 19 do processo físico);
5.º -A Chefe do Sector da Cooperação e Estabelecimentos Lucrativos do Núcleo de Respostas Sociais do ora R. emitiu uma declaração sobre o conteúdo de funções desempenhadas pela ora Impetrante (cf. fls. 34 e 35 do PA);
6.º -Sobre a Informação do R., n.º 1443/2015, de 19/06/2015, foi proferido pelo Vogal do Conselho Directivo do R. o despacho de 17/07/2015, que indeferiu o requerimento de acumulação de funções referido no ponto 1.º supra (cf. fls. 31 a 33 do PA);
7.º -Contra o despacho supra, a A. apresentou reclamação para o autor do despacho (cf. fls. 61 a 63 do PA);
8.º -Sobre a reclamação supra, os serviços do R. produziram a Informação n.º1827/2015, de 11/08/2015, da mesma constando os seguintes excertos:
“…o pedido foi indeferido, “atento às circunstâncias das actividades pretendidas constituírem potencialmente risco de parcialidade no desempenho das funções no ISS…”; “…considera-se que o facto das funções privadas a exercer se destinar aos cidadãos em geral, não demonstra, à partida, qualquer conflito de interesses, todavia, no que concerne a “orientar, informar, acompanhar as mesmas na gestão e intervenção da resposta social…são questões que, claramente suscitam reserva, designadamente quanto à concorrência, similaridade ou conflitualidade com a função pública…”; “…propõe-se o indeferimento ao pedido de acumulação de funções privadas de aconselhamento individual e familiar, consultas de avaliação psicológica e psicoterapia, com as funções públicas da Técnica Superior…” (cf. fls. 25 a 30 do PA);
9.º -Sobre a Informação supra foi proferido pelo Vogal do Conselho Directivo do R., em 27/11/2015, o despacho de indeferimento à reclamação antecedente (cf. fl. 25 do processo físico).* Em sintonia com o disposto no artigo 662º do CPC, e porque se mostra relevante enunciar o teor completo do requerimento referido em 1º, o teor completo das declarações referidas em 3º e 4º, o teor completo da declaração referida em 5º sobre o conteúdo funcional da Autora, e, ainda, o teor da informação referida em 8º, adita-se o seguinte à matéria de facto:
10º - É o seguinte o teor do requerimento referido em 1º:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
11º - É o seguinte o teor das declarações referidas em 3º e 4º:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
12º- É o seguinte o teor da declaração referida em 5º:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
13º - É o seguinte o teor integral da informação referida em 8º:
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
IV – Fundamentação de Direito
Cumpre entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.
A sentença recorrida julgou parcialmente procedente a ação intentada por M. contra o Instituto da Segurança Social, na qual aquela impugna a decisão de indeferimento do seu requerimento para a acumulação de funções públicas com actividades privadas, e onde pede a condenação do Réu, ora Recorrente, no deferimento desse pedido e, bem assim, no pagamento de uma indemnização, a título de responsabilidade civil extracontratual, pelos prejuízos sofridos com aquele indeferimento.
A sentença recorrida julgou procedentes os vícios de violação de lei por erro nos pressupostos imputados ao ato de indeferimento.
Mais considerou a sentença recorrida que a pretensão material de acumulação apresentada pela Autora tinha todas as condições para ser deferida pelo Réu.
E concluiu condenando o Réu na prática do ato de deferimento do pedido de acumulação de funções e no pagamento de uma indemnização pelos danos causados à Autora por via da prática do ato ilegal de indeferimento.
No recurso, o Recorrente, Instituto da Segurança Social (ISS, doravante), invoca que a sentença recorrida padece de erro de julgamento por ter considerado que o ato impugnado padece de vícios; por ter considerado que a Autora é titular de um direito a acumular funções públicas com privadas; por ter considerado que se encontram reunidos os pressupostos da responsabilidade civil extracontraual; e por se ter imiscuído no poder administrativo, violando o princípio da separação de poderes.
Vejamos.
A matéria em discussão tem a ver com as garantias de imparcialidade no exercício de funções públicas pelos trabalhadores com vínculo à Administração Pública, que, em regra, são exercidas em regime de exclusividade, segundo o prescrito no artigo 20º da Lei nº 35/2014, de 20.06 (LCTFP, doravante).
Trata-se de uma regra que admite exceções, quer no caso de acumulação de funções públicas com outras funções públicas (regulada no artigo 21º da LCTFP), quer no caso de acumulação de funções públicas com outras funções privadas (regulada no artigo 22º da LCTFP).
Atentemos no teor destes dois artigos.
[imagem que aqui se dá por reproduzida]
E tenhamos também presente o disposto no artigo 23º da LCTFP que prescreve que a “A acumulação de funções nos termos previstos nos artigos anteriores depende de prévia autorização da entidade competente.”
Note-se que a possibilidade de acumular funções públicas com outras funções públicas é norteada apenas pelo interesse público, só existindo nos casos em que a acumulação revista manifesto interesse público.
Diferentemente sucede nos casos de acumulação de funções públicas com funções privadas, em que a avaliação do interesse público é feita pela negativa, sendo a acumulação vedada se dela advier prejuízo para o interesse público (cfr. al. d) do nº 3 do artigo 22º).
Não havendo prejuízo para o interesse público, é permitida ao trabalhador, com vínculo de trabalho em funções públicas, a acumulação com atividades privadas, desde que cumpridas determinadas estatuições legais (cfr. artigo 22º da LCTFP).
Pode, assim, dizer-se que a lei consagra ao trabalhador em funções públicas o direito a acumular as suas funções públicas com funções privadas, embora seja um direito condicionado à verificação de determinados requisitos ou pressupostos, que carecem de ser verificados pela Administração, a quem compete autorizar o exercício dessas funções e conceder esse direito.
No caso concreto, a Autora requereu ao Réu a autorização para acumulação das funções públicas que exerce no “Núcleo Respostas Sociais - Unidade Programas Desen. Social”, área de “Cooperação e Equipamentos Lucrativos”, com atividades privadas.
Obteve primeiramente, em 17.07.2015, uma decisão de indeferimento, cuja fundamentação assentou no seguinte: “as atividades pretendidas constituem potencialmente risco de parcialidade no desempenho das funções no ISS”.
Reclamou desta decisão e obteve outra decisão de indeferimento em 27.11.2015.
A fundamentação da segunda decisão de indeferimento encontra-se plasmada no ponto 13º da matéria de facto. E desta retemos o seguinte:
- Que as funções públicas exercidas se confundem com as que pretende exercer a título privado, pondo em causa a parcialidade da trabalhadora.
- Que os trabalhadores habilitados para o exercício da psicologia que exerçam funções na Administração Pública se encontram impedidos de exercer tais actividades enquanto profissão liberal, como diz decorrer da Orientação Técnica do ISS nº 9/2015, de 28.04.2015.
A sentença recorrida considerou que a decisão de indeferimento padece de erro nos pressupostos pelos seguintes motivos:
“Perscrutemos, então, se as actividades privadas a desempenhar pela A. são “concorrentes, similares ou conflituantes” com as funções públicas que exerce para o R., indagando, também, em que ponto concreto ocorreu o erro de análise cometido pelos serviços do Impetrado.
Em primeiro lugar, analisemos as actividades públicas desempenhadas pela Impetrante, cujo conteúdo se encontra plasmado na declaração referida no ponto 5.º do probatório: “…qualificação, o apoio técnico e a avaliação da intervenção de serviços e respostas sociais…”; “…colabora na preparação e actualização de regulamentos técnico-sociais…”; “Assegura o cumprimento da legislação em vigor para a resposta social…”; “Avalia a qualidade dos cuidados prestados pelas instituições…”; “Elabora relatório de avaliação das respostas sociais…”; “Colabora com as instituições…garantindo o apoio técnico…”; “Estimula a formação técnica…do pessoal…”; “Estimula a cooperação…entre a Segurança Social e as instituições”; “Emite pareceres técnicos…”; “Instrui processo de celebração…de acordo de cooperação”; “Instrui os processos de reclamação…”; “Avalia…os acordos de cooperação…”; “Procede à consulta e registo de toda a informação relacionada com os vários processos no âmbito da cooperação…” (cf. fls. 34 e 35 do PA).
Em segundo lugar, vejamos agora as actividades de âmbito privado que a A. se propõe a exercer: “…Consultas psicológicas de diagnóstico, psicoterapia, aconselhamento individual ou familiar, aconselhamento em gestão de formação e de recursos humanos…”; “…diagnóstico clínico e do desen. infantil, psicoterapia e aconselhamento psicológico de crianças, jovens e adultos”.
Comparando o conteúdo funcional acabado de transcrever, conclui-se, desde já, que não há incompatibilidade.
No sector público, a actuação da A. está centrada na área das “respostas sociais”, vocacionada para um público que eventualmente possa estar em risco social e a necessitar da aplicação de uma medida de apoio, seja de uma prestação de natureza pecuniária, seja de uma ajuda directa ao cidadão, ao nível material, técnico ou de equipamento, sem olvidar, claro está, a cooperação que possa ser prestada pelos operadores privados nesses capítulos e que a A. avalia.
No sector privado, a intervenção profissional da A. far-se-á, sobretudo, no patamar da consulta psicológica, do diagnóstico e da psicoterapia, ou seja, na vertente da psicologia clínica e da saúde mental, que não encontra qualquer tradução ou padrão de coincidência com o conteúdo funcional do sector público, bem se vendo que o público-alvo é distinto de uma actividade para a outra.
Aliás, foi o próprio R. que, na Informação prévia ao despacho impugnado (cf. ponto 8.º do probatório), acabou mesmo por admitir não ocorrer qualquer confluência de públicos entre as duas actividades a desempenhar pela Impetrante, pois disse o seguinte: “…considera-se que o facto das funções privadas a exercer se destinar aos cidadãos em geral, não demonstra, à partida, qualquer conflito de interesses…”.
Posto isto, é caso para perguntar qual foi então um dos argumentos que o R. encontrou para indeferir a pretensão da Autora.
A resposta, encontramo-la na Informação que precedeu o acto administrativo impugnado (cf. ponto 8.º do probatório), quando, a páginas tantas, afirma o seguinte: “…todavia, no que concerne a “orientar, informar, acompanhar as mesmas na gestão e intervenção da resposta social…são questões que, claramente suscitam reserva, designadamente quanto à concorrência, similaridade ou conflitualidade com a função pública…”.
Pois bem, vista a situação assim, há uma aparente confluência de funções, pois ao R. parece que a A. vai igualmente exercer funções privadas na área da “gestão e intervenção da resposta social”, matérias que já trata no sector público.
Só que é um erro de análise cometido pelos serviços do Impetrado que dali emerge, mormente, da indagação ao teor do ponto 6.1. do requerimento apresentado pela Impetrante. A funcionária autora da Informação prévia ao despacho impugnado iniciou a sua interpretação à situação concreta da A. a partir do aludido requerimento e naquele ponto em particular não teve em atenção que a apresentante, com vista a preencher o campo destinado à “Fundamentação de não ocorrência de incompatibilidade entre as funções ou actividades privadas a desempenhar e a função pública”, preencheu e explicitou de forma separada (e resumida) o conteúdo funcional privado e público, pois basta ver que, em primeiro plano, escreve “Privada”, terminando a frase com um ponto e vírgula, seguindo-se, depois, a palavra “Público”, onde aí, sim, a A. pretende dizer o que faz no sector público, designadamente, a “gestão e intervenção da resposta social”, por forma a poder ser feita uma comparação com a explicitação do conteúdo funcional privado antecedente.
Ora bem, foi esta destrinça que os serviços do Impetrado não interpretaram bem, assumindo erroneamente aquela “gestão e intervenção da resposta social” como sendo uma actividade privada e concorrente que a A. desempenharia, mas que, afinal, a tal sector de actividade não se destinava a explicitação/inserção, nem a Impetrante à mesma se referiu nos restantes campos de preenchimento do requerimento.
(…)
Por outra via, na Informação prévia ao despacho impugnado consta ainda que a decisão então sob reclamação havia sido no sentido do igual indeferimento, “atento às circunstâncias das actividades pretendidas constituírem potencialmente risco de parcialidade no desempenho das funções no ISS” (cf. fl. 26 do PA), o que constitui outro erro nos pressupostos de facto e de direito do acto “sub judice”, porquanto, o que deve interessar à entidade decisora do requerimento de acumulação não é concluir que as actividades privadas constituem um risco potencial de parcialidade, o que evidencia um juízo meramente indiciário ou de mera possibilidade, mas antes, assente em factos concretos, inferir se tais actividades são, ou não, “conflituantes, concorrentes ou similares” com as funções de natureza pública. “
Acompanhamos e acolhemos a fundamentação expendida na sentença recorrida quanto aos vícios de que padecem os atos de indeferimento – o primeiro, datado de 17.07.2015, reclamado pela Autora, e o segundo, datado de 27.11.2015, que decidiu a reclamação da Autora.
Contudo, não podemos acompanhar a sentença recorrida quanto ao mais.
E vejamos porquê.
Lê-se na sentença recorrida:
“O caso vertente demonstra-nos igualmente que a pretensão material de acumulação apresentada pela Impetrante tinha todas as condições para ser deferida pelo R., e ainda hoje as tem, já que, como atrás dissemos, quanto aos demais pressupostos legais o Impetrado não colocou qualquer outro entrave.
Quer isto dizer, do mesmo modo, que é de julgar procedente o pedido de condenação do R. na prática do acto de deferimento do pedido de acumulação de funções pretendido pela Impetrante, atento o previsto nos artigos 66.º, n.º 2, e 71.º, n.º 1, do CPTA. “
Tendo a sentença recorrida considerado (e bem) que estava reunida a condição prevista no n.º 1 do artigo 22º da LCTFP para que fosse possível a acumulação requerida, considerou que os demais pressupostos legais (os previstos no nº 3 do mesmo artigo) estavam também verificados, por o Réu não ter colocado quaisquer entraves relativamente aos mesmos. E, nesse seguimento, abalançou-se a condenar o Réu na prática do ato de autorização da acumulação de funções.
Ora, em momento algum dos atos de indeferimento, o Réu considerou que os demais pressupostos (os do n.º 3 do artigo 22º) se encontravam verificados.
Analisada a fundamentação dos mesmos, alcança-se que o Réu, ao referir que os trabalhadores habilitados para o exercício da psicologia que exerçam funções na Administração Pública se encontram impedidos de exercer tais atividades enquanto profissão liberal, apreciou o pressuposto da alínea a), que considerou não verificado. E ao referir que as atividades privadas pretendidas constituem potencialmente risco de parcialidade no desempenho das funções no ISS, o Réu apreciou o pressuposto da alínea c), que considerou não verificado.
Quanto aos pressupostos das alíneas b) e d), o Réu nada disse.
E, por nada ter dito quanto a estes pressupostos, não se pode presumir que o Réu considere que os mesmos estejam verificados.
E, ainda, se quanto ao pressuposto da alínea b), atinente à não sobreposição de horários, por o seu conteúdo se mostrar vinculado e por os autos conterem os elementos necessários à decisão (cfr. horários de trabalho referidos em 10º e 11º da matéria de facto), o tribunal se podia substituir à Administração na sua apreciação, o mesmo já se não pode dizer do pressuposto da alínea d), relativo à inexistência de prejuízo para o interesse público, que é um momento discricionário na outorga da autorização administrativa no âmbito dos pedidos de acumulação de funções públicas com privadas.
Por se tratar de um aspeto discricionário não podia o tribunal a quo sem que a Administração tivesse expressamente declarado que não havia prejuízo para o interesse público ter considerado que tal se mostrava verificado e condenado o Réu a autorizar a acumulação de funções públicas com privadas.
E é aqui que temos de dar razão ao Recorrente quando diz que o tribunal a quo se imiscuiu no poder administrativo violando o princípio da separação de poderes.
Expliquemos melhor.
Antes de mais cumpre ter presente o disposto no nº 1 do artigo 3º do CPTA: “No respeito pelo princípio da separação e interdependência dos poderes, os tribunais administrativos julgam do cumprimento pela Administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua atuação.”
O reflexo mais nítido da separação e da interdependência da função judicial e da função administrativa está na distinção feita neste preceito entre aquilo que, sendo embora próprio desta última, é passível de sanção judicial e aquilo que, continuando reserva do poder administrativo, não pode ser judicialmente fiscalizado. Consequência dessa reserva é que o processo administrativo respeita exclusivamente ao Direito que deve aplicar-se ao feito submetido a julgamento, às “normas e princípios jurídicos que vinculam” a Administração, sendo vedado ao juiz administrativo (ou a qualquer outro, de resto) avaliar do seu mérito, avaliar da “conveniência” ou “oportunidade” das opções administrativas tomadas no exercício de poderes discricionários – ou em domínios não juridicamente regulados, digamos assim – da sua adequação como instrumento prático da realização do interesse em causa (cfr Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in Código de Processo nos Tribunais Administrativos anotado Almedina novembro 2004).
A discricionariedade administrativa consiste na liberdade de escolha entre várias soluções administrativas possíveis para satisfazer o interesse público (Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, II vol, abril de 2002, Almedina, Coimbra, pag. 72 e sgts.), e envolve valorações próprias da Administração, tais como juízos de conveniência e de oportunidade.
A indisicabilidade judicial do mérito das medidas e opções administrativas ou, se se preferir, a reserva de discricionariedade da Administração representa, assim, um dos limites funcionais da justiça administrativa (cf. Barbosa de Melo, Direito Administrativo, II, p. 72) e, ao mesmo tempo, um dos corolários do princípio constitucional da separação de poderes, um domínio da responsabilidade exclusiva dos titulares da função administrativa e, por isso, um fundamento da autonomia do poder administrativo no contexto dos vários poderes do Estado.
Dito isto, consideramos que o poder administrativo de conceder autorização para acumulação do exercício da função pública com a função privada não é, na sua globalidade, um poder discricionário, pois os aspectos vinculados que o compõem suplantam os aspectos discricionários.
O poder conferido à Administração de conceder ou não conceder tal autorização é, desde logo, vinculado à verificação de todos os pressupostos previstos no n.º 1 e nas quatro alíneas do n.º 3 do artigo 22º da LCTFP ou à não verificação de algum (Neste sentido se decidiu, nos acórdãos do STA de 21.06.93 (in BMJ 428º-422º) e do TCAS, de 13.12.2001, no processo 1553/98, arestos cuja doutrina, embora se refira a legislação pretérita, é aplicável ao presente caso). Na mesma linha, cfr. Paulo Veiga e Moura in “função Pública”, 1º vol., 1999, pag. 438.
Perscrutando esses pressupostos, verificamos que apenas o pressuposto referente à alínea d) do nº 3 na parte em que se refere ao “prejuízo para o interesse público” não é inteiramente sindicável pelo tribunal, na medida em que pressupõe uma liberdade de apreciação e de decisão que se encontra na reserva da Administração Pública, correspondendo a um seu poder discricionário.
E basta a existência desse pressuposto e a necessidade da sua avaliação pela Administração para obstar a que o tribunal possa, sob pena de violação do princípio da separação de poderes, condenar a Administração a emitir a referida autorização.
No caso concreto, o tribunal ao condenar o Réu a conceder a pretendida autorização substituiu-se (ainda que tacitamente) à Administração na avaliação da ausência de prejuízo para o interesse público, imiscuindo-se no poder administrativo e violando o princípio da separação de poderes (concomitantemente, o disposto no nº 1 do artigo 3º do CPTA).
Posto isto, há que dar razão ao Recorrente, pois a sentença recorrida padece de erro de julgamento por violação do princípio da separação de poderes.
E também padece de erro de julgamento quanto à decisão tomada relativamente ao pedido indemnizatório formulado pela Autora. Pois, não sendo seguro que a Autora tenha direito à pretendida acumulação de funções, dado que tal direito ainda depende de uma apreciação da Administração, então não há nexo causal entre o ato de indeferimento viciado, já prolatado, e os danos.
Impõe-se assim conceder provimento ao recurso e revogar a sentença recorrida.
Contudo, estando identificados vícios do ato de indeferimento, a ação intentada pela Autora contra o Réu não pode ser julgada improcedente.
Vejamos então como deverá ser julgada a presente ação, intentada pela Autora contra o Réu, tendo presente o disposto no nº 2 do artigo 66º do CPTA e o disposto no artigo 71º do mesmo Código.
Como vimos, a Autora requereu ao Réu, a autorização para acumulação das funções públicas que exerce no “Núcleo Respostas Sociais - Unidade Programas Desen. Social”, área de “Cooperação e Equipamentos Lucrativos”, com atividades privadas.
A autorização requerida deverá pautar-se pela verificação dos requisitos ou pressupostos referidos no artigo 22º da Lei nº 35/2014.
Já vimos que o requisito ínsito no n.º 1 deste artigo, relativo à não concorrência, similitude ou conflito entre as atividades públicas e as privadas, se encontra verificado.
Na verdade, comparando o conteúdo funcional das funções públicas exercidas (cfr. ponto 12º da matéria de facto) e das funções privadas que a Autora pretende exercer (cfr. ponto 1º e 10º da matéria de facto), conclui-se que não são similares, conflituantes ou concorrentes.
No setor público (cfr. ponto 12º da matéria de facto), a atuação da Autora está centrada na área das “respostas sociais”, vocacionada para um público que eventualmente possa estar em risco social e a necessitar da aplicação de uma medida de apoio, seja de uma prestação de natureza pecuniária, seja de uma ajuda directa ao cidadão, ao nível material, técnico ou de equipamento, sem olvidar, claro está, a cooperação que possa ser prestada pelos operadores privados nesses capítulos (instituições particulares de solidariedade social) e que a Autora avalia.
No setor privado (cfr. pontos 1º e 10º da matéria de facto), a intervenção profissional da Autora far-se-á, sobretudo, no patamar da consulta psicológica, do diagnóstico e da psicoterapia (ou seja, na vertente da psicologia clínica e da saúde mental), ou na área da gestão de formação de recursos humanos, que não encontra qualquer tradução ou padrão de coincidência com o seu conteúdo funcional no sector público (cfr. ponto 12º da matéria de facto), bem se vendo que o público-alvo é distinto de uma atividade para a outra.
Quanto ao requisito da alínea a) do n.º 3 do artigo 22º, relativo à ausência de incompatibilidade legal das atividades privadas com as funções públicas:
Não se descortina norma positivada que refira incompatibilidade legal entre as funções públicas exercidas pela Autora e as atividades privadas que esta pretende exercer.
O Réu refere, no despacho de 17.11.2015, remetendo para o Estatuto da Ordem dos Psicólogos (mas sem indicar qualquer preceito em concreto), que os trabalhadores habilitados para o exercício da psicologia, que exerçam funções na Administração Pública, se encontram impedidos de exercer tais atividades enquanto profissão liberal.
Contudo, compulsado tal Estatuto, aprovado pela Lei nº 58/2008, de 4 de setembro, com as alterações subsequentes, não existe qualquer norma que prescreva tal impedimento.
Quanto ao requisito da alínea b) do n.º 3 do artigo 22º, relativo à não sobreposição de horário:
Vistos os pontos 10º e 11º da matéria de facto, conclui-se que as atividades privadas serão exercidas em horário pós-laboral, não havendo, portanto, qualquer sobreposição de horários entre estas e as funções públicas exercidas.
Quanto ao requisito da alínea c) do n.º 3 do artigo 22º, relativo ao não comprometimento da isenção e da imparcialidade exigidas pelo desempenho das funções públicas:
O Réu já apreciou este requisito tendo-se limitado a concluir que “as atividades pretendidas constituem potencialmente risco de parcialidade no desempenho das funções no ISS”. Tal consubstancia um juízo ambíguo, que não evidencia qualquer comprometimento das referidas isenção e imparcialidade, não se vendo, pela natureza das atividades exercidas pela Autora na função pública e no âmbito privado (já supra descritas e apreciadas neste aresto) que exista tal comprometimento.
Quanto ao requisito da alínea d) do n.º 3 do artigo 22º, relativo ao não prejuízo para o interesse público ou para os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos:
Como já antes dissemos, o Réu não chegou a debruçar-se sobre este requisito que, como vimos, deve ser por si apreciado, por se inserir na área da discricionariedade administrativa, na qual o poder judicial não se pode imiscuir.
Terá de ser o Réu a fazer esta apreciação.
Dito isto, e tendo presente o disposto no nº 2 do artigo 66º do CPTA e o disposto no artigo 71º do mesmo Código, importa condenar o Réu a proferir nova decisão sobre o requerimento da Autora tendo presentes os parâmetros que resultam do supra exposto.
V – Decisão
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em:
- Conceder provimento ao recurso e em revogar a sentença recorrida;
- Julgar a ação parcialmente procedente, condenado o Réu a proferir nova decisão sobre o requerimento da Autora, com os parâmetros expostos no presente aresto e absolvendo o Réu do pedido indemnizatório.
Custas pela Recorrida.
Registe e D.N.
Porto, 15 de novembro de 2019
Isabel Costa
João Beato
Hélder Vieira |
