| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
H… Lda. [H...] e A… SA [A...] interpõem recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] de Coimbra – em 27-06-2011 – que lhes indeferiu pedido cautelar – a sentença recorrida foi proferida no âmbito de processo cautelar no qual as ora recorrentes, H... e A..., demandam a Administração da Região Hidrográfica do Centro, IP [ARHC], e a contra-interessada E…, Lda., pedindo ao TAF o seguinte: 1) Reconhecimento provisório do direito de preferência que assiste à H... relativamente à atribuição do título de utilização de recursos hídricos do domínio público para a produção de energia hidroeléctrica e implantação da respectiva infra-estrutura hidráulica no Rio Troço [concelhos de Vouzela e São Pedro do Sul]; 2) Intimação da ARHC a adoptar os actos, as condutas ou medidas adequadas e necessárias de forma a possibilitar à H... uma análise completa e detalhada da proposta e projecto adjudicatários no âmbito do procedimento de concurso referente ao aproveitamento hidroeléctrico do lote 6C, facultando-lhe um prazo razoável para, caso assim o entenda, exercer o direito de preferência, e a abster-se de adoptar condutas capazes de prejudicar o exercício de tal direito de preferência.
Conclui assim as suas alegações:
1- A decisão do TAF, que determinou o não decretamento das providências cautelares requeridas em juízo pelas ora recorrentes, violou as alíneas a) e c) do nº1 do artigo 120º do CPTA;
2- O TAF, para fundamentar a não aplicação da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, entendeu que a apresentação de uma proposta, no âmbito do concurso lançado por iniciativa da recorrida ARHC mediante anúncio publicado no DR de 15.10.2010, constituía condição sine qua non ao exercício posterior do direito de preferência atribuído à recorrente H..., nos termos dos artigos 21º e 24º do DL da Água;
3- Mais entendeu o TAF de Coimbra ser irrelevante a questão da aplicação do DL nº126/2010 ao procedimento de concurso em apreço;
4- Contudo, a aplicação do DL nº126/2010 ao concurso mencionado, por via do disposto no seu artigo 11º, determina, sem margem para dúvidas, que a recorrente H... nunca poderia exercer o seu direito de preferência, ainda que tivesse apresentado a sua proposta no âmbito desse procedimento de concurso;
5- Tal resulta, sem dúvidas, do artigo 2º maxime seus números 3 e 4, do referido DL nº126/2010, disposição legal que determina a total eliminação do direito de preferência anteriormente atribuído à recorrente H.... Ao invés, se tal diploma legal não se aplicasse ao concurso em apreço, então nada impediria que a recorrente H... exercesse o seu direito, na sequência da apresentação de uma proposta, e em consonância com os artigos 21º e 24º do DL da Água;
6- Acresce que sobre a recorrente H... não impendia qualquer ónus de se apresentar a concurso. Com efeito, a oposição das ora recorrentes não se prende com o hipotético resultado do procedimento de concurso, mas sim com a própria existência deste, bem como com o disposto no artigo 2º do DL nº126/2010 - verdadeiras causas da supressão do seu direito de preferência, como amplamente se demonstra nas presentes alegações;
7- Violou o TAF, nesta medida, a alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, desde logo face à errada fundamentação aduzida, bem como na medida em que, se tivesse avaliado correctamente as pretensões a formular pelas recorrentes em sede de acção principal, certamente teria concluído pelo carácter manifesto da sua procedência;
8- Com efeito, o direito de preferência da requerente H... à utilização de recursos hídricos do domínio público para a produção de energia hidroeléctrica e implantação da respectiva infra-estrutura hidráulica em Lourizela, no concelho de Sever do Vouga, foi-lhe conferido por força do nº5 do artigo 68º da Lei da Água, bem como do nº5 do artigo 21º do DL da Água, por via do disposto do nº5 do artigo 24º do mesmo diploma;
9- A eliminação de tal direito, pela Resolução do Conselho de Ministros nº72/2010, do DL nº126/2010, maxime do nºs 3 a 5 do artigo 2º, bem como do lançamento de um procedimento de concurso [em momento anterior à entrada em vigor do dito DL, note-se] cujo objecto consumia o direito de preferência já mencionado, consubstancia restrição inaceitável e ilegal de direitos subjectivos e consolidados na esfera jurídica da recorrente H...;
10- Neste sentido, tal ablação infringe o disposto no artigo 62º da CRP, na medida em que atinge o núcleo essencial do direito à propriedade privada da H..., o artigo 61º da CRP, visto que, ao arrepio do quadro legal então em vigor impede que a H... desenvolva a actividade de produção de energia, e os artigos 17º e 18º da CRP, na medida em que estamos perante uma restrição operada por um diploma legal que se direcciona a um conjunto predefinido e identificado de destinatários, e que produz efeitos retroactivos, na medida em que se pretende aplicável ao procedimento de concurso lançado em momento anterior à entrada em vigor do citado DL;
11- Adicionalmente, resulta também infringido o disposto na alínea e) do nº1 do artigo 165º CRP, na medida em que a restrição do direito de preferência adquirido pela recorrente constitui matéria de reserva relativa da Assembleia da República, sobre a qual o Governo legislou sem a necessária autorização;
12- Está, assim, demonstrado, o preenchimento do requisito do fumus boni iuris manifesto, motivo suficiente para que, sem outras indagações, seja revogada a sentença proferida pelo TAF, e decretadas as providências cautelares;
13- Ademais, violou também o TAF o disposto na alínea c) do nº1 do artigo 120º do CPTA;
14- Quanto à fundamentação aduzida pelo TAF no tocante aos contornos do procedimento de concurso, vale o já alegado nas presentes conclusões;
15- Referiu ainda o TAF, para fundamentar o não preenchimento do fumus boni iuris provável, que qualquer acção principal a intentar pelas ora recorrentes estaria votada ao insucesso, fosse por via da alínea b) do nº2 do artigo 58º CPTA – no caso de uma acção administrativa especial – fosse mediante a aplicação do nº2 do artigo 38º do CPTA – no caso de uma acção administrativa comum;
16- Contudo, ignorou o TAF o nº1 do artigo 58º do CPTA, no caso das ora recorrentes pretenderem impugnar um acto administrativo ferido de nulidade, bem como, no caso de uma acção administrativa comum, a circunstância de as recorrentes poderem intentar uma acção com vista ao ressarcimento dos danos resultantes das acções e omissões de entidades públicas, situação à qual não é manifestamente aplicável o nº2 do artigo 38º do CPTA;
17- Não podem, por isso, proceder os argumentos adiantados - de modo precipitado – pelo julgador cautelar, em face do que, sucintamente, se expôs;
18- Acresce que se o julgador tivesse efectivamente apreciado a existência de fumus boni iuris para efeitos de decretamento das providências requeridas, agora ao abrigo da alínea c) do nº1 do artigo 120º do CPTA, certamente teria concluído pela sua verificação, bem como dos restantes requisitos, e, neste sentido, teria decretado as providências requeridas pelas ora recorrentes;
19- Face ao supra exposto, quanto à aplicabilidade da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA – que em honra ao princípio da economia processual nos permitimos dar ora por reproduzido – resulta evidente a existência de fumus boni iuris provável;
20- Acresce que não decretar as providências requeridas terá como efeito necessário a celebração do contrato com o concorrente adjudicatário no âmbito do procedimento de concurso, consequente construção e entrada em exploração do aproveitamento hidroeléctrico, circunstâncias que tornarão a decisão judicial a proferir no processo principal totalmente inútil;
21- Ademais, do não decretamento das providências resultará a perda dos investimentos feitos pelas ora recorrentes na sequência da atribuição do direito de preferência com vista à implementação da sua estrutura, cuja soma ascende a 45.576,22€, bem como a grave desvalorização do valor comercial da H... [no valor de 14.637,57€], e ainda a perda do retorno estimado com os lucros resultantes da exploração do aproveitamento hidroeléctrico [montante não inferior a 13.500.000,00€], tudo nos termos alegados, e provados, perante o TAF;
22- Estamos perante um caso típico de fundado receio de constituição de uma situação de facto consumado, bem como da produção de prejuízos de difícil reparação dos interesses que as recorrentes pretendem garantir em sede de acção principal, estando assim verificado o periculum in mora, tudo nos termos da alínea c) do nº1 do artigo 120º do CPTA;
23- Nos termos do acima alegado, resulta também preenchido o requisito previsto no nº2 do artigo 120º do CPTA;
24- Na verdade, não decretar as ditas providências cautelares inviabilizará a prossecução dos objectivos comerciais das recorrentes, o agravamento da sua situação financeira, face aos compromissos assumidos, aos custos já incorridos, e à perda das receitas estimadas;
25- Ao invés, do decretamento das providências cautelares requeridas não resultarão quaisquer prejuízos relevantes para a ARHC, na medida em que verá cumprido o seu desígnio de implementação do aproveitamento hidroeléctrico, embora pela entidade a quem legalmente assiste o direito a tal, a ora recorrente H...;
26- Por tudo o exposto, mal andou o TAF ao não decretar as providências cautelares requeridas, na medida em que violou as alíneas a) e c) do nº1 artigo 120º CPTA, devendo, em consequência, a sua decisão ser revogada, e substituída por outra que decrete as mencionadas providências.
A entidade recorrida [ARHC] contra-alegou, concluindo assim:
1- Vem este recurso da sentença proferida pelo TAF em 27.06.2011 que, por ausência de demonstração da manifesta ou provável procedência do pedido a formular em sede do processo principal, e de consistente demonstração de fundado receio de uma situação de facto consumado ou de ocorrência de prejuízos de reparação difícil, indefere o presente pedido cautelar;
2- Pensa-se que se decidiu de acordo com a lei, quanto à matéria de facto e de direito – sendo as, aliás doutas, alegações apresentadas pelas recorrentes, [a] em parte, assentes em pressupostos incompletos ou incorrectos da douta sentença recorrida e, [b] em geral, conclusivas, bastando-se com o anúncio de uma pretensa violação de princípios e preceitos constitucionais, sufragada numa suposta evidência [que não se vislumbra], ainda que com apelo a doutrina invocada, de forma vaga e descontextualizada, que igualmente ampara o entendimento da douta sentença recorrida;
3- A argumentação das recorrentes é [aparentemente, demasiado] simples, no seu entender:
1) A decisão adjudicatória proferida pela recorrida no procedimento concursal de iniciativa pública com a Referência nº4719/2010, adoptado ao abrigo do regime estabelecido pelo Decreto-Lei nº126/2010, de 23 de Novembro [com referência à Resolução do Conselho de Ministros nº72/2010], é ilegal porque – não respeitando um alegado direito de preferência emergente de um outro anterior procedimento de sua iniciativa particular – «viola o nº5 do artigo 21º do Decreto-Lei nº226-A/2007, de 31 de Maio, aplicável in casu por remissão do nº5 do artigo 24º do mesmo diploma legal»;
2) A aplicação do DL nº126/2010, maxime do seu artigo 2º, «ao procedimento concursal acima identificado é inconstitucional, nomeadamente» por violação do “direito de propriedade” e do “direito à livre iniciativa económica”, por violação da alínea e) do nº1 do artigo 165º da Constituição [nos termos da qual «[é] da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre […], salvo autorização ao Governo: regime geral da requisição e da expropriação por utilidade pública»] e, ainda, por violação dos artigos 17º e 18º da CRP [respectivamente, sob a epígrafe «Regime dos direitos, liberdades e garantias» e «Força jurídica» dos preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias];
4- Neste contexto, ao menos no entender da recorrida, nas alegações que apresentam, as recorrentes descuram o essencial:
1) Primeiro: à luz da disciplina normativa constante das alíneas a), b) e d) do nº4 e nº5 do artigo 21º do Decreto-Lei nº226-A/2007, as recorrentes nunca foram titulares de qualquer direito de preferência já constituído, designadamente no âmbito do procedimento de iniciativa particular que desencadearam;
2) Segundo: sem prejuízo da referida inexistência do alegado direito de preferência, se as recorrentes efectivamente configuram [designadamente à luz dos princípios ou preceitos que anunciam] algum vício de inconstitucionalidade que inquine a validade do acto de abertura do procedimento de concurso de iniciativa pública entretanto adoptado pela entidade recorrida conforme requisitos [estritos e inequívocos) pressupostos legais constantes do regime de implementação dos aproveitamentos hidroeléctricos a que se refere a Resolução do Conselho de Ministros nº72/2010, estabelecido pelo Decreto-Lei nº126/2010 [em especial, pelos nº3 e nº4 do seu artigo 2º], no mínimo, deveriam ter diligenciado no sentido da demonstração desse vício que alegam, o que, à parte de esparsas asserções conclusivas, não fazem;
3) Terceiro: ainda que fosse atendível qualquer vício de inconstitucionalidade de determinada norma legal [o que aqui se admite por mera hipótese e sem conceder], parece manifesto que o direito de preferência a cuja titularidade as recorrentes se arrogam não resultaria de qualquer concurso de iniciativa pública adoptado segundo o referido Decreto-Lei nº126/2010, mas no âmbito de um anterior procedimento de iniciativa privada, que foi extinto pela recorrida através de um acto administrativo com o qual as próprias recorrentes se conformaram [ver factos assentes nº5 e nº7], já que não impugnaram no prazo de que legalmente dispunham para o efeito [ver facto assente nº8] – razão pela qual a acção principal sempre será intempestiva;
5- Será caso para dizer que as recorrentes, sem qualquer fundamento ou demonstração, dão por assentes determinados juízos de inconstitucionalidade que [de uma forma conclusiva e rebuscada] afirmam, reportados a um pretenso direito que igualmente presumem, e daí embalam para um suposto complexo normativo que mais não visa do que contornar o óbvio: as recorrentes não têm qualquer razão e, ainda que a tivessem [o que não se concede], não a teriam reclamado em devido tempo;
6- Neste enquadramento, a sentença recorrida assenta em pressupostos de direito aparentemente inquestionáveis e de validade cristalina [excepto para as recorrentes], a saber, tendo qualificado as providências cautelares requeridas com a natureza antecipatória:
1) Quanto à alegada verificação do requisito constante da alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, o tribunal a quo salientou [e bem] que o campo de aplicação desta norma está «reservado àquelas situações em que a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal seja evidente. Esta evidência, há-de corresponder ao carácter incontroverso – por indubitável – patente – por dispensar acrescidas indagações – e incontestável – por ausência de alternativa – da decisão principal a proferir» [página 6 da douta sentença]. Neste sentido, fazendo uma análise perfunctória das condições de procedência do pedido principal, sublinha o tribunal a quo não poder «concluir-se por uma incontestável irregularidade do procedimento», desde logo, atendendo ao seguinte [ver páginas 7-9 da douta sentença];
2) Para caracterizar a irregularidade do procedimento concursal de iniciativa pública ou, no mínimo, da preterição do direito de preferência que entende assistir-lhe, as recorrentes consideram um pedido de utilização apresentado à recorrida no âmbito de um procedimento de iniciativa particular cujo objecto se revelou posteriormente esgotado por um subsequente procedimento de iniciativa pública;
3) Neste âmbito, por um lado, «perante a notícia da abertura do concurso público por iniciativa da Administração, que implicitamente considera lesivo dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, à [recorrente] competia impugná-la, ou no mínimo, apresentar uma proposta que lhe possibilitasse o posterior exercício de direito de preferência nos termos previstos na legislação que considera aplicável»;
4) Por outro lado, «o direito de preferência tão insistentemente reivindicado pelas [recorrentes] apenas se subjectivaria na esfera jurídica da primeira, após a apresentação da proposta [no âmbito do procedimento de iniciativa particular] consequentemente à publicitação, pela entidade competente, dos termos da utilização a licenciar, tudo conforme decorre do nº4 e nº5 do artigo 21º do [Decreto-Lei nº226-A/2007]» – o que, no caso, não se verificou;
5) Acresce, quanto à propalada violação de princípios e/ou preceitos constitucionais, esclarece a douta sentença recorrida, a mero título de exemplo, que «precisamente porque, diferentemente do alegado pelas [recorrentes], se não encontra em causa a propriedade privada de coisa alguma, mas, tão somente, a utilização privada de um bem do domínio público, é impossível que a actuação da [recorrida], ou do legislador, violem o direito fundamental de propriedade privada»;
6) Assim sendo, «as disposições contidas no DL nº126/2010, de 23 de Novembro, atingem directamente apenas os requerentes de concessões de utilização de recursos hídricos, sem que tal possa representar a menor ilegalidade» – designadamente, considerando [i] que a atribuição das concessões de exploração dos aproveitamentos hidroeléctricos em causa devem ser asseguradas num contexto [aliás, comunitário] de “concorrência efectiva” e [ii] que não pode olvidar-se o facto de o mencionado diploma prever a “indemnização dos interessados” quando tenha já sido publicitado o pedido de utilização [o que, no caso, nem sucedeu];
7) Indagando a verificação dos pressupostos estabelecidos na alínea c) do nº1 do artigo 120º do CPTA, conclui o tribunal a quo que «a probabilidade de procedência do pedido a formular na acção principal afigura-se francamente ameaçada» – o que faz por razões de natureza diversa [ver páginas 10-12 da douta sentença];
8) Por um lado, por tudo «quanto acima se refere quando se apreciou [a suposta] evidência da ilegalidade do comportamento da [recorrida] e das normas aplicáveis»;
9) Por outro lado – considerando que o invocado direito de preferência emergia no âmbito de um procedimento de iniciativa particular que foi extinto pela recorrida [mediante acto que, aliás, indeferiu ainda o reconhecimento daquele direito] – porque deve ter-se presente que «o prazo para a impugnação do acto que, extinguindo o procedimento, eliminaria inelutavelmente [o] alegado direito de preferência constituído no seu âmbito, completou-se no dia 14 de Maio de 2011, e a acção principal na data da remessa do presente pedido ao tribunal – 19 de Maio de 2011 – ainda não fora proposta»; «vale o referido por dizer que a decisão em causa, por inimpugnada, se sedimentou na ordem jurídica, com natureza de caso resolvido, inimpugnável portanto»;
10) Neste âmbito, em sede da acção principal, seja por via da proposição de acção especial [ver alínea b) do nº2 do artigo 58º do CPTA], seja por via de uma acção administrativa comum [ver nº2 do artigo 38º CPTA], não pode deixar de perspectivar-se, inclusivamente, a impossibilidade de apreciação do mérito da pretensão das recorrentes;
11) Destarte, conclui o TAF, «torna-se desnecessário apreciar a ocorrência de periculum in mora. No entanto, a este respeito, sucintamente oferece-se dizer: Como […] observa a [recorrida], as [recorrentes] limitam-se a afirmar de modo absolutamente conclusivo que a denegação da providência implicará a verificação de uma situação de facto consumado». Com efeito, «as [recorrentes] não lograram demonstrar por via de uma factualidade concreta, adequada a permitir ajuizar da verificação de prejuízos imediatos e de reparação difícil, ou da ocorrência de uma situação de facto consumado, decorrente da pendência da apreciação do pedido de reconhecimento do seu direito de preferência, sendo que das considerações tecidas supra, acerca da falta de evidência da procedência do pedido principal, não é possível retirar sequer a conclusão da probabilidade de vencimento de tal pedido» [ver páginas 12-14 da douta sentença);
7- Assim delimitada, sucintamente, a douta sentença recorrida, pensa-se que resulta evidente a improcedência das alegações das recorrentes:
1) Em primeiro lugar, apenas no contexto de uma leitura selectiva, redutora e interessada da douta sentença recorrida podem as recorrentes afirmar que o TAF rejeitou a natureza manifesta ou provável da procedência da sua pretensão objecto da acção principal “fundando-se”, «essencialmente, na circunstância de as ora recorrentes não terem procedido à impugnação do procedimento concursal [de iniciativa pública] cujo anúncio foi publicado no Diário da República, 2ª Série, nº201, de 15 de Outubro de 2010, nem tão pouco terem apresentado qualquer proposta no âmbito de tal concurso», tendo assim entendido «o Mmo. Juiz que a apresentação de uma proposta no citado procedimento constituía condição sine qua non para que a recorrente H... pudesse exercer posteriormente o seu direito de preferência» [ver página 2 das alegações e conclusão nº2]. Conforme teor da douta sentença recorrida, acima sintetizado, está bom de ver que tal afirmação das recorrentes não corresponde à verdade, e, aliás, mal se compreende sequer que seja feita, ainda que na falta de melhores argumentos para justificar, como dizem, «que mal andou o Tribunal a quo ao ter decidido o não decretamento das providências cautelares» [ver página 3 das alegações];
2) Em segundo lugar, parecem as recorrentes querer confundir duas realidades: [i] a extinção do procedimento de iniciativa particular em que se fundava o seu invocado direito de preferência e [ii] a abertura, posteriormente, do procedimento concursal de iniciativa pública. Neste âmbito, parece evidente que, ao contrário do que afirmam as recorrentes, o suposto direito de preferência não foi “eliminado” «por via da Resolução do Conselho de Ministros nº72/2010, do Decreto-Lei nº126/2010 […], bem como do lançamento de um procedimento concursal […] cujo objecto consumia o direito de preferência já mencionado» [conclusão nº9] – como se, na circunstância de a recorrida não ter iniciado um qualquer procedimento concursal nos termos do Decreto-Lei nº126/2010, o pretenso direito de preferência que alegam se tivesse mantido intocado na ordem jurídica. Pelo contrário, o perspectivado direito de preferência que as recorrentes invocam extinguiu-se pelo acto administrativo praticado pela recorrida de indeferimento do pedido para utilização de recursos hídricos e de consequente extinção do procedimento de iniciativa particular desencadeado pela primeira recorrente [ver facto assente nº7], acto com o qual as recorrentes se conformaram, já que o não sindicaram no prazo legal de que dispunham para o efeito [ver alínea b) do nº2 do artigo 58º do CPTA e facto assente nº8];
3) Em terceiro lugar, dão as recorrentes por assente um entendimento que conjecturam, com pressupostos [legais] que não demonstram e que a recorrida desconhece, no sentido de que, na sequência do pedido de atribuição de licença que apresentaram, tornaram-se ipso facto titulares de um suposto direito de preferência. Ora, valha a verdade, conforme acima adiantado, com a mera apresentação do referido pedido de utilização, as recorrentes não se tornaram titulares de qualquer pretenso direito de preferência; este direito existiria no pressuposto – no caso, não verificado – de, desde logo, ter havido «publicitação do pedido apresentado, através da afixação de editais e da publicação nos locais de estilo durante o prazo de 30 dias» [ver alíneas a), b) e d) do nº4 e nº5 do artigo 21º do Decreto-Lei nº226-A/2007];
4) Acresce, ainda neste contexto do suposto direito de preferência, nem a eventual abertura do procedimento concursal se consubstanciava num acto vinculado, que fosse imposto à recorrida [salvo, na lógica da argumentação das recorrentes, na circunstância da alegada aplicação inconstitucional do Decreto-Lei nº126/2010] – desde logo, considerando o disposto na alínea b) do nº4 do artigo 21º do Decreto-Lei nº226-A/2007, de 31 de Maio, na redacção dada pelo Decreto-Lei nº93/2008, de 4 de Junho, e o disposto na alínea a) do artigo 10º do mesmo diploma;
5) Em síntese, como resulta da douta sentença recorrida [ver páginas 7-8], ao contrário do que [pensa-se, infundadamente] afirmam, [i] nem as recorrentes eram titulares de qualquer direito de preferência já constituído, [ii] nem a abertura do procedimento concursal [que não aconteceu] se apresentava sequer como um qualquer acto vinculado imposto à recorrida – o procedimento de iniciativa privada não foi publicitado, nem tinha necessariamente de ser, sendo certo que somente após essa publicitação se constituiria o direito de preferência que se invoca, no âmbito de uma eventual e subsequente fase concursal;
6) Em quarto lugar, ao menos no entender da recorrida, afigura-se [no mínimo] inusitada a referência abstracta a um suposto «acto administrativo ferido de nulidade» ou à pretensa faculdade de, no âmbito «de uma acção administrativa comum, […] as recorrentes poderem intentar uma acção com vista a serem ressarcidas dos danos resultantes das acções e omissões de entidades públicas» [ver conclusões nº15 e 16]. Admitindo, por hipótese e em termos que se desconhecem [já que, como referido, nem a recorrida os concebe nem as recorrentes demonstram], que as recorrentes pretendem, nesta matéria, ter em conta aquela invocada extinção inconstitucional do seu pretenso direito de preferência, por via da aplicação do Decreto-Lei nº126/2010, importa reiterar que, ao contrário do que as recorrentes pretendem fazer crer, o suposto direito de preferência da Recorrente H... não foi “eliminado” «por via da Resolução do Conselho de Ministros nº72/2010, do Decreto-Lei nº126/2010, maxime dos nºs 3 a 5 do artigo 2º, bem como do lançamento de um procedimento concursal […] cujo objecto consumia o direito de preferência já mencionado» [ver pontos 9, 10 e 11 das conclusões];
7) Nesta matéria, omitindo a referência ao acto [consolidado na ordem jurídica, por conformação das próprias recorrentes, que o não impugnaram no prazo legal] de extinção do procedimento administrativo de iniciativa particular no âmbito do qual despontaria, eventualmente, o invocado direito de preferência, as recorrentes, [a] por um lado, “ficcionam” um suposto vício gerador de nulidade, em termos que as recorrentes não explicitam e a recorrida, no âmbito dos presentes autos, não concebe [conclusão nº16], e [b] por outro lado, “invocam” uma pretensa faculdade de, no âmbito «de uma acção administrativa comum, […] poderem intentar uma acção com vista a serem ressarcidas dos danos resultantes das acções e omissões de entidades públicas» [conclusão nº16] – presume-se, fundada em supostos «danos anormais causados aos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos por actos [praticados] no exercício da função político-legislativa, […] em desconformidade com a Constituição» [ver artigo 15º da Lei nº67/2007, de 31.12], pretensão que, pensa-se, será alheia à recorrida e não se confunde ou relaciona com a dos presentes autos;
8- Assim, não se afigura nem evidente nem provável a procedência de uma pretensão das recorrentes que incida sobre o objecto dos autos, formulada em sede principal, pelo contrário, como bem decidiu o tribunal recorrido não poderá deixar de se reconhecer «demonstrada a improbabilidade de vencimento do pedido a formular em sede de acção principal» [ver página 12 da douta sentença recorrida];
9- Portanto, decidindo como decidiu, a douta sentença julgou com a estrita observância da lei;
10- Face ao exposto, devem as providências ser indeferidas, mantendo-se a douta sentença recorrida, sem necessidade de indagação dos demais requisitos que o artigo 120º do CPTA exige para a aplicação das providências pedidas, que, não obstante, igualmente não se verificam.
Termina pedindo o não provimento do recurso jurisdicional.
O Ministério Público não se pronunciou [artigo 146º nº1 do CPTA].
Cumpre apreciar e decidir o recurso jurisdicional.
De Facto
São os seguintes os factos que a sentença recorrida considerou como indiciariamente provados:
1- No âmbito da sua actividade a H... apresentou, em 28.12.2007, junto da CCDR do Centro, um pedido de informação prévia com vista à utilização de recursos hídricos do domínio público para a produção de energia hidroeléctrica e implantação das respectivas infra-estruturas hidráulicas no Rio Troço, concelhos de Vouzela e de São Pedro do Sul [artigo 17º do requerimento inicial e documento nº1 anexo];
2- No dia 28.03.2008 foi emitido, por essa CCDR, o ofício OF1889-2008, nos termos do qual a H... é notificada do teor da informação prévia favorável com o nº16/PIP/Energia/CCDRC/2008 respeitante ao pedido formulado [21º do requerimento inicial e documento nº2 anexo];
3- Em 01.08.2008 foi apresentado pela H... um requerimento solicitando a emissão do título de utilização de recursos hídricos do domínio público para a produção de energia hidroeléctrica e implantação das respectivas infra-estruturas hidráulicas no rio Troço [documento nº3 anexo ao requerimento inicial];
4- Em 15.10.2010 foi publicado no Diário da República [II, nº201] anúncio de procedimento de concurso público internacional de iniciativa pública, para adjudicação dos contratos de implementação e de concessão destinados à captação de água do domínio público hídrico para a produção de energia hidroeléctrica […] em central ou centrais hidroeléctricas relativo ao aproveitamento hidroeléctrico/Lote 6C, referente ao troço do rio do Troço […];
5- Consta do ofício nºOF12707-2010/RQI, datado de 09.12.2010, dirigido à H..., subscrito pela Presidente do instituto público ARHC [documento nº7 anexo ao requerimento inicial]:
“Nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 100º, nº1 e 101º, nº1, do CPA, fica V. Ex.ª notificado para, querendo, se pronunciar por escrito, no prazo de 10 dias contado da data da presente notificação, sobre o projecto de decisão de indeferimento do pedido de utilização de recurso hídricos do domínio público para produção de energia hidroeléctrica e implantação das respectivas infra-estruturas hidráulicas identificadas em epígrafe […];
6- Consta da carta remetida pela H... ao instituto público ARHC, datada de 22.12.2010 [documento nº8 anexo ao requerimento inicial]:
“A sociedade H... […] notificada para se pronunciar, ao abrigo do disposto no nº1 do artigo 100º e nº1 do artigo 101º, ambos do CPA […] vem, oportunamente, expor e requerer a V. Ex.ª o seguinte:
[…]
Termos em que se requer respeitosamente a V. Ex.ª [i] que seja reconhecido à H... o direito de preferência que lhe assiste […];
7- Consta da decisão da Presidente da ARHC, IP, notificada à requerente H... pelo ofício nºOF909-2011/RQI, datado de 03.02.2011, e por ela recebido no dia 4 seguinte [documento nº9 anexo ao requerimento inicial]:
[…]
Neste contexto normativo – designadamente, constante do artigo 2º, nº4, do DL nº126/2010 – revelam-se improcedentes os argumentos aduzidos, em sede de audiência prévia, pela sociedade H..., Hidroeléctrica Severense, Lda., no sentido quer de qualquer pretensa invalidade do procedimento de iniciativa oficiosa entretanto publicitado, quer de um alegado direito de preferência da requerente.
[…];
8- O requerimento da presente providência cautelar deu entrada em juízo no dia 20.05.2011, remetido por correio registado no dia 19 anterior.
Nada mais foi dado como indiciariamente provado.
De Direito
I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pelas recorrentes, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para tal efeito, pela lei processual aplicável - ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 685º-A nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 10ª edição, páginas 447 e seguintes, e Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição revista, página 850 e 851, nota 1.
II. As requerentes cautelares [H... e A...] vieram solicitar ao TAF o reconhecimento provisório do direito de preferência, que dizem assistir à H..., relativamente à atribuição do título de utilização de recursos hídricos do domínio público para a produção de energia hidroeléctrica e implantação da respectiva infra-estrutura hidráulica no Rio Troço [nos concelhos de Vouzela e de São Pedro do Sul], e a consequente intimação da ARHC a adoptar os actos e medidas adequadas e necessárias de forma a possibilitar à H... uma análise completa e detalhada da proposta e projecto adjudicatários no âmbito do procedimento de concurso referente ao aproveitamento hidroeléctrico do lote 6C, facultando-lhe um prazo razoável para, caso assim o entenda, exercer aquele direito de preferência, e ainda a abster-se de adoptar condutas capazes de prejudicar o exercício desse mesmo direito.
Alegam deduzir este procedimento cautelar com base no artigo 112º nº1 e nº2 alínea f) do CPTA e como preliminar de acção principal a intentar ao abrigo do artigo 68º nº1 alínea a) do mesmo [ou seja, acção de condenação à prática de acto devido].
Para tanto, dizem ser evidente, ou pelo menos provável, que a pretensão a deduzir nessa acção principal irá ser julgada procedente [artigo 120º, nº1 alínea a) e parte final da alínea c), do CPTA], que há fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação, e até de situação de facto consumado, relativamente aos interesses que aí querem ver tutelados [artigo 120º, nº1 primeira parte da alínea c), do CPTA], e que à sua pretensão cautelar não se opõe a ponderação de interesses e danos imposta pelo nº2 do artigo 120º do CPTA.
Explicam que a H... se dedica, além do mais, à exploração de centrais hidroeléctricas de produção de energia e irrigação, e a A... se dedica, além do mais, à comercialização e distribuição de energia, sendo que esta última manteve, entre Setembro de 2008 e Março de 2010, uma participação maioritária no capital da primeira. A H..., no exercício da sua actividade, apresentou em 28.12.2007 junto da CCDR [Comissão Coordenadora de Desenvolvimento Regional] do Centro pedido de informação prévia com vista à utilização de recursos hídricos do domínio público para a produção de energia hidroeléctrica e implantação das respectivas infra-estruturas hidráulicas no Rio Troço, concelhos de Vouzela e São Pedro do Sul, que lhe veio a ser favorável, e em 01.08.2008 requereu à ARHC a emissão do título de utilização de recursos hídricos respectivo, iniciando-se procedimento administrativo. Todavia, durante a pendência deste, e antes de proferida qualquer decisão, foi determinado, pela Resolução do Conselho de Ministros nº72/2010, de 10.09, o lançamento de procedimentos concursais de iniciativa pública, em várias regiões do país, para adjudicação de centrais mini-hídricas, tendo sido aberto, assim, pela ARHC, um procedimento concursal cujo objecto esgota o do procedimento administrativo de iniciativa da H... [anúncio nº4717/2010, publicado no nº201 da II série do DR de 15.10.2010]. E foi publicado o DL nº126/2010, de 23.11, cerca de um mês depois de iniciado esse concurso público, cujo artigo 2º acarreta a extinção do procedimento administrativo da H..., mediante a indemnização dos encargos em que comprovadamente tenha incorrido com a elaboração da proposta. A contra-interessada, E…, é a adjudicatária emergente do procedimento de iniciativa pública que foi aberto pela ARHC.
Face a esta situação, vêm defender que lhes assiste o direito de preferência relativamente à adjudicatária E…, porquanto esse direito se constituiu na sua esfera jurídica ao abrigo do artigo 68º nº5 da Lei nº58/2005 de 29.12 [Lei da Água], e 21º nº5 [ex vi 24º nº5] do DL nº226-A/2007, de 31.05, que estabelece o regime de utilização dos recursos hídricos ao abrigo do qual o concurso público foi lançado.
Está em causa, pois, no ver das requerentes, o reconhecimento provisório deste direito de preferência que assiste à H... no âmbito do procedimento administrativo que iniciou com vista à utilização dos ditos recursos hídricos do domínio público, sendo que esse direito se encontra seriamente ameaçado por legislação recente que viola, em seu entender, princípios e disposições fundamentais.
Na verdade, dizem, o artigo 2º nº3 a nº5 do DL nº126/2010, de 23.11, traduz-se num verdadeiro confisco, pois cifra-se na negação do direito de propriedade da H... sobre o direito de preferência [62º, 17º e 18º nº2 e nº3 CRP], e, além disso, a ablação deste último direito da esfera jurídica da H... constitui matéria da reserva relativa da Assembleia da República, tendo o Governo sobre ela legislado sem a necessária e prévia autorização [165º nº1 alínea g) da CRP], e viola, ainda, os princípios da proporcionalidade e da proibição do excesso [2º da CRP].
Estas violações da CRP e da lei ordinária são evidentes, ou bem prováveis, e preenchem a alínea a), ou ao menos a parte final da alínea c) do nº1 do artigo 120º do CPTA.
Além deste manifesto ou provável fumus bonus, as aí requerentes alegam que se não lhes for provisoriamente reconhecido esse direito de preferência face à proposta da E…, e permitido o exercício efectivo do mesmo, será celebrado o respectivo contrato, e iniciada a sua execução, gerando-se uma situação de facto consumado, ou, ao menos, produzindo-se uma série de prejuízos de difícil reparação nas respectivas esferas jurídicas, pois que, na expectativa da emissão da licença de utilização a seu favor, levaram a cabo avultadas despesas com estudos, pesquisas, equipas de trabalho tendentes à elaboração e execução do projecto de aproveitamento hidroeléctrico, sendo que tudo isso ascende a 45.576,22€.
Esta situação, mais que provável, integra a seu ver o periculum in mora relevante para efeitos da primeira parte da alínea c) do nº1 do artigo 120º do CPTA.
Perante esta alegação, e face à matéria de facto que deu como indiciariamente provada, o TAF de Coimbra acabou por entender que não se verificava nem o fumus bonus nem o periculum in mora relevantes para deferir a providência cautelar antecipatória que lhe foi solicitada.
A sentença recorrida enquadrou bem quer a natureza urgente e perfunctória do conhecimento cautelar quer os necessários contornos dos seus requisitos, mas acabou por considerar, perante a análise do caso concreto, que não era evidente a procedência da pretensão que irá ser deduzida no processo principal, nem sequer provável, uma vez que, traduza-se esse processo principal em acção comum ou especial não poderá ter futuro, ou por inadequação do meio [acção comum], ou por caducidade do direito [acção especial].
As requerentes cautelares discordam do assim decidido, e, como recorrentes, imputam erro de julgamento de direito à sentença.
III. O cerne do erro de julgamento de direito situam-no, as ora recorrentes, na avaliação concreta e perfunctória do fumus bonus, pois que, defendem, é evidente, ou pelo menos provável, que a pretensão a deduzir no processo principal irá ser julgada procedente.
Antes de avançarmos nesta senda, cremos ser indispensável ter presente o regime e normas em causa.
A Lei nº58/2005 de 29.12 [Lei da Água], que transpôs para a ordem jurídica nacional a Directiva nº2000/60/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23.10, estabelece as bases e o quadro institucional para a gestão sustentável das águas.
Esta lei, no seu artigo 56º consagra o princípio da necessidade de título de utilização nos seguintes termos: ao abrigo do princípio da precaução e da prevenção, as actividades que tenham um impacte significativo no estado das águas só podem ser desenvolvidas desde que ao abrigo de título de utilização emitido nos termos e condições previstos nesta lei e em decreto-lei a aprovar.
Estipula no artigo 59º, nº2, que o direito de utilização privativa de domínio público só pode ser atribuído por licença ou por concessão […], e, no artigo 61º, que estão sujeitas a prévia concessão as seguintes utilizações privativas dos recursos hídricos do domínio público: […] d) Captação de água para produção de energia; e) Implantação de infra-estruturas hidráulicas que se destinem aos fins referidos nas alíneas anteriores.
Diz no artigo 65º que qualquer interessado pode dirigir à ARH competente um pedido de informação prévia sobre a possibilidade de utilização dos recursos hídricos para o fim pretendido, mas a informação prestada só constituirá direitos ou interesses legalmente protegidos na esfera do requerente se tal vier a ser reconhecido no diploma complementar previsto no artigo 56º, e no artigo 66º, nº3, que pelas normas a aprovar nos termos do artigo 56º, é definida a tramitação dos pedidos de autorização e o respectivo regime e bem assim são fixados os pressupostos que permitem o respectivo indeferimento.
Estipula no artigo 68º, sob a epígrafe regime das concessões, que a concessão de utilizações privativas dos recursos hídricos do domínio público é atribuída nos termos do contrato a celebrar entre a administração e concessionário [nº1], que a escolha do concessionário pela administração é realizada através de: a) […] b) Procedimento pré-contratual de concurso público; c) Procedimento iniciado a pedido do interessado, nos termos do disposto nº5 do presente artigo [nº3], e que a administração poderá escolher como concessionário o interessado que apresente um pedido nesse sentido, desde que, durante um prazo não inferior a 30 dias contados a partir da fixação dos editais e da publicação no jornal oficial, não seja recebido outro pedido com o mesmo propósito, sendo que, sempre que, no decurso desse prazo, outro interessado apresente um idêntico pedido de atribuição de concessão, a administração abre um procedimento concursal entre os interessados, gozando o primeiro requerente de direito de preferência em igualdade de condições [nº5].
O DL nº226-A/2007, de 23.11, que veio regulamentar essa Lei da Água [seu artigo 56º], estipula no seu artigo 11º que qualquer interessado pode apresentar junto da autoridade competente um pedido de informação prévia sobre a possibilidade de utilização dos recursos hídricos para o fim pretendido [nº1], e diz que a informação prévia vincula a entidade competente desde que o pedido de emissão do título seja apresentado no prazo de 1 ano a contar da data da sua notificação, excepcionalmente prorrogável por decisão fundamentada, sem prejuízo dos condicionalismos resultantes quer do respeito pelas regras do concurso quer das decisões ou pareceres, dotados de carácter vinculativo, emitidos posteriormente no âmbito do licenciamento [nº4], e esclarece, no artigo 12º nº1, que os títulos de utilização são atribuídos pela administração da região hidrográfica [ARH] territorialmente competente.
Diz no artigo 21º, integrado na subsecção da Licença, e sobre as licenças sujeitas a concurso, que quando a atribuição de licença resultar de iniciativa pública, a tramitação do procedimento concursal é composta pelo anúncio do concurso, no Diário da República, pela fase de admissão das propostas, e pela fase de apreciação do mérito das mesmas [nº3 alíneas a) b) c)], e que, ordenados os concorrentes, o candidato seleccionado em primeiro lugar inicia o procedimento de licenciamento no prazo máximo de um ano, prorrogável por igual período e por uma única vez [nº3 alínea d)]; que quando a atribuição da licença resultar de pedido apresentado pelo particular, junto da autoridade competente, a tramitação do procedimento é a seguinte: a) O interessado apresenta um pedido de atribuição de licença, do qual constam a localização, o objecto e as características da utilização pretendida; b) A autoridade competente aprecia o pedido apresentado, verificando se existem causas que obstem desde logo à abertura do procedimento, nomeadamente o incumprimento de alguma das condições referidas no artigo 10º de que depende a emissão do título, a sua inoportunidade ou inconveniência para o interesse público ou, ainda, o facto de se pretender atribuir essa utilização por via de iniciativa pública [redacção dada pelo artigo 1º do DL 93/2008, de 04.06]; c) Não existindo causas que obstem desde logo à abertura do procedimento, a autoridade competente procede à publicitação do pedido apresentado, através da fixação de editais e da publicação nos locais de estilo durante o prazo de 30 dias, abrindo a faculdade de outros interessados poderem requerer para si a emissão do título com o objecto e finalidade para a utilização publicitada ou apresentar objecções à atribuição do mesmo; d) Decorrido o prazo referido na alínea anterior sem que seja apresentado um pedido concorrente, é iniciado o procedimento de licenciamento, no prazo máximo de um ano, prorrogável por igual período e por uma única vez; e) Se durante o prazo referido na alínea c) forem apresentados pedidos idênticos de atribuição de licença, a autoridade competente inicia um procedimento concursal entre os interessados, que segue os termos do número anterior, com as necessárias adaptações [nº4], que nos casos referidos no número anterior, o primeiro requerente goza do direito de preferência desde que comunique, no prazo de dez dias a contar da notificação da escolha da proposta, sujeitar-se às condições da proposta seleccionada […] [nº5], e ainda que o anterior titular pode manifestar à autoridade competente o interesse na continuação da utilização, no prazo de um ano antes do termo do respectivo título, gozando de direito de preferência, desde que, no prazo de 10 dias após a adjudicação do procedimento concursal previsto no nº3 e nº4 comunique sujeitar-se às condições da proposta seleccionada [nº7].
Diz o artigo 24º, na subsecção da Concessão, sobre a atribuição de concessão, que a escolha do concessionário é realizada através de procedimento pré-contratual de concurso público sempre que a atribuição da concessão resultar de iniciativa pública [nº1 e nº2], que o concurso público referido no nº2 é realizado, com as necessárias adaptações, de acordo com as normas relativas à celebração de contratos de empreitada de obras públicas ou de fornecimento e aquisição de bens e serviços, consoante a concessão implique ou não a realização de obras, podendo o anterior titular exercer o direito de preferência nos termos previstos no nº7 do artigo 21º do presente decreto-lei [nº4], e diz, ainda, que quando a atribuição da concessão resultar de pedido apresentado pelo particular junto da autoridade competente, a escolha do concessionário é realizada de acordo com o disposto nos números 4 a 7 do artigo 21º, com as necessárias adaptações [nº5].
Em Abril de 2010, a Resolução do Conselho de Ministros nº29/2010, aprovou a estratégia para a energia com o horizonte de 2020 [ENE 2020].
Na sua sequência e contexto, em Setembro de 2010 a Resolução do Conselho de Ministros nº72/2010 veio prever o lançamento de procedimentos concursais, durante os anos de 2010 e 2011, tendo em vista a implementação de centrais licenciadas para produção de energia eléctrica em várias regiões do País, propondo como objectivo alcançar a meta de atribuição de uma potência total de 250MW, 150 dos quais a serem lançados por concurso público ainda durante o ano de 2010.
Por fim, o DL nº126/2010, de 23.11, e na sequência desta última Resolução, veio estabelecer o regime de implementação dos aproveitamentos hidroeléctricos destinados à captação de água para produção de energia eléctrica com capacidade instalada até 20 MW [artigo 1º nºs 1 e 2]. Prevê que o procedimento atinente à concessão da exploração desses aproveitamentos hidroeléctricos seja o concurso público e que este deverá assegurar a concorrência efectiva e garantir o necessário equilíbrio entre o desenvolvimento económico que é potenciado por tais aproveitamentos e a preservação dos recursos hídricos e do ambiente [artigo 1º nº3]. A iniciativa pública de promoção desses procedimentos, bem assim como a organização dos concursos para selecção das entidades privadas, competirá aos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças, da energia e do ambiente, cabendo a decisão de contratar e a instrução dos procedimentos concursais aos presidentes de cada uma das administrações de região hidrográfica [ARH] [artigo 2º nº1 e nº2].
Estipula este diploma regulamentar, no seu artigo 2º, que quando, para determinados locais, tenham sido apresentados, por particulares, pedidos de atribuição de concessão e haja iniciativa pública superveniente para atribuição de concessões para zonas que os abranjam, esta constitui obstáculo à abertura do respectivo procedimento a que se referem a alínea b) do nº4 do artigo 21º e o nº5 do artigo 24º do DL nº226-A/2007, de 31.05, na redacção actual [nº3], que nas circunstâncias referidas no número anterior, os pedidos que já tenham sido publicitados são indeferidos e os respectivos procedimentos extintos, ainda que precedidos de informação prévia favorável sobre a possibilidade de utilização dos recursos hídricos a que se refere o artigo 11º do DL nº226-A/2007, de 31.05, nos casos seguintes: a) Quando não se tenham manifestado, no prazo legalmente estabelecido, outros interessados para a mesma pretensão e ainda não tenha havido decisão final de atribuição da concessão; ou b) Quando se tenham manifestado outros interessados e ainda não tenha sido aberto procedimento concursal de atribuição da concessão; ou c) Quando se tenham manifestado outros interessados e tenha sido aberto procedimento concursal entre eles mas ainda não tenha havido decisão final de atribuição da concessão [nº4], e que nos casos abrangidos pelo número anterior, os interessados devem ser indemnizados pelo Estado pelos encargos em que comprovadamente tenham incorrido com a elaboração das respectivas propostas [nº5].
Diz ainda, no artigo 11º, que o disposto no presente decreto-lei é aplicável aos procedimentos concursais que na data da sua entrada em vigor já tenham sido abertos ao abrigo da Resolução do Conselho de Ministros nº72/2010, de 10.09.
É face a este regime, e pertinentes normas jurídicas, que deve ser avaliada, de forma necessariamente perfunctória, a força do fumus boni juris invocado pelas requerentes cautelares.
IV. Efectivamente, bastará uma rápida avaliação do regime que decorre das normas citadas para podermos e devermos concluir que o legislador pretendeu instituir um regime de génese dualista, isto é, parcialmente diferente conforme a iniciativa do procedimento seja de natureza pública ou privada.
Dele decorre, cremos, que o direito de utilização privativa dos recursos hídricos do domínio público apenas poderá ser atribuído por licença ou por concessão, sendo que o procedimento que leva tanto a uma como a outra pode surgir da iniciativa pública ou da iniciativa particular, devendo, no presente caso, e atentas as finalidades tidas em vista com a utilização pretendida dos recursos hídricos pela H..., o mesmo ser objecto de concessão [artigos 59º nº2, 61º alíneas d) e e), e 68º da LA].
Dele resulta, ainda, que o direito de preferência invocado pelas recorrentes, ao invés do concedido ao anterior utilizador, havendo-o, só existe no caso da concessão concedida no termo de procedimento de iniciativa particular em que houve concurso devido ao surgimento de propostas concorrentes. O que se compreende, dado que apenas neste caso se justifica proteger, e de certo modo premiar, a iniciativa do preferente [artigos 68º nº5 da LA e 21º nº5 ex vi 24º nº5 do DL nº226-A/2007].
Ora, no presente caso, e desconhecendo nós os termos em que se encontrava o procedimento administrativo da iniciativa da H... ao tempo em que, por aplicação do artigo 2º do DL nº126/2010, terá sido extinto, tudo leva a crer que o dito direito de preferência nem sequer chegou a surgir na esfera jurídica da H... por falta de concorrentes.
Seja como for, mesmo concedendo que tivessem surgido outros interessados, e que por isso se tivesse actualizado o potencial direito de preferência da requerente H..., o certo é que esse direito apenas seria exercitável, face a uma igualdade de condições, em sede desse procedimento de iniciativa particular, e não no procedimento concursal de iniciativa pública aberto pela ARHC em 15.10.2010.
Tudo parece indicar, ao menos em sede de avaliação cautelar, de natureza urgente e perfunctória, que o reconhecimento definitivo do direito de preferência que irá ser pedido pelas ora requerentes em sede de acção principal de condenação à prática do acto devido, e que pretendem exercer relativamente à proposta da E…, que saiu vencedora do concurso de iniciativa pública lançado na sequência da Resolução do Conselho de Ministros nº72/2010, não poderá contra ela ser exercido, porque não vigora em concurso de iniciativa pública.
Todas as demais alegações das requerentes cautelares, sobre a violação do direito de propriedade sobre direitos, e sobre ilegalidades e inconstitucionalidades na aplicação do DL 126/2010, temos para nós que passam ao lado da questão do reconhecimento provisório pedido pelas requerentes, pois que contendem antes com a validade daquele último concurso, de iniciativa pública, no seio do qual elas pretendem preferir.
Assim, tem razão o TAF ao decidir que não é evidente a procedência da pretensão a deduzir no processo principal, e que nem sequer é provável que venha, nele, a ser julgada procedente. Porém, o juízo de probabilidade feito pelo TAF assenta em considerações de inadequação e de caducidade que aqui não subscrevemos, por considerá-las desapropriadas nesta sede cautelar, e, ainda para mais, no âmbito do fumus boni juris exigido nas providências antecipatórias. Pensamos é que a própria consideração do mérito da pretensão a deduzir na acção principal, tal como é desenhada nesta sede cautelar, não é de molde a incutir o fumus bonus positivo da última parte da alínea c) do nº1 do artigo 120º do CPTA.
E sucumbindo o requisito do manifesto fumus bonus exigido pela alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, que vale por si só, bem como o requisito do fumus bonus positivo que é exigido pela alínea c) do mesmo número e artigo, que funciona em cumulação necessária com o periculum in mora, desde logo deve ser indeferida esta providência de natureza antecipatória solicitada a tribunal pelas requerentes.
De todo o modo, alguma coisa diremos sobre o periculum in mora, também julgado improcedente pelo TAF de Coimbra.
Dizem as requerentes cautelares que se não lhes for reconhecido o seu direito de preferência, a título provisório, e como tal exercido perante a entidade requerida relativamente à proposta da vencedora do concurso, acabará sendo celebrado o respectivo contrato e iniciado o seu cumprimento, gerando-se uma situação de facto consumado. E que, além disso, existem prejuízos de difícil reparação, dado que elas, na perspectiva da emissão do respectivo título de utilização dos recursos hídricos em seu favor, foram fazendo um conjunto de investimentos, e despesas, com estudos, pesquisas, equipas de trabalho, tendentes à correcta elaboração e à correcta execução do projecto inerente ao aproveitamento hidroeléctrico visado. Tudo, em montante global que cifram em 45.576,22€. Concluem, assim, que a reposição integral dos seus direitos, em caso de procedência da acção principal, se mostra tarefa impossível ou, pelo menos, verdadeiramente difícil.
Porém, cremos não ser bem assim.
Na hipótese de procedência de acção principal, visando, ao que tudo indica, a condenação da entidade aí ré a reconhecer o direito de preferência das autoras, e a sua condenação a facultar-lhes o seu exercício face à proposta vencedora, e que, como já dissemos, se nos afigura pouco provável, sempre elas poderiam ver restabelecido esse seu direito, embora mais tarde, isso é verdade. É que não podemos esquecer que o prazo da concessão poderá ir até aos 75 anos [artigos 68º nº6 da LA, e 25º nº2 do DL 226-A/2007], o que torna perfeitamente viável, em termos temporais, a possibilidade de substituição da E… pelas autoras.
Não se mostra, pois, impossível a reposição natural da situação, de modo conforme à dita e eventual legalidade. Restará, é certo, um conjunto de prejuízos para as requerentes, nomeadamente derivados da tardia reposição dessa legalidade, todos eles, porém, passíveis de indemnização e compensação pecuniária. Bastará atentar, para isso, nos que são invocados no requerimento cautelar.
Em suma, deve ser negado provimento ao recurso jurisdicional, e ser mantida a sentença recorrida, embora complementada com a actual fundamentação.
Assim se decidirá.
Decisão
Nestes termos, decidem os Juízes deste Tribunal Central, em conferência, negar provimento ao recurso jurisdicional, e manter a sentença recorrida com a actual fundamentação.
Custas pelas recorrentes - artigos 446º, 447º, 447º-C e 447º-D, todos do CPC, 189º do CPTA, 1º, 2º, 3º nº1, 6º nº2, 7º nº2, 12º nº2, 13º nº1, e 29º nº2, todos do RCP, bem como Tabela I-B a ele Anexa.
D.N.
Porto, 30.09.2011
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Maria Fernanda Antunes Aparício Duarte Brandão
Ass. João Beato Oliveira Sousa |
