| Decisão Texto Integral: | Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte
I
O Director Geral dos Impostos (adiante Recorrente), por se não conformar com a sentença proferida pelo Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, que concedeu provimento ao recurso interposto por Margarida e Eugénio Manuel , da decisão que determinou o acesso directo da Administração Fiscal à documentação bancária destes, recurso esse interposto ao abrigo do artigo 146º-B do CPPT, dela veio interpor o presente recurso, apresentando, para o efeito, o quadro conclusivo constante de fls. 78 a 81:
I - A sentença recorrida ao conceder provimento ao recurso e anular o acto recorrido fez uma incorrecta interpretação e aplicação da lei aos factos e padece do vício de violação de lei, ao não ter em conta o disposto nos artigos 40° e 41.° n.° 1 b) do RGIT.
II - A sentença recorrida entendeu que, nos termos do artigo 45° n.°s 1 e 4 da LGT caducou o direito da Administração Fiscal de proceder a uma liquidação adicional.
III - Ao ponderar o argumento apresentado de que, estando em causa a prática de crime fiscal, a infracção não prescreve naquele prazo curto, a Mma Juiz "a quo" concordou, que tal é o que sucede, segundo a lei.
IV - Contudo, afastou este argumento da defesa, ao considerar que a Administração Fiscal não tem competência para a investigação criminal das infracções fiscais, e que essa competência pertence apenas ao Ministério Público.
V - Ora, salvo o devido respeito, o argumento do ora recorrente deverá proceder, pois nos termos do disposto nos artigos 40° e 41.° n.° 1 b) do RGIT, resulta claro que a Administração Fiscal tem competência para proceder à investigação de crimes fiscais, que se presume delegada pelo Ministério Público, até que este a avoque.
VI - Ainda em reforço da posição defendida em sede de oposição, quanto à caducidade do direito à liquidação refere-se que, o que está em causa não é só o "quantum" do imposto em falta, mas também a existência de um crime fiscal cujos fortes indícios foram invocados e se encontram plasmados quer na informação de 3 de Maio de 2006, como na de 19 de Julho do mesmo ano, e que sustentam a decisão sindicada.
VII - Aliás, sendo certo que o prazo de prescrição do procedimento criminal é diferente do prazo de caducidade do direito a liquidar o imposto, e que o que está em causa é um crime fiscal, não tem, salvo o devido respeito, o douto Tribunal "a quo" competência para declarar a prescrição do procedimento criminal, ou sequer a caducidade do direito à liquidação, uma vez que também esta tem de ser analisada no âmbito desse procedimento criminal.
VIII - Pelo que, ao não ter considerado assim, a sentença recorrida fez, salvo o devido respeito, uma errada apreciação da matéria de facto, e violou o disposto nos artigos 40° e 41.° n.° 1 b) do RGIT, motivo pelo qual não deve ser mantida.
Nestes termos e nos demais de Direito que V. Ex.as, doutamente, se dignarão suprir, deve ser dado provimento ao presente recurso jurisdicional, anulando-se a sentença recorrida e confirmando o acto impugnado, com todas as legais consequências.
Não foram apresentadas contra-alegações.
Pelo magistrado do M. Público neste TCAN foi emitido parecer, que faz fls. 104 e verso, no sentido do improvimento do recurso.
Por se tratar de um processo que segue os termos dos processos urgentes, vêm os presentes autos à conferência sem a prévia recolha dos vistos dos Exmos Juízes Adjuntos.
II
Na decisão recorrida julgou-se provada a seguinte matéria de facto:
A) Os Recorrentes adquiriram em 2002.07.03 o prédio urbano inscrito na matriz predial respectiva sob o artigo 4229, da freguesia 182301, em Viseu;
B) O preço declarado da aquisição foi de € 95.000,00;
C) Simultaneamente, para pagamento do preço escriturado, e outros fins, contraíram dois empréstimos bancários, garantidos por hipoteca sobre o referido imóvel, nos montantes respectivos de € 95.000,00 e € 79.800,00;
D) Em 2006.01.11, foram notificados pela Administração Fiscal para prestarem esclarecimentos sobre o preço da transação;
E) Responderam remetendo apenas cópia da escritura de compra e
venda;
F) Em 2006.02.07, foram notificados para autorizarem o acesso voluntário da Administração Tributária à consulta de extractos e documentos de suporte da conta bancária na CGD em nome deles;
G) Recusaram;
H) Em 2006.05.15, pelo Director-Geral dos Impostos, foi elaborado
projecto de decisão, e os recorrentes notificados;
I) Em 2006.06.29, os recorrentes exerceram o direito de audição por
escrito (cfr. processo administrativo apenso);
J) Seguidamente, em 2006.08.22, os Recorrentes foram notificados da decisão do Director-Geral dos Impostos, de 2006.08.07 da qual se extracta:
a. Nos termos e com os fundamentos constantes da presente informação e da anterior Informação dos Serviços de Inspecção Tributária da direcção de Finanças de Viseu, bem como com o teor dos pareceres e despachos que sobre as mesmas recaíram, verificando-se os condicionalismos do artigo 63-B/2.c), da Lei Geral Tributária, com a redacção ao tempo dos factos, e tendo ponderado o alegado pelos contribuintes em sede de direito de audição, ao abrigo da competência que me é atribuída pelo n°4 e nos termos do n°5 do referido normativo, autorizo que funcionários da Inspecção Tributária, devidamente credenciados, possam aceder directamente a todas as contas e documentos bancários existentes em instituições bancárias portuguesas de que sejam titulares os contribuintes Margarida (...) e Eugénio (…);
K) Os recorrentes foram notificados em 2006.08.22;
L) Em 2006.09.01, deu entrada o presente recurso.* Ao abrigo do disposto no art. 712º do CPC acorda-se em aditar a seguinte matéria de facto, com interesse para a decisão da causa e que igualmente se mostra documentalmente provada:
M) Em 03/05/2006 os Serviços de Inspecção Tributária elaboraram a proposta de derrogação do dever de sigilo bancário, constante do processo administrativo em apenso e documentada nos presentes autos a fls. 26/30, que aqui se dá por integralmente reproduzida e na qual se concluiu que «ao verificar-se que os factos objectivamente atrás identificados, nomeadamente:
- a não autorização de acesso da Administração Tributária a extractos bancários e/ou a cópias de documentos neles referidos,
- a não entrega voluntária de cópia de documentos solicitados por notificação, nos termos da lei, que permitissem a este serviço validar o valor de aquisição do imóvel constante da respectiva escritura de aquisição,
- a não declaração voluntária, em Auto de Declaração ou outra forma escrita, do valor real da transmissão, que na nossa análise fosse consentâneo com o valor dos empréstimos contraídos,
- a correcção voluntária de três imóveis do mesmo empreendimento, até esta data, cujos valores inicialmente declarados eram idênticos a este, estando ainda em análise outros imóveis integrados no mesmo empreendimento,
são indiciadores da falta de veracidade do montante declarado na escritura de compra e venda e parecem demonstrar um comportamento omissivo, na tentativa de ocultar os factos ocorridos e que a comprovar-se significam a obtenção de vantagem patrimonial ilegítima, o que se traduz na existência de indícios de prática de crime fiscal, tipificado no artigo 103º, de RGIT.».
III
Conforme bem se identificou na sentença recorrida e se confirma nas alegações do Recorrente, Director-Geral dos Impostos, três questões a decidir se mostram nos presentes autos:
- Caducidade do direito à liquidação adicional da Sisa, neste caso e interferência do problema no plano material da autorização para o varejo das contas bancárias;
- Se a resposta for negativa, presença, depois, em geral, dos pressupostos para a derrogação do sigilo bancário;
- Entretanto, influência da questão da fundamentação bastante do acto no desfecho da causa.
Na sentença recorrida conclui-se, no que se refere à última questão formulada, que "com segurança [que] não há vício de carência dessa mesma fundamentação". E o ora Recorrente, concorda nesta parte, com a douta sentença.
Contudo, não concorda, com o sentido decisório da sentença recorrida quando ali se refere: "… já quanto à questão da inutilidade que fere a quebra do sigilo bancário, aqui e agora, porquanto caducou o direito da Administração Fiscal a proceder à liquidação adicional de sisa, poderão beneficiar de valimento.
Vejamos:
Diz o artigo 45/1.4 LGT que esta caducidade ocorre no prazo de 4 anos contado da liquidação, que no caso da Sisa coincide, no limite, com a data da escritura de transacção do imóvel.
Feitas as contas caducou efectivamente o direito da Administração de proceder a uma liquidação adicional, visto não poder notificá-la a tempo ao sujeito passivo.
Contudo, a recorrida aduz um argumento para superar este ponto de vista: trata-se do cometimento de um crime fiscal e a infracção não prescreve naquele prazo curto, o que na verdade sucede, segundo a lei.
Será procedente esta defesa?
Não, porque não à Administração Fiscal a entidade que tem competência para a investigação criminal das infracções fiscais, mas o Ministério Público. Por isso mesmo não cabe o pedido de derrogação do sigilo bancário o qual tem propriedade apenas no âmbito e alcance do inquérito penal.
Por conseguinte, procede o recurso, devendo ser revogado o despacho do Senhor Director-Geral.
Têm, pois, razão os Recorrentes, ficando prejudicado o conhecimento das demais questões."
E não concorda por entender que se fez uma incorrecta interpretação e aplicação da lei aos factos.
E, na verdade, não é inteligível a sentença recorrida quando refere que não é a “Administração Fiscal a entidade que tem competência para a investigação criminal das infracções fiscais, mas o Ministério Público. Por isso mesmo não cabe o pedido de derrogação do sigilo bancário o qual tem propriedade apenas no âmbito e alcance do inquérito penal.”
Ponderando-se o preceituado nos artigos 40º, nº 2 e 41º, nº 1, alínea b), do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), deles se retira com mediana clareza que os poderes e as funções que o Código de Processo Penal (CPP) atribui aos órgãos de polícia criminal cabem, durante o inquérito, aos órgãos da administração tributária. E ainda que se presume delegada nesses órgãos a prática de actos que o Ministério Público pode atribuir àqueles órgãos de polícia criminal, sem prejuízo de a todo o tempo o processo poder ser avocado.
Ora, órgãos de polícia criminal (ou, como atrás já explicitado, órgãos da administração tributária) são todas as entidades e agentes policiais a quem caiba levar a cabo quaisquer actos ordenados por uma autoridade judiciária ou determinados pelo CPP – seu artº 1º, al. c) – e compete-lhes coadjuvar as autoridades judiciárias com vista à realização das finalidades do processo e, em especial, mesmo por iniciativa própria, colher notícias dos crimes e impedir quanto possível as suas consequências, descobrir os seus agentes e levar a cabo os actos necessários e urgentes destinados a assegurar os meios de prova – seu artº 55º.
Assim, como bem sustenta o Recorrente na sua conclusão V, “resulta claro que a Administração tem competência para a investigação criminal das infracções fiscais, e que essa competência se presume delegada pelo Ministério Público, até que este a avoque”, pelo que a sentença recorrida violou o disposto nos artigos 40º, nº 2 e 41º, nº 1, alínea b), do RGIT, motivo pelo qual tem de ser revogada.
Aqui chegados, por se não ter conhecido na sentença recorrida, que considerou prejudicado, o vício alegado de falta dos pressupostos para a derrogação do sigilo bancário, e contendo os autos todos os elementos factuais indispensáveis à prolação de decisão, ao seu conhecimento se procederá.
Assim, a questão que cumpre apreciar e decidir, é a da legalidade do acto praticado pelo Director-Geral dos Impostos que, relativamente aos Recorridos, determinou o acesso directo da Administração Tributária (AT) às suas contas bancárias, ao abrigo do disposto na alínea c), do nº 2, do artigo 63-B, da LGT (na redacção dada pela Lei nº 30-G/2000, de 29/12), considerando que se encontravam preenchidos todos os requisitos aí previstos, designadamente a existência de indícios da prática de um crime de fraude fiscal tipificado no artigo 103º do RGIT, já que em 03/07/2002 os Recorridos declararam como preço de compra de um imóvel o valor de € 95 000,00, mas contraíram na mesma data dois empréstimos bancários, titulados pela mesma escritura, nos valores de € 95 000,00 e € 79 800,00 e recusaram-se a apresentar extractos bancários e/ou cópias de documentos bancários e não autorizaram o acesso aos mesmos.
Era esta a redacção do disposto na alínea c), do nº 2, do artigo 63-B, da LGT, dada pela Lei nº 30-G/2000, de 29/12:
“2 - A administração tributária tem o poder de aceder a todos os documentos bancários, excepto as informações prestadas para justificar o recurso ao crédito, nas situações de recusa de exibição daqueles documentos ou de autorização para a sua consulta:
c) Quando existam indícios da prática de crime doloso em matéria tributária, designadamente nos casos de utilização de facturas falsas, e, em geral, nas situações em que existam factos concretamente identificados gravemente indiciadores da falta de veracidade do declarado".
Ora, a derrogação do sigilo bancário ao abrigo desta alínea só podia ter lugar caso existissem indícios da prática de crime doloso em matéria tributária, o que tem vindo a ser pacifica e reiteradamente afirmado pelos Tribunais Superiores, quer pelo STA (cf. acórdão de 13/10/2004 proferido no Processo nº 0950/04 e consultável na íntegra em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/caa02c3bf6d4a48a80256f3500529c40?OpenDocument), quer pelo TCAS (cf. acórdão de 08/03/2005 proferido no Processo 00511/05 e consultável na íntegra em http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/a10cb5082dc606f9802565f600569da6/3a863bbda7a07b1380256fbf005aaec4?OpenDocument), quer pelo TCAN (cfr. acórdãos de 11/08/2006 proferido no Processo 00633/06 e consultável na íntegra em http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/a10cb5082dc606f9802565f600569da6/47629595fa63e3e9802571fb00491d7b?OpenDocument e de 19/10/2006 proferido no Processo 01026/06.6BEVIS e consultável na íntegra em http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/a10cb5082dc606f9802565f600569da6/9ced7ef7070f22f1802572100058e8cf?OpenDocument)
Naquele aresto o STA começou por fazer uma ponderação dos valores subjacentes à protecção do sigilo bancário, seguindo de perto o acórdão do Tribunal Constitucional nº 278/95, de 31/05/1995, proferido no processo nº 510/91 e consultável na íntegra em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19950278.html, referindo que o sigilo bancário tem como escopo, simultaneamente, a salvaguarda de interesses públicos — no sentido em que "o regular funcionamento da actividade bancária", "pressupõe a existência de um clima generalizado de confiança nas instituições que a exercem", e de interesses privados — nomeadamente, a defesa do "interesse dos clientes, para quem o aspecto mais significativo do encorajamento e tutela do aforro é a garantia da máxima reserva a respeito dos próprios negócios e relações com a banca".
Mais se referiu: "Com o sigilo bancário, o legislador pretende, pois, rodear da máxima discrição a vida privada das pessoas, quer no domínio dos negócios, quer dos actos pessoais a eles ligados. Assim, o segredo ou sigilo bancário dimana da boa fé e é condição sine qua non do negócio bancário, pelo que não pode confinar-se a uma natureza contratualista bilateral, antes tendo a ver com direitos de personalidade e inerente tutela constitucional".
Concluiu: "Através da investigação e análise das contas bancárias, torna-se, assim, possível penetrar na zona mais estrita da vida privada. Pode dizer-se, de facto, que, na sociedade moderna, uma conta corrente pode constituir "a biografia pessoal em números". Pelo que o sigilo bancário, ainda que não seja um direito absoluto, só pode sofrer restrições impostas pela necessidade d salvaguardar "(…) outros direitos ou interesses também constitucionalmente protegidos: cooperação com a justiça, combate à corrupção e criminalidade económica e financeira, dever fundamental de pagamento dos impostos, etc.".
No que diz respeito ao argumento literal naquela situação apresentado pela Administração Tributária (AT), o STA afirma que o mesmo não pode deixar de ser preterido em função do elemento teleológico. Como bem se refere no acórdão, "não pode ser a mera existência de uma vírgula a ditar, em definitivo, a hermenêutica decisiva do preceito".
E, continuando a ponderar, o STA considera que nem o próprio elemento literal aponta no sentido propugnado pela AT, já que "a vírgula utiliza-se antes da conjunção coordenativa copulativa "e" para separar os elementos coordenados da frase pelo que a supressão da dita vírgula faria incluir a parte final do preceito, tal como a "utilização de facturas falsas", na mera exemplificação do "crime doloso em matéria tributária". O preceito ler-se-ia então, do modo que segue: a derrogação do sigilo bancário é permitida "quando existam indícios da prática de crime doloso em matéria tributária" designadamente nos casos de utilização de facturas falsas e, em geral, nas demais situações ali previstas. Teria pois, sempre de estar em causa um "crime doloso em matéria tributária" — expressão subordinante ou dominante —, exemplificando-se depois — "designadamente" — com "os casos de utilização de facturas falsas" e, em geral, nas demais situações de existência de graves indícios da falta de veracidade do declarado".
Considerou assim o STA decisivo o elemento teleológico para uma correcta interpretação do segmento normativo em causa: "a tese da Fazenda Pública tomaria inútil o preceituado nas als. a) e b) do dito nº 2, por estarem então abrangidos na al. c) pois em todos os casos se verifica a "falta de veracidade do declarado": avaliação indirecta, rendimento declarado que não possa razoavelmente permitir as manifestações de riqueza evidenciadas pelo sujeito passivo. Como bem se refere na sentença, "a interpretação que a A.F. faz daquele dispositivo dispensaria o recurso às outras alíneas em praticamente todas as situações. A fórmula da parte final da al. c) não seria residual mas abrangente e as demais alíneas não seriam restritivas mas exemplificativas. O sigilo bancário deixaria de ter expressão perante a A.F.; deixaria de ser a regra e passaria a verdadeira excepção".
Remata o STA, afirmando que "Não faria sentido que o legislador tivesse sido particularmente escrupuloso na descrição de situações concretas em que seria excepcionalmente admitida a derrogação do sigilo bancário e deixasse, no meio delas, uma cláusula que a permitisse em todas as demais ... em que houvesse indícios de falta de veracidade do declarado. Não faria sentido, designadamente, que o legislador tivesse o cuidado de restringir a derrogação do sigilo bancário aos casos em que estão verificados os pressupostos da avaliação indirecta (na alínea a)) para depois a estender à avaliação directa (alínea c))."
Na situação dos autos, analisemos a fundamentação do despacho do Director-Geral dos Impostos, de molde a indagar se a mesma permite chegar à conclusão da existência de suficientes indícios da prática de um crime de fraude fiscal previsto no artigo 103º do RGIT.
Nele se considerou:
- a não autorização de acesso da Administração Tributária a extractos bancários e/ou a cópias de documentos neles referidos,
- a não entrega voluntária de cópia de documentos solicitados por notificação, nos termos da lei, que permitissem a este serviço validar o valor de aquisição do imóvel constante da respectiva escritura de aquisição,
- a não declaração voluntária, em Auto de Declaração ou outra forma escrita, do valor real da transmissão, que na nossa análise fosse consentâneo com o valor dos empréstimos contraídos,
- a correcção voluntária de três imóveis do mesmo empreendimento, até esta data, cujos valores inicialmente declarados eram idênticos a este, estando ainda em análise outros imóveis integrados no mesmo empreendimento.
Tais elementos, só por si, não constituem indícios suficientemente consistentes da prática de um crime de fraude fiscal, pois não são susceptíveis de provocar, com razoável probabilidade, a condenação dos Recorridos pelo crime de natureza fiscal.
Têm que ser invocados concretos elementos factuais que indiciem a gravidade do comportamento em termos que permitam entrever o seu futuro enquadramento num ilícito criminal de natureza fiscal.
E nem se diga, como o faz o Recorrente, que a falta de apresentação dos extractos bancários das contas onde foram creditados os empréstimos, a não entrega das cópias das transferências bancárias, a não autorização para o acesso da AT à informação bancária dos Recorridos e a correcção voluntária de três imóveis do mesmo empreendimento, são indiciadores da falta de veracidade do montante declarado na escritura de compra e venda. E muito menos se diga que tal conduta se traduz na existência de indícios da prática de crime fiscal.
Como bem se decidiu no recente acórdão do STA, de 13/09/2006, no Recurso nº 0866/06, consultável na íntegra em http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/e1fe9503a6c5ee84802571ed00382faa?OpenDocument, “a falta de colaboração do reclamante e a existência de dois empréstimos, contraídos no mesmo dia e sobre o mesmo imóvel, não constituem, por si só, indícios de crime fiscal.”
Os agentes da administração fiscal têm de ter presente que, perante a eventual prática de um crime fiscal, os seus autores podem recusar-se a prestar quaisquer declarações, sendo-lhes, por isso, permitido legalmente remeter-se ao silêncio, sem que daí se possa extrair qualquer ilação acerca dos factos a investigar, designadamente considerar os factos mais acima elencados como indícios da prática de um crime fiscal.
Tal decorre do disposto nos nºs 1 e 4 alínea b), do artigo 63º, da LGT.
Por outro lado, não se fornecem quaisquer indicadores, nomeadamente sobre o provável valor real da compra e venda, face às características e tipologia do imóvel, de que o valor de imposto em falta seja igual ou superior aos € 15 000.
Ora, estatui o artigo 103º, nº 2, do RGIT, que “os factos previstos nos números anteriores não são puníveis se a vantagem patrimonial ilegítima for inferior a € 15 000”, sendo ainda certo que sendo inferior apenas poderia consubstanciar uma contra-ordenação prevista e punível pelo artigo 119º, nº 1, do RGIT.
Por último, a alegada, mas nunca demonstrada, por parte do Recorrente, correcção voluntária de três imóveis do mesmo empreendimento, por si só, e desacompanhada de outros elementos, tais como tipologia, situação à exposição solar, forma de pagamento, … não é suficiente para concluir que o preço declarado não corresponde ao real.
Razões pelas quais entendemos que não estão verificados os requisitos que permitiriam à AT a derrogação do sigilo bancário.
IV
Pelo exposto, decide-se conceder provimento ao recurso e revogar a sentença recorrida, julgando-se em substituição procedente o recurso interposto por Margarida e Eugénio , anulando o acto do Director-Geral dos Impostos que autorizou o acesso da administração tributária a documentação bancária dos contribuintes e ora Recorridos.
Custas pelo Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em três UC.
Notifique e registe.
Porto, 14 de Dezembro de 2006
Ass) Moisés Moura Rodrigues
Ass) José Maria Fonseca Carvalho
Ass) Aníbal Augusto Ruivo Ferraz |
