| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Norte: * RELATÓRIO
JMPN veio interpor recurso do acórdão pelo qual o TAF de AVEIRO julgou improcedente a presente acção administrativa especial administrativa especial proposta contra o MINISTÉRIO DA AGRICULTURA, DO MAR, DO AMBIENTE E DO ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO, visando impugnar o Despacho do Director Regional Adjunto da Agricultura e Pescas do Centro, em substituição da Directora Regional, de 12.11.2012, notificado por ofício datado de 14.11.2012, nos termos do qual foi ordenada ao abrigo do disposto no artigo 44.º do DL n.º 73/2009, de 31 de Março a reposição da situação anterior à infracção fundamento do acto impugnado.* Conclusões do Recorrente:
1. Vem o presente recurso interposto da douta Sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro que julgou a ação improcedente, e em consequência, julgou improcedente a ação administrativa especial e absolveu a Entidade Demandada do pedido formulado pelo Autor;
2. O interessado havia sido notificado para repor a situação anterior à infracção, no prazo de 60 dias seguidos, com a execução das seguintes operações,
1. Desmontagem da cobertura das construções, sitas em PA, Freguesia da Moita, Concelho de Anadia,
2. Demolição das paredes das construções,
3. Carregamento e transporte do material resultante das desmontagens para vazadouro autorizado, devendo ser exibida guia de entrega dos resíduos,
4. Limpeza e regularização do solo no local dos trabalhos,
5. Caso não o viesse a fazer, a DRAPC disso daria conhecimento ao Município de Anadia para que este procedesse às operações materiais necessárias a tal reposição e lhe remetesse, para pagamento no prazo de 60 dias, a respectiva nota de despesas.
3. O Recorrente é dono e legitimo possuidor de 4 prédios rústicos que perfazem a área de 10.490m2, sublinhado nosso, compostos por solos de textura média, com alguma aptidão agrícola,
4. Em tais solos edificou 3 “casas” de madeira, sempre tendo em vista a actividade agrícola e pecuária a exercer no local;
a) Uma com 32m2 destinada a apoio da actividade agrícola,
b) Uma com 22m2 destinada a estábulo de um pónei e armazém de palhas, lenhas, rações e outros produtos agrícolas,
c) Uma terceira, edificada em Janeiro de 2009, com 40m2, destinada a arrumos de alfaias agrícolas e currais de animais domésticos.
5. Os materiais de construção das mesmas, diga-se as três “casinhas” têm pavimento em terra ou areias, sem recurso a impermeabilização dos solos,
6. Têm paredes em madeira,
7. E cobertura em chapas perfiladas,
8. Isto é, todos os materiais utilizados são perecíveis e amovíveis (madeira), sem impermeabilização do solo,
9. Casas edificadas de modo a puder praticar a agricultura e pecuária de subsistência, já que não possui outro espaço para o efeito;
10. Cultivando assim nas suas horas vagas, juntamente com a sua família, e sentindo prazer no que cultivam e criam e que posteriormente vão comer, sabendo o quão natural é o que comem.
11. Para tal, o Recorrente adquiriu um tractor e alfaias agrícolas.
12. Semeando no local batatas, couves, alfaces, favas, ervilhas, tomates, pepinos, pimentos, curgetes, brócolos, couve-flor etc..,
13. Plantou árvores de fruto, de onde retira a maior parte dos frutos que consome durante o ano;
14. Ao longo dos anos, sempre tem feito uma utilização e exploração essencial e exclusivamente agrícola semeando e cultivando os mais diversos produtos hortícolas que foram servindo de suporte alimentar parcial ao consumo do agregado familiar.
15. Semeia pasto, para alimentação de caprinos que cria e que assim podem circular por parte do espaço, vedado para o efeito, a pastar.
16. Semeia, milho, centeio e similares para outros animais, porco, galinhas e patos, os quais se encontram/abrigam numa dessas “casas”.
17. Pelo que, atenta a situação concreta, a RAN sempre deveria ter em conta o artigo 93.º da Constituição da Republica Portuguesa, que prevê como objectivos da política agrícola – alínea a) “ aumentar a produção e a produtividade da agricultura (…)” alínea d) “assegurar o uso e a gestão racionais dos solos e dos restantes recursos naturais (…)”,
18. O Tribunal a quo, não observou a concreta situação das “casinhas”, nomeadamente os materiais das mesmas, os objectivos preconizados com a edificação das mesmas, o uso dado às mesmas.
19. Sem tal local, o Recorrente não tinha qualquer outro sítio para tal, o que inviabilizava a prática da agricultura e pecuária naquele local, ficando os terrenos ao abandono, em poisio.
20. O certo é que antes desta utilização do terreno, no local havia aterros, lixeiras, cadáveres de animais, pneus e outros detritos, e após a sua aquisição o Recorrente transformou o local numa zona cultivada, limpa e agradável.
21. Não se encontram diminuídas ou destruídas as potencialidades para o exercício da actividade agrícola dos solos em causa, ou seja em 10.000m2 de área as edificações de madeira, com os materiais inclusivamente preconizados pela ERRANC, com área de cerca de 90m2, em nada prejudicam ou diminuem as potencialidades agrícolas do local.
22. Tanto que, a instrutora do processo emite um parecer favorável, ou seja pela viabilidade de legalização da implantação de 3 edificações de madeira. (sublinhado nosso).
23. A própria entidade, de cuja decisão se recorre, reconhece que os materiais utilizados são os preconizados pela própria entidade na emissão de pareceres favoráveis. (sublinhado nosso).
24. Repita-se, no processo de que se recorre, por diversas vezes, constam tomadas de posição da instrutora do processo, onde é referido que de acordo com o artigo 21.º do Decreto-Lei 73/2009 “a edificação das construções com as características dos autos é acção que, em princípio e de acordo com a formulação do artigo 21.º do Decreto-lei 73/2009 não põe seriamente em risco [sublinhado nosso] a prossecução dos objectivos que a RAN prossegue.
25. “Uma vez que a ordem de reposição não tem por objectivo punir as utilizações não agrícolas ilegalmente levadas a cabo, mas antes repor a legalidade a mesma só deverá ser ordenada se não for possível reparar a ordem jurídica por aquelas violada, não se mostrando razoável mandar repor no caso em que as utilizações não agrícolas possam vir a cumprir com os ditames das normas substantivas aplicadas.”
26. De igual modo a fls.11 dos autos consta que “ (…) é possível legalizar as utilizações não agrícolas a que se reporta a presente informação”.
27. Nos autos de PA, a ERRANC pronunciou-se favoravelmente no sentido da “viabilidade da legalização das obras executadas clandestinamente e que a DOAI não emitiu qualquer parecer sobre a reposição, donde resulta a contrario sensu, que não admitiu a possibilidade daquela possibilidade ser aplicada”.
28. A fls. 12 dos P.A. de novo a instrutora do processo, Dra. PSS, refere “Sou de opinião que existem fundamentos de facto e de direito que fundamentam a desnecessidade de determinar, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 44.º do Decreto-Lei 73/2009 de 31 de Março a reposição da situação anterior à infracção.”
29. De igual forma, a fls. 14 dos P.A., o Técnico Superior AJFF, considera que “A área em causa, 10.490m2, poderá ser considerada uma exploração agrícola de acordo com a definição constante na alínea h) do artigo 3.º do Regime Jurídico da RAN conjugadas com definidas nos inquéritos agrícolas do recenseamento Agrícola de 2009”.
30. Realizada análise técnica às construções no local, o referido técnico Arménio Ferreira refere que “os tipos de construções que se encontram no local, em materiais perecíveis e amovíveis, é preconizado pela ERRANC nos pareceres favoráveis emitidos”.
31. A fls. 35 dos P.A., é de novo referido pela instrutora do processo, Dra. Paula Sequeira, em sede de conclusões, que a deliberação 732/2011 padece de vícios:
32. Violação da lei – artigo 9.º n.º 1 do CPA - ilegalidade de natureza material;
Vicio de forma por falta de fundamentação – artigo 125.º CPA – ilegalidade de natureza formal
33. Os quais acarretam a anulabilidade dos actos administrativos, nos termos do disposto no artigo 135.º CPA, podendo ser revogada nos termos do 141.º do CPA com fundamento na sua invalidade.
34. Tais factos têm de ser ponderados pelo tribunal, nomeadamente para concluir que não há prejuízo para o interesse público na manutenção das edificações em causa.
35. Padece assim de erro crasso a sentença Recorrida. Acrescendo que, o acto administrativo em questão padece de erro nos pressupostos de direito e erro nos pressupostos de facto.
Senão vejamos, ERRO NOS PRESSUPOSTOS DE DIREITO
36. É emitido parecer favorável por parte dos técnicos da RAN, no que respeita à implantação das “casinhas”,
37. As mesmas são “construídas” com os materiais preconizados pela RAN.
38. E é aplicada ao Recorrente a decisão/parecer desfavorável e consequente demolição.
39. Ora o Recorrente afirma de forma clara e inequívoca que inexistem fundamentos para a aplicação da decisão/parecer desfavorável e consequente demolição. Isto porque,
40. Nos termos previstos no art. 24º nº 1 do Decreto-lei 73/2009 de 31 de Março, apenas as utilizações não agrícolas e obras de construção de escassa relevância urbanística, o que não é o caso, estão sujeitas à obrigação de Comunicação prévia.
41. Ora, a Área de terreno em questão tem finalidade exclusivamente agrícola, estando assim preenchido o primeiro requisito,
42. No que respeita a licenciamento por parte da Câmara Municipal, o Impugnante está convicto que atenta a localização, características das casas e de acordo com a legislação aplicável, Decreto-Lei 555/99 de 16 de Dezembro, tal licenciamento através da autarquia local não se imporia.
43. Isto porque, se trata de “implantações” sem qualquer relevância urbanística, situadas em local bastante distanciado de povoações, não visível e não confinante com a via pública.
De igual maneira, estamos perante, ERRO NOS PRESSUPOSTOS DE FACTO.
44. A natureza das “construções” não conduzem a qualquer violação.
45. Mesmo situando-se como é indicado, as implantações em causa, na área RAN, o que foi efectuado não poderá ser, salvo o devido respeito, considerado violador de qualquer disposição legal.
Isto porque,
46. Continua a ser dada destinação agrícola aos terrenos em toda a sua extensão, procurando-se uma gestão eficaz do aludido espaço em termos agrícolas ou rurais – cfr. art. 20º decreto-lei 73/2009 de 31 de Março.
Sem prescindir,
47. A presente decisão, salvo o devido respeito, encontra-se destituída de fundamento porquanto se limita a “manter a deliberação da Entidade Regional da Reserva Agrícola do Centro de 14.11.2011, cujo teor se dá por reproduzido”
Isto porque,
48. Tratando-se no caso em apreço a apreciação da RAN de um direito Constitucionalmente consagrado, importa aqui, especialmente que a actuação daquela seja devidamente ponderada e transparente, pelo que a fundamentação deve dar a conhecer, na sua totalidade o iter cognoscitivo e valorativo seguido, para se alcançar a decisão de rejeição, pois só assim um destinatário normal, como é o ora Recorrente, ficará a conhecer integralmente as razões porque foi tomada aquela decisão e não outra, quando no decurso do PA, os pareceres emitidos iam em sentido divergente à decisão tomada.
49. O que sempre foi criando a expectativa de legalidade no Recorrente.
50. Assim o preceitua o art. 268º nº3 da Constituição que “ os actos administrativos …, carecem de fundamentação expressa e acessível quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos” (negrito e sublinhado nosso)
51. Ora no caso em apreço, a decisão de que ora se recorre estriba-se num parecer desfavorável que teve por base premissas erradas, já que repita-se os pareceres emitidos ao longo do PA eram favoráveis.
52. O certo, porém, é que compulsado o teor da decisão, resulta claro que não contém um discurso fundamentador apto a esclarecer o cidadão normal, quanto à motivação da decisão tomada, mormente a indicação de forma clara, suficiente, concreta e congruente dos elementos e critérios utilizados na sua determinação.
53. Ora, a decisão de que se recorre continuou a seguir os trâmites do despacho que deu origem à acção de cuja decisão se recorre.
Por outro lado, e sem conceder,
54. Acresce que a douta Sentença recorrida viola princípios como o da igualdade, e da proporcionalidade,
55. Tendo feito uma clara e evidente aplicação errada do direito e da lei,
56. Já que, dá como provados determinados factos, como por exemplo o fim agrícola a que se destinam as implantações em causa, os materiais utilizados nas mesmas, admitindo que são os preconizados pela lei, e por outro lado, a decisão apresenta-se contrária aos factos considerados provados.
57. Neste enquadramento, e em síntese, considerou o Tribunal a quo - no entender do Recorrente sem fundamento – que seria de improceder a acção administrativa especial e absolver a Entidade Demandada do pedido formulado pelo Autor.
58. O que não se concorda, devendo este recurso proceder, e ser revogada a decisão da qual se recorre, com o consequente arquivamento do despacho que ordenou a demolição das implantações em causa.
59. Devendo ser consideradas de acordo com a lei as implantações em causa,
60. E, arquivada a decisão de demolição.
Termos em que deve ser concedido provimento ao presente recurso, com as legais consequências, fazendo-se assim a costumada JUSTIÇA!* FACTOS
Consta no acórdão recorrido:
«COM INTERESSE PARA A DECISÃO A PROFERIR NOS PRESENTES AUTOS CONSIDERAM-SE ASSENTES OS SEGUINTES FACTOS:
A) O Autor é dono e legitimo possuidor de 4 prédios rústicos que perfazem a área de 10490m2 – cfr. docs. juntos a fls. 79 e ss.
B) Tais prédios são compostos por solos de textura média, com aptidão agrícola, inserindo-se em plena mancha da RAN de acordo com o PDM do concelho de Anadia em vigor – cfr. PA (fls. 4 e ss).
C) Na sequência de missão de fiscalização aos prédios do Autor, em 11.03.2010, foram detectadas 3 casas de madeira, uma com 32m2 destinada a apoio da actividade agrícola, uma com 22m2 destinada a estábulo de um pónei e armazém de palhas, lenhas, rações e outros produtos agrícolas, e uma terceira casa de madeira com 40m2, destinada a arrumos de alfaias agrícolas e currais de animais domésticos, e que as referidas construções efectuadas pelo Autor entre 2006 e 2009 constituíam utilizações não agrícolas clandestinas, já que efectuadas sem que para tal tivesse o Autor requerido e obtido parecer prévio favorável do órgão regional da RAN – cfr. PA (fls. 33 e ss).
D) Trata-se de construções com paredes em madeira e cobertura em chapas metálicas perfiladas, sendo que uma das construções possui um conjunto de lajetas em betão assentes no terreno; – cfr. doc.1 juntos pelo Autor e PA (fls. 33 e ss).
E) O Autor exerce alguma agricultura e mantém animais nos prédios – admitido.
F) O Autor exerce a título principal a actividade de electricista – cfr. requerimento do Autor efectuado ao abrigo do artigo 22.º do DL 73/2009, de 31 de Março, a fls. 28 do PA.
G) Foi instaurado contra o Autor processo de contra-ordenação (n.º 120/2010), mais tarde extinto pelo pagamento de coima e custas e arquivado em 10.12.10 – cfr. PA (fls. 33 e ss).
H) Por despacho datado de 25.03.10 do Coordenador do NAJ, em 13.09.10 foi iniciado o Processo de Reposição n.º 07_ps/2010, contra o Autor – cfr. PA (fls. 33 e ss)
I) Em 17.09.10, a instrutora do processo emite informação concluindo pela desnecessidade de determinar a reposição da situação anterior à infracção, concedendo-se ao Autor prazo para apresentação junto da ERRANC de pedido de legalização das referidas construções – cfr. PA (fls. 4 e ss).
J) Sobre essa informação foi exarado despacho emitido pelo Director Regional no sentido de determinar a reposição no prazo de 60 dias – cfr. PA (fls. 4 e ss e 25).
K) Em 15.12.10, o Autor foi notificado da intenção do Director Regional de Agricultura e Pescas do Centro de ordenar a reposição da situação anterior à infracção – cfr. PA (fls. 17 a 20, 33 e ss).
L) O Autor pronunciou-se em sede de audiência prévia, tendo alegado desconhecimento de inserção os seus prédios na RAN, e requerido que fosse suspenso o processo de contra-ordenação e a fixação de um prazo para regularização/legalização do mesmo, e a anulação da coima aplicada – cfr. PA (fls. 17 a 20, 33 e ss).
M) Em 11.10.11, o Autor requereu ao Presidente da Entidade Regional da Reserva Agrícola Nacional do Centro (ERRANC), a legalização das referidas construções, ao abrigo do artigo 22.º do DL 73/2009, de 31 de Março – cfr. fls. 28 do PA.
N) Em reunião de 03.11.2011, a ERRANC deliberou “manifestar a intenção de emitir parecer desfavorável ao requerido dado se encontrar a decorrer processo de reposição nos termos do artigo 44.º do DL n.º 7/2009, de 31 de Março” concedendo 10 dias ao Autor para se pronunciar, sob pena de a deliberação se tornar efectiva e eficaz no 1.º dia útil subsequente ao termo do prazo (Acta n.º 38/2011) – cfr. fls. 29 e ss do PA.
O) Por ofício datado de 10.11.11, o Presidente da ERRANC notifica o Autor da intenção de emitir parecer desfavorável “dado a situação requerida não preencher os requisitos legais, conforme o teor da Acta n.º 38/2011, de 3/11/2011.” – cfr. fls. 39 do PA.
P) O Autor não se pronunciou em sede de audiência prévia sobre esta proposta.
Q) A fls. 37 do PA, a instrutora do processo solicitou à ERRANC uma apreciação sumária quanto à viabilidade de legalização das utilizações não agrícolas efectuadas pelo Autor.
R) Em reunião de 21.07.2012, a ERRANC deliberou “emitir parecer desfavorável definitivo dado o prazo estipulado para audiência prévia ter sido ultrapassado, para além de não se cumprirem os requisitos cumulativos do artº 2.º da Portaria 162/2011 de 18 de Abril, designadamente a alínea b) do n.º 2.”. Mais tendo deliberado notificar o Autor de que a abrigo do disposto no n.º 10 do artº 23.º do DL 73/2009, sem prejuízo da possibilidade de impugnação contenciosa (...) pode interpor recurso para a Entidade nacional da RAN (...) ” (acta n.º 20/12) – cfr. fls. 46 e ss do PA.
S) Por ofício datado de 02.07.12, o Presidente da ERRANC notifica o Autor da referida deliberação – cfr. fls. 48 do PA.
T) O Autor não interpôs recurso da referida deliberação para a Entidade nacional da RAN, nem a impugnou contenciosamente.
U) A fls. 50 dos autos, a Câmara Municipal de Anadia, em resposta a solicitação da instrutora do processo de reposição, informa que tomou conhecimento da situação em causa apenas aquando da recepção do ofício da instrutora, tendo posteriormente os seus serviços procedido a fiscalização ao local, concluindo que a “implantação das casas de madeira” está sujeita a licença administrativa/admissão de comunicação prévia nos termos o artº 4.º do Regime Jurídico da Urbanização e de edificação”; e que “b) o infractor até à presente data não requereu o respetivo licenciamento; c) O Município não levantou qualquer auto de notícia/embargo, tendo sido concedido um prazo de 45 dias” para o Autor iniciar processo de eventual regularização da situação.
V) No dia 03.10.2012 a instrutora do processo de reposição elabora a infª n.º 088/2011/NAJ (Relatório Final da Instrução) da qual se extrai o seguinte:
(…)
“4.1. factos provados
1) O infractor (...) é dono e legitimo possuidor dos seguintes prédios rústicos com a área total de 10490m2 compostos por terra de cultura, situados em PA, na freguesia da moita, concelho de Anadia:
(...)
2) Tais prédios são compostos por solos de textura média, com alguma aptidão agrícola, inserindo-se em plena mancha da RAN de acordo com o PDM do concelho de Anadia em vigor (...)”.
3) Entre 2006 e 2008 (...) o infractor implantou:
a) uma casa de madeira com cobertura de chapas metálicas perfiladas, ocupando uma área de 32m2 com pavimento em placas de cimento em areia sem recurso a argamassa, não havendo impermeabilização do solo, destinada a apoio à actividade agrícola e área de lazer familiar:
b) uma casa de madeira com cobertura de chapas metálicas perfiladas, ocupando uma área de 22m2 destinada a estábulo de um pónei e armazém de palhas e outros produtos agrícolas.
4) Em Janeiro de 2009 o infrator implantou uma terceira casa de madeira com cobertura de chapas metálicas perfiladas, ocupando uma área de 40m2, com pavimento em terra de construção recente destinada a arrumos de alfaias agrícolas e currais de animais domésticos – cfr. PA (fls. 4 e ss).
5) O infrator colocou estas casas em madeira sem que para tal tivesse requerido e obtido o necessário parecer prévio favorável do órgão regional da RAN.
6) Em 11/03/2003 os terrenos do arguido estavam semeados a pasto, nele pastavam algumas ovelhas e na envolvente os terrenos estavam cultivados com arvenses.
7) Em 29/09/11 o infractor tinha removido o pavimento de betão anteriormente existente na casa descria no ponto 3, alínea b).
8) Em 11/10/11 o infractor requer à ERRANC a legalização das três casas de madeira, dando origem ao Processo n.º 447/ ERRANC/2011.
9) Em sua reunião de 21/06/2012 a ERRANC emitiu parecer desfavorável à legalização pretendida.
10) A implantação das casas de madeira dos autos está sujeita a licenciamento municipal; no entanto o infractor não o requereu previamente.
(…)
4.3. Direito. O regime da RAN e a reposição do solo na situação anterior à infracção
O solo é um recurso precioso, escasso, finito, indispensável à sustentabilidade dos nossos ecossistemas e à salvaguarda do Planeta, desempenhando funções na regulação do ciclo da água e na manutenção da sua qualidade, na redução das emissões de carbono, no suporte da biodiversidade e no lazer das populações, sendo pois um elemento ambiental da maior importância paisagística, patrimonial e física para o desenvolvimento das infra-estruturas e actividades humanas.
(…)
É neste contexto que o novo regime da Reserva Agrícola Nacional (RAN) foi aprovado pelo Decreto-Lei nº 73/2009, de 31 de Março, nos termos do qual a RAN é uma restrição de utilidade pública que estabelece um conjunto de condicionamentos à utilização não agrícola do solo, com a finalidade de preservar as áreas que, em termos agroclimáticos, geomorfológicos e pedológicos, apresentem a maior aptidão para a actividade agrícola (artigos 2º e 4º).
Decorre deste diploma que são interditas todas as acções que diminuam ou destruam as potencialidades para o exercício da actividade agrícola nas terras e solos da RAN, como é o caso das obras de construção e das intervenções ou utilizações que provoquem a degradação do solo (artigo 21º).
De facto, a manutenção das três casas de madeira dos autos – apesar dos materiais e métodos construtivos utilizados corresponderem aos preconizados pela ERRANC (...) face ao parecer desfavorável definitivo emitido pela ERRANC em 21/06/2012 (fls. 46 dos autos), atenta ainda a finalidade do uso não agrícola em causa (lazer), diminuindo as potencialidades para o exercício da actividade agrícola, lesa o interesse público subjacente à defesa e protecção dos solos de maior aptidão agrícola.
Ora, ao mesmo tempo que a utilização não agrícola de solos integrados na RAN sem comunicação prévia à ERRANC constitui contra-ordenação (...), – pela qual o infractor já foi punido – pode fundamentar a possibilidade de determinar a reposição da situação anterior à infracção, medida de polícia sujeita aos princípios de direito administrativo, relativamente à qual o interessado detém a garantia do recurso contencioso, a interpor para o competente tribunal da jurisdição administrativa, nos termos da lei processual aplicável.
Veja-se o que dispõe o n.º 1 do artigo 44º do Decreto-Lei nº 73/2009, de 31 de Março:
“Após audição dos interessados e independentemente de aplicação de coimas, compete ao director regional de agricultura e pescas determinar que os responsáveis pelas acções violadores do regime da RAN procedam à reposição da situação anterior à infracção, fixando o prazo e os termos que devem ser observados.
(…)
No que respeita à natureza do poder do Director Regional (...) ordenar a reposição do solo defende a Informação SGMAMAOT n.º 746/2012/GJ, de 20 de Junho o RJAN que mereceu a concordância do Senhor Secretário de Estado das Florestas e Desenvolvimento Rural “não possibilita ao Director Regional qualquer margem de discricionariedade quanto à reposição da situação anterior à infracção” (...).
Neste caso a DRAPC, na pessoa da Senhora Directora Regional (...) tem o dever de ordenar a reposição da legalidade violada com a utilização não agrícola levada a cabo pelo infractor (...).
“5. Conclusões e proposta de decisão
I – Considerando que a utilização não agrícola em causa foi levada a cabo em solos integrados na RAN, de acordo com o PDM de Anadia em vigor, sem parecer prévia favorável do órgão regional do Centro de tutela a RAN, em violação do respectivo regime jurídico.
II – Considerando o teor do parecer desfavorável emitido pela ERRANC em 21.06.12 no que respeita à legalização das três casas de madeira.
III – Considerando que a construção e manutenção das três casas de madeira em questão, apesar dos métodos construtivos utilizados lesam o interesse público subjacente à defesa e protecção dos solos de maior aptidão agrícola, ademais não cumprindo os requisitos estipulados no artº 2.º designadamente alínea b) do seu n.º 2, da Portaria n.º 162/2011 de 18 de Abril, que regulamenta os limites e condição para a viabilização das utilizações não agrícolas referidas no artº 22.º n.º 1 do Decreto-lei n.º 73/2009, de 31 de Março.
IV – Considerando, por fim, o teor da Informação SGMAMAOT n.º 746/2012/GJ, de 20 de Junho.
Nos termos e para efeitos do disposto no artigo 44º do Decreto-Lei nº 73/2009, de 31 de Março, com fundamento nos elementos de facto e de direito supra indicados, proponho que a Senhora Directora Regional de Agricultura e Pescas do Centro, ordene a reposição da situação anterior à infracção, a cumprir voluntariamente no prazo de no prazo de 60 dias seguidos, a contar da data da notificação (pessoal) do infractor, com execução dos trabalhos já notificados a coberto do ofício de fls. 17 dos autos.
– cfr. fls. 51 e ss do PA.
W) O Director Regional Adjunto da Agricultura e Pescas do Centro (em substituição da Directora Regional) exarou, em 12.11.12, sobre a informação referida em V) despacho com o seguinte teor: “Concordo” – cfr. fls. 51 do PA.
X) Por ofício datado de 14.11.2012, o Autor foi notificado do Despacho do Director Regional Adjunto da Agricultura e Pescas do Centro, em substituição da Directora Regional, datado de 12.11.2012, para, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 44.º do DL n.º 73/2009, de 31 de Março, proceder à reposição da situação anterior à infracção no prazo de 60 dias, com a execução das operações de Desmontagem da cobertura das construções, sitas em PA, Freguesia da Moita, Concelho de Anadia, de Demolição das paredes das construções, de Carregamento e transporte do material resultante das desmontagens para vazadouro autorizado, devendo ser exibida guia de entrega dos resíduos, de Limpeza e regularização do solo no local dos trabalhos, sob pena de não o fazendo a DRAPC disso “dar conhecimento ao Município de Anadia para que este proceda às operações materiais necessárias a tal reposição e lhe remeta, para pagamento no prazo de 60 dias, a respectiva nota de despesas.” – cfr. fls. 57 do PA.* MATÉRIA DE FACTO NÃO PROVADA
Inexistem factos não provados com relevância para a decisão. * A factualidade assente foi seleccionada de acordo com a sua relevância para o exame e decisão da causa segundo as várias soluções plausíveis das questões de direito de direito.
A formação da nossa convicção quanto aos factos provados teve por base os documentos expressamente identificados juntos aos autos e constantes do Processo Administrativo apenso, cujo teor se dá por reproduzido para todos os efeitos, bem como a prova considerada resultante do confronto das posições assumidas pelas partes nos respectivos articulados.»* RESSALVA
Ressalva-se que em U) da matéria de facto foi por este Tribunal ad quem intercalada a expressão “…não requereu o respetivo licenciamento; c) O Município…” que consta do documento visado e só por lapsus calami não terá sido transcrita pelo TAF.* DIREITO
O acórdão recorrido inicia a sua fundamentação de direito com a seguinte observação:
«Apesar de o Autor se limitar praticamente a pedir a alteração do acto impugnado e a relatar os factos com especial incidência no teor de informações prévias ao acto impugnado, que considera favoráveis à sua pretensão, e assim, não ter autonomizado as causas de invalidade imputadas ao acto impugnado, de modo claro e ordenado, afigura-se-nos que o mesmo considera que tal acto padece de vícios de falta de fundamentação, de violação de lei por ofensa do seu direito de propriedade consagrado no artigo 62.º da CRP, do artigo 22.º alínea a) do DL n.º 73/2009, de 31 de Março, que aprova o regime jurídico da Reserva Agrícola Nacional (RJRAN), e dos princípios da igualdade, proporcionalidade, justiça, imparcialidade, e boa-fé.»
Ora bem, o Autor, agora no estatuto de Recorrente, assaca reflexamente ao acórdão do TAF os erros de julgamento consistentes no não reconhecimento das pretensas ilegalidades do acto administrativo em causa, sob a designação de “erro nos pressupostos de direito” (conclusões 36-43), “erro nos pressupostos de facto” (conclusões 44-46), deficiência de fundamentação (conclusões 47-53) e violação dos princípios da igualdade e proporcionalidade (54 e seguintes).
Note-se que as conclusões 1 a 35 constituem sobretudo um historial das vicissitudes do procedimento, no qual realmente se foram revelando algumas divergências de entendimento dentro da própria estrutura da Administração, mas essa é uma situação normal, na medida em que um processo é por natureza uma sequência de actos instrumentais preparatórios da decisão final e, nessa evolução, em que podem intervir - e no caso efectivamente intervieram diversos técnicos e dirigentes de diferentes organismos – não é saudável esconder os pontos de divergência, pelo contrário, todas as dúvidas e hesitações devem ser debatidas e esclarecidas, inclusive com colaboração do interessado, de modo a garantir a decisão final mais adequada.
Tudo isto acarreta naturalmente a irrelevância impugnatória directa das ditas conclusões 1 a 35, permanecendo a sua utilidade, apenas, como pano de fundo onde se enquadram os erros de julgamento imputados à decisão recorrida.
O acto impugnado – despacho do Director Regional Adjunto da Agricultura e Pescas do Centro, de 12-11-2012 – é exarado em concordância com um parecer de 31-10-2012 e sucessivamente com o Relatório Final da Instrução incorporado na Informação nº 187/2012/NAJ de 03-10-2012, que em V) da matéria de facto surge designado, certamente por lapso, como “Inf. Nº 088/2011/NAJ” (a este respeito confira-se o documentado a fls. 51 do PA).
Ora, essa Informação que constitui a fundamentação do acto é subscrita pela Técnica Superior, Dr.ª PSS, que o Recorrente cita (v.g. na conclusão 28) como protagonista de algumas posições mais próximas da sua pretensão em fases anteriores do procedimento. Isto ilustra aquela ideia evolutiva do procedimento a que se aludiu, pois sobre a opinião inicial veio a prevalecer a opinião final mais bem informada da mesma Técnica. De resto, seria até aceitável que a decisão final contrariasse, desde que fundadamente, um parecer ou informação subjacente, como se constata do artigo 124º/1/b) do CPA (versão então vigente).
Posto isto, há que encarar o invocado nas demais conclusões.* Conclusões 36-43
O Recorrente agrega estas conclusões sob a epígrafe “erro nos pressupostos de direito”.
Invoca para tanto que “nos termos previstos no art. 24º nº 1 do Decreto-lei 73/2009 de 31 de Março, apenas as utilizações não agrícolas e obras de construção de escassa relevância urbanística, o que não é o caso, estão sujeitas à obrigação de Comunicação prévia.”
As normas pertinentes:
«Artigo 23.º
Parecer prévio
1 - As utilizações não agrícolas de áreas integradas na RAN para as quais seja necessária concessão, aprovação, licença, autorização administrativa ou comunicação prévia estão sujeitas a parecer prévio vinculativo das respectivas entidades regionais da RAN, a emitir no prazo de 25 dias.»
(…)
«Artigo 24.º
Comunicação prévia
1 - As utilizações que não estejam sujeitas ao parecer prévio previsto no artigo anterior e as obras de construção de escassa relevância urbanística, nos termos do regime jurídico da urbanização e edificação, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, estão sujeitas à obrigação de comunicação prévia.»
(...)
Facilmente se constata que a norma diz o contrário do pretendido pelo Recorrente, ou seja, que as utilizações agrícolas inseridas em áreas RAN (não sujeitas a parecer prévio nos termos do artigo 23º) e as construções de escassa relevância urbanística estão sujeitas a comunicação prévia.
E ainda, contrariando a ideia do Recorrente, na decisão impugnada considerou-se (cfr. a Informação/fundamento) que as três casas de madeira eram também destinadas a utilização não agrícola (lazer).
Por outro lado, mesmo que essas construções não fossem sujeitas a licenciamento municipal estariam ainda sujeitas à obrigação de “comunicação prévia” nos termos do transcrito artigo 24º/1. Acresce que na fundamentação do acórdão se exara, na sequência de ofício da C. M. de Anadia nesse sentido, que a implantação das ditas casas de madeira estava sujeita a licenciamento municipal e que tal matéria está assente em U) da matéria de facto.
Daí que não se verifique também violação do DL 555/99 de 16 de dezembro, se é que tão vaga violação pode ser tida por invocada e sendo certo que qualquer dúvida neste aspecto tem que ser resolvida contra o Recorrente, por incumprimento do ónus de alegar e formular conclusões “concludentes” (passe o pleonasmo).* Conclusões 44-46
A questão é designada pelo Recorrente como “erro nos pressupostos de facto”.
Na tese do Recorrente as construções, embora implantadas em área RAN, não violavam qualquer disposição legal, por ser dada destinação agrícola aos terrenos em toda a sua extensão.
Todavia, não está em causa a utilização agrícola dos terrenos, antes a implantação neles de construções sem licenciamento municipal nem comunicação prévia, as quais pelo menos em parte se destinavam a utilização não agrícola, designadamente como “área de lazer familiar”, nada tendo sido demonstrado em contrário, nem sequer especificamente alegado e, muito menos, através de impugnação específica de qualquer ponto da matéria de facto assente, nos termos do artigo 640º do CPC, com potencial para infirmar a decisão recorrida.
E assim improcedem também estas conclusões.* Conclusões 47-53
O Recorrente começa por afirmar em 47 que “A presente decisão, salvo o devido respeito, encontra-se destituída de fundamento porquanto se limita a “manter a deliberação da Entidade Regional da Reserva Agrícola do Centro de 14.11.2011, cujo teor se dá por reproduzido”.
Não se terá expressado bem, porque a deliberação a que alude, embora mal identificada quanto à data, é a própria deliberação impugnada na presente acção.
Como se refere logo no introito do acórdão recorrido se refere que o Autor veio propor a presente acção “visando impugnar o Despacho do Director Regional Adjunto da Agricultura e Pescas do Centro, em substituição da Directora Regional, de 12.11.2012, notificado por ofício datado de 14.11.2012, nos termos do qual foi ordenada ao abrigo do disposto no artigo 44.º do DL n.º 73/2009, de 31 de Março a reposição da situação anterior à infracção fundamento do acto impugnado.”
Naturalmente seria absurda uma deliberação que se limitasse a manter-se a si própria, o que não é manifestamente o caso.
Ora, no caso, talvez até para dissipar dúvidas que se formaram na fase instrutória do procedimento, a fundamentação do acto (que como se disse consta de Informação que contém o Relatório Final da Instrução) está irrepreensivelmente elaborada, alinhando as diligências instrutórias, os factos atendíveis e o direito de forma discriminada, clara e completa, sem deixar de ser concisa, enfim segundo um padrão que poderia servir de modelo na matéria e cumprindo assim na perfeição a finalidade que lhe é subjacente de permitir o controlo da legalidade do acto.
De resto, no acórdão recorrido tudo isso é minuciosamente explicado e não se vê nenhuma conclusão sequer dirigida à crítica dessa posição do TAF, que se passa a reproduzir:* «Ora, descendo ao caso dos autos, o acto objecto de impugnação encontra-se fundamentado.
Com efeito, as razões de facto e as razões de direito que fundamentam a emissão do referido acto encontram-se enunciados no mesmo por remissão para a proposta de decisão (Relatório Final da Instrução) – “utilização não agrícola em apreço” “referente a prédios rústicos... “sem parecer favorável do órgão regional da RAN.”; – “na sua reunião de 21/06/2012 a ERRANC emitiu parecer desfavorável à legalização pretendida dado não ter enquadramento em nenhuma das alíneas do artigo 22º, nº 1, do Decreto-Lei nº 73/2009, de 31 de Março: “implantação das casas de madeira dos autos está sujeita a licenciamento municipal; no entanto o infractor não o requereu previamente; – “A manutenção das três casas de madeira dos autos – apesar dos materiais e métodos construtivos utilizados corresponderem aos preconizados pela ERRANC (...) face ao parecer desfavorável definitivo emitido pela ERRANC em 21/06/2012, atenta ainda a finalidade do uso não agrícola em causa (lazer), diminuindo as potencialidades para o exercício da actividade agrícola, lesa o interesse público subjacente à defesa e protecção dos solos de maior aptidão agrícola”; – “a utilização não agrícola de solos integrados na RAN sem comunicação prévia à ERRANC constitui contra-ordenação (...), – pela qual o infractor já foi punido – pode fundamentar a possibilidade de determinar a reposição da situação anterior à infracção (...)”; – dispõe o n.º 1 do artigo 44º do Decreto-Lei nº 73/2009, de 31 de Março: “Após audição dos interessados e independentemente de aplicação de coimas, compete ao director regional de agricultura e pescas determinar que os responsáveis pelas acções violadores do regime da RAN procedam à reposição da situação anterior à infracção, fixando o prazo e os termos que devem ser observados”; – “No que respeita à natureza do poder do Director Regional (...) ordenar a reposição do solo defende a Informação SGMAMAOT n.º 746/2012/GJ, de 20 de Junho o RJAN que mereceu a concordância do Senhor Secretário de Estado das Florestas e Desenvolvimento Rural “não possibilita ao Director Regional qualquer margem de discricionariedade quanto à reposição da situação anterior à infracção” (...). Neste caso a DRAPC, na pessoa da Senhora Directora Regional (...) tem o dever de ordenar a reposição da legalidade violada com a utilização não agrícola levada a cabo pelo infractor (...). – cfr. matéria assente.
Desta forma, o acto impugnado possibilitou e garantiu ao Autor o perfeito e exacto conhecimento dos factos e do direito, mormente no que respeita ao sentido em que o acto impugnado considerou lesado o interesse público subjacente à defesa e protecção dos solos de maior aptidão agrícola, não lhe coarctando, consequentemente, as possibilidades de organizar uma defesa eficaz.» * Em suma, não se verifica falta nem insuficiência de fundamentação do acto impugnado.* Conclusões 54 e seguintes
É invocada a violação pelo acto administrativo impugnado dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, subentendendo-se que a crítica se estende ao acórdão do TAF que tal violação não reconheceu.
No entanto, a análise feita pelo TAF por esses prismas é proficiente e não merece as críticas, destituídas de conteúdo relevante, que lhe são dirigidas
Reproduz-se do acórdão o pertinente, com nota de plena concordância:* «Ora, no que respeita à alegada violação de princípios gerais de direito público, a mesma não tem relevo autónomo em sede dos poderes vinculados da Administração, ou seja, quando esta actua no exercício de poderes vinculados, aqueles princípios não adquirem autonomia como parâmetro de actuação da Administração, uma vez que o seu cumprimento se confunde com o cumprimento estrito dos pressupostos de facto e de direito da norma a aplicar. A haver violação, a mesma consubstancia-se, e esgota-se, na violação do normativo legal ou regulamentar invocado, ou na violação do princípio da legalidade por violação de normas legais que alegadamente vinculam a Administração – assim, entre outros, Acórdãos do STA de 11/05/2000, proc. n.º 44777 e de 16/04/2000, proc. n.º 46378.
O que sucede in casu considerando a natureza vinculativa dos poderes do autor do acto impugnado.
Não obstante, sempre se dirá que não ocorre a alegada violação do princípio da igualdade.
O princípio da igualdade consagrado no artigo 13º da CRP implica fundamentalmente o tratamento igualitário em matéria de direitos e deveres de todos os particulares em relação aos poderes públicos, não podendo uns, ser privilegiados, em detrimento de outros, pelo que proíbe benefícios no gozo de qualquer direito e prejuízo ou detrimento na privação de qualquer direito.
Em geral, destacam-se três dimensões do referido princípio: (a) a proibição do arbítrio, que impede quer diferenciações de tratamento sem qualquer justificação razoável, de acordo com critérios objectivos, constitucionalmente relevantes, quer a identidade de tratamento para situações manifestamente desiguais; (b) a proibição de descriminação, que impede diferenciações de tratamento entre os cidadãos baseadas em categorias meramente subjectivas; (c) a obrigação de diferenciação como forma de compensar a desigualdade de oportunidades, o que pressupõe a eliminação, pelos poderes públicos, de desigualdades fácticas de natureza social, económica ou cultural – assim, v. J.J. Gomes Canotilho, e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, 3.ª edição revista, Coimbra editora, nota IV ao art. 13.º p. 127.
Nesta sede, a violação do princípio da igualdade invocada pelo Autor, com base na circunstância de existirem na vizinhança do local onde se situam os seus prédios, outras em condições violadoras do regime jurídico da Reserva Agrícola Nacional (construções em betão), ignoradas pelos entes competentes, não pode proceder porquanto, tratando-se de situações igualmente violadoras da lei, e assim desconformes à lei (à ordem jurídica), não cabe invocar o princípio da igualdade na medida em que não existe um direito de igualdade na ilegalidade ou na repetição de erros, ou por outras palavras, a ilegalidade (por acção ou por omissão) não forma – (não pode formar) – um “precedente” administrativo.
O que o mesmo é dizer que a violação das disposições do regime jurídico da Reserva Agrícola Nacional, assacada às construções do Autor pelo acto impugnado, não ser afastada pela eventual existência de situações similares, que não tenham sido objecto de actos idênticos ao impugnado.
Pelo que, improcede o alegado vício.
No que respeita à violação do princípio da proporcionalidade pelo acto impugnado, por em síntese, não ocorrer prejuízo para o interesse público na manutenção das edificações em causa, sendo que contrariamente, a reposição do solo no estado anterior às edificações conduz necessariamente, por falta de condições, ao abandono da cultivação do terreno, importa relembrar que o acto impugnado baseou-se na verificação de acções violadoras do regime da RAN por parte do Autor, já plenamente expostas – as quais constituem fundamento da natureza vinculada da actuação da Entidade Demandada no caso concreto, com consequente falta de relevo autónomo de alegadas violações de princípios gerais de direito.
Não obstante, o acto impugnado não violou o princípio da proporcionalidade.
Vejamos.
O princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, como regulador da forma de actuação administrativa encontra-se previsto no artigo 266º nº 2 da CRP, e em concretização da lei suprema, no nº 2 do art. 5º do CPA., nos termos do qual: “as decisões da Administração que colidam com direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos só podem afectar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar.”.
Tal princípio constitui um limite interno da discricionariedade administrativa, que nesta sede a conduz a Administração no sentido de não estar a obrigada a tão só prosseguir o interesse público – legalmente previsto - mas a alcançar tal objectivo pelo meio que acarrete menor sacrifício para os direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares – Vide, neste sentido, Mário Esteves de Oliveira et alli “Código do Procedimento Administrativo – Anotado.” pp. 103/4.
Em suma, “O princípio da proporcionalidade da actuação administrativa (colidente com posições jurídicas dos administrados) exige que a decisão seja:
- Adequada (princípio da adequação): a lesão de posições jurídicas dos administrados tem de revelar-se adequada, apta, à prossecução do interesse público visado;
- Necessária (princípio da necessidade): a lesão daquelas posições tem que se mostrar necessária ou exigível (por qualquer outro meio não satisfazer o interesse público visado);
- Proporcional (princípio da proporcionalidade em sentido estrito): a lesão sofrida pelos administrados deve ser proporcional e justa em relação ao benefício alcançado para o interesse público (proporcionalidade custo/benefício) ” – cfr. Mário Esteves de Oliveira et alli, ob. cit.
Ora, e neste contexto, o acto impugnado relevou-se adequado, dado a alegada lesão de interesses do Autor por força do mesmo (exercício da prática agrícola (de subsistência), que ficará inviabilizada com consequente abandono dos terrenos em causa) se revelar apropriada à prossecução do interesse público em presença (a preservação dos solos integrados em RAN nos termos previstos no respectivo regime jurídico).
Relevou-se necessário, já que não se divisa outro meio de satisfazer o interesse público visado, considerando, em síntese, que as construções em causa realizadas nos prédios do Autor se encontram em área de RAN, tendo sido consideradas insusceptíveis de legalização pela ERRANC, para além de efectuadas sem a necessária licença administrativa/admissão de comunicação prévia nos termos do artigo 4.º do RJUE.
Bem como proporcional em relação ao benefício alcançado para o interesse público, face ao custo alegado pelo Autor para os seus interesses, comparado com o benefício para o concreto interesse público de salvaguardada dos recursos naturais, e em última análise, do ambiente (por força da proibição de edificações como as do Autor em áreas integradas em RAN, com vista a evitar a diminuição de solos aptos para a agricultura).
Sendo que o Autor, entre o demais, não prova a natureza de subsistência da alegada actividade agrícola, já que o mesmo exerce como actividade principal, a de electricista – cfr. factos assentes.
Pelo que improcede a alegada violação do princípio da proporcionalidade.
Em suma, soçobram na totalidade as conclusões do Recorrente e mantém-se a decisão recorrida.*** DECISÃO
Pelo exposto acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pelo Recorrente.
Porto, 15 de Dezembro de 2017
Ass. João Beato
Ass. Hélder Vieira
Ass. Joaquim Cruzeiro |
