Acordam, em conferência, os Juízes da Secção do Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. Relatório

A Fazenda Pública [recorrente] interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga que julgou procedente a oposição deduzida por A..., com os demais sinais nos autos, à execução fiscal nº 1775200801059378 que corre termos no Serviço de Finanças de Braga 1 para cobrança de dívida de IVA, relativa ao 3º trimestre do ano de 2008.

A Recorrente terminou as suas alegações de recurso, formulando as seguintes conclusões:

A. Entende a Fazenda Pública, salvo o devido respeito, e sem prejuízo de melhor opinião, que a douta sentença recorrida enferma de vício de forma por excesso de pronúncia e, sem prescindir nem conceder, que encontra-se afetada na sua valia substancial por erro de julgamento de facto.
B. A douta sentença refere que é saliente do despacho de reversão a total ausência de factos concretos que permitam fundar um juízo conclusivo quanto ao efectivo exercício do cargo de gerência.
C. Todavia, a fundamentação do despacho de reversão, no plano formal, e mesmo no plano material, não é visada na petição da oposição em causa; examinada aquela peça, constata-se que o oponente nega ter sido gerente de facto da sociedade inicialmente executada, não reagindo directamente contra aquele despacho, mas recusando liminarmente ter gerido efectivamente a sociedade executada.
D. Pelo exposto o Tribunal recorrido excede manifestamente a análise da causa de pedir formulada pelo oponente na sua PI e que delimitava o âmbito do conhecimento do judicial da matéria dos autos, sendo que, não se deparando perante matéria de conhecimento oficioso, conclui-se que incorreu, por isso, em pronúncia excessiva e, consequentemente, na nulidade a que se refere o art.668, nº1, al.d), do CPC, e o art.125, nº1, parte final, do CPPT.
E.A Fazenda Pública discorda ainda do julgamento que na sentença recorrida foi feito no âmbito da matéria de facto, por não partir de uma completa enunciação e nem da adequada apreciação de todos os factos comprovados no processo com relevo para a decisão da causa.
F. Por isso, o probatório enunciado pela sentença recorrida não contém todos os pertinentes factos provados no processo, tanto para aferir da verificação dos pressupostos da responsabilização subsidiária do oponente, como para efeito de um adequado exame crítico das provas documentadas nos autos dos demais factos relevantes a realizar tanto no âmbito da própria sentença recorrida como em sede de recurso nos termos do art. 712º, nº2, do CPC, pelo que dever-se-á, antes de mais, acrescentar ao probatório os factos supra indicados na exposição, nos termos da al. a) do nº1 do art. 712º do CPC.
G. Com base nos ditos factos propostos aditar fica prejudicada a factualidade que a sentença recorrida dá como provada nas alíneas I) a N) do título “III – Dos Factos”, que devem por isso ser eliminadas dos factos provados.
H. Ressalvando o respeito devido, e sem prejuízo de melhor opinião, ao contrário do decidido na sentença recorrida, parece irrefutável que o oponente ao assinar cheques ou outros papéis que lhe eram apresentados pela testemunha também gerente de facto, actuou como órgão executivo da sociedade, por meio do qual esta manifestou sua capacidade de exercício, vinculando-a.
I. A assinatura em branco ou “de cruz” de cheques ou outros documentos necessários à actividade da sociedade, em representação desta, constitui a prática de actos que objectivamente induzem qualquer declaratário normal a identificar o oponente como (também) gerente da sociedade inicialmente executada.
J. A responsabilidade subsidiária resulta da lei de modo indiferenciado quanto ao concreto modo em que se revela o exercício da gerência, donde não se vê que tenha apoio legal parcelarizar ou menorizar a gerência exercida por um gerente (nominal e de facto) em relação a outro (meramente de facto).
K. A Fazenda Pública entende que a falta de exibição dos documentos ou das datas, apontada pela sentença recorrida em desfavor da importância probatória do depoimento da testemunha que referiu a aludida assinatura “de cruz”, não procede, porquanto a testemunha depôs sobre toda a matéria de facto em causa nos autos, logo, sobre o exercício efectivo da gerência por parte do oponente ao tempo dos factos constitutivos e da sua responsabilidade subsidiária concretizada na reversão da execução, exercício que confirmou peremptoriamente.
L. Assinando cheques e documentos em branco, “de cruz”, tal como lhe eram apresentados, sem precaver a finalidade ou destino desses cheques e documentos, nomeadamente se eram actos em prejuízo da sociedade ou dos sues credores,
M. tal conduta configura uma gerência grosseiramente negligente, no mínimo, evidenciando a concreta verificação do nexo de imputação subjectiva que é pressuposto da sua responsabilização nos termos do art. 24º da LGT.
N. A sentença recorrida decidiu, então, incoerentemente ou mesmo contra os factos que resultam apurados no processo, nos termos expostos, incorrendo em erro de julgamento de facto.
Termos em que deve ser dado provimento ao recurso, e, por esse motivo, ser revogada a sentença recorrida, por erro de julgamento de facto e de direito com as legais consequências.

Não houve contra-alegações.

A Exma. Procuradora - Geral Adjunta junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Objecto do recurso - Questões a apreciar e decidir:

As questões suscitadas pela Recorrente e delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões [nos termos dos artigos 660º, nº 2, 664º e 684º, nº s 3 e 4 todos do CPC “ex vi” artigo 2º, alínea e) e artigo 281º do CPPT] são as seguintes: (i) saber se a sentença recorrida incorreu em excesso de pronúncia; (ii) saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento sobre a matéria de facto ao não dar como provados factos que comprovam a gerência de facto da sociedade executada por parte do Oponente e, consequentemente, em erro de julgamento de direito ao concluir pela ilegitimidade do Oponente.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de Facto

2.1.1.O Tribunal a quo decidiu a matéria de facto da seguinte forma:

Factos provados:

A) Na execução fiscal n.º 1775200801059378, a correr termos no Serviço de Finanças de Felgueiras, em que é devedora original “S…, Lda.”, nipc. 5…, estando em causa dívidas provenientes de IVA do 3.º trimestre do ano de 2008, acrescidas de juros e custas, no montante global de € 16.276,06 - cfr. processo de execução fiscal (pef) Apenso;

B) A..., ora oponente, foi nomeado gerente da sociedade executada - cfr. fls. 44 a 48 e 59 a 62 do pef.;

C) No contrato da sociedade ficou plasmada a necessidade da intervenção de dois gerentes para obrigar a sociedade - cfr. fls. 44 a 48 e 59 a 62 do pef;

D) Pela inscrição 2 - Ap. 1/20061219, foi registada a alteração ao contrato de sociedade com designação dos órgãos sociais, passando a sociedade a ser obrigada apenas com a assinatura de um gerente - cfr. 47 do pef.;

E) A 28.03.2008, o oponente cedeu a quota que detinha na sociedade - cfr. fls. 20 a 22 dos autos;

F) A 29.01.2009, foi certificado o desconhecimento da existência de bens penhoráveis em nome da sociedade - cfr. fls. 8 do pef.;

G) A 2.09.2009, foi proferido despacho para audição prévia do ora oponente com vista à reversão da execução, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais - cfr. fls. 14 do pef.;

H) A 16.10.2009, foi proferido despacho de reversão - cfr. fls. 27 do pef., cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais, constando, para além do mais, o seguinte::

“ (…).

Face às diligências de fls., e estando concretizado a audição do(s) responsável (eis) subsidiário(s),prossiga-se com a reversão da execução fiscal contra A..., (…).

(…).

FUNDAMENTOS DA REVERSÃO

Dos administradores, directores ou gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entidades fiscalmente equiparadas por não terem provado não lhes ser imputável a falta de pagamento da dívida, quando o prazo legal de pagamento/entrega da mesma terminou no período de exercício do cargo [art.º 24.º/n.º 1/b) LGT]”.

A insuficiência de bens extrai-se, A.Diligência, da base de dados do Imposto s/ Património, IUC, SIPA, CEAP. Os fundamentos da liquidação/reversão são os constantes no anexo SEFMANEXO_W. A gerência confirma-se pela certidão CRCom. E pelas DEc.Actividade.”;

I) O oponente, no período em questão, não assinou cheques, letras, contratos, escrituras ou quaisquer outros documentos, em nome da sociedade devedora;

J) Não fez quaisquer compras ou vendas;

K) Não admitiu nem despediu trabalhadores;

L) Não recebeu dinheiro de clientes nem pagou a fornecedores;

M) Não tomou decisões sobre pagamento ou não pagamento de impostos;

N) Não alienou património social.

*

Factos não provados:

Todos os que se encontrem em contradição com os factos considerados provados.

*

Fundamentação da matéria de facto:

A decisão da matéria de facto, consonante ao que acima ficou exposto, efectuou-se com base nos documentos e informações constantes do processo, referidos em cada uma das alíneas do elenco dos factos provados, os quais não foram impugnados e que, dada a sua natureza e qualidade, mereceram a credibilidade do tribunal.

Formou-se, ainda, a convicção do tribunal para a fixação dos factos elencados de I) a N), com base no depoimento da testemunha C…, inquirida no âmbito da oposição n.º 1944/10.7, presidida pelo ora titular.

A testemunha explicou a sua razão de ciência, afirmando ser amigo do oponente e ter sido gerente da devedora originária, no período a que respeitam as dívidas tributárias. Esta testemunha, por força da qualidade de gerente, demonstrou ter um conhecimento direto e privilegiado do objeto em discussão, tendo deposto de forma espontânea, clara e descomprometida, merecendo, por isso, a credibilidade do tribunal, conjugado com o princípio da livre apreciação da prova.

Do seu depoimento extrai-se que o oponente, não teve qualquer intervenção no destino da sociedade executada. Todos os assuntos relacionados com a devedora originária estavam a cargo da testemunha. É certo que a testemunha referiu que o oponente chegou a assinar papéis e cheques “de cruz” que este lhe apresentava e que ele assinava, por confiar nele. Todavia, não foram apresentados os referidos documentos ou concretizadas datas em que os mesmos foram apresentados. Explicou que a entrada do oponente como gerente se deveu ao facto de ter tido problemas com outra empresa e que, por isso, pediu ao oponente para ele “ceder o nome” na sociedade devedora.

O seu depoimento, por outro lado, não foi infirmado por qualquer outra prova apresentada.

2.2. O direito

2.2.1. A primeira questão que cumpre apreciar e decidir é a de saber se a sentença recorrida enferma de nulidade por excesso de pronúncia.

A Recorrente invoca nas conclusões A) a E) das alegações de recurso que o tribunal recorrido incorreu em excesso de pronúncia relativamente à fundamentação (formal e substancial) do despacho de reversão, que não vinha posta em causa pelo Oponente.

Nos termos do artigo 125º, nº 1 do Código de Procedimento e de Processo Tributário: “Constituem causas de nulidade da sentença a falta de assinatura do juiz, a não especificação dos fundamentos de facto e de direito da decisão, a oposição dos fundamentos com a decisão, a falta de pronúncia sobre questões que o juiz deva apreciar ou a pronúncia sobre questões que não deva conhecer.”

Outrossim, estabelece o artigo 668º (actual 615º), nº 1, alínea d), in fine, do CPC, aplicável ex vi artigo 2º, alínea e) do CPPT que é nula a sentença quando o juiz conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

Esta nulidade está directamente relacionada com o dever que é imposto ao juiz pela segunda parte do nº 2 do artigo 660º (actual 608º) do Código de Processo Civil, em que se estabelece que o juiz não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras. Portanto, o excesso de pronúncia ocorre quando o tribunal decide uma questão que não foi chamado a resolver, sendo nula, por vício de “ultra petita”, a sentença em que é invocada, como razão de decidir, uma causa ou facto jurídico essencialmente diverso da causa de pedir da sua pretensão.

No caso, o Oponente invocou na petição inicial a sua ilegitimidade para a execução fiscal, alegando que apesar de ser gerente de direito da sociedade executada (até 28/3/2008, data em que cedeu as suas quotas ao outro sócio) nunca exerceu de facto essas funções, não tendo praticado qualquer acto de gestão na referida sociedade.

Lida a sentença recorrida, facilmente se verifica que foi esta a questão que o tribunal recorrido apreciou e decidiu.

Embora o Meritíssimo Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga tenha referido na fundamentação da decisão que a administração tributária tem de alegar o exercício da gerência de facto por parte do revertido, o que não aconteceu no caso em apreço, que se limitou a reproduzir a disposição legal e a alegar a presunção decorrente da gerência de direito, o certo é que concluiu pela procedência da oposição, não com base na procedência do vício de falta de fundamentação do despacho de reversão, mas por a exequente não ter logrado demonstrar a alegada gerência de facto.

Na verdade, concluiu - se na sentença recorrida da seguinte forma: ”Assim, na situação vertente, nenhuma prova foi oferecida por parte da Fazenda Púbica tendente à demonstração e validação do pressuposto de facto em que se funda a reversão. No entanto, ao invés, o oponente logrou provar que não praticou atos de gerência na devedora originária.

Tanto basta, e sem mais, para que se possa concluir pela ilegitimidade do oponente, por não se ter demonstrado os pressupostos de que depende a efectivação da responsabilidade subsidiária prevista no art. 24º, nº 1 da L.G.T.”

Como vemos, independentemente de ter tecido (e bem) algumas considerações sobre a falta de alegação no despacho de reversão de factos concretos quanto à gerência de facto por parte do Oponente - sendo que a apreciação dos pressupostos da responsabilidade subsidiária deve ser feita à luz da fundamentação aduzida pela exequente no despacho de reversão -, a questão apreciada e decidida na sentença foi a invocada na petição inicial como fundamento da oposição: a ilegitimidade do Oponente, por não ter exercido a gerência de facto da devedora originária.

Improcede, portanto, a invocada nulidade da sentença por excesso de pronúncia.

2.2.2. A segunda questão que vem colocada pela Recorrente e que importa decidir é a de saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento sobre a matéria de facto.

A Recorrente imputa à sentença recorrida erro de julgamento sobre a matéria de facto, por, em seu entender, ter sido omitida matéria de facto comprovada nos autos (documentalmente e por testemunhas) e relevante para a apreciação do mérito da causa e que, com o aditamento dessa factualidade, resultava prejudicada a factualidade que a sentença recorrida deu como provada nas alíneas I) a N) do probatório, a qual deveria, assim, ser eliminada dos factos provados.

Vejamos.

Da análise às alegações de recurso resulta que a Recorrente pretende que sejam aditados ao probatório os seguintes factos:

(i) O Oponente assinou em branco ou “de cruz” os papéis que a testemunha C… lhe apresentava, no âmbito do giro comercial da sociedade inicialmente executada, a fim de vincular a sociedade, no período a que respeitam os factos constitutivos da responsabilidade subsidiária pelas dívidas - cf. depoimento da testemunha C…, inquirida no âmbito da oposição nº 1944/10.7, cujo aproveitamento requerido pelas partes foi deferido por despacho de 12.11.2012;

(ii) O Oponente foi identificado como representante legal da sociedade inicialmente executada nas declarações periódicas de rendimentos para efeitos de IRC dos anos de 2006 a 2009, apresentadas sucessivamente em 16.04.2007, 28.05.2009 e 29.05.2010, bem como nas declarações anuais de informação contabilística e fiscal apresentada quanto aos mesmos anos (cfr extractos juntos à contestação);

(iii) A sociedade inicialmente executada declarou perante o Instituto da Segurança Social o pagamento de remunerações de carácter permanente ao oponente, e ter efectuado descontos previdenciários sobre esses valores, e declarou perante a Administração Fiscal o pagamento ao oponente de rendimentos de trabalho dependente nos montantes de € 3.016,00, € 4.836,00, € 5.538,00 e € 5.400,00, nas competentes declarações mod. 10 relativas aos rendimentos pagos pela dita sociedade sujeitos IRS ou IRC e não dispensados de retenção na fonte, respeitante aos anos fiscais de 2006, 2007, 2008 e 2009, respectivamente, quantias que o oponente indicou nas suas declarações de rendimentos para efeitos de IRS desses anos fiscais (cfr. extractos juntos à contestação).

(iv) A 29.01.2009 foi certificado o desconhecimento da existência de bens penhoráveis da sociedade inicialmente executada e que essa sociedade já não laborava desde Agosto de 2007 - cfr. auto de diligências para cumprimento de mandato de penhora lavrado no PEF nº 1775200801059378 a 29.01.2009, junto à informação prestada nos termos do art. 208º do CPPT como fl. 7.

(v) A 25.08.2010 foi citado pessoalmente como executado após reversão nos termos do art. 24º., nº 1, al. a) da LGT- cfr. ponto 8 da informação oficial de fl.s 2 a 4 dos autos e cópia da certidão de citação que a acompanha, junta à dita informação como fl. 43.

Quanto ao facto vertido em (i), indica a Recorrente como elemento probatório justificativo do seu aditamento à factualidade dada como assente o depoimento da testemunha C….

De acordo com a norma do artigo 685º-B do CPC, aqui aplicável por força do disposto no artigo 281º do CPPT, quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar, sob pena de rejeição: (i) quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; (ii) quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.

Assim, a Recorrente tinha de indicar os meios de prova que permitiriam dar os referidos factos como provados e tendo sido produzida prova testemunhal, estava a Recorrente obrigado a indicar os depoimentos, com referência ao assinalado na acta, que implicava que a decisão tivesse sido outra que não a que consta da sentença, sob pena de rejeição do recurso nessa parte, face ao estatuído no artigo 685º-B, nº 1 e 2 do CPC.
Ora, analisadas as alegações de recurso, constata-se que a Recorrente se limita a referir que do depoimento da indicada testemunha (sem fazer a sua transcrição ou referir a passagem constante do registo de gravação) resultou provado aquele facto. Todavia, tendo o depoimento da testemunha em causa sido gravado, impunha-se que a Recorrente indicasse com exactidão as passagens da gravação em que funda a sua pretensão impugnatória, sem prejuízo de, por sua iniciativa, poder proceder à respectiva transcrição. Assim, esta simples menção ao meio probatório não é suficiente para que se tenha por cumprido o requisito legal a que se reporta a alínea b) do nº 1 do artigo 685-B.º do CPC que, como vimos, exige uma concretização dos meios probatórios justificativos de decisão diversa da recorrida e, por isso, ocorre, nesta parte, fundamento de rejeição do recurso que obsta ao conhecimento do respectivo mérito.

De todo o modo, sempre se diga que o Meritíssimo Juiz do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga deixou referido na motivação da decisão de facto a razão por que não considerou essa factualidade como provada, e que, aliás, não nos merece qualquer censura. Ficou aí dito, a propósito do depoimento desta testemunha: “Do seu depoimento extrai-se que o oponente, não teve qualquer intervenção no destino da sociedade executada. Todos os assuntos relacionados com a devedora originária estavam a cargo da testemunha. É certo que a testemunha referiu que o oponente chegou a assinar papéis e cheques “de cruz” que este lhe apresentava e que ele assinava, por confiar nele. Todavia, não foram apresentados os referidos documentos ou concretizadas datas em que os mesmos foram apresentados. Explicou que a entrada do oponente como gerente se deveu ao facto de ter tido problemas com outra empresa e que, por isso, pediu ao oponente para ele “ceder o nome” na sociedade devedora. O seu depoimento, por outro lado, não foi infirmado por qualquer outra prova apresentada”.

Relativamente aos factos indicados sob as alíneas (ii) e (iii), a Recorrente tem razão quanto à sua pertinência, uma vez que tal matéria, em abstracto, tem relevo para a decisão da causa de acordo com as diversas soluções plausíveis da questão.

Ora, face à prova documental que consta de fls. 48 a 73 dos autos, devia o tribunal recorrido ter dado essa factualidade como provada.

Com efeito, embora seja certo que o Meritíssimo Juiz a quo não deixou de atender a essa factualidade e de a relevar no julgamento de direito, certo é que a mesma não consta, como devia, do probatório, pelo que procede o recurso neste ponto.

Por conseguinte, tendo o tribunal recorrido omitido a pronúncia decisória que era devida quanto a esta factualidade, há que ampliar tal matéria, uma vez que os autos contêm os elementos probatórios necessários para o efeito.

Assim e com fundamento nos mencionados documentos de fls. 48 a 73, decidimos aditar ao probatório os factos que serão elencados sob as alíneas O) a Q),nos seguintes termos:
O) O Oponente foi identificado como representante legal da sociedade inicialmente executada nas declarações periódicas de rendimentos para efeitos de IRC dos anos de 2006 a 2009, apresentadas sucessivamente em 16.04.2007, 28.05.2009 e 29.05.2010, bem como nas declarações anuais de informação contabilística e fiscal apresentadas quanto aos mesmos anos - cf. fls. 68 a 73 dos autos.

P) A sociedade inicialmente executada declarou perante o Instituto da Segurança Social o pagamento de remunerações de carácter permanente ao oponente e ter efectuado descontos previdenciários sobre esses valores -cf. fls. 50 a 66 dos autos.

Q) A sociedade executada declarou perante a Administração Fiscal o pagamento ao oponente de rendimentos de trabalho dependente nos montantes de € 3.016,00, € 4.836,00, € 5.538,00 e € 5.400,00, nas competentes declarações mod. 10 relativas aos rendimentos pagos pela dita sociedade sujeitos a IRS ou IRC e não dispensados de retenção na fonte, respeitante aos anos fiscais de 2006, 2007, 2008 e 2009, respectivamente, quantias que o oponente indicou nas suas declarações de rendimentos para efeitos de IRS desses anos fiscais - cf. fls. 48 e 49 dos autos.

Quanto aos factos indicados sob as alíneas (iv) e (v), e independentemente de se mostrarem ou não comprovados nos autos, são, ponderadas as diversas soluções plausíveis, absolutamente irrelevantes do ponto de vista da solução jurídica a dar à única questão a decidir e que consiste em saber se a administração tributária provou nos autos que o Oponente geria de facto a devedora originária (de resto, também o único fundamento de oposição invocado na petição inicial), pelo que, e por isso mesmo, não se procederá ao seu aditamento ao probatório.

Finalmente, e pelo que vimos de dizer, resulta também evidente que a pretensão da Recorrente quanto à eliminação dos factos provados constantes das alíneas I) a N) do probatório não pode proceder. Para além de tal factualidade, contrariamente ao invocado pela Recorrente, não ser contraditória com aquela que esta pretendia ver aditada aos factos provados, não foi invocado qualquer fundamento impugnatório do julgamento de facto efectuado a este propósito pelo tribunal recorrido, pelo que não pode deixar de improceder o invocado erro de julgamento sobre matéria de facto também nesta parte.

2.2.3. Estando decidida a questão atinente ao invocado erro no julgamento da matéria de facto, importa agora apreciar a questão de saber se o tribunal a quo fez errado julgamento ao considerar procedente a oposição com fundamento no não exercício da gerência de facto da devedora originária por parte do Oponente.

Na sentença recorrida conclui-se que “[n]enhuma prova foi oferecida por parte da Fazenda Pública tendente à demonstração e validação do pressuposto de facto em que se funda a reversão. No entanto, ao invés, o oponente logrou provar que não praticou atos de gerência na devedora originária. Tanto basta, e sem mais, para que se possa concluir pela ilegitimidade do oponente, por não se ter demonstrado os pressupostos de que depende a efectivação da responsabilidade subsidiária prevista no artº. 24º, nº 1 da LGT”.

A Recorrente, no essencial, insurge-se contra esta conclusão, por entender que os elementos constantes dos autos são suficientes para se concluir que o Oponente exerceu, no período a que respeitam as dívidas, a gerência de direito e de facto da sociedade devedora originária.

Vejamos.

A execução fiscal contra a qual se dirige a presente oposição tem em vista a cobrança coerciva de dívidas que têm na sua origem uma liquidação de IVA relativa ao 3º trimestre do ano de 2008.

Sabido que o regime da responsabilidade subsidiária aplicável é o vigente no momento em que se verifica o facto gerador da responsabilidade (artigo 12º do Código Civil), à situação dos autos é de aplicar o regime decorrente do artigo 24º da LGT.

Preceitua o artigo 24º da LGT o seguinte:

“1. Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si:

a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação;

b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento.

(…) ”.

Deste normativo legal resulta, desde logo, que a responsabilidade subsidiária aí prevista não exige sequer a gerência nominal ou de direito (“que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração”) e ainda que a responsabilização subsidiária exige a prova da gerência efectiva ou de facto, o efectivo exercício de funções de gerência, não se bastando com a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito.

Ora, é sobre a administração tributária, enquanto exequente e como titular do direito de reversão, que recai o ónus de alegar e provar os pressupostos que lhe permitem reverter a execução fiscal contra o gerente da devedora originária, designadamente, os factos integradores do efectivo exercício da gerência de facto [de acordo com a regra geral de quem invoca um direito tem que provar os respectivos factos constitutivos - artigo 342º, nº 1, do CC e artigo 74.º, n.º 1, da LGT]. Com efeito, não há qualquer presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efectivo exercício da função e que faça inverter o referido ónus que recai sobre a administração tributária [a inscrição no registo comercial da nomeação de alguém como gerente apenas resulta a presunção legal (cf. artigo 11º do Código do Registo Comercial) de que é gerente de direito, não de que exerce efectivas funções de gerência] e só quem goza de uma presunção legal, escusa de provar o facto a que ela conduz (artigo 350.º, n.º 1, do CC).

Como se refere no acórdão do STA (Pleno da Secção do Contencioso Tributário) de 28.02.2007, Recurso 1132/06, a prova da gerência de direito não permite presumir, nem legal nem judicialmente, a gerência de facto, impondo-se ao exequente fazer a respectiva alegação e subsequente prova.

Porém, embora o juízo quanto ao efectivo exercício de funções de gerência “não pode [o juiz] retirá-lo mecanicamente, do facto de o revertido ter sido nomeado gerente, na falta de presunção legal” [citado acórdão do STA], pode suceder que o julgador, caso a caso e com base no conjunto de prova produzida, com base nas regras da experiência e em juízos de probabilidade infira a gerência efectiva de outros factos [acórdão do TCAN de 27.03.2008, Processo 00090/03]. Ou seja, o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum [acórdão do STA de 10.12.2008, Processo 0861/08].

Importa, por isso, apurar se os factos provados (incluindo os supra aditados) permitem concluir pelo exercício da gerência de facto da devedora originária por parte do Oponente.

A chamada gerência de facto de uma sociedade comercial consistirá no efectivo exercício das funções que lhe são inerente e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade. Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efectivamente, dos respectivos poderes, que seja um órgão actuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros - nestes termos, Rúben Anjos de Carvalho - Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, Anotado e Comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, pág. 139, citado, entre outos, nos acórdãos do TCAN de 18.11.2010 e 20.12.2011, Processos 00286/07 e 00639/04, respectivamente.

No caso em apreço, contrariamente ao sustentado pela Recorrente, não se nos afigura que se possa afirmar o efectivo exercício da gerência a partir da constatação de que o Oponente foi indicado como representante legal da devedora originária nas declarações de rendimentos desta sociedade remetidas, através da internet, à administração tributária. Estes actos nada permitem concluir relativamente à prática efectiva de actos de gerência por parte do oponente.

E a circunstância de o Oponente ter figurado como beneficiário da segurança social e constar nas declarações de rendimento da devedora originária e nas suas próprias declarações de rendimento como tendo recebido rendimentos de trabalho dependente (da categoria A), como bem se referiu na sentença recorrida “pode ser, em abstrato, indiciador da sua nomeação como gerente. Porém, essa indiciação, no caso concreto, ficou prejudicada pela conclusão de que o oponente não praticou acto de gerência (…) ”.
Na verdade, na sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga resultou provado que o Oponente “no período em questão, não assinou cheques, letras, contratos, escrituras ou quaisquer outros documentos, em nome da sociedade devedora; não fez quaisquer compras ou vendas; não admitiu nem despediu trabalhadores; não recebeu dinheiro de clientes nem pagou a fornecedores; não tomou decisões sobre pagamento ou não pagamento de impostos; não alienou património social”.

Do que vimos de dizer resulta que não só a Fazenda Pública não provou os factos constitutivos do seu direito, como, pelo contrário, o Oponente logrou provar factos que apontam no sentido de que, no período aqui em causa, não exerceu a efectiva gerência da executada originária e, como tal, não poderá ter lugar a sua responsabilização, a título subsidiário, pelo pagamento da dívida exequenda.

Em suma, não tendo resultado provado nos autos que o Oponente, para além de deter a qualidade de gerente de direito da executada originária, também a exercia de facto, praticando os actos próprios e típicos da gerência no período aqui em causa, não pode ser responsabilizado subsidiariamente pelo pagamento das dívidas exequendas e, com tal, deverá concluir-se, como bem fez o Tribunal a quo, pela ilegitimidade do Oponente para a execução.

Improcede, por isso, o presente recurso.


3. Decisão

Assim, pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente.

Porto, 12 de Junho de 2014
Ass. Fernanda Esteves
Ass. Pedro Vergueiro
Ass. Vital Lopes