Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00415/13.4BECBR

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	12/06/2024

Tribunal:	TAF de Coimbra

Relator:	MARIA CLARA ALVES AMBROSIO

Descritores:	IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO; ERRO NA INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 373.º E 374.º DO CCP E DA CLÁUSULA 9.ª DO CE; TRABALHOS A MAIS; TRABALHOS DE ESPÉCIE DIFERENTE; PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE EXECUÇÃO DA EMPREITADA.


Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Comum
Decisão:	Conceder parcial provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção Administrativa, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Norte,

I. RELATÓRIO
[SCom01...], S.A. intentou a presente acção administrativa comum contra o MUNICÍPIO ..., na qual formula a final, os seguintes pedidos: “a) Ser o R. condenado a pagar à A. os custos por esta suportados com a execução dos trabalhos de arqueologia em necrópole organizada e bem preservada na Empreitada do Convento de .../..., no valor de €336.000,00, acrescido dos respectivos juros de mora, vencidos e vincendos, desde a citação e até efectivo e integral pagamento, à taxa legal em cada momento em vigor para obrigações comerciais; b) Ser o R. condenado a reconhecer à A. o direito a uma prorrogação legal do prazo de 186 dias decorrente da execução daqueles trabalhos e arqueologia e do seu impacto nos trabalhos subsequentes da Empreitada; Subsidiariamente, c) Serem declaradas nulas as cláusulas 6ª, n.º 4, alínea n) e 8.º n.º 8 do caderno de encargos do Contrato de Empreitada e cláusula 3.4.2. das condições técnicas gerais e especiais do caderno de encargos, incluídas na “Pasta 6 – Arquitectura – PE” (pp. 16-25), na parte que preveem a transferência do risco da arqueologia do R. para a A.; E, consequentemente, d) Ser o R. condenado, fruto da procedência do pedido anterior, nos mesmos pedidos referidos em a) e b).”
Citado, o Réu apresentou contestação, na qual pugnou pela improcedência da acção.
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O Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra proferiu sentença, que julgou parcialmente procedente a acção e, em consequência, condenou o MUNICÍPIO ... a (i) pagar à autora a quantia de €265.628,34, acrescida de juros de mora, à taxa comercial, vencidos e vincendos, contados desde a citação e até efetivo pagamento; (ii) reconhecer o direito da autora à prorrogação do prazo de execução da obra em 186 dias decorrentes dos trabalhos de arqueologia realizados na Zona F.
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Inconformado com a decisão proferida, o MUNICÍPIO ..., interpôs recurso de apelação, formulando as seguintes conclusões:
“I – Afigura-se errada a decisão tomada pelo Tribunal a quo quanto à matéria de facto provada, desde logo quanto ao ponto “BBBB”, no qual se considera assente que “A Autora pagou à [SCom02...] pelos trabalhos de escavação da necrópole realizados entre março e agosto de 2011 a quantia de € 265.628,34 (cfr. docs. de fls. 2362 a 2377 – processo físico juntos aos autos na audiência de discussão e julgamento de 11/0/2021”;
II - Dos documentos em questão não se extrai, muito menos sem qualquer fundamentação de suporte, que a Recorrida tenha pago à sobredita [SCom02...] pelos trabalhos de escavação da necrópole realizados naquele hiato temporal, a quantia de 265.628,34 €.;
III – Na verdade, dos referidos documentos resulta, no máximo, que os trabalhos realizados naquele período, poderiam, no limite, ascender a 209.484,85 € (IVA incluído), uma vez que é esse o valor que nesse período foi facturado e pago;
IV – Porém, caberia à Recorrida provar – o que não fez – que nos montantes pagos à [SCom02...] no período em causa não estão englobados valores referentes à utilização de equipamentos ou pessoal já previstos no contrato de empreitada e pagos no âmbito do mesmo;
V - Competiria à Recorrida alegar e provar o que é que desses montantes pagos à [SCom02...] no período compreendido entre Março e Agosto de 2011 excedia o que estava contratualmente fixado, tanto mais que o contrato previa o acompanhamento arqueológico da empreitada durante 700 dias, o que, de acordo com o plano de trabalhos inicial, se estenderia até 20.09.2012 e, com os atrasos verificados por força das delongas no licenciamento dos trabalhos de arqueologia, se estendeu até 1.12.2012;
VI - No âmbito do contrato de empreitada o Recorrente pagou à Recorrida– que, por sua vez, os subcontratou à [SCom02...] – os trabalhos de sondagens arqueológicas e de acompanhamento arqueológico e não pode ser condenado a pagar duas vezes esses mesmos trabalhos, como, na realidade, o está a ser;
VII - Nada há nos documentos de fls. 2362 a 2377 dos autos que possa suportar a conclusão de que a Autora pagou à [SCom02...] pelos trabalhos de escavação da necrópole realizados entre Março e Agosto de 2011 a quantia de € 265.628,34;
VIII - Pelo contrário, deveria ter-se considerado que a Recorrida não logrou fazer prova – e, portanto, levar-se aos factos não provados - do montante efectivamente pago à [SCom02...] a título de trabalhos de escavação da necrópole, o que, por assim não suceder, faz incorrer a sentença recorrida em erro de julgamento quanto à matéria de facto;
IX – A prova produzida, seja pelos documentos juntos ao processo, seja por depoimentos prestados na audiência de julgamento, impunha, igualmente, diferente decisão quanto aos seguintes factos:
FFF) Os trabalhos de escavação em área na Zona F foram libertados pelo IGESPAR no dia 2/09/2011, sendo que os trabalhos de construção civil na mesma zona apenas se puderam iniciar posteriormente.
JJJ) Tendo sido decidida a preservação do material osteológico que compunha a necrópole encontrada, o início dos trabalhos de construção do auditório na zona F apenas poderia ocorrer com a conclusão dos trabalhos de exumação dos vestígios osteológicos que a integravam.
X – Na verdade, do depoimento prestado pelas testemunhas «AA» (sessão de julgamento de 25.10.2021, depoimento gravado de 00:52:00 minutos às 01:41:15 horas, mais especificamente nos trechos de 01:00:45 horas a 01:01:48 horas e de 01:18:24 horas a 01:19:56 horas) e «BB»(sessão de julgamento de 25.10.2021, depoimento gravado de 02:21:20 horas às 03:00:40 horas, mais especificamente no trecho de 02:30:40 horas a 02:31:23 horas), resulta que não houve, durante o decurso da obra, qualquer suspensão de trabalhos e que, aliás, durante a escavação da necrópole, a Recorrida realizou trabalhos de construção civil na designada zona F, mais concretamente a furação e cravação de micro-estacas;
XI – Por outro lado, dos documentos n.ºs 22 e 24 juntos à contestação, decorre que, ao contrário do que se pretende na sentença recorrida, no período compreendido entre 03.03.2011 e 2.09.2011 foram executados trabalhos de construção civil, designadamente a furação de perfis na PC3 e PC4;
XII – Não há, aliás, qualquer documento no processo de que resulte a suspensão dos trabalhos de construção civil na Zona F;
XIII - Assim, ainda que admitindo que os trabalhos de construção civil estavam condicionados na dita zona F, não poderia considerar-se que estavam suspensos, fosse pelo IGESPAR fosse pelo ora Recorrente, uma vez que, como fica visto, a Recorrida deu, por sua iniciativa, início aos trabalhos de furação de micro-estacas – que são, indubitavelmente, trabalhos de construção civil – dentro daquele período;
XIV - Não poderiam considerar-se provados os factos constantes das sobreditas alíneas FFF) e JJJJ), antes devendo ter-se levado aos factos não provados que: - A Autora esteve impedida de iniciar os trabalhos de construção civil desde 03.03.2011 data prevista para o efeito de acordo com o plano de trabalhos aprovado pelo Réu até à data em que o IGESPAR libertou a zona F para esse efeito e comunicou à Autora (2.09.2011), tendo assim decorrido 186 dias.
XV - O Caderno de Encargos, no ponto referente ao acompanhamento arqueológico, especifica todos os trabalhos que aí devem considerar-se incluídos, daí resultando que desde o início se fez impender sobre o empreiteiro o ónus de incluir no preço apresentado todos os trabalhos arqueológicos a realizar sempre que fossem encontradas ruínas, estruturas, pavimentos enterrados, e/ou quaisquer outros elementos arqueológicos sob os espaços a escavar, a demolir e/ou a sofrer qualquer outro tipo de intervenção, especificando-se que poderia ser exigível – e, portanto, deveria estar prevista – a realização de sondagens complementares e ou escavações arqueológicas em área;
XVI - Da lista de trabalhos patenteada a concurso – doc. n.º 1 junto à contestação – decorre que todos os artigos incluem o fornecimento e assentamento/aplicação dos materiais e soluções descritas bem como todos os trabalhos acessórios complementares, conforme peças escritas e desenhadas do projecto, respectivo Caderno de Encargos, regras da boa arte e legislação em vigor, e que estes trabalhos deverão obrigatoriamente ser lidos em conjunto com o Caderno de Encargos e restantes peças escritas e desenhadas do projecto, não constituindo, portanto, uma descrição exaustiva das condições em que os trabalhos e fornecimentos deverão ser executados;
XVII - O Caderno de Encargos incluiu nos artigos de arqueologia todos os trabalhos arqueológicos a realizar sempre que fossem encontrados elementos arqueológicos sob os espaços a intervencionar no âmbito da empreitada e não apenas os achados de “pequena monta” a que se refere a sentença recorrida;
XVIII - A Recorrida, em face do Caderno de Encargos, tinha de apresentar preço que cobrisse o risco próprio de serem encontrados elementos arqueológicos – e não apenas os de pequena monta –, devendo, por isso, incluir no preço apresentado eventuais suspensões ou alterações do ritmo de execução dos trabalhos de escavação, de demolição e/ou outros trabalhos por motivos arqueológicos;
XIX - A “escavação em área” e a “escavação antropológica” estavam previstas quer no Caderno de Encargos e restantes peças patenteadas a concurso, quer pela própria Recorrida, não havendo, pois, sustentação para a invocada circunscrição dos trabalhos às sondagens prévias, sondagens parietais e acompanhamento arqueológico com eventual extensão à escavação e tratamento de achados de pequena monta;
XX – A sentença recorrida oblitera, por completo, o risco que o Empreiteiro tinha de correr relativamente aos trabalhos de arqueologia– risco próprio de um contrato de empreitada de obras públicas -, transferindo-o, na sua totalidade, para o Dono da Obra;
XXI - No âmbito da empreitada aqui em causa, os trabalhos de arqueologia não se cingiam a sondagens prévias e a acompanhamento arqueológico, nos termos defendidos pela Recorrida, antes abrangendo os trabalhos de escavação em área e/ou escavação antropológica, sendo que todos os custos decorrentes de eventuais suspensões ou alteração do ritmo de execução dos trabalhos deveriam estar previstos pelos concorrentes nas respectivas propostas.
XXII - Não se trata, portanto, de trabalhos cuja espécie ou quantidade não estivesse prevista no contrato e, por aí, não podem os mesmos ser reconduzidos ao conceito de trabalhos a mais contido no artigo 370.º do CCP na redacção anterior à introduzida pelo Decreto-Lei n.º 149/2012, de 12 de Julho.
XXIII – Por assim não considerar, incorre a sentença recorrida, por aqui, em erro de julgamento, fazendo errada interpretação e aplicação do artigo 370.º do CCP, violando-o.
XXIV - Decorrendo do Caderno de Encargos que o preço apresentado nas propostas deveria englobar todos os trabalhos arqueológicos a realizar sempre que fossem encontradas ruínas, estruturas, pavimentos enterrados, e/ou quaisquer outros elementos arqueológicos sob os espaços a escavar, a demolir e/ou a sofrer qualquer outro tipo de intervenção, mais se especificando que poderia ser exigível – e, portanto, deveria estar prevista – a realização de sondagens complementares e ou escavações arqueológicas em área, os trabalhos realizados – a terem-se como trabalhos a mais – deveriam ser reconduzidos a trabalhos da mesma espécie dos trabalhos constantes do contrato, aplicando-se-lhes, portanto, o regime previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 373.º e não o da alínea b);
XXV – Por assim não considerar, a sentença recorrida faz errada interpretação e aplicação do artigo 373.º do CCP, na redacção conferida pelo Decreto-Lei n.º 223/2009, de 11 de Setembro;
XXVI - Por idênticas razões, não pode aceitar-se o exercício que na sentença recorrida é feito quanto à prorrogação legal do prazo da empreitada, uma vez que tem subjacente o entendimento de que os trabalhos em questão são trabalhos de espécie diversa dos trabalhos constantes do contrato;
XXVII – Decorre da matéria de facto provada – pontos OOO) a YYY) - que o Recorrente solicitou à Recorrida o reforço das equipas de arqueologia, e que esta, durante esse período, não deu resposta aos pedidos que lhe foram feitos no sentido de manter em obra os recursos humanos necessários ao normal decurso dos trabalhos de arqueologia, o que conduziu ao arrastamento da execução dos mesmos;
XXVIII - Dando-se como assente que a Recorrida, não obstante as solicitações que lhe foram feitas pelo Recorrente ao longo de todo o período aqui em questão, não reforçou o pessoal afecto aos trabalhos de arqueologia - cujo número, aliás, foi reduzido nos meses de Junho a Agosto –, não pode concluir-se que esses trabalhos se estenderam por esse período dilatado de tempo – 186 dias - por motivo que não lhe é imputável;
XXIX - Não pode apontar-se ao Recorrente a responsabilidade – muito menos total - pelos 186 dias por que se arrastaram os trabalhos de escavação da necrópole -, uma vez que resulta, claramente, dos elementos constantes do processo e da prova produzida em sede de audiência de julgamento que a Recorrida tem óbvias responsabilidades no facto de esses trabalhos se terem prolongado por esse período de tempo;
XXX - A sentença recorrida incorre, pois, igualmente por aqui em erro de julgamento, fazendo errada interpretação e aplicação dos artigos 373.º e 374.º do CCP e da cláusula 9.ª do Caderno de Encargos.
Termos em que,
Considerando procedente o presente recurso e revogando, consequentemente, a sentença recorrida, farão V.Exas. Justiça!”
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A Autora apresentou contra-alegações, formulando as seguintes conclusões:
“ 1. Das faturas emitidas pela empresa [SCom02...], juntas aos autos no decurso da audiência de 11-10-2021, com os seguintes números e nos seguintes valores: FAT2011.20, no valor (C/IVA) de € 56.736,21; FAT 2011.26, no valor (C/IVA) de € 38.683,50; FAT 2011.29, no valor (C/IVA) de € 56.736,21; FAT 2011.32, no valor (C/IVA) de € 56.736,21; FAT 2011.40, no valor (C/IVA) de € 56.736,21, resulta claramente que a sociedade [SCom02...] cobrou à A. a quantia mensal de € 46.127,00, mais IVA no valor de € 10.609,21, totalizando € 56.736,21, pelos trabalhos de escavação da necrópole faturados/medidos entre os meses de abril e Agosto do ano de 2011, com exceção dos trabalhos referentes ao mês de maio de 2011 (FAT 2011.26), porquanto apenas foram faturados/medidos trabalhos correspondentes a 0,66% dos dias de trabalho deste mês.
2. Ou seja, somando o valor de todas as faturas acima referidas, que dizem respeito aos trabalhos de escavação da necrópole (conforme descritivo), obtemos o valor de € 265.628,34, composto pela soma do valor mensal de € 56.736,21, respeitante aos trabalhos de escavação da necrópole faturados/medidos nos meses de abril, junho, julho e agosto, do ano de 2011, e o valor de € 38.683,50, respeitante aos trabalhos faturados/medidos no mês de maio de 2011.
3. Encontra-se perfeitamente comprovado, através de prova documental, o valor em cujo pagamento o R. foi condenado pelo Tribunal a quo, não padecendo a decisão do erro de julgamento quanto à matéria de facto que lhe vem imputado pelo R..
4. Em relação à suspensão dos trabalhos, os factos dados como provados na sentença não a referem, nem a A. alegou qualquer suspensão dos trabalhos para sustentar o seu direito à prorrogação de prazo da execução dos trabalhos objeto da empreitada.
5. O que foi alegado pela A. foi que “Os trabalhos de escavação em área na zona F foram libertados pelo IGESPAR no dia 2/09/2011, sendo que os trabalhos de construção civil na mesma zona apenas se puderam iniciar posteriormente”, o que resultou provado nos autos através dos docs. n.º 24, 25 e 29, juntos aos autos com a petição inicial, da prova pericial (quesito 19) e depoimento da testemunha «CC» (ficheiro Gravação Audiências 18-10-2021 09-43-36.wma, minuto 00:55 a 00:56:26), bem como que “Tendo sido decidida a preservação do material osteológico que compunha a necrópole encontrada, o início dos trabalhos de construção do auditório na zona F apenas poderia ocorrer com a conclusão dos trabalhos de exumação dos vestígios osteológicos que a integravam”, o que também resultou provado nos autos através dos depoimentos das testemunhas «DD» (ficheiro Gravação Audiências 11- 10-2021 09-47-39.wma, minuto 00:09:00 a 00:10:23) e «EE» (ficheiro Gravação Audiências 11-10-2021 09-47-39.wma, minuto 01:06:28 a 01:07:20).
6. Ou seja, dos referidos meios de prova resulta expressamente que só após a liberação, por parte do IGESPAR, da área onde decorreram os trabalhos de escavação da necrópole, correspondente à zona F da empreitada, é que se poderiam iniciar plenamente os trabalhos de construção civil do auditório nesta zona.
7. O que até decorre das regras de experiência comum, atendendo ao facto de que não se podem realizar trabalhos de construção civil por cima de ossadas que estão a ser escavadas, sob pena de estar ficarem soterradas por baixo dos referidos trabalhos.
8. Pelo que, os depoimentos das testemunhas «AA» e «BB» contrariam totalmente as regras de experiência comum, além de que foram totalmente contrariados pelo depoimento das demais testemunhas no processo e, como tal, não lhe pode ser atribuída credibilidade.
9. Além disso, da simples análise dos documentos n.º 22 e 24, juntos com a Contestação, resulta claramente que não se encontravam em execução trabalhos de construção civil na zona em que a necrópole se encontrava a ser escavada, e não o contrário como pretende o R..
10. Em suma, a sentença não incorre no erro de julgamento quanto à matéria de facto que lhe vem apontado pelo R.
11. A A. apresentou, com a sua proposta, uma Lista de Preços Unitários em conformidade com a que foi submetida a concurso pelo R.- se assim não fosse, a respetiva proposta teria sido, desde logo, excluída.
12. Ora, na Lista da Preços Unitários submetida a concurso, não se encontrava prevista a execução de quaisquer trabalhos de arqueologia de escavação em área da necrópole que veio a ser encontrada, conforme resulta da própria resposta aos quesitos 1 e 13, do relatório pericial e dos esclarecimentos dos peritos (ficheiro Gravação Audiências 27-09-2021 09-45-59.wma, minuto 00:12:00 a 00:13:00), bem como do depoimento da testemunha «FF» (cf. ficheiro Gravação Audiências 11-10-2021 09-47-39.wma, minuto 03:36:57 a 03:37:56).
13. Ora, por tal, nem seria possível à A. apresentar preço para essa atividade, ao contrário do que defende o R.
14. Com efeito, se tal fosse feito, por parte da A., tal determinaria o acrescento de uma atividade à Lista de Preços Unitários submetida a concurso, o que determinaria forçosamente a exclusão da proposta da A.
15. Em suma, não pode pretender o R. fazer impender sobre a A. o ónus de incluir na sua proposta o preço de trabalhos que nem se encontravam previstos na Lista de Preços Unitários submetida a concurso.
16. Os trabalhos de escavação arqueológica em área poderiam vir a ser exigidos, ou não, consoante os resultados obtidos.
17. Aliás, é o próprio Caderno de Encargos que qualifica esses trabalhos como “eventuais”.
18. A cláusula 3.4.4 do CE é absolutamente ilustrativa de que a A. não poderia apresentar um preço para um trabalho que não sabia, sequer, se ia, ou não, ser executado, não podendo sobre esta recair o ónus referido pelo R., não merecendo, a decisão recorrida, qualquer reparo neste aspeto e não tendo sido violado o disposto nos artigos 370 e 373.º, ambos do CCP.
19. Não é pelo facto de o R. solicitar reforço em obra dos recursos humanos necessários que tal implicasse que a A. estivesse a afetar recursos insuficientes à execução dos trabalhos.
20. O único facto que pode resultar provado das als. QQQ), RRR), SSS), TTT) e WWW), da matéria de facto dada como provada é que essa matéria foi registada em ata e nada mais.
21. Quanto aos factos dados como provados nas als. XXX) e YYY), da matéria de facto dada como provada na sentença, tais factos, por si só, não permitem extrair a conclusão de que os 186 dias necessários à conclusão dos trabalhos de escavação da necrópole fossem imputáveis à A.
22. Com efeito, não é pelo facto de se encontrarem, nos meses de junho a agosto, menos trabalhadores envolvidos nos trabalhos de escavação da necrópole que tal facto quebrou, necessariamente, o ritmo dos trabalhos de escavação da necrópole. Porquanto, desde logo não se provou que o número de trabalhadores envolvidos nos referidos trabalhos não fosse apto a concluir este trabalho num prazo adequado, atendendo às especificidades do mesmo. Com efeito, mais nem sempre é igual a melhor.
23. O período de tempo em que os trabalhos de escavação da necrópole decorreram foi perfeitamente adequado atendendo à natureza destes trabalhos, conforme se pode constatar pelo depoimento da testemunha «FF», que detalhou em que é que estes consistiram (cf. ficheiro Gravação Audiências 11-10-2021 09-47-39.wma, minuto 03:50:44 a 03:59:00).
24. Por outro lado, do facto provado XXX) não se pode concluir, sem mais, que a colocação das micro-estacas em obra fosse imputável à A., porquanto a própria testemunha «AA» disse que tal foi ordenado pelo R. (cf. pg. 7 das alegações do R.), nem que a limpeza necessária em virtude dos trabalhos das micro-estacas atrasou, por si, a execução dos trabalhos de escavação da necrópole.
25. Em suma, o R. não logrou provar que o período de 186 dias, correspondente àquele em que se iniciaram os trabalhos de escavação da necrópole até à liberação da zona em que estes trabalhos foram executados, por parte do IGESPAR, decorreu de facto imputável à A..
26. Pelo que, o Tribunal recorrido não violou o disposto no(s) artigo(s) 373.º e 374.º do CCP e da cláusula 9.ª do Caderno de Encargos.
Nestes termos, e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá o recurso ser julgado improcedente por não provado e, consequentemente, mantida a decisão na parte recorrida, Só assim se fazendo Justiça!”
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Proferido despacho que admitiu o recurso interposto, foram os autos remetidos a este Tribunal Central Administrativo Norte.
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O Ministério Público foi notificado, nos termos e para os efeitos do artigo 146º do CPTA, não tendo emitido parecer.
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Cumpre entrar na análise dos fundamentos do recurso jurisdicional, circunscrevendo-se as questões a apreciar às que integram o objecto do recurso tal como foi delimitado pela recorrente nas suas alegações, à luz das disposições conjugadas dos artigos 144º nº 2, do CPTA e dos artigos 5º, 608º nº 2, 635º nºs 4 e 5 e 639º do CPC ex vi dos artigos 1º e 140º do CPTA.
Assim, as questões a apreciar e a decidir reconduzem-se a saber se a sentença recorrida enferma de (i) erro de julgamento sobre a matéria de facto quando deu como provados os factos “BBBB”, FFF) e JJJ); (ii) erro de julgamento de direito, por errada interpretação e aplicação dos artigos 373.º e 374.º do CCP e da cláusula 9.ª do Caderno de Encargos.
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II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1- De facto
Com interesse para a decisão relevam os factos que o Tribunal recorrido considerou provados e que são os seguintes transcrevem:
A) A [SCom01...], S.A., ora autora, é uma sociedade comercial que se dedica à execução de obras de construção civil (Não controvertido e provado pelo doc. n.º 1 junto aos autos com a petição inicial);
B) Por anúncios publicados no Diário da República, II Série, n º 16, de 25 de janeiro de 2010, e no Jornal Oficial da União Europeia, nº 2010/ 18-024696, de 27 de janeiro de 2010, o MUNICÍPIO ..., aqui réu, procedeu à abertura de concurso público internacional para a celebração de contrato de empreitada para a execução do "Centro de Convenções e Espaço Cultural do Convento de ... / ...” (Cfr. docs. n.º 2 e 3 juntos aos autos com a petição inicial);
C) No âmbito do procedimento concursal já identificado na al. B), foi elaborado o Programa do Procedimento, junto como doc. n.º 4 com a petição inicial, o qual se tem aqui por integralmente reproduzido, e de onde se extraem os seguintes excertos:
“(…)
8.º Dúvidas e Esclarecimentos
1) Os esclarecimentos necessários à boa compreensão e interpretação das peças de procedimento devem ser solicitados pelos interessados, por escrito, através da plataforma eletrónica de contratação “VortalGOV”, na ferramenta de mensagens/comunicações, no primeiro terço do prazo fixado para a apresentação das propostas, à entidade adjudicante.
(…)
9.º Erros e Omissões do Caderno de Encargos
1) Até ao termo do quinto sexto do prazo fixado para a apresentação das propostas, os interessados podem apresentar através da plataforma eletrónica “VortalGOV” na ferramenta de mensagens/comunicações ao MUNICÍPIO ... uma Lista na qual identifiquem, expressa e inequivocamente, os erros e as omissões do caderno de encargos detectados e que digam respeito a:
a) Aspectos ou dados que se revelem desconformes com a realidade; ou
b) Espécie ou quantidade de prestações estritamente necessárias à integral execução do objecto do contrato a celebrar; ou ainda
c) Condições técnicas de execução do objecto do contrato a celebrar que o Interessado não considere exequíveis.
(…)
3) Exceptuam-se do disposto no ponto 1) os eventuais erros e omissões que os interessados, actuando com a diligência objectivamente exigível em face das circunstâncias concretas, apenas pudessem detectar na fase de execução do contrato.
4) A apresentação da lista referida no ponto 1) deverá conter, em função da natureza do erro ou omissão, os seguintes elementos:
a) Memória descritiva com a identificação clara e fundamentada do erro ou omissão;
b) Mapa de quantidades, com a identificação do erro ou omissão;
c) Quaisquer outros documentos que os interessados entendam necessários, nomeadamente desenhos, fotografias ou cálculos;
d) Deverá ser apresentado um mapa em conformidade com o anexo V).
(…)
6) As listas com a identificação dos erros e das omissões detectados pelos interessados devem ser juntas às peças patenteadas em concurso e proceder-se-á à notificação das mesmas a todos os interessados que as tenham adquirido.
7) Até ao termo do prazo fixado para a apresentação das propostas, o MUNICÍPIO ... deve pronunciar-se sobre os erros e as omissões identificados pelos Interessados, considerando-se rejeitados todos os que não sejam por ele expressamente aceites.
(…)
15.º Preço base e prazo de execução
1) O Valor fixado como parâmetro base do preço contratual, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 47. Do Código dos Contratos Públicos, é de 32.285.714,29€, ao qual acresce o IVA à taxa legal em vigor.
2) O prazo de execução estabelecido nos termos do n.º 1 do artigo 362.º é de: 700 dias, incluindo sábados, domingos e feriados. (…)”;
D) No âmbito do procedimento concursal identificado na al. B), foi elaborado o Caderno de Encargos, junto com doc. n.º 5 com a petição inicial, o qual se tem aqui por integralmente reproduzido, e de onde se extraem os seguintes segmentos:
“(…)
Cláusula 6ª
Preparação e planeamento da execução da obra
(…)
4 - A preparação e o planeamento da execução da obra compreendem ainda:
(…)
c) A apresentação pelo empreiteiro de reclamações relativamente a erros e omissões do projecto que sejam detectados nessa fase da obra, nos termos previstos no n.º 4 do artigo 378.º do CCP, sem prejuízo do direito de o empreiteiro apresentar reclamação relativamente aos erros e omissões que só lhe seja exigível detectar posteriormente, nos termos previstos neste preceito e no n.º 2 do artigo 61.º do CCP;
l) Com vista a iniciar todos os trabalhos da empreitada sem quaisquer impedimentos, o empreiteiro entregará ao dono de obra, até ao momento da assinatura do contrato, a composição da equipa de arqueologia, para acompanhamento da empreitada. Após a aprovação da equipa de arqueologia pelo dono de obra, o empreiteiro deverá proceder, no prazo máximo de dois dias úteis, ao pedido de aprovação da referida equipa junto das entidades competentes para o efeito, enviando cópia desse facto ao dono de obra.
m)Decorrido o prazo de 15 dias úteis, da data de envio do pedido de aprovação da equipa de arqueologia para as entidades competentes, o dono de obra poderá efectuar a consignação da empreitada, sendo os custos e atrasos registados por impedimentos nas frentes de trabalho dependentes de aprovação da equipa de arqueologia, da única e exclusiva responsabilidade da empresa adjudicatária.
n) Todos os custos e atrasos verificados na aprovação da equipa de arqueologia, ou por quaisquer motivos arqueológicos, são da única e exclusiva responsabilidade da empresa adjudicatária.
(…)
Cláusula 8.ª
Modificação do plano de trabalhos e do plano de pagamentos
(…)
8- Todos os atrasos registados por motivos da aprovação da equipa e arqueologia e/ou devido ao facto de serem encontrados achados arqueológicos, são da exclusiva responsabilidade da empresa adjudicatória da empresa adjudicatária e devem estar previstos nos respectivos preços unitários.
Cláusula 9.ª
Prazo de execução da empreitada
1- O empreiteiro obriga-se a:
a) Iniciar a execução da obra na data da conclusão da consignação total ou da primeira consignação parcial ou ainda da data em que o dono da obra comunique ao empreiteiro a aprovação do plano de segurança e saúde, caso esta última data seja posterior, sem prejuízo do plano de trabalhos aprovado;
b) Cumprir todos os prazos parciais vinculativos de execução previstos no plano de trabalhos em vigor;
(…)
2 - No caso de se verificarem atrasos injustificados na execução de trabalhos em relação ao plano de trabalhos em vigor que sejam imputáveis ao empreiteiro, este é obrigado, a expensas suas, a tomar todas as medidas de reforço de meios de ação e de reorganização necessárias à recuperação dos atrasos e ao cumprimento do prazo de execução.
(…)
5 – Se houver lugar à execução de trabalhos a mais cuja execução prejudique o normal desenvolvimento do plano de trabalhos e desde que o empreiteiro o requeria, o prazo para a conclusão da obra será prorrogado nos seguintes termos:
a) Sempre que se trate de trabalhos a mais da mesma espécie dos definidos no contrato, proporcionalmente ao que estiver estabelecido nos prazos parcelares de execução constantes do plano de trabalhos aprovado e atendendo ao seu enquadramento geral na empreitada;
b) Quando os trabalhos forem de espécie diversa dos que constam no contrato, por acordo entre o dono da obra e o empreiteiro, considerando as particularidades técnicas da execução.
6 – Na falta de acordo quanto ao cálculo do prazo contratual previsto na cláusula anterior, proceder-se-á de acordo com o dispositivo no n.º 5 do artigo 373.º do CCP.
7 – Sempre que ocorra suspensão dos trabalhos não imputável ao empreiteiro, considerar-se-ão automaticamente prorrogados, por período igual ao da suspensão, o prazo global de execução da obra e os prazos parciais que, previstos no plano de trabalhos em vigor, sejam afectados por essa suspensão.
(…)
Cláusula 22.ª
Erros ou omissões do projecto e de outros documentos
1 – O empreiteiro deve comunicar ao director de fiscalização da obra quaisquer erros ou omissões dos elementos da solução da obra por que se rege a execução dos trabalhos.
(…)
6 – O empreiteiro é responsável por metade do preço dos trabalhos de suprimentos de erros ou omissões cuja detecção era exigível na fase de formação do contrato nos termos previstos nos nº.s 1 e 2 do artigo 61.º do CCP, excepto pelos que hajam sido identificados pelos concorrentes na fase de formação do contrato mas que não tenham sido expressamente aceites pelo dono da obra.
(…)
E) De entre as peças do procedimento encontravam-se igualmente as condições Gerais do Caderno de Encargos – Arquitectura/Peças Escritas referentes ao Convento, Restaurante e Auditório, juntas como doc. n.º 6 da petição inicial, que se consideram inteiramente reproduzidas, das quais se transcrevem os segmentos infra:
“(…)
3. Controlo de acesso
O acesso à obra deverá ser restrito a todo e qualquer elemento estranho à mesma, sendo o seu controlo da responsabilidade do adjudicatário. Para o efeito, deverá estar presente durante todo o período de funcionamento da mesma, elementos de serviço na Portaria. O controlo de acessos deverá ser feito através de sistema automático de eletrónico, sendo ser realizado de forma manual pelos elementos de serviço na portaria na ausência de funcionamento deste. (cfr. fls. 8)
(…)
4. DIVERSOS
4.01 Outras Condicionantes em toda a empreitada
O Empreiteiro deve ter em atenção a possibilidade de virem a ser encontradas ruínas, estruturas, pavimentos e/ou quaisquer outros elementos arqueológicos nos espaços a intervir que possam implicar o desenvolvimento de um plano operacional especifico pela equipa de arqueologia onde seja necessário suspender e/ou a alterar o ritmo de execução dos trabalhos das zonas afectadas. Os custos decorrentes das suspensões e/ou alterações de ritmos de execução dos trabalhos por motivos arqueológicos consideram-se incluídos nos respectivos preços unitários de cada artigo e devem ser previstos na fase de concurso. (cfr. fls. 14)
(…)
3. ARQUEOLOGIA
1 Introdução e Enquadramento
A intervenção em património histórico tem obrigatoriamente que ter trabalhos arqueológicos a desenvolver por equipe de arqueologia devidamente credenciada as entidades competentes, previamente aprovadas pelo dono de obra.
Trabalhos arqueológicos de acompanhamento e sondagens prévias da obra de toda a empreitada a efectuar por equipe de arqueologia, de acordo com as Condições Técnicas Especiais.
(…)
O imóvel já foi sujeito a sondagens arqueológicas de diagnóstico e a acompanhamento arqueológico no âmbito da empreitada “2ª Fase de obras no Convento de ..." que decorreram entre os anos de 2003 a 2009.
Do parecer emitido pela Direcção Regional de Cultura, registado com n.° de proc.0 - DRE/2002/06- 03/32009/PPA/3544 ](CS: 84390), verifica-se no ponto 5, a necessidade de serem realizadas:
a) Sondagens arqueológicas prévias, que deverão prever o estudo arqueológico de pelo menos 30% da área a afectar pelo projecto, cujos os impactes ainda não tenham sido verificados e acautelados.
b) Acompanhamento das picagens e demolições de paramentos previstas, permitindo efectuar uma leitora interpretativa e exaustiva da evolução construtiva dos paramentos.
(…)
2. Objecto da Proposta
Os trabalhos a realizar têm por objectivo:
a) Avaliar o interesse patrimonial da área a intervir, a considerar através da caracterização da natureza e estado de conservação de eventuais contextos arqueológicos ou arquitectónicas;
b) Prevenção, salvaguarda, registo e recolha de toda a informação arqueológica eventualmente existente na área de trabalhos;
c) Sondagens arqueológicas prévias de diagnóstico e avaliação nas zonas ainda não intervencionadas;
d) Sondagens parietais de diagnóstico e avaliação nas zonas ainda não intervencionadas;
e) Acompanhamento arqueológico de todos os trabalhos (nomeadamente os que envolvam, picagens, demolições e escavação, etc.] realizados no decorrer da presente empreitada;
f) Tratamento, registo, limpeza, triagem, marcação, inventário, acondicionamento e embalamento do espólio recolhido e transporte para local a indicar pelo dono de obra, no concelho ...;
g) Colaboração com o projectista e dono de obra na definição de medidas complementares de minimização do impacte patrimonial. (Cfr. fls. 17)
(…)
3. Disposições Técnicas e Condições de Prestação do Serviço:
3.1 Equipa Técnica
A equipa de arqueologia deverá ser formada por um número de técnicos que permita o eficaz acompanhamento de todos os trabalhos, no mínimo, deve ser composta por:
a) Dois Arqueólogos Responsáveis Científicos que devem assumir a responsabilidade pelos trabalhos de forma solidária, e que deverão ter mais de 10 anos de experiência em acompanhamento de obras de dimensão e complexidade idêntica, curricularmente confirmada;
b) Arqueólogos de campo em número compatível com os trabalhos a desenvolver em cada momento;
c) Assistentes de Arqueólogo em número compatível com os trabalhos a desenvolver em cada momento;
d) Historiador de Arte;
e) Antropólogo;
f) Conservador Restaurador;
g) Topógrafo;
h) Pessoal não técnico em número compatível com os trabalhos a desenvolver em cada momento;
i) Os Arqueólogos Responsáveis Científicos e o adjudicatário, deverão garantir os meios humanos e os equipamentos necessários ao bom desenvolvimento dos trabalhos arqueológicos, nomeadamente a constituição de uma equipa pluridisciplinar, de acordo com as necessidades da empreitada; (Cfr. fls. 17)
(…)
3.2. Licenciamento
Os pedidos de autorização para a realização dos trabalhos de acompanhamento arqueológico devem ser realizados logo após a assinatura do contrato e sempre antes da consignação.
Competirá ao adjudicatário, através dos Arqueólogos responsáveis todos os procedimentos legais respeitantes à autorização dos trabalhos arqueológicos juntos das entidades competentes, envio de relatórios devidos, de acordo com a legislação em vigor, nomeadamente, o Dec.-lei 270/99, de 15 de Julho.
A obtenção da autorização para a realização dos trabalhos arqueológicos e eventuais renovações é da exclusiva responsabilidade do adjudicatário. Todos os custos directas e indirectos decorrentes dos pedidos de autorização são da única e exclusiva responsabilidade da empresa adjudicatária. (Cfr. fls. 18)
(…)
3.4Procedimentos técnicos de execução -metodologias
3.4.1Sondagens de Diagnóstico e Avaliação
3.4.1.1 Sondagens arqueológicas prévias
As sondagens deverão ser realizadas até à cota de afectação da obra ou até atingir níveis geológicos.
Deverão ser realizadas, em momento anterior ao início da obra e sua localização deverá ser articulada com os elementos histórico- arqueológicos disponíveis, nomeadamente cartografia antiga, com os trabalhos anteriormente realizados no imóvel e com os elementos do projecto, por forma a garantir a cobertura das áreas afectadas por este. As sondagens deverão incidir sobre os locais de intervenção da empreitada, onde se prevê alguma perturbação do subsolo e/ou das estruturas existentes, em função das necessidades. A sua localização e quantidade será sujeita a aprovação deverá ser articulada com o IGESPAR e a fiscalização da obra. (…)
As sondagens deverão abranger uma área mínima de 30%, distribuídas por sondagens dispersas a abranger a totalidade do terreno a afectar, com áreas de implantação médias de 3x3m2 requerendo-se a implantação de referência georeferênciada [sistema nacional dahum 73], para cada sondagem.
(…)
No caso de aparecer qualquer material arqueológico relevante, estrutura, enterramento ou outro, o dono da obra e o IGESPAR e/ou DRCC deverão ser de imediato avisados. (Cfr. fls. 18 e 19)
3.4.1.2 Sondagens Parietais
(…)
3.4.2 Acompanhamento Arqueológico
O acompanhamento arqueológico deverá ser efectuado, no mínimo, por um Arqueólogo, em permanência na obra durante todos trabalhos da empreitada, em especial nos que envolvam revolvimentos de sedimentos, tais como a realização de desmatação, desaterros, abertura de valas ou demolições, picagens, abertura de roços e outros passíveis de eventual afetação ao património arqueológico. Admite-se que o acompanhamento arqueológico possa ser reduzido em fases de obra em que não esteja em causa a preservação do património, no entanto o arqueólogo será sempre o responsável pela coordenação das actividades da obra. A equipa de arqueologia devera ser dotada dos meios humanos e materiais necessária a correcto acompanhamento dos trabalhos em cada uma das fases de obra.
Os trabalhos a efectuar incluirão o registo tipológico do edificado, a caracterização dos depósitos estratigráficos e a recolha de materiais arqueológicos, bem como a Identificação e registo de estruturas que possam ocorrer.
(…)
A localização de materiais arqueológicos relevantes ou em contexto significativo, bem como de eventuais estruturas, deverá ser comunicada ao dano de obra, ao GAAH e outras entidades competentes, podendo em sequência determinar-se acções particulares de registo ou caracterização, designadamente o reforço da equipa de acompanhamento ou a execução de qualquer sondagem pontual.
Sempre que sejam detectadas elementos, materiais arqueológicos, enterramentos ou estruturas proceder-se-á e se necessário a escavação arqueológica.
No caso de aparecer qualquer material arqueológico relevante, estrutura, enterramento ou outro, o dono de obra e o IGESPAR e/ou DRCC deverão ser de imediato avisados.
A recolha de materiais arqueológicos em depósito secundário poderá ser selectiva, devendo no entanto ser suficiente para a caracterização cultural dos respectivos depósitos. (Cfr. fls. 19 e 20)
(…)
Consideram-se ainda incluídos no presente artigo todos trabalhos arqueológicos a realizar sempre que sejam encontradas ruínas, estruturas, pavimentos enterrados, e/ou quaisquer outros elementos arqueológicos sob os espaços a escavar, a demolir e/ou a sofrer qualquer outro tipo de intervenção.
3.4.3Escavação a Registo
Escavação pelo método de decapagem por camadas arqueológicas (matriz «GG») a levar até à cota de afectação da obra ou ao nível geológico, a menos que se imponha a preservação de qualquer estrutura relevante detectada. A escavação deverá ser feita de forma manual. Em casos devidamente justificados, desde que autorizados pelo IGESPAR/DRCC/GAAH, poderá admitir-se a escavação com meios mais expedidos.
Em qualquer dos casos, a recolha do espólio deve ser sistemática, descartando-se apenas os materiais de construção evidentemente contemporâneos, após o devido registo da sua ocorrência.
(…)
3.4.4 Medidas Complementares de Minimização
Dependendo dos resultados obtidos poderá vir a ser exigível o desenvolvimento dos trabalhas mediante a realização de sondagens complementares e ou escavações arqueológicas em área.
Esses eventuais trabalhos complementares ficam condicionados às medidas de minimização sobre as quais se deve pronunciar a entidade da tutela (IGESPAR).
Na eventualidade de, em contexto de obra surgirem vestígios arqueológicos, as obras devem ser imediatamente suspensas naquela área, garantindo-se a execução dos trabalhos arqueológicos necessários à respectiva salvaguarda, física ou mediante registo adequado, e o facto deve ser comunicado ao GAAH/MC e ao IGESPAR e/ou DRCC.
Nessas circunstâncias, o empreiteiro poderá efectuar um planeamento da obra de forma a dispor sempre de frentes alternativas de trabalho e assim minimizar eventuais atrasos resultantes desse procedimento. (Cfr. fls. 22)
(…)
3.4.6. Condições de tratamento do espólio e do registo de intervenção
Depósitos de espólio e registos, tratamento do espólio, disposições finais
No prazo de 15 dias após a aprovação do Relatório Final por parte das entidades competentes, deverão ser entregues no GAAH, ou em local a indicar por este, os elementos a seguir indicados:
(…)
d)A totalidade do espólio arqueológico, devidamente tratado e organizado.
Por tratamento do espólio entende-se, na generalidade, a lavagem e a referenciação individualizada dos achados cerâmicos, vítreos, Iíticos, e osteológico bem como a individualização dos objectos metálicos, devendo todo o material ser devidamente embalado por contextos em saquetas plásticas devidamente identificadas e acondicionado em contentores plásticos com as medidas de 0,6 (comprimento) x 0,40 (largura) x0, 20 m (altura). (Cfr. fls. 24)
(…)
4. Prazos de Execução
Os trabalhos arqueológicos devem ser harmonizados com os restantes trabalhos da empreitada e não devem perturbar o normal desenvolvimento dos trabalhos.
Os trabalhos arqueológicos devem decorrer durante todo o período da empreitada, e devem estar integralmente concluídos na data da recepção provisória.
A recepção provisória não poderá ser realizada sem que os relatórios estejam aprovados pelas entidades competentes.
O acompanhamento arqueológico deverá ser realizado durante todo o tempo em que a obra implique afectação do subsolo até à rocha natural, ou do património edificado designadamente por acções de escavação, desaterro, demolição, picagens, abertura de roços, etc. A duração e o horário dos trabalhos serão definidos em função das condições de execução do projecto e da obra.
5 Medição e Facturação
A medição será realizada por valor global (vg).
O preço apresentado deverá incluir o acompanhamento arqueológico e a realização de sondagens durante todo o prazo de execução da empreitada, incluindo todos os trabalhos e fornecimentos necessários a um perfeito acabamento. A empresa adjudicatária deverá ainda suportar à sua conta o acompanhamento arqueológico da empreitada durante os períodos correspondentes às eventuais prorrogações graciosas do prazo.
O preço apresentado deverá incluir todos os trabalhos e fornecimentos necessários ao correcto desenvolvimento dos trabalhos da arqueologia, incluindo os trabalhos e fornecimentos preparatórios e acessórios.
Os preços devem ainda incluir a elaboração de relatórios preliminares, eventuais relatórios intercalares, o relatório Final e a entrega nas respectivas entidades nas quantidades necessárias. (…) (Cfr. fls. 25) (…) “
F) Em 29/03/2010, a autora apresentou proposta no procedimento concursal em causa (Cfr. doc. n.º 7 junto aos autos com a petição inicial, o qual se tem por integralmente reproduzido);
G) O preço apresentado pela autora para o artigo “1.13.1.7.1- Trabalhos de acompanhamento arqueológico e sondagens prévias de toda a empreitada, a efectuar por equipe de arqueologia, de acordo com as Condições Técnicas Especiais” é de € 173.321,56 (cfr. lista de preços unitários junta no doc. 7 junto com a petição inicial);
H) O referido preço apresentado pela autora situava-se abaixo dos demais preços apresentados pelas outras concorrentes (Provado em face do depoimento das testemunhas «HH», e «AA»);
I) A autora planeou a execução dos trabalhos arqueológicos ali igualmente descritos e a realizar do seguinte modo:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
J) A autora apresentou com a sua proposta a memória descritiva junta como doc. n.º 4 da contestação, cujo teor se considera integralmente reproduzida, e da qual se extrai o seguinte excerto:
“(…)
7.4.6 Constituição da Equipa de Campo A equipa será constituída pelos seguintes elementos: ▪ 2 Arqueólogos Responsáveis Científicos, que assumirão a responsabilidade conjunta dos trabalhos, fazendo, simultaneamente a ligação entre a equipa de campo e as diversas entidades envolvidas no projecto – Dr.ª «II» e «JJ»; ▪ 1 Arqueólogo responsável pelos trabalhos de campo – Dr. «KK»; ▪ 4 Arqueólogos de campo – Dr.ª «LL», «MM», Dr.ª «NN» e Dr.ª «OO»; ▪ 1 Assistente de Arqueólogo (Desenhador de Arqueologia) – «PP»; ▪ 1 Historiador de Arte – Prof. Doutora «QQ»; ▪ 1 Antropólogo – Drª «RR»; ▪ 1 Conservador Restaurador – «SS»; ▪ 1 Topógrafo – «TT»; A equipa será ainda composta por 32 trabalhadores indiferenciados. (…) Antropólogo Será responsável pela recolha, limpeza, análise e estudo interpretativo dos vestígios osteológicos que eventualmente venham a ser detectados” (Cfr. fls. 56 e 57 da Memória Descritiva junta como doc. n.º 4 com a contestação);
K) O “Plano de mão-de-obra – recursos por actividade” anexo à proposta apresentada pela autora, no que se refere aos recursos humanos a utilizar nas atividades de arqueologia mostrava-se discriminados do seguinte modo:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(Cfr. doc. n.º 35 junto aos autos com a contestação);
L) Segundo a proposta apresentada pela autora, a área a sondar arqueologicamente seria de 3330 m2, ali se afirmando que “[a]nalisadas as áreas de implantação do futuro auditório e do futuro parque de estacionamento, com 6.185m2 e 4.915m2, respectivamente, obtemos 3.330m2 como os 30% a sondar arqueologicamente”. (Cfr. doc. n.º 4 junto com a contestação - Pág. 48 da Memória Descritiva e Justificativa);
M) Para a execução das sondagens a realizar, estabelecia a Memória Descritiva e Justificativa que: “(…) “A execução das sondagens prévias terá uma duração 4 meses e duas semanas, para a volumetria de 3.330m3. Este prazo será ajustado no decurso da escavação das sondagens, mediante o apuramento da profundidade a que se encontrar a rocha natural ou os níveis arqueologicamente estéreis” (Cfr. fl.s 52 da Memória Descritiva e Justificativa junta como doc. n.º 4 da contestação);
N) Por forma a facilitar a identificação, os trabalhos de sondagens prévias, a autora dividiu os trabalhos de sondagens prévias em 7 zonas designadas de A a G (cfr. doc n.º 5 junto aos autos com a contestação, que se junta e aqui se dá por integralmente reproduzido);
O) As sondagens arqueológicas prévias na zona do auditório - zona F estavam planeadas realizar entre 02/11/2010 e 06/01/2011 - 45 dias úteis ou 66 dias seguidos (cfr. doc. 7 junto com a petição inicial);
P) As sondagens arqueológicas prévias na zona do parque de estacionamento - zona G – estavam previstas realizar entre 07/01/2011 e 23/03/2011, (cfr. doc. 7 junto com a petição inicial);
Q) A autora planeou inicialmente o Inicio da execução dos trabalhos de construção civil contratados pelo réu para o dia 24/02/2011
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cfr. plano de trabalhos junto no doc. 7):
R) Na memória Descritiva e Justificativa da proposta da autora era referido que: “(…) o local foi ocupado pelas tropas napoleónicas que causaram enormes danos materiais, roubos e a morte de grande número de frades” (cfr. fls. 44 da Memória Descritiva e Justificativa da proposta da autora junta como doc. n.º 4 da contestação);
S) A autora preparou a execução dos trabalhos de arqueologia a realizar, através do programa de trabalhos arqueológicos elaborados pela [SCom02...], Ida., para o que foram tidos em conta elementos de pesquisa e bibliografia arqueológica sobre o local da empreitada à data, também referidos no próprio caderno de encargos da Empreitada e no relatório preliminar (Provado em face do depoimento da testemunha «UU», e cfr. doc. n.º 24 junto com a petição inicial);
T) Em 28/06/2010, por deliberação da Câmara Municipal ..., o réu adjudicou a proposta apresentada pela autora (Cfr. doc. n.º 8 junto aos autos com a petição inicial, o qual se tem por integralmente reproduzido);
U) Em 09/08/2010, o réu, dono da obra, celebrou com a autora, empreiteiro, o contrato de empreitada 40/2010 do '‘Centro de Convenções e Espaço Cultural do Convento de ... / ...", o que se considera inteiramente reproduzido, e do qual se extraem os seguintes excertos: “(…) 1º Objecto da empreitada – “Centro de Convenções e Espaço Cultural do Convento de .../ ...”, que será executada de acordo com a proposta, apresentada pela sociedade adjudicatária datada de vinte e nove de Março de 2010 e reger-se-á ainda pelo constante do programa de procedimento e caderno de encargos respectivos, documentos complementares, cujo conteúdo, as partes outorgantes dizem conhecer perfeitamente, dispensando assim a sua leitura, os quais ficam arquivados como parte integrante deste contrato. 2º Preço – A adjudicação é feita pelo preço de vinte e dois milhões novecentos e oitenta e sete mil trezentos e setenta e nove euros e cinquenta e nove cêntimos, nos termos da referida proposta e lista de preços unitários anexa à mesma. (…) 4º Revisão de preços – Na modalidade de fórmula e nos termos da cláusula 37.ª do respectivo caderno de encargos. 5º Prazo de execução – Setecentos dias, contado a partir da data do auto de consignação de trabalhos que será lavrado após a data do visto pelo Tribunal de Contas. 6º Casos Omissos – Nas partes não especialmente previstas, será cumprido o disposto no Dec-Lei n.º 18/2008 de 29 de Janeiro e demais legislação aplicável. (…)”; (Cfr. doc. n.º 9 junto aos autos com a petição inicial);
V) Em 01/10/2010 o réu solicitou à autora, tendo em vista a consignação prevista para 21/10/2010, um conjunto de documentos, entre os quais o licenciamento das atividades de arqueologia junto das entidades competentes (Cfr. doc. n.º 8 junto aos autos com a contestação);
W) A autora respondeu por carta de 12/10/2010, pela qual enviou documentos e forneceu algumas das informações solicitadas, sendo que, relativamente ao assunto identificado na alínea anterior referiu que “[e]m relação a este ponto encontra-se em processo de seleção da empresa para executar o trabalho, toda a documentação será enviada a V. Exas. Oportunamente” (Cfr. doc. n.º 89 junto aos autos com a contestação);
X) Antes da consignação da empreitada – mais concretamente em 15/10/2010 - foi realizada uma reunião preparatória onde a autora informou que iria “... dar entrada segunda-feira do pedido de autorização para a intervenção na Avenida ... no âmbito do desvio das infraestruturas” (cfr. doc. n.º 10 junto aos autos com a contestação);
Y) A obra foi consignada à autora em 21/10/2010 (Cfr. doc. n.º 10 junto aos autos com a petição inicial, o qual se tem por integralmente reproduzido);
Z) Na mesma data, a autora foi notificada da aprovação do Plano de Segurança e Saúde da obra pelo réu, ocorrida em 18/10/2010 (Cfr. doc. n.º 11 junto aos autos com a petição inicial, o qual se tem por integralmente reproduzido);
AA) Em 21/10/2010, pela [SCom02...] foi elaborado o Programa Técnico de intervenção de Arqueologia Preventiva do “Espaço Cultural e de Convenções no Convento de ... em ...”, junto como doc. n.º 7 da contestação cujo teor se tem por inteiramente reproduzido, e do qual se extraem os seguintes excertos: “(…) Tratamento do espólio; depósito do espólio e registos de campo A presente proposta inclui: (…) - Limpeza e acondicionamento do espólio osteológico; (…)”(…) Zona F Corresponde à plataforma relativamente regular, a meia encosta, localizada a Norte das Zonas D e E, delimitada a Norte pela Cerca do Convento. Pese embora a sua localização relativamente periférica, contígua ao muro da cerca do convento, apresenta algum risco arqueológico, decorrente da sua morfologia actual aplanada (cuja génese e cronologia não conhecemos) e de uma informação relativa à possível presença de vestígios osteológicos humanos, transladados da igreja do interior do convento. (…) Propõe-se assim: ▪ Um conjunto de sondagens arqueológicas prévias (1x1 metros), num total de 20m2, a implantar de forma a obter uma amostragem significativa da área e da estratificação subjacente. ▪ O alargamento destas sondagens para áreas de escavação antropológicas que garantam a recuperação integral de todos os vestígios osteoarqueológicos humanos que possam existir no local. (…)” – fls. 10 e 11; – fls. 10 e 11(…);
BB) Em 22/10/2010, a autora enviou para a Direção Regional de Cultura do Centro (DRCC) os programas técnicos para o acompanhamento dos trabalhos de arqueologia, referentes aos “Serviços Afetados” e “Auditório, Convento e Restaurante” (Cfr. docs. n.º 11 e 12 juntos aos autos com a contestação);
CC) Na mesma data, a autora deu conhecimento de tal facto ao dono da obra (Cfr. doc. n.º 13 junto aos autos com a contestação);
DD) Em 25/10/2010, o réu enviou um fax à autora, pelo qual lhe transmitia que “os elementos anexos aos referidos ofícios”, dirigidos à DRCC, “não autorizam a realização dos trabalhos arqueológicos”, sendo que, “os trabalhos arqueológicos a realizar no âmbito da empreitada carecem de autorização do IPA, actual IGESPAR” (Cfr. doc. n.º 14 junto aos autos com a contestação);
EE) Em 23/12/2010, os programas de trabalhos arqueológicos elaborados pela [SCom02...], Lda., foram aprovados pelas autoridades públicas competentes (Cfr. doc. n.º 12 junto aos autos com a petição inicial);
FF)A execução das sondagens arqueológicas na obra dos autos foi seguida pelos técnicos do IGESPAR e da DRCC, quer para o acompanhamento dos seus resultados, quer para a definição de medidas de minimização complementares a adoptar em cada zona da obra, tendo aqueles tido conhecimento das vicissitudes aí ocorridas com a execução dos trabalhos arqueológicos, através do acompanhamento pelos mesmos realizado (Provado em face do depoimento da testemunha «UU», «CC» e «VV»);
GG) Em 25/11/2010, a autora celebrou com a [SCom02...], Lda., um contrato de subempreitada para a realização de trabalhos de arqueologia no Convento de ..., pelo preço de € 198.821,00 e termo em 20/05/2012, junto como documento n.º 13 da petição inicial que se tem por reproduzido, do qual faz parte a lista de quantidades e preços unitários infra:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(Cfr. doc. n.º 13 junto aos autos com a petição inicial);
HH) Os trabalhos de sondagem arqueológica prévia previstos no caderno de encargos e nos programas da autora, aprovados pelas entidades públicas concentraram-se no período decorrido entre finais de dezembro de 2010 e de janeiro de 2011 (Provado em face do depoimento das testemunhas «DD», «EE»);
II) As sondagens realizadas pela autora abrangeram uma área de 1 462 m2 (cfr. doc. 6 junto com a contestação);
JJ) A empresa de arqueologia [SCom02...] efetuou trabalhos de geofísica com recurso a um georadar, sobretudo em frente do edifício e estrada (Provado em função do depoimento da testemunha «WW»);
KK) Na reunião n.º 18, de 20/01/2011, a autora informou que o “IGESPAR solicitou uma nota técnica, a qual será finalizada ainda hoje. Só após a notificação sobre a nota técnica, a qual será finalizada ainda hoje. Só após a notificação sobre a nota técnica realizada é que se poderão libertar as condicionantes de sondagens prévias” (Cfr. doc. n.º 43 junto aos autos com a contestação);
LL) O parecer favorável sobre a zona A foi despachado pela tutela em 04/03/2011, conforme consta do ofício da DRCC com a ref.ª S-2011/834 (cfr. doc. n.º 45 junto com a contestação e aqui se dá por integralmente reproduzido);
MM) O parecer favorável sobre as zonas B e C foi despachado pela tutela em 03/03/2011 (cfr. doc. n.º 46 junto com a contestação, que aqui se dá por integralmente reproduzido);
NN) Em 8/06/2011, na sequência de no acompanhamento dos trabalhos de arqueologia da zona A, no limite com a igreja, terem sido detetados muros que aguardavam a limpeza e registo arqueológico, e a libertação dos mesmos pela tutela, ocorreu a libertação pelo IGESPAR da referida zona, faltando ainda a libertação pela DRCC (Cfr. doc. n.º 41 junto aos autos com a contestação);
OO) No decurso das sondagens prévias de avaliação nas Zonas F e G da Empreitada, na segunda quinzena de janeiro de 2011, foram encontradas ossadas (Provado em face do depoimento das testemunhas «DD», «AA»);
PP) A zona F da empreitada coincidia com a futura implantação do auditório (Provado em face do depoimento das testemunhas «DD»);
QQ) Na zona F foram identificados vestígios de ossadas humanas numa área de 438 m2, (Cfr. pág. 35 do Relatório Preliminar dos trabalhos arqueológicos referentes a novembro de 2011 junto como Doc. n.º 6 da contestação);
RR) Após a detecção das referidas ossadas na zona F da empreitada, foi dado conhecimento do facto ao IGESPAR que, em 18/01/2011, solicitou à autora a elaboração de um programa de trabalhos específico para as áreas F e G, o qual deveria conter as medidas de minimização tecnicamente adequadas em face dos achados de esqueletos humanos verificados e a sua calendarização de execução (Cfr. doc. n.º 26 junto aos autos com a petição inicial, e provado em face do depoimento das testemunhas «UU» e «WW», bem como do relatório pericial elaborado);
SS) A autora deu conhecimento ao réu dos achados osteológicos em reunião de obra ocorrida em 20/01/2011 (Cfr. doc. n.º 15 junto aos autos com a petição inicial);
TT) Em 12/01/2021, o réu solicitou à autora a entrega de um plano de trabalhos modificado, adotando medidas necessárias à recuperação de um atraso identificado de 35 dias (Cfr. docs. n.º 27 e 28 juntos aos autos com a petição inicial);
UU) Através de carta datada de 24/01/2011, visando “reajustar a data de início, durações e sobreposição e algumas actividades que neste momento estavam desajustadas ao plano de trabalhos inicial aprovado, mantendo-se a data final inalterada, e esta recuperação irá focalizar-se até ao final de Agosto de 2011”, a autora apresentou ao réu “Memória Descritiva do Plano de Trabalhos Modificado a 10-01-2011”, junta como doc. n.º 16 da contestação, que se considera reproduzido, de onde se extrai o seguinte segmento: “(…) Medidas de recuperação Reduzir a duração das actividades sobreposição das catividades aumento da carga de pessoal alargamento do horário de trabalho; As medidas acima mencionadas, reflectidas no plano de trabalhos que passamos a descrever, provocam as seguintes alterações: Arqueologia A arqueologia é uma actividade crítica da empreitada, verificando-se que a [SCom01...] só obteve a aprovação do IGESPAR no dia 23-12-2010. No seguimento de várias reuniões com a DRCC, a [SCom01...] propôs um programa de trabalhos alternativo ao CE para a escavação prévia, a curto prazo esta actividade provocou algum atraso no início da empreitada. No entanto, com o início dos trabalhos de escavação de sondagens prévias as actividades posteriores conseguem-se manter as datas de início das mesmas. (…)”;
VV) O plano de trabalhos corrigido previa iniciar as obras na zona F, com a execução da viga de coroamento em 03/03/2011 (Cfr. doc. n.º 27 junto com a petição inicial, e fls. 2455 dos autos – processo físico);
WW) Mediante carta de 31/01/2011, a autora veio confirmar perante o réu que “as alterações propostas ao plano de trabalhos aprovados e neste momento em vigor, não implicam qualquer alteração financeira ao contrato estabelecido entre o MUNICÍPIO ... e a [SCom01...], S.A.” (Cfr. doc. n.º 17 junto aos autos com a contestação);
XX) Em 21/02/2011, a Câmara Municipal ... aprovou o plano de trabalhos modificado entregue a 24/01/2011 pela autora (Cfr. doc. n.º 28 com a petição inicial);
YY) A autora enviou ao IGESPAR o plano de trabalhos solicitado, prevendo como medida de minimização tecnicamente adequada para os achados de esqueletos humanos a escavação em área (Provado em face do depoimento das testemunhas «DD», «EE», «XX», «UU», «WW» e «CC»);
ZZ) O IGESPAR aprovou o plano de trabalhos proposto pela autora, determinando a escavação e retirada dos esqueletos que integravam a necrópole (Provado em face do depoimento das testemunhas «DD», «EE», «XX», «UU», «WW» e «CC», relatório pericial – quesito – 18, e cfr. docs. n.º 24 e 25 juntos com a petição inicial);
AAA) Na sequência da descoberta da necrópole nas zonas F e G, o dono de obra decidiu alterar o projeto na zona G, razão pela qual não viria a ser necessário proceder à retirada dos vestígios osteológicos ali existentes, mantendo o projeto no que se referia à zona F (Provado em face do depoimento da testemunha «XX»);
BBB) No período entre março e agosto de 2011, foram realizados trabalhos de escavação antropológica de vestígios osteológicos humanos organizados em necrópole estruturada na Zona F da empreitada, sendo exumados 602 indivíduos e 12 ossários, para além de um conjunto de ossos humanos remobilizados (Provado em face do depoimento das testemunhas «DD», «WW» e «YY», e cfr. docs. n.º 16 a 23 juntos aos autos com a petição inicial);
CCC) O método seguido na exumação dos vestígios arqueológicos passava pela: i) identificação do indivíduo, ii) decapagem, iii) registo fotográfico, e iv) retirada de todas as peças de forma individual (Provado em função do depoimento da testemunha «WW»);
DDD) A necrópole descoberta encontrava-se junto à cerca do convento, tratando-se de uma necrópole estrutura em duas fases distintas, sempre em valas comuns, sendo que à primeira vala se sucedeu uma nova vala com abertura de trincheiras (Provado em função do depoimento da testemunha «WW» e «YY»);
EEE) A existência de uma necrópole com as caraterísticas e dimensão daquela que viria a ser encontrada era desconhecida da autora, réu e autoridades públicas de tutela [Provado em face do relatório pericial produzido nos autos, e o depoimento da testemunha «DD», «XX», «YY» e «CC»];
FFF) Os trabalhos de escavação em área na zona F foram libertados pelo IGESPAR no dia 2/09/2011, sendo que os trabalhos de construção civil na mesma zona apenas se puderam iniciar posteriormente (Cfr. doc. n.º 24, 25 e 29 juntos aos autos com a petição inicial, prova pericial – quesito 19 e depoimento da testemunha «CC»)
GGG) Em 5/09/2011 iniciaram-se os trabalhos de colocação da viga de coroamento (Cfr. doc. n.º 42 junto com a petição inicial);
HHH) Os achados de esqueletos humanos depositados uns sobre os outros em necrópole organizada e bem preservada perturbaram o normal desenvolvimento do plano de trabalhos inicialmente previsto e aprovado, com impacto direto no prazo da empreitada (Provado em face da prova pericial – quesito 21);
III) A execução dos trabalhos arqueológicos de escavação da necrópole demonstrou o reconhecimento de uma área de necrópole inédita e desconhecida na zona F, cuja preservação se demonstrou incompatível com o projeto inicialmente previsto e proposta da autora (Provado em face da prova pericial – quesito 22);
JJJ) Tendo sido decidida a preservação do material osteológico que compunha a necrópole encontrada, o início dos trabalhos de construção do auditório na zona F apenas poderia ocorrer com a conclusão dos trabalhos de exumação dos vestígios osteológicos que a integravam (Provado em face do depoimento das testemunhas «DD» e «EE»);
KKK) No período em que decorreram os trabalhos de escavação em área na zona F, continuaram os trabalhos na zona G e zona B, zona de serviços afetados (Provado em face do depoimento da testemunha «XX» e «WW» e cfr. docs. n.º 18, a 23 juntos com a petição inicial);
LLL) Em função da necrópole identificada na zona F, desde Março 2011 e até Agosto de 2011 a autora e a [SCom02...], Lda., tiveram que alterar a composição da equipa técnica afetada aos trabalhos arqueológicos para se poder proceder à escavação da necrópole, nomeadamente, mediante o reformulação da equipa afeta aos trabalhos iniciais de sondagem de avaliação arqueológica prévia - que passou contar com de 5 (cinco) antropólogos para execução de trabalhos de sondagem na zona F (...), através da Integração de equipa de trabalho [de] 23 elementos, a qual foi integrada por: 1 arqueólogo diretor, 8 antropólogos, com os restantes 14 técnicos integrando arqueólogos, técnicos de arqueologia, antropólogos ou arqueólogos com pós-graduação/ especialização na área da Antropologia biológica, apoiados por 4 auxiliares (cf. Relatório pericial – quesitos 23 e 24, doc. 24 junta com a petição inicial e depoimento da testemunha «DD», «EE», «WW» e «YY»);
MMM) Os trabalhos de topografia da necrópole eram efetuados pelo Diretor da escavação, bem como por topógrafos e arqueólogos (Provado em face do depoimento das testemunhas «DD» e «AA»);
NNN) Os trabalhos a realizar pelo historiador de arte e pelo desenhador de arte não exigiam uma presença diária dos mesmos na obra (Provado em face do depoimento da testemunha «DD» e «EE»);
OOO) De acordo com os registos efetuados no sistema automático eletrónico de controlo de acesso à obra instalado na portaria da obra, foram utilizados nas atividades de arqueologia (até 31/08/2011) 4242 dias-de-trabalho/homem (cfr. doc. n.º 36 junto com a contestação);
PPP) Na ata n.º 15, de 30/12/2010, ponto 1.3, foi registado que segunda-feira seguinte – 03/01/2011 - seriam “...reforçadas as equipas de arqueologia com acompanhamento dos serviços afectados e do restaurante” (cfr. doc. n.º 18 junto com a contestação, que se junta e aqui se dá por integralmente reproduzido);
QQQ) Na ata n.º 32, de 10/03/2011, consta, no ponto 1.2, que “a CM... solicitou à [SCom01...] o reforço das equipas de arqueologia, atendendo ao volume de trabalho que ainda está por executar e a área ainda por sondar” (cfr. doc. n.º 19 junto com a contestação, que se junta e aqui se dá por integralmente reproduzido);
RRR) Na reunião de 10/03/2011 o réu solicitou à autora o reforço das equipas de arqueologia, “atendendo ao trabalho ainda por realizar” (Cfr. doc. n.º 19 junto com a contestação, que se dá por reproduzido);
SSS) Na reunião de 14/04/2011, pelo réu, “foi novamente solicitada à [SCom01...]/[SCom02...], o reforço do horário de trabalho, uma vez que o período diurno, é neste momento bastante maior, permitindo um maior aproveitamento para a realização do trabalho no final do dia. Igualmente, deverão efectuar trabalhos aos sábados, período ainda não aproveitado até ao momento” (cfr. doc. n.º 20 junto com a contestação, que se dá por integralmente reproduzido);
TTT) Na reunião de 21/04/2011, pelo réu “foi novamente solicitada à [SCom01...] o reforço das equipas de arqueologia” (cfr. doc. n.º 21 junto com a contestação, que se dá por integralmente reproduzido);
UUU) Na reunião de 05/05/2011, deixou-se registado pelo réu, no ponto 1.1 da ata elaborada, que “a equipa de arqueologia funcionou nos dias 2, 3 e 4 apenas com 6 elementos” (cfr. doc. n.º 22 junto com a contestação, que se dá por integralmente reproduzido);
VVV) Na reunião de 16/06/2011, deixou-se registado pelo réu, no ponto 42.2.2, que “[n]ão foram realizados trabalhos de arqueologia nos dias supra mencionados (2011-06-10 e 2011-06-11)” (cfr. doc. n.º 23 junto com a contestação, que se dá por integralmente reproduzido);
WWW) Na reunião de 30/06/2011, “CM... reiterou o alerta para que fossem tomadas as medidas necessárias de reforço dos trabalhos de Arqueologia na Necrópole da Zona F por forma a não pôr em causa os prazos contratuais nomeadamente a execução do Auditório” (cfr. doc. n.º 24 junto com a contestação, que se dá por integralmente reproduzido);
XXX) Nos meses de junho a agosto, meses de férias, estiveram em obra, envolvidos nos trabalhos relacionados com a necrópole, menos trabalhadores que os habituais (Provado em face do depoimento da testemunha «BB»);
YYY) A colocação de micro-estacas em obra levou a que o local da necrópole ficasse coberto de poeira, sendo necessário proceder a limpezas para a prossecução dos trabalhos de arqueologia (Provado em face do depoimento das testemunhas «AA» e «BB»);
ZZZ) O caráter singular da necrópole encontrada, pelo contexto de inumação, número de indivíduos inumados, complexidade e interseção das deposições, dificultou a definição prévia de um prazo de execução dos trabalhos, dada a impossibilidade de extrapolar uma projeção fiável para a totalidade do espaço sepulcral a partir do conhecimento das áreas inicialmente intervencionadas (Provado em face do teor do relatório pericial – quesito 20);
AAAA) A [SCom02...] apresentou junto da autora uma proposta de valor mensal dos custos de escavação, independentemente do tempo que viesse a durar, de €56.000,00 (Provado em face da testemunha «DD», «XX»);
BBBB) A autora pagou à [SCom02...] pelos trabalhos de escavação da necrópole realizados entre março e agosto de 2011 a quantia de €265.628,34 (Cfr. docs. de fls. 2362 a 2377 – processo físico juntos aos autos na audiência de julgamento de 11/10/2021);
CCCC) Em 17/01/2012 após a conclusão dos trabalhos de escavação da necrópole, a [SCom02...], Lda., enviou para o IGESPAR relatório preliminar dos trabalhos dos trabalhos realizados, nos termos constantes do doc. n.º 24 junto aos autos com a petição inicial, que se considera aqui inteiramente reproduzido, com as seguintes conclusões:
(…) Em conformidade com o programa de trabalhos de Arqueologia, o espaço da intervenção foi subdividido em 7 zonas de modo a garantir a execução de trabalhos de sondagem de avaliação arqueológica prévia segundo estratégias e metodologias adequadas às características e potencial arqueo-estratigráfico previsto para cada área.
Em termos contratuais, os trabalhos em questão integraram-se no quadro de um contrato de prestação de serviços de Arqueologia entre a [SCom01...], S.A. (responsável pela execução da empreitada) e a [SCom02...] (responsável pela execução dos trabalhos de Arqueologia), que visava a realização de trabalhos sondagem arqueológica prévia e acompanhamento arqueológico no âmbito da obra em questão.
Face ao reconhecimento de uma área de necrópole inédita e desconhecido na zona F, cuja preservação se demonstrava incompatível com o projecto previsto, o contrato de prestação de serviços foi então estendido à execução de trabalhos de escavação de necrópole, permitindo assim a realização daqueles trabalhos carentes de integração de equipa técnico e metodologia de trabalho específicas.
(…)
ZONAS DE INTERVENÇÃO
ZONA F
Corresponde a uma plataforma relativamente regular, localizada a meia encosta, a norte das zonas D e E, e delimitada a norte por um troço da cerca do Convento.
Para esta zona, que não fora considerada em nenhuma das fases anteriores de trabalhos de sondagem arqueológica, não se dispunha de qualquer caracterização arqueológica prévia. Do mesmo modo, o coberto vegetal do local impedia, em momento prévio à intervenção, a visualização de quaisquer vestígios arqueológicos superficiais.
(…)
DIRECÇÃO DOS TRABALHOS E CONSTITUIÇÃO DA EQUIPA DE ARQUEOLOGIA
Escavação da Necrópole
A execução dos trabalhos de recuperação dos restos humanos em posição primário e secundária que compunham a necrópole identificada na zona F implicaram: 1) a revisão do planeamento e do Programa Técnico da intervenção aprovado; e 2) a reformulação da equipa afecta aos trabalhos iniciais de sondagem de avaliação arqueológica prévia - que fora entretanto acrescida de 5 (cinco) antropólogos para execução de trabalhos de sondagem nas zonas F e G.
(…)
Refira-se que esto equipa de trabalho integrou 23 elementos, onde sempre: 1 arqueólogo director e um mínimo de 8 antropólogos, com os restantes 14 técnicos integrando arqueólogos, técnicos de arqueologia, antropólogos ou arqueólogos com pós-graduação/ especialização na área da Antropologia biológica, apoiados por 4 auxiliares.
DESCRIÇÃO DOS TRABALHOS DE CAMPO
ZONA F
Nesta zona os trabalhos iniciaram-se com a implantação de um conjunto de áreas de sondagem com vista à caracterização da estratificação.
Considerando também as necessidades da empreitada, foi inicialmente dada prioridade à área junto à cerca que delimita esta zona a norte, espaço onde se previa a implantação de um sistema de contenção, cuja execução seria prioritária aos trabalhos subsequentes de desaterro.
Da abertura daquelas áreas de sondagem viria a resultar a descoberta de ossos humanos dispersos, tendo-se verificado, com a abertura subsequente de novos áreas de sondagem, a presença de esqueletos humanos preservados, relacionados com a presença de uma necrópole de inumação, integrando diferentes tipologias de enterramentos (fig.27).
Ampliadas as áreas de sondagem arqueológica de avaliação prévia nesta zona, viria a verificar- se o prolongamento deste contexto de necrópole estruturada em toda a área correspondente àquela plataforma (fig-28).
Considerando a natureza do contexto identificado e face ao projecto previsto paro o local após apresentação dos resultados dos trabalhos de sondagem à tutela, definiu esta a recuperação integral do cemitério com recurso a estratégias, metodologias e recursos de trabalho adequados, como medida ulterior de minimização patrimonial adequada à situação de referência identificado.
Neste sentido, e por solicitação do IGESPAR, IP, foi-lhe submetido um programa de trabalhos especifico respeitante à implementação do recuperação e preservação da necrópole.
Nesta área viria então a implementar-se uma intervenção de Antropologia de terreno/ Arqueotanatologia com vista à recuperação da totalidade dos enterramentos preservados. A execução destes trabalhos implicou a adopção de uma metodologia de trabalho específica, capaz de dar resposta às necessidades dos vestígios em causa.
(…)
Durante os trabalhos executados na zona F, de uma área total de intervenção de 438 m2 (fig.31), recuperou-se um total de 602 indivíduos e 12 ossários, tendo sido possível verificar a utilização deste espaço como necrópole em duas fases distintas.
(…)
Refira-se a grande complexidade dos contextos escavados, correspondentes a valas de inumação colectiva - cuja organização espacial parece respeitar apenas a necessidade de maximização de uso de espaço existente - integrando indivíduos que, muitas das vezes se sobrepõem directamente em número significativo e em espaços exíguos, maioritariamente dispostos (amontoados) de forma não organizada (fig.32). A esta situação acresce a intersecção das inumações da primeira fase de utilização de necrópole pelas valas abertas durante a segunda fase de ocupação daquele espaço (fig.33). Este processo implicou uma ablação significativa de alguns esqueletos da primeira fase de inumação, cuja escavação se revelou particularmente moroso pela necessidade de fazer relacionar os restos osteológicos de um mesmo indivíduo cuja relação não era já, de todo, imediata. (…)”
DDDD) Em 28/02/2012 o IGESPAR, IP aprovou o relatório preliminar antedito (Cfr. doc. n.º 25 junto aos autos com a petição inicial);
EEEE) Na fase pré contratual nenhum dos interessados / concorrentes pediu esclarecimentos ou identificou erros ou omissões sobre a parte de arqueologia dos elementos do concurso (Não controvertido);
FFFF) Em 06/04/2011, o réu solicitou à autora justificação para o que identificou como sendo um atraso de 15 dias verificado em obra, em relação ao plano de trabalhos modificado já apresentado e aprovado por aquele em 21/02/2011, assim como as medidas que seriam aplicadas de modo a recuperar esse atraso. (Cfr. doc. n.º 28 junto aos autos com a petição inicial e doc. n.º 26 junto aos autos com a contestação);
GGGG) Em 15/04/2011, a autora apresentou ao réu requerimento pelo qual justificava o suposto atraso ocorrido, requerendo ainda o seguinte:
“(…)
Pela análise ao balizamento do plano de trabalhos em apreço constata-se a existência de um atraso, cuja origem advém, essencialmente, das actividades "142-Contenção Periférica do Auditório" e suas sequentes, cuja data de conclusão base deveria ser 27.06.2011 e que à data aponta provisoriamente para 15.07.2011. Ora, as actividades em cousa estão dependentes da libertação da denominado Zona F. onde, contrariamente ao expectável. no final de Marco de 2011 foram confirmados os indícios da existência de uma necrópole não prevista de onde, para além de outros achados, já se retiraram cerca de 130 corpos havendo ainda registo da existência de mais, e como acima exposto, não expectáveis e, muito menos, nesta quantidade. É essa a génese da dilação de datas entre o Plano de Trabalhos em vigor e a realidade. (…) Neste contexto, a [SCom01...], em concordância com V. Exas., está a apurar o real impacto temporal destes impedimentos no plano de trabalhos em vigor por forma a que o mesmo consubstancie um novo plano de trabalhos que reflicta a medida concreta daquele impacto nas actividades críticas em curso. Nesse sentido, requer-se a V. Exas. o reconhecimento do direito da [SCom01...] dos sobrecustos com o reforço de meios (de 15 técnicos por cada dia até resolução deste impedimento, com um custo médio de 2.000 €/mês por cada técnico, desde o final de Março de 2011 até tratamento total desta questão) em virtude da verificação desta omissão do projecto (achados antropológicos desconhecidos de todos), cujos efeitos, só após apuramento dos quantidades de corpos efectiva e definitivamente encontrados em obra, se podem, com segurança, contabilizar, tendo em visto o suprimento desta omissão de projecto." (Cfr. doc. n.º 29 junto aos autos com a petição inicial, que se tem como reproduzido);
HHHH) Em 9/05/2011, a autora apresentou novo requerimento junto do réu, no qual alegava, em síntese: "O valor dos trabalhos para o suprimento da omissão de projecto acima mencionado é de 56.000,00 € (a partir do mês de Março de 2011). O prazo de execução desta omissão constitui caminho crítico das actividades de execução de muro de Berlim no Auditório e arranjos exteriores em 94 dias e todos os trabalhos sequentes, o que confere ao Empreiteiro o direito a uma prorrogação legal do prazo de 94 dias, conforme consta do plano de trabalhos e cronograma financeiro que se juntam em anexo, direito que aqui se reclama para os devidos efeitos legais em complemento à reclamação oportunamente apresentado. Reserva-se aqui o direito a nova reclamação logo que se tome conhecimento de todas as quantidades destas omissões não previstas por formo o que se avalie o real impacto temporal e financeiro destes factos na Empreitada." (Cfr. doc. n.º 30 junto aos autos com a petição inicial, e doc. n.º 28 junto com a contestação);
IIII) Por carta datada de 09/05/2011 o réu declarou não reconhecer à autora o "direito a qualquer sobrecusto decorrente do reforço de meios utilizados na realização dos trabalhos arqueológicos, uma vez que estes estavam devidamente contemplados no processo patenteado o concurso e que os atrasos registados nestas actividades, assim como em actividades subsequentes, se devem ao atraso registado por V. Exas. no licenciamento da equipa responsável pelo desenvolvimento dos trabalhos arqueológicos e na alteração da metodologia de trabalho que lhe esteve associada” (Cfr. doc. n.º 31 junto aos autos com a petição inicial);
JJJJ) A autora respondeu ao réu em 19/05/2011, nos termos constantes do documento n.º 32 junto aos autos com a petição inicial, que se tem por reproduzido, requerendo o reequilíbrio financeiro da empreitada;
KKKK) Em 25/05/2012, a Autora reclamou 180 dias de prorrogação legal e o ressarcimento financeiro no valor de € 336.000,00 (cfr. doc. n.º 32 junto com a contestação,);
LLLL) Por despacho do Sr. Presidente da Câmara Municipal do réu de 25/05/2011 foi indeferida a reclamação de omissão de projecto apresentada pela autora em 15/0472011, complementada em 09/05/2011, no qual conclui com fundamento na cláusula 3 das condições técnicas do Caderno de Encargos que os trabalhos arqueológicos desenvolvidos em obra até ao momento encontram-se devidamente previstos no Caderno de Encargos (Cfr. doc. n.º 33 junto aos autos com a petição inicial);
MMMM) Em 03/06/2011, o réu recusou novamente a pretensão da autora formulada em 19/05/2011 (Cfr. doc. n.º 34 junto aos autos com a petição inicial);
NNNN)Em 22/06/2012, a autora reclamou 397 dias de prorrogação legal e o ressarcimento financeiro no valor de € 336 000.00 (cfr. doc. n.º 33, que se junta e aqui se dá por integralmente reproduzido);
OOOO) Por ofício datado de 31/07/2012, pelo réu foi comunicado à autora que lhe foi concedida uma prorrogação graciosa de 186 dias, bem como que aquele entendia que não havia qualquer razão para pagar os € 336.000,00 solicitados (cfr. doc. n.º 34, que se junta e aqui se dá por integralmente reproduzido);
PPPP) Em 22/09/2011, após a conclusão dos trabalhos arqueológicos na Zona F em 31/08/2011 e posterior liberação da zona pela IGESPAR em 02/09/2011, a autora requereu a prorrogação do prazo da Empreitada em 180 dias, correspondente ao período entre a data em que os trabalhos de construção civil estavam previstos se iniciarem (03.03.2011) de acordo com o plano de trabalhos em vigor em Setembro de 2011 e a data do efetivo levantamento dos trabalhos de arqueologia pelo IGESPAR (02.09.2011), propondo a aprovação de um plano de trabalhos atualizados, bem como o pagamento àquela do valor de €336.000,00 € (Cfr. doc. n.º 35 junto aos autos com a petição inicial);
QQQQ) Por carta datada de 22/09/2011, o réu informou a autora que o pedido de prorrogação e de ressarcimento dos sobrecustos suportados acima aludido tinha sido objecto de parecer técnico do Exmo. Sr. Vereador Eng.º «ZZ» e que carecia da apresentação do relatório de progresso relativo ao mês de Agosto de 2011 e de discriminação do preço/hora trabalhador e da quantidade de trabalhos executados, tendo solicitado a junção destes elementos (Cfr. doc. n.º 36 junto aos autos com a petição inicial);
RRRR) Em 30/09/2011, a autora enviou ao réu o comprovativo da entrega do relatório de progresso relativo ao mês de agosto de 2011 e o documento justificativo do preço referido, que corresponde à proposta da subempreiteira [SCom02...], Lda. (Cfr. doc. n.º 37 junto aos autos com a petição inicial);
SSSS) Após a recepção dos elementos solicitados, o réu, por carta datada de 18/10/2011, veio solicitar o envio de um relatório que contivesse a descrição exaustiva dos trabalhos realizados e respectivos preços unitários, dos achados encontrados, dos meios utilizados, o número de dias/homem ou horas/homem afetos à escavação da necrópole até ao final da campanha de sondagens arqueológicas, com destaque para a Zona F, devidamente aprovado pelo IGESPAR, IP., com vista a verificar "se os trabalhos realizados vão além do que se encontra contratualizado” (Cfr. doc. n.º 38 junto aos autos com a petição inicial);
TTTT) Em 15/03/2012 a autora enviou ao réu o comprovativo do dito relatório devidamente aprovado pelo IGESPAR, IP (Cfr. doc. n.º 39 junto aos autos com a petição inicial);
UUUU) Em 02/08/2012 foi comunicada à A. a deliberação Camarária de 23/07/2012 que decidiu pela prorrogação graciosa do prazo da empreitada de 186 dias, sem direito a qualquer acréscimo de valor da revisão de preços e pela não aceitação do pedido de ressarcimento financeiro nos termos ora transcritos: “1) Conceder uma prorrogação graciosa do prazo da empreitada de 186 dias. Esta prorrogação não dá ao empreiteiro direito a qualquer acréscimo de valor de revisão de preços cm relação a este prazo, devendo a revisão de preços ser feita pelo plano de pagamentos atualmente em vigor, conforme o disposto no n.° 2, do art° 13º do Decreto-Lei 6/2004 de 6 de Janeiro. Deverão os trabalhos da empreitada estar concluídos até 01/04/2013, correspondendo à prorrogação referida e que se justifica da seguinte forma: 55 dias que correspondem ao atraso da [SCom01...] SA, na obtenção de autorização para a realização dos trabalhos de arqueologia, sendo este o período decorrido entre o dia 02/11/2010 (data prevista para início dos trabalhos de arqueologia do auditório, indicados no plano de trabalhos à data da consignação) e o dia 27/12/2010 (data da aprovação do plano de trabalhos pelo IGESPAR); 131 dias que correspondem ao atraso da empresa na realização dos trabalhos arqueológicos, mediando entre o dia 03/03/2011 (data prevista para início da execução da viga de coroamento do auditório, indicados no plano de trabalhos à data da consignação) e o dia 05/09/2011 (data do inicio da execução da viga de coroamento do auditório); 2) Solicitar os planos de trabalhos, plano de equipamento e plano de mão-de-obra correspondentes à prorrogação graciosa de prazo de186 dias, passando o prazo final da empreitada de 20/10/2012 para 01/04/2013; 3) Não aceitação e comunicação do facto à vossa empresa», do pedido formulado através da sua carta com o registo n 0 CE00004292, de 22/06/2012, assim como do pedido de ressarcimento financeiro solicitado, no valor de 336.000,00€, uma vez que está cm curso, conjuntamente com a direcção técnica da empreitada, equipa projetista, fiscalização e de acompanhamento, uma análise detalhada a todos os trabalhos e materiais que eventualmente poderão vir a sofrer correcções/alterações e também não se encontra descriminado e quantificado detalhadamente o valor acima referido, conforme o especificado na avaliação da empresa de fiscalização. “ (Cfr. doc. n.º 42 junto aos autos com a petição inicial);
VVVV) Até ao século XIX e à implantação das Leis de Saúde Pública de 21 de setembro de 1835 e de 8 de outubro de 1835, os enterramentos eram praticados quer no interior quer no exterior de edifícios religiosos (cfr. doc. n.º 38, que se junta e aqui se dá por integralmente reproduzido).
WWWW) O Convento de ..., que constituí parte do objeto da Empreitada dos presentes autos, está inserido na ZEP (zona especial de proteção) do Mosteiro de ..., classificado como Monumento Nacional desde 1910, com alteração introduzida pela Portaria n.º 381/2009, publicada na II Série do Diário da República, n.º9, de 11 de Março, e gozando de proteção patrimonial mais elevada (grau I), nos termos do PDM (Plano Diretor Municipal) de .... (Cr. Doc. n.º 6 junto aos autos com a petição inicial).
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O Tribunal recorrido considerou que “Não se provaram outros factos relevantes para a boa decisão da causa, nomeadamente, não se provou que a autora tivesse tido necessidade de afetar à tarefa de escavação da necrópole quaisquer trabalhadores extra, em relação aos que estavam já afetados às tarefas de acompanhamento dos trabalhos arqueológicos”.
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Motivação (integrante da sentença recorrida)
“Quanto aos factos dados como provados, a convicção do Tribunal fundou-se na prova documental junta aos autos e procedimento administrativo, testemunhas ouvidas em sede de julgamento e nos factos alegados e não contestados, conforme indicado em cada uma das alíneas.
Relativamente ao facto considerado provado na al. H) do probatório, as testemunhas «HH», e «AA», ambos engenheiros civis a prestarem trabalho junto do MUNICÍPIO ..., e que intervieram na elaboração das peças do procedimento, referiram que compararam os preços apresentados pela autora, sendo que, no que concerne aos preços relativos aos trabalhos de arqueologia, estes se mostravam inferiores em relação aos demais concorrentes. Mais referiram que, em relação a algumas propostas as diferenças eram significativas.
O facto provado na al. S) do probatório resulta da ponderação da prova, nomeadamente o documento ali identificado e o depoimento da testemunha «UU», arqueóloga, funcionária da empresa [SCom02...] entre 2003 e 2013, que trabalhou na empreitada em causa. A explicou que, a partir de uma nota de condicionantes elaborada pela tutela e que foi apresentada pela autora, a empresa de arqueologia elaborou um programa, tendo para o efeito procurado documentação sobre o espaço em causa. Considerando o conhecimento direto da testemunha sobre o facto em causa, julgou-se assim provado o prazo corroborado com o referido depoimento.
No que se refere à factualidade provada na al. FF), a testemunha «UU», arqueóloga que acompanhou a empreitada por parte da [SCom02...], explicou que a tutela (IGESPAR e DRCC), tinha conhecimento do plano de trabalhos por aquela aprovado, tendo sido realizadas em obra reuniões com aqueles organismos. Por sua vez, a testemunha «CC», arqueóloga da Direção Regional da Cultura, mas que à época era funcionária do IGESPAR, referiu que aquele instituto acompanhou as sondagens, mediante deslocações semanais ao local, deslocações essas que integrou. Também a testemunha «VV», com idêntico percurso profissional ao da testemunha antedita, confirmou que se recordava se ter deslocado à obra, no âmbito das intervenções feitas preventivamente, descrevendo, em relação à necrópole, como sendo o maior estaleiro que já alguma vez havia visto.
O depoimento de ambas as testemunhas, intervenientes diretas no facto em causa, foi assim suficiente para a prova do mesmo.
A factualidade provada na al. HH) dos factos provados resultou do depoimento das testemunhas «DD» e «EE», respetivamente, Diretor e Diretor Adjunto de obra, que confirmaram que os trabalhos de sondagem decorreram entre o final de dezembro de 2010, e o mês de janeiro de 2011.
No que se refere ao facto provado na al. JJ) do probatório, referiu a propósito a testemunha «WW», que em zonas planas, a [SCom02...] efetuou trabalhos de geofísica com recurso a um georadar, o que permitiu substituir alguns trabalhos de sondagens com recurso a meios tecnológicos.
Relativamente aos factos provados nas als. OO) e PP), a testemunha «DD», engenheiro civil que desempenhou as funções de Diretor de Obra, e assim detentor de um grande conhecimento da obra e das vicissitudes ocorridas, começou por situar a descoberta de ossadas nas zonas F e G no mês de janeiro, altura em que referiu terem terminado as sondagens. Explicou igualmente que a zona F coincidia com o auditório a construir.
Por sua vez, a testemunha «AA», engenheiro civil do Município, que interveio na elaboração das peças do procedimento e acompanhamento dos trabalhos, fazendo a ligação entre a fiscalização e o dono de obra, também confirmou que a descoberta da necrópole viria a ocorrer na segunda quinzena de janeiro. No que se refere à factualidade provada na al. RR), as testemunhas «UU» e «WW», ambas arqueológas à data dos factos ao serviço da [SCom02...], sendo esta última Diretora dos trabalhos de arqueologia na empreitada do Convento de ..., referiram que pela empresa de arqueologia foi dado conhecimento à tutela da descoberta da necrópole. Mais referiram ambas as testemunhas, que em reunião foi-lhes transmitido pelos organismos públicos em causa que, para se continuar a obra, previamente, teria de ser escavada a necrópole.
Conforme referido por esta última testemunha, os trabalhos de arqueologia são titulados por autorizações casuísticas, sendo que, a cada obra adjudicada é necessário submeter o currículo com o plano de trabalho, para posteriormente ser validado pelo IGESPAR. No caso concreto, em face das instruções da tutela para a remoção da necrópole, foi necessário efetuar um aditamento ao plano de trabalhos já existente, adaptando-o às referidas instruções, passando a ser um relatório virado para a escavação.
Finalmente, no relatório pericial elaborado nos autos – quesito 15, os peritos pronunciaram-se no sentido de que o descobrimento das ossadas humanas em janeiro de 2011 consistiu numa alteração significativa das circunstâncias e pressupostos das medidas de minimização previamente aprovadas pelo IGESPAR, tendo sido necessária a emissão de novas condicionantes prévias para as zonas F e G.
Para o facto provado nas als. YY) e ZZ) contribuiu o depoimento das testemunhas ali identificadas, que confirmaram que, na sequência do plano de trabalhos enviado para o IGESPAR pela autora, a pedidodeste, o referido instituto determinou a conservação dos achados osteológicos com a inerente escavação e retirada dos mesmos.
Como referido pela testemunha «UU», após o achado osteológico nas zonas F e G, houve uma reunião com a tutela, tendo esta informado que para continuar com a obra seria necessário proceder à escavação da necrópole, o que viria assim a ser proposto e aceite pelos organismos públicos.
Também a testemunha «WW» confirmou que foi apresentado o Pedido de Autorização para Trabalhos Arqueológicos (PATA), o qual foi autorizado, cabendo ao IGESPAR a aprovação em sede de trabalhos de arqueologia.
Por sua vez, a testemunha «CC», arqueóloga junto do IGESPAR à data, confirmou que o plano apresentado na sequência do achamento da necrópole foi aprovado pelo referido organismo e cumprido pela autora.
Os factos provados nas als. AAA) a DDD) resultaram dos depoimentos ali identificados.
Relativamente aos achados osteológicos que compunham a necrópole, estes resultam dos documentos identificados na al. BBB), sobretudo nos relatórios de progresso mensal efetuados, que iam dando nota dos trabalhos realizados. No que concerne aos números de indivíduos recuperados, estes foram genericamente confirmados pelas testemunhas inquiridas, nomeadamente, pelas testemunhas «DD», Diretor de Obra, «AAA», Diretora de Arqueologia da obra, e «YY», antropóloga que participou da escavação no lugar da necrópole.
Relativamente ao método seguido [cfr. al. CCC)], referiu a testemunha «WW», que o método em causa foi o aprovado pelo IGESPAR, não podendo ser alterado, e que passava pela retirada peça a peça dos ossos que integravam cada um dos indivíduos encontrados na necrópole, para depois reconstituir, documentar e conservar cada um daqueles. O mesmo foi confirmado pela testemunha «YY», antropóloga que interveio nos trabalhos em causa.
No que se refere ao facto constante da al. DDD), a estrutura e organização da necrópole dada como provada resultou do relato efetuado pela testemunha «WW», diretora de arqueologia da obra pela empresa [SCom02...], pessoa com conhecimento direto dos factos pelas funções desempenhadas, e pelos conhecimentos técnicos evidenciados. Igualmente a testemunha «YY», que participou na escavação da necrópole como antropóloga, explicou a composição da mesma de forma coincidente com aquela feita pela testemunha «WW».
No que se refere ao facto dado como provado na al. EEE), este resulta do conjunto de prova produzida no julgamento, quer a testemunha identificada no referido artigo, quer a prova documental.
Com efeito, aceita-se, como alega o réu, que era admitida a existência de vestígios osteológicos na área global a intervir, desde logo pelo facto de se encontrar abrangido pela intervenção o Convento de .... Como referido pelas testemunhas era admitido que fossem encontrados corpos decorrentes de enterramentos de frades, bem como de enterramentos paroquiais.
Todavia, como referido também pelas testemunhas inquiridas em audiência de julgamento, sobretudo aquelas com formação na área da arqueologia e antropologia, a necrópole encontrada apresentava caraterísticas de se tratar de uma necrópole de origem militar, encontrando-se ali sepultada uma população jovem, robusta, fazendo crer que se tratavam de soldados, de origem francesa, que haviam combatido na batalha do Buçaco. Como referido repetidas vezes em julgamento, o achado motivou mesmo a visita da Cônsul francesa ao local, o que revela a credibilidade na aventada origem da necrópole, constituindo uma descoberta extremamente relevante, que ainda hoje está a ser estudada, objeto de testes de mestrado e doutoramento, sendo que o conhecimento histórico que dali tem sido retirado tem vindo a ser apresentado em congressos da especialidade no estrangeiro. Concomitantemente, no local em causa, em face de se estar perante uma zona abrangida por uma servidão non aedificandi, contrariamente ao ocorrido noutras zona a intervir, não haviam sido realizadas previamente sondagens, o que apenas ocorreu já no decurso da empreitada, motivo que aumentou o desconhecimento sobre a área em causa.
Simultaneamente, a testemunha «XX» referiu a propósito que a Zona F era uma zona inclinada inicialmente, o que tornava ainda menos crível que ali pudesse existir uma necrópole.
Por sua vez, a testemunha «YY», referiu que normalmente há a ideia daquilo que poderá ser encontrado numa escavação, porém, no caso concreto, as fontes históricas consultadas não referiam aquela possibilidade.
Já a testemunha «CC», arqueóloga, à data técnica do IGESPAR, explicou que desde os primeiros anos de 2000 iam sendo efetuadas sondagens anuais, as quais incidiam sempre no espaço do mosteiro, não abrangendo a zona em causa, pelo facto de ser non aedificandi, como já referido.
Também a pronúncia dos peritos do Tribunal e da autora em sede de relatório pericial, se pronunciaram em idêntico sentido nos quesitos 8 a 10.
Relativamente ao facto provado na al. FFF), para além do teor dos documentos ali identificados, também a testemunha «CC», então técnica do IGESPAR, explicou que só após ter sido concluído que o plano apresentado havia sido devidamente executado e cumprido, é que foi libertada a zona da necrópole. Também em sede de prova pericial, os peritos de ambas as partes e o do Tribunal concordaram que o cumprimento das novas condicionantes impostas pelo IGESPAR em matéria de prévia escavação e recuperação integral da necrópole afetada pela obra para as zonas F e G colidia com o planeamento anterior para o início da empreitada nas áreas F e G, por impedirem a execução de qualquer trabalho de construção civil nessas zonas.
Relativamente ao facto provado na al. JJJ), a testemunha «DD», explicou que a escavação da necrópole teve impacto no plano de trabalhos, pois os trabalhos de contenção periférica e escavação do auditório apenas se puderem iniciar com a retirada de todos os ossos. A testemunha «EE», referiu-se à zona F como o caminho crítico da empreitada, pois que um dia de atraso ali correspondia a um dia de atraso na empreitada. A referiu ainda a mesma testemunha que não era possível proceder aos trabalhos de construção civil na zona F sem ser levantada a necrópole.
No que se refere à factualidade provada na al. KKK), para a mesma foi considerado o depoimento da testemunha «XX», engenheiro civil que exerceu as suas funções junto da autora durante, e na empreitada, que referiu que, durante os trabalhos de escavação na zona F, mantiveram-se os trabalhos nas zonas G e B, o que exigia igualmente recursos humanos para garantir o acompanhamento arqueológico contratado. Também a testemunha «WW» referiu que as 12 pessoas inicialmente previstas para a realização dos trabalhos de arqueologia tinham um campo de atuação dirigido a todas as zonas de intervenção, sendo que, com a necrópole passou a ser necessário um número de técnicos superior a 20 para a zona F, reduzindo-se assim os técnicos não qualificados, aumentando os técnicos qualificados.
Relativamente aos factos constantes da al. LLL), referiu a propósito a testemunha «DD» que, em face dos achados osteológicos em causa, foi necessário alterar a composição da equipa prevista e apresentada a concurso. Referiu aquela testemunha que a equipa passou de contar com cerca de 5 especialistas, para cerca de 23 a 24 técnicos, apoiados por auxiliares.
Também a testemunha «EE», diretor adjunto de obra, afirmou que, na sequência da descoberta da necrópole a equipa de arqueologia passou a contar com antropólogos e técnicos em número acima de 20.
Por sua vez, a testemunha «WW», explicou que aquilo que se verificou com a descoberta da necrópole, e a necessidade de proceder à sua escavação, foi uma alteração da constituição da equipa. Como explicado pela testemunha, a partir da área de inicio da escavação da necrópole tiveram de fazer entrar trabalhadores especializados, uma vez que, até então, havia trabalhadores não especializados. Referiu ainda a identificada diretora de arqueologia da obra, que tratando-se de vestígios osteológicos, os ossos têm de ser escavados por alguém qualificado e tirados por um antropólogo da especialidade, não podendo tal ocorrer por um arqueólogo, em face das normas legais aplicáveis.
A testemunha «YY», antropóloga que participou dos trabalhos de arqueologia relativos à escavação da necrópole, confrontada com os elementos integrantes da equipa identificada a fls. 24 do documento 24 da petição inicial, confirmou a identidade e a participação dos mesmos naqueles trabalhos.
A explicação dada pelas testemunhas, em especial pela testemunha «WW», convenceu o tribunal de que, atenta a concreta intervenção agora em causa – exumação da necrópole, foi necessário alterar a composição da equipa de arqueologia, que passou a contar com mais técnicos, e menos auxiliares, em especial com antropólogos, dada a tarefa em mãos.
No que se refere aos trabalhos de topografia da necrópole estes eram realizados não apenas por topógrafos, mas também pelo Diretor da escavação, como referido pela testemunha «DD». A testemunha «EE» também referiu que o trabalho de topografia era realizado pelos topógrafos da [SCom02...].
Por sua vez, a testemunha do réu, «AA», presente igualmente em obra, referiu no seu depoimento que também os arqueólogos desempenharam este tipo de trabalho.
Já relativamente à presença da totalidade da equipa em permanência na obra [cfr. al. NNN)], pela antedita testemunha foi referido que o historiador de arte, bem como o desenhador de arte desempenhavam as suas tarefas em gabinete, não havendo necessidade de estar presente diariamente em obra, o que foi igualmente confirmado pela testemunha «EE».
No que concerne à factualidade provada na al. XXX), «BB», Chefe da Divisão pela qual o concurso do procedimento em causa foi lançado, referiu ter-se deslocado semanalmente à obra, referindo que nos meses de férias constatava uma redução no número de efetivos a trabalhar na necrópole.
O facto provado na al. YYY) do probatório resultou dos depoimentos coincidentes das testemunhas ali identificadas.
No que se refere ao facto provado na al. AAAA), a testemunha «DD» explicou que pela subcontratada [SCom02...], a cargo da qual estavam os trabalhos de arqueologia, foi apresentada uma proposta que previa um valor mensal de €56.000,00 para a escavação da necrópole e tratamento do espólio que viesse a ser retira. O facto de se estar perante um valor mensal advinha da circunstância de não ser possível prever o que estaria por encontrar e, em face de tal, a duração total dos referidos trabalhos.
Também a testemunha «XX» explicou que a empresa [SCom02...] apresentou uma proposta mensal, no referido valor, pela duração que viessem a ter os trabalhos de exumação dos esqueletos que integravam a necrópole, duração essa que seria inicialmente imprevisível.
No que se refere ao facto considerado como não provado, não logrou a autora provar em que medida a descoberta da necrópole e trabalhos de retirada da mesma, levou a que tivesse de mobilizar trabalhadores seus, para além daqueles a que se tinha já obrigado com o decurso normal dos trabalhos de arqueologia que integravam a empreitada. A propósito, a testemunha «EE» referiu que achava que a autora não tinha acrescentado meios próprios relevantes, contrariamente ao que aconteceu com a [SCom02...]. Cabendo à autora a alegação prova de tal facto, e não tendo resultado da audiência de julgamento um efetivo custo novo nesta parte, nada poderá ser dado como provado a propósito.”
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Presente a factualidade antecedente e a respectiva motivação, cumpre entrar na análise dos fundamentos do recurso jurisdicional.

II. 2. DE DIREITO
O Recorrente não se conforma com a sentença recorrida que julgou a acção parcialmente procedente e, em consequência, condenou o R. a (i) pagar à autora a quantia de €265.628,34, acrescida de juros de mora, à taxa comercial, vencidos e vincendos, contados desde a citação e até efetivo pagamento; (ii) reconhecer o direito da autora à prorrogação do prazo de execução da obra em 186 dias decorrentes dos trabalhos de arqueologia realizados na Zona F.
E pretende, em consequência, que deve o presente recurso jurisdicional ser julgado provado e procedente, revogando-se a sentença recorrida, substituindo-se a mesma por outra que julgue a acção totalmente improcedente.
Vejamos então.
Quanto ao erro de julgamento da matéria de facto
Sustenta o recorrente que a sentença recorrida não poderia ter considerado provados os factos constantes dos pontos FFF), JJJ) e BBBB) do probatório.
Quanto ao ponto FFF) - Os trabalhos de escavação em área na Zona F foram libertados pelo IGESPAR no dia 2/09/2011, sendo que os trabalhos de construção civil na mesma zona apenas se puderam iniciar posteriormente - e JJJ) - Tendo sido decidida a preservação do material osteológico que compunha a necrópole encontrada, o início dos trabalhos de construção do auditório na zona F apenas poderia ocorrer com a conclusão dos trabalhos de exumação dos vestígios osteológicos que a integravam – sustenta o recorrente que, do depoimento prestado pelas testemunhas «AA» (sessão de julgamento de 25.10.2021, depoimento gravado de 00:52:00 minutos às 01:41:15 horas, mais especificamente nos trechos de 01:00:45 horas a 01:01:48 horas e de 01:18:24 horas a 01:19:56 horas) e «BB»(sessão de julgamento de 25.10.2021, depoimento gravado de 02:21:20 horas às 03:00:40 horas, mais especificamente no trecho de 02:30:40 horas a 02:31:23 horas), resulta que não houve, durante o decurso da obra, qualquer suspensão de trabalhos e que durante a escavação da necrópole, a Recorrida realizou trabalhos de construção civil na designada zona F, mais concretamente a furação e cravação de micro-estacas; que dos documentos n.ºs 22 e 24 juntos à contestação, decorre que, ao contrário do que se pretende na sentença recorrida, no período compreendido entre 03.03.2011 e 2.09.2011 foram executados trabalhos de construção civil, designadamente a furação de perfis na PC3 e PC4; que ainda que os trabalhos de construção civil estivessem condicionados na zona F, não poderia considerar-se que estavam suspensos, fosse pelo IGESPAR fosse pelo Recorrente, uma vez que a Recorrida deu, por sua iniciativa, início aos trabalhos de furação de micro-estacas dentro daquele período.
Conclui o recorrente que não poderiam considerar-se provados os factos constantes dos referidos pontos FFF) e JJJ) do probatório, antes devendo ter-se levado aos factos não provados que “A Autora esteve impedida de iniciar os trabalhos de construção civil desde 03.03.2011 data prevista para o efeito de acordo com o plano de trabalhos aprovado pelo Réu até à data em que o IGESPAR libertou a zona F para esse efeito e comunicou à Autora (2.09.2011), tendo assim decorrido 186 dias”.
Quanto ao Ponto BBBB) - “A Autora pagou à [SCom02...] pelos trabalhos de escavação da necrópole realizados entre março e agosto de 2011 a quantia de € 265.628,34 (cfr. docs. de fls. 2362 a 2377 – processo físico juntos aos autos na audiência de discussão e julgamento de 11/0/2021”- sustenta o recorrente que dos documentos que suportam esse facto não se extrai que a Recorrida tenha pago à [SCom02...] pelos trabalhos de escavação da necrópole realizados naquele período temporal, a quantia de 265.628,34 €; que deveria ter-se considerado que a Recorrida não logrou fazer prova do montante efectivamente pago à [SCom02...] a título de trabalhos de escavação da necrópole; que dos referidos documentos resulta, no máximo, que os trabalhos realizados naquele período, poderiam, no limite, ascender a 209.484,85 € (IVA incluído), uma vez que é esse o valor que nesse período foi facturado e pago; que competia à recorrida provar o que não fez, o que é que desses montantes pagos à [SCom02...] no período compreendido entre Março e Agosto de 2011 excedia o que estava contratualmente fixado.
Prescreve o art. 640º, nº1 do CPC: “Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição: a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados; b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida; c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”.
No que respeita à especificação dos meios probatórios, a alínea a) do nº2 do referido artº 640º, estatui que “Quando os meios probatórios invocados tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes”.
Assim, a reapreciação da matéria de facto não se basta com a alegação de que se discorda da decisão do Tribunal a quo, impondo-se ao recorrente que demonstre a existência de incoerências/inconsistências na apreciação dos meios de prova que foram produzidos e que concretize os pontos da matéria de facto sobre os quais incide a sua discordância e que imporiam decisão diversa quanto a cada um dos factos que impugna, sendo que, quando se funde em provas gravadas se torna, também, necessário que indique com exactidão, as passagens da gravação em que se baseia.
Como se pode ler a este propósito em Abrantes Geraldes Recursos no Novo Código de Processo Civil”, Almedina, 2014, 2ª edição, págs. 132 e 133, “O recorrente deixará expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência nova que vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente, também sob pena de rejeição total ou parcial da impugnação da decisão da matéria de facto”.
A par dos considerandos supra expostos, recorde-se que, nos termos do artigo 662º n.º 1 do CPC, a alteração da matéria de facto em recurso, só deve ser admitida, alterando-a, “se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.
Neste sentido, veja-se o que decidiu este TCAN em Acórdão de 11.02.2011, no Processo n.º 00218/08BEBRG: “1. O Tribunal de recurso só deve modificar a matéria de facto quando a convicção do julgador, em 1.ª instância, não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se assim a devida relevância aos princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova e à garantia do duplo grau de jurisdição sobre o julgamento da matéria de facto. 2. Assim, se, na concreta fundamentação das respostas aos quesitos, o Sr. Juiz (...) justificou individualmente as respostas dadas, fazendo mesmo referência, quer a pontos concretos e decisivos dos diversos depoimentos, quer a comportamentos específicos das testemunhas, aquando da respetiva inquirição, que justificam a opção por uns em detrimentos de outros, assim justificando plena e convincentemente a formação da sua convicção, não pode o Tribunal de recurso alterar as respostas dadas”.
Acresce que, “tendo em conta que o tribunal superior é chamado a pronunciar-se privado da oralidade e da imediação que foram determinantes da decisão em 1ª instância e que a gravação/transcrição da prova, por sua natureza, não pode transmitir todo o conjunto de fatores de persuasão que foram diretamente percecionados por quem primeiro julgou, deve aquele tribunal, sob pena de aniquilar a capacidade de livre apreciação do tribunal a quo, ser particularmente cuidadoso no uso dos seus poderes de reapreciação da decisão de facto e reservar a modificação para os casos em que a mesma se apresente como arbitrária, por não estar racionalmente fundada, ou em que for seguro, segundo as regras da ciência, da lógica e/ou da experiência comum que a decisão não é razoável” - Acórdão do STA de 17.3.2010, processo nº 367/09.
In casu o recorrente cumpre o ónus a seu cargo, indicando os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, especificando os meios de prova (docs. de fls. 2362 a 2377 – processo físico juntos aos autos na audiência de discussão e julgamento de 11/0/2021; prova testemunhal: «AA» e «BB») que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto aos factos BBBB), FFF) e JJJJ) do probatório, indicando, ainda, as passagens da gravação dos depoimentos das testemunhas («BBB», sessão de julgamento de 25.10.2021, depoimento gravado de 00:52:00 minutos às 01:41:15 horas, mais especificamente nos trechos de 01:00:45 horas a 01:01:48 horas e de 01:18:24 horas a 01:19:56 horas e «BB», sessão de julgamento de 25.10.2021, depoimento gravado de 02:21:20 horas às 03:00:40 horas, mais especificamente no trecho de 02:30:40 horas a 02:31:23 horas) que, segundo o recorrente deveriam ter conduzido o Tribunal a quo a dar como não provados os factos FFF), JJJ) e BBBB).
O Tribunal a quo na motivação da decisão sobre a matéria de facto e no que tange ao facto FFF) que fundamentou nos doc. n.º 24, 25 e 29 juntos aos autos com a petição inicial, prova pericial – quesito 19 e no depoimento da testemunha «CC», acrescenta que “para além do teor dos documentos .., também a testemunha «CC», então técnica do IGESPAR, explicou que só após ter sido concluído que o plano apresentado havia sido devidamente executado e cumprido, é que foi libertada a zona da necrópole. Também em sede de prova pericial, os peritos de ambas as partes e o do Tribunal concordaram que o cumprimento das novas condicionantes impostas pelo IGESPAR em matéria de prévia escavação e recuperação integral da necrópole afetada pela obra para as zonas F e G colidia com o planeamento anterior para o início da empreitada nas áreas F e G, por impedirem a execução de qualquer trabalho de construção civil nessas zonas “ e, quanto ao facto JJJ), que resultou provado em face do depoimento das testemunhas «DD» e «EE», adianta o Tribunal a quo, ainda, que “a testemunha «DD», explicou que a escavação da necrópole teve impacto no plano de trabalhos, pois os trabalhos de contenção periférica e escavação do auditório apenas se puderem iniciar com a retirada de todos os ossos. A testemunha «EE», referiu-se à zona F como o caminho crítico da empreitada, pois que um dia de atraso ali correspondia a um dia de atraso na empreitada. A referiu ainda a mesma testemunha que não era possível proceder aos trabalhos de construção civil na zona F sem ser levantada a necrópole”.
Partindo da motivação do Tribunal a quo e das alegações de recurso foi analisada toda a prova (testemunhal, através da audição da prova gravada, documental e pericial) que vem indicada e que foi produzida pelo Tribunal de 1ª instância, servindo de suporte à fixação da indicada factualidade constante dos pontos FFF), JJJ) e BBBB) bem assim como a indicada pelo recorrente e dela não se pode concluir de forma diferente daquela que foi a conclusão retirada pelo Tribunal a quo.
Na verdade, fazendo a análise crítica e conjugada dos referidos elementos probatórios, não se vê motivo para qualquer desvio do juízo probatório efectuado pelo Tribunal de 1ª instância.
É que, tendo este Tribunal procedido à audição dos depoimentos das testemunhas que sustentam a convicção do Tribunal recorrido e a posição discordante do recorrente, ponderando, nomeadamente, o depoimento da testemunha «CC», à data, em exercício de funções no IGESPAR que exerceu funções de acompanhamento/fiscalização da intervenção arqueológica, e que referiu que, após iniciados os trabalhos foram descobertas ossadas humanas e que, em face disso, foi executado um projecto de trabalhos adicional para preservação dos vestígios (necrópole) que foi aprovado e executado e que sem esse projecto não podiam avançar para a obra, revelando-se a escavação de necrópole muito complicada e demorada e bem assim o que consta, neste domínio, no relatório pericial, mais concretamente, na resposta afirmativa e por referência ao doc. 29 no sentido de que as actividades em causa estavam dependentes da libertação da denominada zona F, em que se questionava (quesito 19) se o cumprimento dos novos condicionamentos impostos pelo IGESPAR, I.P. em matéria de prévia escavação e recuperação integral da necrópole afectada pela obra nas zonas F e G colidia com o planeamento anterior para o início da empreitada nas áreas F e G, programada para Fevereiro/Março de 2011, por impedirem a execução de qualquer trabalho de construção civil nessas zonas, permitem-nos dizer com a segurança exigível que o juízo fáctico efectuado na sentença recorrida mostra-se conforme com a prova produzida, não tendo o recorrente logrado demonstrar com o depoimento das testemunhas «AA» e «BB» que os factos integrantes dos pontos FFF) e JJJ) não se provaram.
Note-se que, apesar estas de estas duas últimas testemunhas, terem referido que os trabalhos nunca foram suspensos e que a A. executou trabalhos de micro-estacas na zona F durante os trabalhos de escavação para recolha do material encontrado, o que certo é que esta versão contrária dos factos por si só não tem a virtualidade de abalar a convicção firmada, tanto mais que se trata de depoimentos prestados por dois funcionários do recorrente, que não concretizaram em que momento temporal foram executados esses trabalhos, de forma a permitir concluir no sentido da simultaneidade de execução desses trabalhos e dos trabalhos de escavação da necrópole, sendo que, essa versão dos factos não foi corroborada por qualquer outro meio de prova.
Assim, da conjugação desses depoimentos e dos demais elementos probatórios, e da sua análise crítica resulta que, contrariamente ao que pretende o recorrente, não ficou este Tribunal minimamente convencido, de que ao contrário do juízo formulado pelo Tribunal a quo, não se provou que “A Autora esteve impedida de iniciar os trabalhos de construção civil desde 03.03.2011 data prevista para o efeito de acordo com o plano de trabalhos aprovado pelo Réu até à data em que o IGESPAR libertou a zona F para esse efeito e comunicou à Autora (2.09.2011), tendo assim decorrido 186 dias”.
Aqui chegados, podemos dizer que, fazendo a análise crítica e conjugada da prova produzida, não há qualquer motivo para que este Tribunal se desvie do juízo efectuado pelo Tribunal recorrido.
Conclui-se, pois, que compulsada a prova produzida, não podem restar dúvidas que os factos FFF) e JJJ) da matéria de facto provada devem manter-se inalterados.
Face ao exposto, cumpre, pois, concluir que não se verificam os imputados erros de julgamento de facto, com a consequente improcedência, nesta parte, do recurso interposto.
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Quanto ao ponto BBBB) do probatório - A autora pagou à [SCom02...] pelos trabalhos de escavação da necrópole realizados entre março e agosto de 2011 a quantia de €265.628,34 – o mesmo vem fundamentado nos docs. de fls. 2362 a 2377 do processo físico juntos aos autos na audiência de julgamento de 11/10/2021, para os quais o Tribunal a quo remete em bloco.
O recorrente entende que dos documentos em questão não se extrai que a Recorrida tenha pago à [SCom02...] pelos trabalhos de escavação da necrópole realizados naquele hiato temporal, a quantia de 265.628,34 € e que, quando muito, dos referidos documentos resulta, no máximo, que os trabalhos realizados naquele período, poderiam, no limite, ascender a 209.484,85 € (IVA incluído), uma vez que é esse o valor que nesse período foi facturado e pago, mas que a recorrente tinha que provar o que é que desses montantes pagos à [SCom02...] no período compreendido entre Março e Agosto de 2011 excedia o que estava contratualmente fixado.
A este propósito, importa apurar se resulta da documentação que esteve na base da concretização do ponto BBBB) do probatório, o que efectivamente dele consta e, portanto, importa apurar qual a efectiva quantia paga pela recorrida à subempreiteira [SCom02...], pelos trabalhos de escavação da necrópole realizados entre março e agosto de 2011.
E quanto a esta matéria, o que resulta dos documentos de fls. 2362 a 2377 do processo físico juntos aos autos na audiência de julgamento de 11/10/2021 e quanto aos trabalhos de escavação da necrópole é que a A. pagou à subempreiteira a factura 2011.20 relativa a trabalhos efectuados em Abril de 2011, no montante de € 46.127,00 (sem IVA incluído); a factura 2011.26 relativa a trabalhos efectuados em Maio de 2011 no montante de € 31 450,00 (sem IVA incluído); a factura 2011.29 relativa a trabalhos efectuados em Junho de 2011 no montante de € 46.127,00 (sem IVA incluído); a factura 2011.32 relativa a trabalhos efectuados em julho de 2011 que subdivide em trabalhos arqueológicos da obra (artigo “1.13.1.7.1- Trabalhos de acompanhamento arqueológico e sondagens prévias de toda a empreitada, a efectuar por equipa de arqueologia, de acordo com as Condições Técnicas Especiais) e da escavação da necrópole (4.2.2.1 – Acompanhamento arqueológico da obra –escavação da necrópole), sendo que, quanto a estes últimos o valor parcial que consta é de € 1 701,40 (sem IVA); factura 2011.40 relativa a trabalhos efectuados em Agosto de 2011 no montante de 46.127,00 (sem IVA incluído), o que totaliza a quantia € 171 532, 40, a que acresce o IVA à taxa legal em vigor à data da facturação.
Nesta medida, oferece razão ao recorrente quanto à discordância manifestada relativamente ao valor fixado no ponto BBBB) do probatório e, por isso do mesmo deve passar a constar: “A autora pagou à [SCom02...] pelos trabalhos de escavação da necrópole realizados entre março e agosto de 2011 quantia de € 171 532, 40, a que acresce o IVA à taxa legal em vigor”.
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QUANTO AO ERRO DE JULGAMENTO DE DIREITO
O Recorrente considera que o Tribunal a quo incorre em erro de julgamento, fazendo errada interpretação e aplicação dos artigos 373.º e 374.º do CCP e da cláusula 9.ª do Caderno de Encargos, porquanto, em síntese: - decorre do Caderno de Encargos que o preço apresentado nas propostas deveria englobar todos os trabalhos arqueológicos a realizar sempre que fossem encontradas ruínas, estruturas, pavimentos enterrados, e/ou quaisquer outros elementos arqueológicos sob os espaços a escavar, a demolir e/ou a sofrer qualquer outro tipo de intervenção, mais se especificando que poderia ser exigível – e, portanto, deveria estar prevista – a realização de sondagens complementares e ou escavações arqueológicas em área, os trabalhos realizados – a terem-se como trabalhos a mais – deveriam ser reconduzidos a trabalhos da mesma espécie dos trabalhos constantes do contrato, aplicando-se-lhes, portanto, o regime previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 373.º e não o da alínea b); - pelas mesmas razões não se aceita o exercício que na sentença recorrida é feito quanto à prorrogação legal do prazo da empreitada, uma vez que tem subjacente o entendimento de que os trabalhos em questão são trabalhos de espécie diversa dos trabalhos constantes do contrato quando decorre da matéria de facto provada – pontos OOO) a YYY) - que o Recorrente solicitou à Recorrida o reforço das equipas de arqueologia, e que esta, durante esse período, não deu resposta aos pedidos que lhe foram feitos no sentido de manter em obra os recursos humanos necessários ao normal decurso dos trabalhos de arqueologia, o que conduziu ao arrastamento da execução dos mesmo; que dando-se como assente que a Recorrida, não obstante as solicitações que lhe foram feitas pelo Recorrente ao longo de todo o período aqui em questão, não reforçou o pessoal afecto aos trabalhos de arqueologia - cujo número, aliás, foi reduzido nos meses de Junho a Agosto –, não pode concluir-se que esses trabalhos se estenderam por esse período dilatado de tempo – 186 dias - por motivo que não lhe é imputável; - não pode apontar-se ao Recorrente a responsabilidade pelos 186 dias por que se arrastaram os trabalhos de escavação da necrópole, uma vez que resulta, dos elementos constantes do processo e da prova produzida em sede de audiência de julgamento que a Recorrida tem responsabilidades no facto de esses trabalhos se terem prolongado por esse período de tempo.
Vejamos.
Nos autos a A./Recorrida peticionou a condenação do R./Recorrente ao pagamento da quantia de €336.000,00, em face da execução pela mesma de trabalhos de escavação de uma necrópole encontrada na Zona F da empreitada para a execução do “Centro de Convenções e Espaço Cultural do Convento de .../... bem assim como o direito à prorrogação legal do prazo da empreitada em 186 dias, correspondente ao período de alegada perturbação da execução dos trabalhos, decorrente de achados osteológicos em necrópole na zona F da Empreitada do Convento de .../..., que coincidia com a futura implantação de auditório.
Sustenta em síntese, que tais trabalhos não se encontravam abrangidos pelo objeto da empreitada, sendo por isso trabalhos omissos, cuja responsabilidade corre por conta do dono de obra; que o começo da execução dos trabalhos de construção civil nas zonas F e G passou a estar previsto para 3/03/2011, em vez de 24/02/2011, estando impedida de iniciar os trabalhos de construção civil desde 3/03/2011, até à data em que o IGESPAR libertou a zona F para esse efeito, tendo decorrido 186 dias, a cuja prorrogação legal tem direito, por não lhe ter dado causa.
O Tribunal de 1.ª instância julgou a acção parcialmente procedente e, nessa conformidade, (i) condenou o MUNICÍPIO ... a pagar à autora apenas a quantia de €265.628,34, acrescida de juros de mora, à taxa comercial, vencidos e vincendos, contados desde a citação e até efetivo pagamento, correspondente à quantia que o tribunal considerou que a autora pagou à [SCom02...] pelos trabalhos de escavação da necrópole realizados entre março e agosto de 2011; ii) reconheceu o direito da autora à prorrogação do prazo de execução da obra em 186 dias decorrentes dos trabalhos de arqueologia realizados na Zona F.
O Tribunal a quo para assim decidir socorreu-se de toda a prova produzida em particular da prova pericial realizada nos autos de forma a poder aquilatar da efectiva previsão nas peças procedimentais e, por conseguinte, no contrato de empreitada celebrado, dos trabalhos de arqueologia que foi necessário realizar em face da descoberta de necrópole na zona destinada à construção de um auditório e, com base na audição dos peritos em sede de audiência final, caracterizou os diferentes tipos de trabalhos de arqueologia, a saber: sondagens prévias, sondagens parietais, acompanhamento arqueológico, ou ainda escavação em área - para concluir que o que o Caderno de Encargos contemplava eram trabalhos arqueológicos de acompanhamento e sondagens prévias da obra de toda a empreitada a efectuar por equipe de arqueologia, de acordo com as Condições Técnicas Especiais, estando excluídos os trabalhos arqueológicos em área, consistente na escavação em espaço abrangente, que, numa obra, corresponderá normalmente ao tamanho da mesma, por oposição à sondagem, aplicando-se técnicas distintas daquelas mobilizadas nesta última que não era objeto da proposta.
Aí chegado o Tribunal a quo entendeu que a descoberta das ossadas humanas e os trabalhos de arqueologia que era necessários realizar não correspondiam à categoria de trabalhos que o caderno de encargos previu, nomeadamente, no item 4.01 Outras Condicionantes em toda a empreitada, como sejam ruínas, estruturas, pavimentos enterrados, e/ou quaisquer outros elementos arqueológicos sob os espaços a escavar, a demolir e/ou a sofrer qualquer outro tipo de intervenção e por isso não estavam abrangidos na previsão do Caderno de Encargos que considerava incluídos todos trabalhos arqueológicos a realizar, tanto mais que a necrópole encontrada na zona F da obra era desconhecida de todos, como se comprovou, concluindo, assim que os trabalhos de remoção da necrópole encontrada na referida zona e o valor dos mesmos, está para além do que foi contratado entre autora e réu, configurando, assim, trabalhos a mais enquadráveis no artº 370º do CCP que foram efectivamente realizados e, assim, devem ser pagos.
Decidiu ainda o Tribunal de 1ª instância que, do que se trata é de trabalhos de espécie diversa dos que constam no contrato, ao abrigo do artigo 374.º, n.º 1 do CCP e no n.º 5 da cláusula 9.ª e que, tendo o município admitido uma prorrogação graciosa por 133 dias úteis, correspondente a 186 dias seguidos, pelo período entre 3/03/2011, data do início dos trabalhos de construção do auditório constante do plano de trabalhos aprovado e 5/09/2011, data em que efetivamente se iniciaram esses trabalhos, será esse o prazo que a autora tinha direito a ver legal e contratualmente prorrogado.
Extrai-se do discurso fundamentador da sentença recorrida que “de logo, tal resulta do facto de, como se deixou dito, serem concretamente definidos como objeto da atuação arqueológica as sondagens prévias e parietais, bem como o acompanhamento arqueológico (ponto 2. do capítulo 3. das condições técnicas). Isso é aliás evidente quando se constata o mapa de quantidades, bem como os preços a apresentar onde apenas se prevê: “1.13.1.7.1- Trabalhos de acompanhamento arqueológico e sondagens prévias da empreitada, a efectuar por equipe de arqueologia, de acordo com as Condições Técnicas Especiais” [Cfr. al. G) do probatório]. Assim, ficou de fora a atividade de escavação em área, enquanto atividade autonomizada (…) ão entende o Tribunal que, em face do que resulta provado a propósito, a escavação que veio a ser realizada para a exumação dos corpos encontrados na zona F da obra se mostre incluída nos trabalhos de arqueologia compreendidos no procedimento e, concomitantemente, no preço do mesmo. (…) os trabalhos de remoção da necrópole se terem estendido de março a agosto de 2011, num total de 6 meses (…) como se mostrou igualmente provado, a natureza e dimensão do achado justificou a constituição de uma equipa de composição distinta daquela inicialmente prevista na proposta da autora, e que foi aprovada pelo réu, feita em face das atividades então previstas em sede de caderno de encargos. Tal é sobretudo evidente pelo número de antropólogos que foi necessário incluir na equipa que enfrentaria a tarefa de exumar os esqueletos integrantes da necrópole, 8 arqueológos, face ao único arqueológo inicialmente previsto.”
Mais se refere na sentença recorrida que “contrariamente ao sustentado pelo réu, que se sustenta em frases dispersas que admitem a possibilidade de serem encontrados vestígios osteológicos, não era possível antever das peças do procedimento, a possibilidade de vir a ser encontrada uma necrópole com aquelas caraterísticas (…) Estão assim em causa trabalhos manifestamente autonomizáveis dos trabalhos de sondagens e acompanhamento, que em face do que se deixou exposto, em especial a sua dimensão, não poderão ser considerados como abrangidos pelos trabalhos complementares previstos no caderno de encargos, e preço apresentado para a arqueologia.”
Tendo presente que, com excepção do ponto BBBB) que, como vimos, deve ser alterado no que tange à quantia que a autora pagou à [SCom02...] pelos trabalhos de escavação da necrópole realizados entre março e agosto de 2011, passando a fixar a esse título a quantia de € 171 532, 40, a que acresce o IVA à taxa legal em vigor, toda a factualidade dada como provada aponta para a solução jurídica a que chegou a sentença recorrida e, por isso, fica evidente que a razão não está do lado do recorrente quando continua a sustentar que os trabalhos de arqueologia – escavação da necrópole - que se tornou necessário executar antes mesmo de avançar para a construção do auditório na designada Zona F), já estavam previstos ou eram previsíveis nas peças do procedimento concursal e, por isso, competia à A./recorrida, executá-los e suportar os custos inerentes a essa execução, pelas mesmas razões que o levaram a proferir o despacho de 25/05/2011 que indeferiu a reclamação de omissão de projecto apresentada pela autora e a proferir a deliberação de 23/07/2012 em que se decidiu pela prorrogação graciosa do prazo da empreitada de 186 dias, sem direito a qualquer acréscimo de valor da revisão de preços e pela não aceitação do pedido de ressarcimento financeiro.
Na verdade, mostra-se sobejamente provado nos autos que a descoberta da necrópole implicou o ajustamento do plano de trabalhos aprovado para a execução da obra, sendo certo que, embora não tenha havido uma suspensão formal dos trabalhos (na zona em causa – zona F) está comprovado nos autos que os trabalhos previstos para a zona em questão ficaram a aguardar parecer do IGESPAR para poderem prosseguir.
Torna-se, pois, evidente que, dos factos dados como provados e nesta sede mantidos, nunca poderia advir para a recorrida a responsabilidade pela execução desses trabalhos nos termos que o recorrente configura, conclusão que não é abalada, como quer o recorrente, pelo facto de a subempreiteira contratada pela A. propor no Programa Técnico de intervenção de Arqueologia Preventiva que elaborou “Um conjunto de sondagens arqueológicas prévias (1x1 metros), num total de 20m2, a implantar de forma a obter uma amostragem significativa da área e da estratificação subjacente. ▪ O alargamento destas sondagens para áreas de escavação antropológicas que garantam a recuperação integral de todos os vestígios osteoarqueológicos humanos que possam existir no local” nem tão pouco pela previsão no Caderno de Encargos, como condicionantes da execução da obra a possibilidade de virem a ser encontradas ruínas, estruturas, pavimentos e/ou quaisquer outros elementos arqueológicos nos espaços a intervir, trabalhos que estariam incluídos no preço proposto pela A., pois do que se trata é de trabalhos de arqueologia que não se encontravam previstos inicialmente pelo recorrente e consequentemente não integravam a proposta adjudicatária, como resulta, designadamente, do relatório pericial elaborado.
Recorde-se que do probatório resulta que, entre as condições Gerais do Caderno de Encargos, estavam aquelas que dizem respeito a Arquitectura/Peças Escritas referentes ao Convento, Restaurante e Auditório, referindo-se aí no seu ponto 4.01 Outras Condicionantes em toda a empreitada que “O Empreiteiro deve ter em atenção a possibilidade de virem a ser encontradas ruínas, estruturas, pavimentos e/ou quaisquer outros elementos arqueológicos nos espaços a intervir que possam implicar o desenvolvimento de um plano operacional especifico pela equipa de arqueologia onde seja necessário suspender e/ou a alterar o ritmo de execução dos trabalhos das zonas afectadas. Os custos decorrentes das suspensões e/ou alterações de ritmos de execução dos trabalhos por motivos arqueológicos consideram-se incluídos nos respectivos preços unitários de cada artigo e devem ser previstos na fase de concurso”.
E, em matéria de Arqueologia, refere o Caderno de Encargos que “O imóvel já foi sujeito a sondagens arqueológicas de diagnóstico e a acompanhamento arqueológico no âmbito da empreitada “2ª Fase de obras no Convento de ..." que decorreram entre os anos de 2003 a 2009. Do parecer emitido pela Direcção Regional de Cultura, registado com n.° de proc.0 - DRE/2002/06- 03/32009/PPA/3544 ](CS: 84390), verifica-se no ponto 5, a necessidade de serem realizadas: a) Sondagens arqueológicas prévias, que deverão prever o estudo arqueológico de pelo menos 30% da área a afectar pelo projecto, cujos os impactes ainda não tenham sido verificados e acautelados. b) Acompanhamento das picagens e demolições de paramentos previstas, permitindo efectuar uma leitora interpretativa e exaustiva da evolução construtiva dos paramentos”, tendo os trabalhos de arqueologia a realizar, como aí se refere, “por objectivo: a) Avaliar o interesse patrimonial da área a intervir, a considerar através da caracterização da natureza e estado de conservação de eventuais contextos arqueológicos ou arquitectónicas; b) Prevenção, salvaguarda, registo e recolha de toda a informação arqueológica eventualmente existente na área de trabalhos; c) Sondagens arqueológicas prévias de diagnóstico e avaliação nas zonas ainda não intervencionadas; d) Sondagens parietais de diagnóstico e avaliação nas zonas ainda não intervencionadas; e) Acompanhamento arqueológico de todos os trabalhos (nomeadamente os que envolvam, picagens, demolições e escavação, etc.] realizados no decorrer da presente empreitada; f) Tratamento, registo, limpeza, triagem, marcação, inventário, acondicionamento e embalamento do espólio recolhido e transporte para local a indicar pelo dono de obra, no concelho ...; g) Colaboração com o projectista e dono de obra na definição de medidas complementares de minimização do impacte patrimonial.”
Relevante é também o que consagra o Caderno de Encargos -Procedimentos técnicos de execução - metodologias 3.4.1Sondagens de Diagnóstico e Avaliação no que tange a “3.4.1.1 Sondagens arqueológicas prévias As sondagens deverão ser realizadas até à cota de afectação da obra ou até atingir níveis geológicos. Deverão ser realizadas, em momento anterior ao início da obra e sua localização deverá ser articulada com os elementos histórico- arqueológicos disponíveis, nomeadamente cartografia antiga, com os trabalhos anteriormente realizados no imóvel e com os elementos do projecto, por forma a garantir a cobertura das áreas afectadas por este. As sondagens deverão incidir sobre os locais de intervenção da empreitada, onde se prevê alguma perturbação do subsolo e/ou das estruturas existentes, em função das necessidades. A sua localização e quantidade será sujeita a aprovação deverá ser articulada com o IGESPAR e a fiscalização da obra. (…) As sondagens deverão abranger uma área mínima de 30%, distribuídas por sondagens dispersas a abranger a totalidade do terreno a afectar, com áreas de implantação médias de 3x3m2 requerendo-se a implantação de referência georeferênciada [sistema nacional dahum 73], para cada sondagem. (…) No caso de aparecer qualquer material arqueológico relevante, estrutura, enterramento ou outro, o dono da obra e o IGESPAR e/ou DRCC deverão ser de imediato avisados” e ainda no “3.4.1.2 Sondagens Parietais (…) 3.4.2 Acompanhamento Arqueológico O acompanhamento arqueológico deverá ser efectuado, no mínimo, por um Arqueólogo, em permanência na obra durante todos trabalhos da empreitada, em especial nos que envolvam revolvimentos de sedimentos, tais como a realização de desmatação, desaterros, abertura de valas ou demolições, picagens, abertura de roços e outros passíveis de eventual afetação ao património arqueológico. Admite-se que o acompanhamento arqueológico possa ser reduzido em fases de obra em que não esteja em causa a preservação do património, no entanto o arqueólogo será sempre o responsável pela coordenação das actividades da obra. A equipa de arqueologia devera ser dotada dos meios humanos e materiais necessária a correcto acompanhamento dos trabalhos em cada uma das fases de obra. Os trabalhos a efectuar incluirão o registo tipológico do edificado, a caracterização dos depósitos estratigráficos e a recolha de materiais arqueológicos, bem como a Identificação e registo de estruturas que possam ocorrer. (…) A localização de materiais arqueológicos relevantes ou em contexto significativo, bem como de eventuais estruturas, deverá ser comunicada ao dano de obra, ao GAAH e outras entidades competentes, podendo em sequência determinar-se acções particulares de registo ou caracterização, designadamente o reforço da equipa de acompanhamento ou a execução de qualquer sondagem pontual. Sempre que sejam detectadas elementos, materiais arqueológicos, enterramentos ou estruturas proceder-se-á e se necessário a escavação arqueológica. No caso de aparecer qualquer material arqueológico relevante, estrutura, enterramento ou outro, o dono de obra e o IGESPAR e/ou DRCC deverão ser de imediato avisados. A recolha de materiais arqueológicos em depósito secundário poderá ser selectiva, devendo no entanto ser suficiente para a caracterização cultural dos respectivos depósitos. (Cfr. fls. 19 e 20) (…) Consideram-se ainda incluídos no presente artigo todos trabalhos arqueológicos a realizar sempre que sejam encontradas ruínas, estruturas, pavimentos enterrados, e/ou quaisquer outros elementos arqueológicos sob os espaços a escavar, a demolir e/ou a sofrer qualquer outro tipo de intervenção”.
Mais é de salientar que, de acordo com o Caderno de Encargos “Os trabalhos arqueológicos devem ser harmonizados com os restantes trabalhos da empreitada e não devem perturbar o normal desenvolvimento dos trabalhos. Os trabalhos arqueológicos devem decorrer durante todo o período da empreitada, e devem estar integralmente concluídos na data da recepção provisória. A recepção provisória não poderá ser realizada sem que os relatórios estejam aprovados pelas entidades competentes. O acompanhamento arqueológico deverá ser realizado durante todo o tempo em que a obra implique afectação do subsolo até à rocha natural, ou do património edificado designadamente por acções de escavação, desaterro, demolição, picagens, abertura de roços, etc. A duração e o horário dos trabalhos serão definidos em função das condições de execução do projecto e da obra”.
Como resulta provado, por forma a facilitar a identificação, a autora dividiu os trabalhos de sondagens prévias em 7 zonas designadas de A a G;
As sondagens arqueológicas prévias na zona do auditório - zona F estavam planeadas realizar entre 02/11/2010 e 06/01/2011 - 45 dias úteis ou 66 dias seguidos e as sondagens arqueológicas prévias na zona do parque de estacionamento estavam previstas realizar entre 07/01/2011 e 23/03/2011.
No decurso das sondagens prévias de avaliação nas Zonas F e G da Empreitada, na segunda quinzena de janeiro de 2011, foram identificados vestígios de ossadas humanas numa área de 438 m2; Após a detecção das referidas ossadas na zona F da empreitada, foi dado conhecimento do facto ao IGESPAR que, em 18/01/2011, solicitou à autora a elaboração de um programa de trabalhos específico para as áreas F e G, o qual deveria conter as medidas de minimização tecnicamente adequadas em face dos achados de esqueletos humanos verificados e a sua calendarização de execução; A autora deu conhecimento ao réu dos achados osteológicos em reunião de obra ocorrida em 20/01/2011; No período entre março e agosto de 2011, foram realizados trabalhos de escavação antropológica de vestígios osteológicos humanos organizados em necrópole estruturada na Zona F da empreitada, sendo exumados 602 indivíduos e 12 ossários, para além de um conjunto de ossos humanos remobilizados; A existência de uma necrópole com as caraterísticas e dimensão daquela que viria a ser encontrada era desconhecida da autora, réu e autoridades públicas de tutela; Os trabalhos de escavação em área na zona F foram libertados pelo IGESPAR no dia 2/09/2011, sendo que os trabalhos de construção civil na mesma zona apenas se puderam iniciar posteriormente; Os achados de esqueletos humanos depositados uns sobre os outros em necrópole organizada e bem preservada perturbaram o normal desenvolvimento do plano de trabalhos inicialmente previsto e aprovado, com impacto direto no prazo da empreitada; A execução dos trabalhos arqueológicos de escavação da necrópole demonstrou o reconhecimento de uma área de necrópole inédita e desconhecida na zona F, cuja preservação se demonstrou incompatível com o projeto inicialmente previsto e proposta da autora; Tendo sido decidida a preservação do material osteológico que compunha a necrópole encontrada, o início dos trabalhos de construção do auditório na zona F apenas poderia ocorrer com a conclusão dos trabalhos de exumação dos vestígios osteológicos que a integravam. Em função da necrópole identificada na zona F, desde Março 2011 e até Agosto de 2011 a autora e a [SCom02...], Lda., tiveram que alterar a composição da equipa técnica afetada aos trabalhos arqueológicos para se poder proceder à escavação da necrópole, nomeadamente, mediante o reformulação da equipa afeta aos trabalhos iniciais de sondagem de avaliação arqueológica prévia; Na reunião de 10/03/2011 o réu solicitou à autora o reforço das equipas de arqueologia, “atendendo ao trabalho ainda por realizar”; Na reunião de 14/04/2011, pelo réu, “foi novamente solicitada à [SCom01...]/[SCom02...], o reforço do horário de trabalho, uma vez que o período diurno, é neste momento bastante maior, permitindo um maior aproveitamento para a realização do trabalho no final do dia. Igualmente, deverão efectuar trabalhos aos sábados, período ainda não aproveitado até ao momento”; Na reunião de 21/04/2011, pelo réu “foi novamente solicitada à [SCom01...] o reforço das equipas de arqueologia”; Na reunião de 05/05/2011, deixou-se registado pelo réu, no ponto 1.1 da ata elaborada, que “a equipa de arqueologia funcionou nos dias 2, 3 e 4 apenas com 6 elementos”; Na reunião de 16/06/2011, deixou-se registado pelo réu, no ponto 42.2.2, que “[n]ão foram realizados trabalhos de arqueologia nos dias supra mencionados (2011-06-10 e 2011-06-11)”; Na reunião de 30/06/2011, referiu-se que a “CM... reiterou o alerta para que fossem tomadas as medidas necessárias de reforço dos trabalhos de Arqueologia na Necrópole da Zona F por forma a não pôr em causa os prazos contratuais nomeadamente a execução do Auditório”; Nos meses de junho a agosto, meses de férias, estiveram em obra, envolvidos nos trabalhos relacionados com a necrópole, menos trabalhadores que os habituais; A colocação de micro-estacas em obra levou a que o local da necrópole ficasse coberto de poeira, sendo necessário proceder a limpezas para a prossecução dos trabalhos de arqueologia; O caráter singular da necrópole encontrada, pelo contexto de inumação, número de indivíduos inumados, complexidade e interseção das deposições, dificultou a definição prévia de um prazo de execução dos trabalhos, dada a impossibilidade de extrapolar uma projeção fiável para a totalidade do espaço sepulcral a partir do conhecimento das áreas inicialmente intervencionadas.
Assim, no caso em apreço, verifica-se que os trabalhos de arqueologia a executar após a descoberta de necrópole na zona F relativa à construção de um auditório, não faziam parte do objecto do contrato, mas constituíam trabalhos que era absolutamente necessários executar antes da construção desse equipamento, o que é reconhecido por todos os intervenientes na empreitada.
Preceitua o nº1 do artigo 370.º - Trabalhos a mais – do CCP, na redacção aplicável, atenta a data de abertura do concurso, o seguinte: “1 - São trabalhos a mais aqueles cuja espécie ou quantidade não esteja prevista no contrato e que: a) Se tenham tornado necessários à execução da mesma obra na sequência de uma circunstância imprevista; e b) Não possam ser técnica ou economicamente separáveis do objecto do contrato sem inconvenientes graves para o dono da obra ou, embora separáveis, sejam estritamente necessários à conclusão da obra”.
Por sua vez, decorre do artº 373º do CCP- Preço e prazo de execução dos trabalhos a mais – que, na falta de estipulação contratual, o preço a pagar pelos trabalhos a mais e o respectivo prazo de execução são fixados, tratando-se de trabalhos de espécie diferente ou da mesma espécie de outros previstos no contrato mas a executar em condições diferentes, de acordo com proposta de preço e de prazo de execução, a apresentar pelo empreiteiro (nº1, alínea b) e do artº 374 do CCP - prorrogação do prazo de execução da obra – e que, quando haja lugar à execução de trabalhos a mais, o prazo de execução da obra é proporcionalmente prorrogado de acordo com os prazos definidos nos termos do disposto no artigo 373.º (nº1).
No que toca ao Caderno de Encargos da empreitada, resulta do n.º 5 da sua cláusula 9.ª, sob a epígrafe “Prazo de execução da empreitada”, que “Se houver lugar à execução de trabalhos a mais cuja execução prejudique o normal desenvolvimento do plano de trabalhos e desde que o empreiteiro o requeria, o prazo para a conclusão da obra será prorrogado nos seguintes termos: (…) b) Quando os trabalhos forem de espécie diversa dos que constam no contrato, por acordo entre o dono da obra e o empreiteiro, considerando as particularidades técnicas da execução.”
A lei enuncia, assim, os seguintes requisitos cumulativos para que se possa afirmar a existência de trabalhos a mais: Trabalhos cuja espécie ou quantidade não esteja prevista no contrato, que se tenham tornado necessários à execução da mesma obra e sem os quais não se atingiria o propósito inicial subjacente à obra posta a concurso, na sequência de uma circunstância imprevista, não possa ser técnica ou economicamente separável do objeto do contrato sem inconvenientes graves para o interesse público, que embora separáveis sejam estritamente necessários à conclusão da obra, e ainda que não se ultrapasse os limites legais.
E, em matéria de preço e prazo de execução dos trabalhos a mais, quer o CCP quer o caderno de encargos, prevêem que o preço a pagar e o prazo de execução são fixados, tratando-se de trabalhos de espécie diferente ou da mesma espécie de outros previstos no contrato, mas a executar em condições diferentes, de acordo com proposta de preço e de prazo de execução, a apresentar pelo empreiteiro, sendo o prazo de execução da obra proporcionalmente prorrogado.
In casu, em face da modificação introduzida no contrato de empreitada destinado à execução do "Centro de Convenções e Espaço Cultural do Convento de ... / ...”, por força da necessidade de execução de trabalhos que reúnem os requisitos legais para serem considerados trabalhos a mais, é forçoso concluir que não se inserindo a execução desses trabalhos no risco normal que o adjudicatário da obra tinha que suportar quando se propôs contratar com o recorrente e nos termos em que o fez, não tinha a A. que suportar o custo acrescido resultante da necessidade de execução de trabalhos de arqueologia – escavação da necrópole - imprevistos e imprevisíveis, pelo que, tem a ora recorrida, como decidiu o Tribunal de 1ª instância, direito ao reequilíbrio financeiro do contrato que celebrou e que se traduz quer no direito à quantia que comprovadamente teve que suportar por força da contratualização da execução de trabalhos de arqueologia para a escavação da necrópole quer no direito à prorrogação de prazo de execução do contrato decorrente da necessidade de execução de trabalhos de escavação da necrópole prévios à execução de trabalhos previstos no plano de trabalhos inicial e que determinou a maior permanência em obra, que foi fixada em 186 dias, prazo esse que corresponde ao prazo de prorrogação graciosa já concedido pelo recorrente, o que se mostra de acordo com o quadro legal aplicável - artºs 373º, 374 do CCP - e regulamentar - cláusula 9ª do Caderno de Encargos.
Em suma, há que confirmar a decisão recorrida quando considerou que estavam reunidos os pressupostos para a obrigação de pagamento dos trabalhos de arqueologia executados na Necrópole pela subempreiteira [SCom02...], embora, como vimos, se ofereça razão ao recorrente no que tange à concreta quantia paga pela A./recorrida que, como vimos, não se fixa em € 265.628,34 (com IVA incluído) como considerou o Tribunal a quo mas antes na quantia de € 171 532, 40, a que acresce o IVA à taxa legal em vigor.
Nessa medida, em decorrência de tudo o exposto, impõe-se julgar parcialmente procedente o recurso interposto e, em consequência, revogar parcialmente a sentença recorrida, apenas havendo que condenar o Réu no pagamento à A. do montante de € 171 532, 40, a que acresce o IVA à taxa legal em vigor, com o acréscimo de juros de mora, à taxa comercial, vencidos e vincendos, contados desde a citação e até efetivo pagamento, mantendo-se tudo o demais decidido.
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IV. DECISÃO

Face ao exposto, acordam os juízes da Secção Administrativa, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Norte, em julgar parcialmente procedente o recurso interposto e, em consequência, condenar o Réu no pagamento à A. do montante de € 171 532, 40, a que acresce o IVA à taxa legal em vigor, com o acréscimo de juros de mora, à taxa comercial, vencidos e vincendos, contados desde a citação e até efetivo pagamento, mantendo-se o demais decidido.
Custas da acção e do presente recurso por ambas as partes.
Notifique.

Porto, 6 de Dezembro de 2024.

Maria Clara Ambrósio
Ricardo de Oliveira e Sousa
Tiago Afonso Lopes de Miranda