| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
1.1.A., residente na Rua (…), moveu a presente ação administrativa contra o MUNICÍPIO (...), indicando como contrainteressada M., peticionando: (i)a anulação do despacho do Presidente da Câmara de Despacho de 26 de fevereiro de 2016, proferido pelo Presidente da
Câmara Municipal (...) que nomeou, em regime de substituição, nos termos do artigo 27.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro e respetivas alterações, a Técnica Superior do mapa de pessoal do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I. P., M., para o cargo de dirigente intermédio de 2.º grau / Chefe de Divisão de Acção Social e Saúde, com efeitos a 1 de março de 2016; (ii) a condenação do Réu à prática do ato administrativo devido consubstanciado: (ii.a) na recondução da Autora no cargo, ainda que em regime de substituição, enquanto Chefe de Divisão da Ação Social e Saúde da autarquia e até que seja formalmente aberto o concurso para provimento do cargo de chefia da Divisão Social e Saúde da autarquia; (ii-b) a pagar-lhe a remuneração no valor correspondente às retribuições diferenciais devidas desde maio de 2014 até à presente data calculadas com base no montante remuneratório ilíquido mensal de € 1.819,38 (mil oitocentos e dezanove euros e trinta e oito cêntimos) que atualmente aufere quando confrontado com a remuneração ilíquida mensal de € 2.613,83 (dois mil seiscentos e treze euros e oitenta e três cêntimos) relativa ao exercício do cargo de chefia, acrescida, no exercício concreto do cargo, de despesas de representação no valor de €180,97 (cento e oitenta euros e noventa e sete cêntimos) e (iv) a que lhe seja contado o de serviço despendido na ocupação do cargo nos termos do art.º 27.º, n.º 5 da Lei nº 2/2004, de 15 de Janeiro.
Alegou, para tanto, em síntese, que exerce funções de técnica superior principal na Câmara Municipal (...) (CMVR) desde o mês de outubro de 2007;
Foi chamada a exercer funções de Chefe de Divisão da Ação Social e Saúde da CMVR com efeitos a partir do 10 de abril de 2008;
Essa comissão de serviço, que terminava em 09/04/2011, foi-lhe renovada por despacho do Senhor Presidente da CMVR de 31/03/2011 e terminou por força de despacho do mesmo, datado de 22/02/2014, que lhe foi comunicado menos de 60 dias antes da cessação;
A autora foi reposicionada na sua condição profissional de Técnica Superior Principal com efeitos a partir de 01/04/2014.
Desde que terminou a licença de maternidade (31.03.2014), após a cessação da comissão de serviço e até 01.03.206, manteve a gestão corrente da Divisão, praticando todos os atos indexáveis a tal função, sem que tivesse sido designada em regime de substituição, como determina a lei;
Por despacho de 26/02/2016 a contrainteressada foi nomeada chefe da referida Divisão em regime de substituição.
Esse ato de nomeação viola o disposto nos artigos 23.º e 24.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro com as alterações introduzidas pela Lei n.º 68/2013, de 29 de agosto e pela Lei n.º 128/2015, de 3 de setembro;
Viola igualmente o disposto no art.º 19.º da Lei n.º 49/2012, de 29 de agosto que estabelece o Estatuto do Pessoal Dirigente das Câmaras Municipais por remissão do disposto no n.º 2 do art.º 27.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de aneiro e art.º 27.º desta última Lei.
Concluiu, que a ação deve ser julgada procedente e o Réu condenado nos pedidos formulados.
1.2. Citado, o Réu contestou, defendendo-se por impugnação, alegando, em síntese, que finda a comissão de serviço a Autora não exerceu qualquer função de coordenação ou chefia, tendo atuado apenas como técnica e com tarefas equivalentes à sai categoria;
A funcionária nomeada em regime de substituição para o exercício do cargo possui os requisitos necessários, não se verificando nenhum dos vícios assacados ao despacho impugnado.
Conclui, pedindo a improcedência da ação.
1.3. Proferiu-se despacho que fixou o valor da ação em € 30 000,01.
1.4. Proferiu-se sentença que julgou a ação parcialmente procedente, a qual consta da seguinte parte dispositiva:
“Pelas razões e fundamentos expostos, julga-se parcialmente procedente a presente ação e, em consequência:
Condena-se a entidade demandada a atribuir à autora o valor correspondente às retribuições diferenciais devidas desde maio de 2014 até à data em que a contrainteressada passou a exercer funções com base no montante remuneratório ilíquido mensal, acrescida, no exercício concreto do cargo, de despesas de representação no valor de € 180,97;
Condena-se ainda a entidade demandada a proceder à correspondente contagem do igual tempo de serviço despendido na ocupação do cargo.
Custas pela autora e pela entidade demandada, em partes iguais.
Registe e notifique.”
1.5. Inconformado com a decisão, o Réu interpôs recurso, formulando as seguintes conclusões:
“1ª
A autora, para além da anulação dos actos que indica, pediu a condenação do réu a nomeá-la chefe de divisão, por reintegração no lugar que ocupava em consequência da anulação por ilegalidade do despacho que não renovou a sua comissão de serviço.
Ou a nomeá-la chefe de divisão em regime de substituição, acto que considerou ser um acto devido face ao seu currículo, em vez da contrainteressada cuja designação reputou ilegal.
E, consequentemente, por força de tal nomeação ou reintegração, lhe fossem pagos aos vencimentos a que teria direito por força das referidas nomeações.
1.2 - A sentença identifica o objecto do litígio, da seguinte forma:
O objeto do litígio é a nomeação, em regime de substituição, para o cargo de dirigente intermédio de 2.º grau/Chefe de Divisão de Acção Social e Saúde
O tribunal refere, depois, as questões a solucionar, ou temas da prova concretamente:
Importa que o Tribunal se pronuncie sobre a seguinte questão: Saber se o ato impugnado é ilegal por vício de violação de lei.
1.3 – A sentença considerou improcedentes os pedidos, conforme resulta de fls 12, 3º parágrafo e in fine, onde refere.
Assim, afigura-se que não assiste razão à autora quanto aos pedidos I e II.
...
Deste modo, também não pode a autora obter os efeitos jurídicos pretendidos, já que teria que os mesmos são produzidos por atos que não constituem o objeto da presente ação.
1.4 - Porém, apesar de ter considerado improcedentes ambos os pedidos, e negar os efeitos jurídicos por ela reclamados, a sentença condenou o município a reconhecer que a autora tinha exercido a gestão corrente da divisão,
e daí, retirou a conclusão de que a autora teria direito às remunerações previstas para o desempenho do lugar de chefe de Divisão, incluindo as despesas de representação,
condenando o réu a pagar a diferença salarial entre o vencimento que a autora auferiria como chefe de divisão e o que auferiu como técnica.
1.5 – Ora, não tendo a autora obtido vencimento quanto aos pedidos que apresentou, (e que, repete-se, seriam a anulação do acto impugnado e a sua nomeação para o lugar em causa,) não pode ser-lhe reconhecido qualquer outro pedido, que não fez,
concretamente não pode ser o réu condenado a reconhecer que a autora desempenhou funções de gestão corrente da Divisão, pedido que não formulou,
nem pode ser condenado a pagar-lhe os salários devidos pelo exercício efectivo do cargo, pedido que a autora também não formulou.
1.6 - A sentença decidiu assim pedido que não foi apresentado em juízo, violando o disposto no artº 609 do C.P.Civil,
pelo que é nula.
2 - Entendeu o Mº Juiz não só não elaborar o despacho saneador como, igualmente, dispensar a audiência final e alegações.
Quanto à supressão da audiência de julgamento, inquirição das testemunhas e eventuais alegações (de que as partes não declararam prescindir) foi o réu impedido de comprovar o que alegou na sua contestação ou contrapor elementos probatórios à alegação da autora e às consequências que a mesma pretendia obter com a acção.
Nenhum despacho proferiu a decidir dispensar tais actos de instrução e julgamento, muito menos fundamentou tal decisão.
Face ao exposto, e mesmo a improceder a nulidade invocada, sempre a sentença deveria ser anulada por falta de actos processuais que teriam de a anteceder e por impedir a produção de prova por parte do réu sem que tal fosse expressamente justificado através do respectivo despacho fundamentado, violando o disposto nos artigos 89/A e seguintes do CPTA.
3 – A decisão proferida fundamenta-se apenas em documentos juntos aos autos, considerando que os mesmos fazem prova plena por não terem sido impugnados.
Transcreve-se:
IV.1.3 - Fundamentação da matéria de facto:
A convicção do Tribunal baseou-se na análise dos documentos juntos aos autos, bem como dos documentos juntos ao P A . Os documentos em causa não foram impugnados e são especificados em cada um dos pontos.
Ora, para além de não existir efeito cominatório que obrigue á impugnação dos documentos, o réu contestou o efeito jurídico que dos mesmos poderia ser retirado.
Na ausência de outros factos que permitam interpretar os documentos existentes, e na ausência de audiência onde o respectivo conteúdo seja analisado, não pode considerar-se factualmente fundamentada a sentença apenas com o argumento de que os documentos tem valor absoluto porque não foram impugnados,
pelo que a sentença faz errada apreciação da prova produzida nos autos.
4- A sentença violou as regras do ónus da prova quando decidiu que incumbiria ao réu a prova de comprovar o funcionamento dos serviços para afastar o alegado pela autora.
Refere a sentença (pig 11 in fine)
Em termos práticos, o que ocorreu foi que a gestão corrente foi sendo assegurada pela autora durante 2 anos, portanto, muito para além dos limites temporais legalmente estabelecidos, sem que a autora beneficiasse do respetivo estatuto de exercício de cargo dirigente.
E resulta dos autos, que a autora manteve essa gestão corrente, sendo que sempre caberia à entidade demandada alegar e demonstrar, por se tratarem de factos pessoais relativos ao seu funcionamento e organização, concretamente de que modo a Divisão da Ação Social e Saúde da Câmara Municipal (...) passou a funcionar até à data em que a contrainteressada passou a assumir as funções de chefe de Divisão, não sendo suficiente uma impugnação genérica como a realizada na contestação.
Ora, mesmo que o tema da prova e a causa de pedir tivesse sido a questão do exercício das funções em gestão corrente e tivesse sido objecto do pedido a consequente condenação do réu de reconhecimento dessa situação, mesmo assim não tinha o réu de provar fosse o que fosse já que o ónus da prova não recai sobre este.
Assim, a sentença viola o princípio do ónus da prova (artº 414º do C.P.Civil), pelo que, também por esta razão deve ser anulada.
5ª – A sentença faz errada interpretação das normas legais com a consequência de violar o regime jurídico respeitante á gestão corrente, seus limites temporais e proibição de exercício de funções neste regime para além do prazo máximo definido por lei.
A sentença considera ter existido a prática adotada pela entidade demandada que se concretiza em ter transitoriamente a autora, durante dois anos, a exercer funções relativa a cargo dirigente sem lhe conceder os respetivos direitos laborais
Ora, para além de não constar dos autos qualquer despacho ou acto que fundamente esta conclusão, e comprove a actuação e responsabilidade do réu Município, a lei determina que a gestão corrente não pode ser prolongada para além de eis meses Cfr artº 24 da Lei 2/2004 de 15 de Janeiro.
Mesmo que a autora se mantivesse em tal situação, tacitamente após a cessação da sua comissão de serviço e por mera ignorancia do Município sobre tais funções, ( e nem tal foi alegado nem, como se viu, corresponde á verdade) não poderia ser como tal remunerada após o prazo de seis meses sob pena de ser cometida infracção financeira.
A sentença proferida viola o regime legal aplicável ao exercício de funções de chefia em gestão corrente e citado artigo 24º.
6ª- Tal como sucede com o regime de substituição, a designação para o exercício de funções em gestão corrente tem de ser expressa, ou no mínimo expressamente reconhecida, não pode resultar apenas de actos avulsos e sem significado relevante.
Na falta de designação resultante da lei, ou designação expressa por parte da administração, não pode resultar comprovado o exercício de funções de chefia em gestão corrente ou em regime de substituição.
Ao considerar o exercício de funções de chefia em regime de substituição ou em gestão corrente, sem despacho de designação ou nomeação, a sentença viola o disposto no artº 27º da Lei 2/2004 citada.
7ª
A partir de 1.04.2014, e por aviso publicado no D.R. (facto provado 8) e como a autora alega, foi posicionada na carreira técnica passando a auferir e a receber, mensalmente o respectivo vencimento.
Ora, se considerasse que tinha direito à remuneração de Chefe de Divisão, com o fundamento de, alegadamente, estar a exercer funções de gestão corrente, deveria ter reivindicado tal direito e ter impugnado o seu posicionamento remuneratório e o processamento do respectivo vencimento, sob pena de, acomodando-se ao vencimento e posição jurídica não poder vir a impugnar mais tarde ( situação que, aliás, também não ocorre nos pedidos formulados ) nem tal qualificação nem o respectivo vencimento.
Assim, também face á posição jurídica e remuneratória da autora, definitivamente fixada pela ausência de reclamação ou impugnação dos actos que a definiram, a acção deveria ter sido julgada improcedente, permitindo a anulação de actos definitivamente assentes para além do prazo fixado para sua impugnação, violando entre outros o disposto no artigo 58º do C.P.T.A.
Por tudo o exposto deve ser considerada nula ou revogar-se a sentença, mantendo-se ou determinando-se a decisão de improcedência dos pedidos apresentados”.
1.6. Inconformada com o assim decidido, a Autora interpôs o presente recurso de apelação, em que formula as seguintes conclusões:
“Primeiro. Entendeu o Tribunal recorrido, na parte decisional com a qual a recorrente não se conforma que “... nenhum fundamento de ilegalidade vem concretamente invocado relativamente a esse despacho em si mesmo considerado. Não vem invocado qualquer fundamento que torne ilegal tal requisição ou a designação da contrainteressada para o cargo em causa. Assim, afigura-se que não assiste razão à autora quanto aos pedidos I e II.”;
Segundo. Destarte, a A./recorrente alegou / demonstrou de forma cabal a ilegalidade do acto e só por erro na formação da decisão e não admissão das provas requeridas o Tribunal não dispôs de elementos cabais para uma adequada e informada decisão;
Terceiro. Nos termos dos art.ºs 413.º do CPCivil, aplicável ex vi do art.º 1.º do CPTAdministrativos determina que “O tribunal deve tomar em consideração todas as provas produzidas, tenham ou não emanado da parte que devia produzi-las, sem prejuízo das disposições que declarem irrelevante a alegação de um facto, quando não seja feita por certo interessado.” e 90.º, n.ºs 1 a 3 do CPTAdministrativos determinam a obrigação de consideração de todas as provas aduzidas/requeridas;
Quarto. Estes preceitos foram violados na decisão parcelar de que se recorre, porquanto, para fundar o seu pedido de anulação, por vício de violação da lei, do Despacho de 26 de fevereiro de 2016, proferido pelo Presidente da Câmara Municipal (...) que nomeou, em regime de substituição, nos termos do artigo 27.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro e respetivas alterações, a Técnica Superior do mapa de pessoal do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I. P., M., para o cargo de dirigente intermédio de 2.º grau / Chefe de Divisão de Acção Social e Saúde, com efeitos a 1 de março de 2016, a recorrente, no âmbito da prova requerida, demandou que “... nos termos do disposto nos art.ºs 429.º e seguintes do NCPCivil, por remissão dos art.ºs 1.º e 78.º, n.º 5 do CPTA, a notificação da R. para vir juntar aos autos CÓPIA INTEGRAL dos documentos / comunicações trocadas entre o MUNICÍPIO (...) e o IGFSSocial para a tramitação e deferimento do procedimento de avocação da contra interessada M. para a comissão de serviço na Câmara Municipal (...)...” e “... nos termos do disposto nos art.ºs 432.º e seguintes do NCPCivil, por remissão dos art.ºs 1.º e 78.º, n.º 5 do CPTA, a notificação do IGFSSocial, com sede na Rua (…) e/ou ao IGFSSocial com serviços centrais na Avenida (…), para vir juntar aos autos CÓPIA INTEGRAL dos documentos / comunicações trocadas entre o MUNICÍPIO (...) e o IGFSSocial para a tramitação e deferimento do procedimento de avocação da contra interessada M. para a comissão de serviço na Câmara Municipal (...).”;
Quinto. Salvo lapso na notificação, quer as alegações da recorrente em sede inicial, quer aquelas requeridas diligências de prova não foram consideradas o que obriga à revogação e alteração da decisão proferida, na certeza, ainda, de que não nos encontramos – embora se raie – perante causa de nulidade da sentença nos termos do disposto nos art.ºs 613º, n.º 3 e 615º, n.º 1, alínea b) do CPCivil ou por omissão de pronúncia na previsão do art.º 615.º, n.º 1, alínea d) do mesmo dispositivo;
Sexto. Ocorre ilegalidade do acto impugnado tal como suficientemente alegou a recorrente porquanto, na sequência da publicação no DR de 22 de Março de 2016, II Série, n.º 57, a pp. 9983, do Aviso n.º 3948/2016 o MUNICÍPIO (...) dá a conhecer que “MUNICÍPIO (...) Aviso n.º 3948/2016 Em cumprimento do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 4.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de junho, faz -se público que, no uso das competências conferidas pela alínea a) do n.º 2 do artigo 35.º da Lei n.º 75/2013 de 12 de setembro, e por meu Despacho de 26 de fevereiro de 2016, foi nomeada, em regime de substituição, nos termos do artigo 27.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro e respetivas alterações, a Técnica Superior do mapa de pessoal do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I. P., M., para o cargo de dirigente intermédio de 2.º grau — Chefe de Divisão de Ação Social e Saúde, com efeitos a 1 de março de 2016. 10/03/2016. — O Presidente da Câmara, R..”;
Sétimo. Este acto substantiva a ilegalidade reclamada, na certeza de que a A./recorrente, encontrando-se admitida ao serviço da Câmara Municipal (...) desde o ano de 1999, tendo exercido, até ao ano de 2007, as funções de 1. Coordenadora do Projeto de Luta Contra a Pobreza Local de 1999 a 2003, 2. Responsável pelos Serviços de Habitação e Ação Social da Câmara Municipal (...) de 1999 a 2004, 3. Responsável pelos Serviços de Ação Social e Juventude da Câmara Municipal (...) de 2004 a 2007, 4. Técnica superior principal na Câmara Municipal (...) desde o mês de Outubro do ano de 2007 e 5. Chefe de Divisão da Acção Social e Saúde da Câmara Municipal (...) com efeitos a partir de 10 de Abril de 2008 conforme se publicitou no Aviso n.º 12 096/2008 publicado no DR, II Série, n.º 77, de 18.04.2008, viu a sua comissão de serviço no lugar provido mantida em regime de gestão corrente desde 31.03.2014 e até ao dia 01.03.2016 sem que fosse pela autarquia designada a responsável pelo Serviço em substituição, como o demanda a lei;
Oitavo. Ao invés de promover a substituição da Chefe de Divisão da Acção Social e Saúde da Câmara Municipal (...) com o necessário e obrigatório recurso aos quadros da autarquia – obrigação legal que infra se demonstrará emergir da lei, recorre o Executivo camarário à requisição, ao Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I. P., da contra interessada M., para o cargo de dirigente intermédio de 2.º grau / Chefe de Divisão de Ação Social e Saúde, com efeitos a 1 de março de 2016, o que faz ao abrigo do Despacho datado de 26 de fevereiro de 2016 e que se impugnou e do qual releva, enquanto fundamentação para a avocação da contra interessada para o provimento do cargo, que esta possui “... os requisitos legais exigidos para o exercício do cargo de Chefe de Divisão, nomeadamente perfil, competência técnica, experiência, formação e qualificação profissional adequadas às actividades a desenvolver por aquela Divisão, assim como os conhecimentos de gestão por objectivos e visão estratégica, capacidade de liderança, de planeamento e de organização indispensáveis ao exercício daquela função.”;
Nono. Não corresponde à verdade que a contrainteressada possua “... os requisitos legais exigidos para o exercício do cargo de Chefe de Divisão, nomeadamente perfil, ..., experiência, formação e qualificação profissional adequadas às actividades a desenvolver por aquela Divisão, assim como os conhecimentos de gestão por objectivos e visão estratégica, capacidade de liderança, de planeamento e de organização indispensáveis ao exercício daquela função.”;
Décimo. A contra interessada não detém qualquer experiência na área cuja chefia assumiu desde 01.03.2016, já que no IGFSSocial apenas desempenhava funções ligadas à secção de execuções daquele organismo, logo, insusceptibilizando-se para a adequação ao exercício do cargo, ainda que em regime de substituição, de chefia de uma divisão municipal de apoio social e à saúde;
Décimo primeiro. Foi por a aqui recorrente desconhecer como é possível que a Câmara Municipal (...) tenha obtido autorização do IGFSSocial de deslocamento do seu quadro / contra interessada para a chefia em substituição de uma divisão municipal que reclamou a produção de prova através da entrega em juízo das comunicações entre as entidades fornecedora e destinatária da contra interessada;
Décimo segundo. À data da não renovação da comissão de serviço da aqui A., ou seja, com efeitos a partir de 31.03.2014 encontrava-se em vigor o Estatuto do Pessoal Dirigente dos serviços e organismos da administração central, local e regional ínsita na Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro com as alterações subsequentes que se cristalizaram na Lei n.º 68/2013, de 29 de Agosto destarte a entrada em vigor da Lei n.º 128/2015, de 3 de Setembro cuja normatividade não inibe a remissão legislativa que infra se avocará;
Décimo terceiro. Destarte, ainda, a normatividade encontrada na Lei n.º 49/2012, de 29 de Agosto que estabelece o Estatuto do Pessoal Dirigente das Câmaras Municipais e que remete para a Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro o processualismo do preenchimento dos cargos de direcção intermédia e a cabimentação das regras de não renovação das respectivas comissões de serviço – cfr. art.ºs 17.º e 18.º da na Lei n.º 49/2012, de 29 de Agosto com as alterações subsequentes que se ancoram na Lei n.º 82-B/2014, de 31/12;
Décimo quarto. Nos termos da legislação em vigor e cessada a comissão de serviço da A./recorrente, foi dado atempado conhecimento à cúpula da Câmara Municipal (...) – cfr. art.º 23.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro -, com a antecedência de 90 dias, do terminus da comissão de serviço da até então responsável pela Divisão da Acção Social e Saúde da Câmara Municipal (...);
Décimo quinto. Sequencialmente e perante a intenção e não renovação da comissão de serviço deveria a Câmara Municipal (...) ter comunicado com 60 dias de antecedência essa intenção à então interessada, ora A. – cfr. art.º 24.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro;
Décimo sexto. Não o fez ! Já que a decisão de não renovação apenas foi proferida em 21.02.2014, tendo chegado ao conhecimento da aqui recorrente já após tal data, ou seja, sem a antecedência mínima de 60 dias prevista na lei e na certeza em que a decisão de não renovação datada de 21.02.2014 apenas permitiu o transcurso de 38 dias até ao terminus da comissão ocorrida em 31.03.2014 ;
Décimo sétimo. Paralelamente – cfr. art.º 24.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro – e no caso de decisão de não renovação da comissão de serviço – como sucedeu in casu – a comunicação dirigida à interessada/recorrente deveria ter sido acompanhada da correspondente determinação de abertura do processo concursal para preenchimento do cargo em vacação;
Décimo oitavo. Ao invés de promover a substituição da Chefe de Divisão da Acção Social e Saúde da Câmara Municipal (...) com o necessário e obrigatório recurso aos quadros da autarquia recorre o Executivo camarário à requisição, ao Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I. P., da contra interessada M., para o cargo de dirigente intermédio de 2.º grau / Chefe de Divisão de Ação Social e Saúde, com efeitos a 1 de Março de 2016, o que faz ao abrigo do Despacho datado de 26 de Fevereiro de 2016;
Décimo nono. No contexto factual que se vem assinalando e esgotados, temporalmente e por omissão, os procedimentos em falta determinariam, ainda, que a vacatura da chefia de divisão fosse supletivamente suprida pela manutenção de um status quo de gestão corrente pelo período máximo de 90 dias – cfr. art.º 24.º, n.ºs 2 e 3 da Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro
Vigésimo. Tal apenas sucedeu porquanto a aqui recorrente manteve a gestão corrente da Divisão de Acção Social e Saúde da Câmara Municipal (...) desde que retomou o serviço após licença de maternidade terminada em Maio de 2014, mais concretamente, em 29.05.2014, o que manteve até ao pretérito dia 01.03.2016, momento em que a autarquia nomeou, em regime de substituição, nos termos do artigo 27.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro e subsequentes alterações, a Técnica Superior do mapa de pessoal do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I. P., M., para o cargo de dirigente intermédio de 2.º grau / Chefe de Divisão de Acção Social e Saúde, com efeitos a 1 de Março de 2016 ;
Vigésimo primeiro. Esta substituição encontra-se se acha manchada por inelutável vício insanável de forma legal, porquanto e em primeiro lugar, porque desrespeitou substancialmente o prazo a que alude o art.º 27.º, n.º 1 da Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro e subsequentes alterações – as quais terminam, atenta a marcha do tempo, na 6.ª alteração protagonizada pela Lei n.º 68/2013, de 29 de Agosto -, prazo esse que terminaria sempre em 30.06.2014 e, em segundo lugar, porque desrespeitou o disposto no art.º 19.º da Lei n.º 49/2012, de 29 de Agosto que estabelece o Estatuto do Pessoal Dirigente das Câmaras Municipais e que, por remissão do disposto no n.º 2 do art.º 27.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro;
Vigésimo segundo. In casu, é inequívoco que, na regra hermética que resulta da norma supra transcrita, a substituição do cargo vacante apenas pode ser assegurada, quer na previsão da alínea a), quer na previsão da alínea b) do art.º 19.º da lei n.º 49/2012, de 29 de agosto, por pessoal inerente à estrutura funcional da Câmara Municipal (...);
Vigésimo terceiro. Uma vez mais na aplicação da regra ao caso concreto, apenas a aqui recorrente se encontrava em condições de manter o cargo em regime de substituição nos termos da alínea b) do n.º 1 da norma que se vem citando;
Vigésimo quarto. O recurso a técnica oriunda do IGFSSocial / quadro de (...) para prover à vacatura do cargo de Chefe de Divisão da Acção Social e Saúde da Câmara Municipal (...) é, assim, por norma e por definição, ilegal afectando, por essa via e, mormente, por via do Despacho impugnando, os direitos e interesses da aqui recorrente que se colocaria sempre na 1.ª linha para suprir, em regime de substituição, o cargo vago da chefia da divisão;
Vigésimo quinto. A decisão recorrida, na parte impugnada deve, assim ser objecto de revogação e substituição por outra que, da lavra dos Venerandos Juízes Desembargadores, declaro o acto impugnado anulado por violação da lei, mais concretamente, 1. por violação do disposto nos art.ºs 23.º e 24.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro com as alterações subsequentes que se cristalizaram na Lei n.º 68/2013, de 29 de Agosto destarte a entrada em vigor da Lei n.º 128/2015, de 3 de Setembro e 2. por violação do disposto no art.º 19.º da Lei n.º 49/2012, de 29 de Agosto que estabelece o Estatuto do Pessoal Dirigente das Câmaras Municipais por remissão do disposto no n.º 2 do art.º 27.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de Janeiro e art.º 27.º desta última Lei ou, em última instância alternativa, ordene a baixa do processo à primeira instância para que, após a produção a prova requerida e essencial para descoberta da verdade, seja proferida decisão consentânea com este desiderato e assim se realizando JUSTIÇA !”.
1.7. Notificado nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 146º, n.º 1 do CPTA, o Ministério Público não emitiu parecer.
1.8. Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.*
II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.
2.1.Conforme jurisprudência firmada, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação da apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPT.
Acresce que por força do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem, no âmbito do recurso de apelação, não se queda por cassar a sentença recorrida, conquanto ainda que a declare nula, decide “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.
2.2. Assentes nas enunciadas premissas, as questões que se encontram submetidas pela apelante à apreciação deste TCAN resumem-se ao seguinte:
A- Quanto ao recurso interposto pelo MUNICÍPIO (...):
(i)Da nulidade da sentença prevista na alínea e) do n.º1 do art.º 615.º do CPC, decorrente o Tribunal a quo ter conhecido de pedido que não foi apresentado em juízo, violando o art.º 609.º do CPC.
(ii) Da nulidade da sentença decorrente da ausência de despacho saneador e da não realização da audiência de julgamento e produção de prova testemunhal, sem despacho prévio fundamentado, em violação do disposto nos artigos 87.º-A e seguintes do CPTA;
(iii) Do erro de julgamento sobre a matéria de facto ao dar-se como assente, no ponto 10, que a Autora exerceu funções de chefe de divisão em gestão corrente;
(iv) Do erro de julgamento decorrente da condenação do Município no pagamento das diferenças salariais reclamadas pela Autora com fundamento no exercício de funções de Chefe de Divisão em regime de gestão corrente;
B- Quanto ao recurso interposto pela Autora:
(v) Da nulidade da sentença decorrente da ausência de produção de prova testemunhal;
(vi)Do erro de julgamento de direito da sentença no segmento em que considerou improcedentes os vícios assacados ao despacho de nomeação da contrainteressada para exercer o cargo de Chefe de Divisão em regime de substituição, em detrimento da autora. *
III. FUNDAMENTAÇÃO
A. DE FACTO
3.1. A 1ª Instância julgou provada a seguinte facticidade:
“1) No dia 22.03.2016 foi publicado no DR, II Série, n.º 57, a pp. 9983, o Aviso n.º 3948/2016 em que o MUNICÍPIO (...) dá a conhecer que:
Doc. 1 junto com a p.i.; e DR respetivo
Em cumprimento do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 4.º da Lei n.º 35/2014, de 20 de Junho, faz-se público que, no uso das competências conferidas pela alínea a) do n.º 2 do artigo 35º da Lei n.º 75/2013 de 12 de setembro, e por meu Despacho de 26 de fevereiro de 2016, foi nomeada, em regime de substituição, nos termos do artigo 27.º da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro e respetivas alterações, a Técnica Superior do mapa de pessoal do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I. P., M., para o cargo de dirigente intermédio de 2º grau – Chefe de Divisão de Ação Social e Saúde, com efeitos a 1 de março de 2016.
2) A autora encontra-se admitida ao serviço da Câmara Municipal (...) desde o ano de 1999, tendo exercido, até ao ano de 2007, as seguintes funções: coordenadora do Projeto de Luta Contra a Pobreza Local de 1999 a 2003; responsável pelos Serviços de Habitação e Ação Social da Câmara Municipal (...) de 1999 a 2004; e responsável pelos Serviços de Ação Social e Juventude da Câmara Municipal (...) de 2004 a 2007;
Doc. 3 junto com a pi.
3) A autora exerce funções de técnica superior principal na Câmara Municipal (...) desde, pelo menos, o mês de outubro do ano de 2007, momento em que foi integrada, na sequência de concurso interno de acesso limitado, no cargo de técnica superior principal (sociologia) da autarquia, mecanismo de provimento que foi objeto do Aviso n.º 23 189/2007 publicado no Diário da República, II Série, n.º 227, de 26.11.2007 a pp. 34 183;
Doc. 2 junto com a pi.
4) A autora foi chamada ao exercício do cargo de Chefe de Divisão da Ação Social e Saúde da Câmara Municipal (...), com efeitos a partir de 10.04.2008, conforme se publicitou no Aviso n.º 12096/2008, publicado no Diário da República, II Série, n.º 77, de 18.04.2008;
Doc. 3 junto com a pi.
5) A comissão de serviço no lugar provido terminaria em 09.04.2011;
Doc. 13 junto com a pi.
6) A comissão de serviço enquanto Chefe de Divisão da Ação Social e Saúde da Câmara Municipal (...) foi renovada à autora por Despacho datado de 31.03.2011, terminando em 31.03.2014;
Doc. 13 junto com a pi.
7) Esta sua comissão de serviço renovada viu o seu término por despacho do Presidente da Câmara Municipal (...), datado de 21.02.2014, que refere que «atendendo à necessidade de proceder a uma reavaliação no que toca à estrutura e funcionamento dos serviços municipais afetos aos meus pelouros, entendo não ser este o momento mais adequado para autorizar a renovação da presente comissão de serviço», o que foi reiterado na sessão ordinária da Assembleia Municipal de (...) de 30.04.2014;
Docs. 13 e 14 juntos com a pi.
8) Através do Aviso n.º 6728/2014, publicado no Diário da República, II Série, n.º 106 de 3.06.2014 foi a autora reposicionada, com efeitos a partir de 01.04.2014, na sua condição profissional de Técnica Superior Principal/área de Sociologia;
Doc. 4 junto com a pi.
9) A autora viu o seu desempenho entre 01.01.2013 e 31.12.2014 ser avaliado com a menção qualitativa de 4,30 e qualitativa de “Relevante”, o que foi homologada por decisão de 30.04.2015;
Doc. 5 junto com a pi.
10) A autora, mesmo após essa data, manteve-se na gestão corrente da divisão, dando conhecimento aos vereadores responsáveis e/ou secretários da vereação, mensalmente, dos elementos respeitantes aos serviços e que atinavam com o labor da Divisão da Ação Social e Saúde, tudo no âmbito do Despacho datado de 05.12.2013;
Doc. 6 junto com a pi.
11) Assinando as respetivas requisições internas;
Docs. 7a a 7e juntos com a pi.
12) Analisando e dando instruções de pagamento das faturas enviadas ao Município;
Docs. 8a e 8b juntos com a p.i.
13) Sendo interpelada para dar despachos em matéria de recursos humanos, designadamente, quanto à mobilidade de funcionários colocados na Divisão em causa;
Doc. 9 junto com a p.i.
14) Sendo convocada, na qualidade de responsável da Divisão da Ação Social e Saúde, para reuniões de trabalho camarário, das quais se destacam, a título de exemplo, a decorrida para a concretização de projetos de “Sistematização Regulamentar” desenvolvidas sob a coordenação da CCDR Norte;
Doc. 15 junto com a p.i.
15) Sendo interpelada para se pronunciar e destinar procedimentos internos de recuperação e património cedido ao nível da Divisão;
Doc. 16 junto com a p.i.
16) Sendo interpelada pelos serviços do IEFP enquanto responsável pela Divisão;
Doc. 17 junto com a p.i.
17) Sendo convocada para as reuniões camarárias na qualidade de “chefes de Divisão e demais responsáveis que julguem absolutamente indispensáveis para estarem presentes”;
Doc. 18 junto com a p.i.
18) A autora auferia, à data final em que desempenhou as funções de Chefe de Divisão da Ação Social e Saúde da Câmara Municipal (...), a remuneração ilíquida mensal de €2 613,83, acrescida, no exercício concreto do cargo, de despesas de representação no valor de € 180,97;
Doc. 10 junto com a p.i.
19) A autora aufere, atualmente, e desde maio de 2014, a remuneração ilíquida mensal de € 1 819,38.
Docs. 11 e 12 juntos com a pi.
IV.1.2 – Factos não provados
Inexistem factos com interesse para a decisão da causa que importe dar como não provados.”** III.B.DE DIREITO.
b.1. Da nulidade da sentença decorrente da condenação em pedido diverso em violação do disposto no artigo 609.º do CPC.
O MUNICÍPIO (...) imputa à sentença vício de nulidade por nela o Tribunal a quo ter decidido pedido que não vinha formulado pela Autora e, consequentemente, ter condenado o Recorrente num pedido que não lhe tinha sido apresentado pela autora, em violação do disposto no artigo 609.º do CPC.
Está em causa a decisão recorrida na parte em que condenou o MUNICÍPIO (...) a pagar à autora as diferenças remuneratórias entre o seu vencimento da categoria e o vencimento correspondente ao cargo de chefe de divisão, acrescida das despesas de representação, até ao momento em que a contrainteressada passou a desempenhar as funções correspondentes ao cargo de chefe de divisão.
Para o efeito, o Tribunal a quo considerou que “a gestão corrente foi sendo assegurada pela autora durante dois anos, portanto, muito para além dos limites temporais legalmente estabelecidos, sem que a autora beneficiasse do respetivo estatuto de exercício de cargo dirigente”, ou seja, que o MUNICÍPIO (...) “ manteve ilegalmente o Serviço de Ação Social e Saúde em regime de gestão corrente, muito para além dos 90 dias permitidos no artigo 24.º, n.º3 da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro”.
Entre os vícios determinativos da nulidade da decisão judicial por nesta terem sido desrespeitados os limites que balizam essa decisão conta-se o previsto na al. e), do n.º 1 do art.º 615º, onde se estabelece que é nula a sentença em que o juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido.
Deste modo, salvo os casos dos n.ºs 2 e 3 do art.º 609º do CPC., não pode o juiz ultrapassar na decisão os limites quantitativos ou qualitativos do pedido ou dos pedidos deduzidos, sob pena de incorrer em flagrante violação dos princípios do dispositivo e do contraditório e da decisão judicial ser nula na parte em que ocorre essa condenação quantitativamente superior ao pedido ou na parte em que a condenação seja qualitativamente distinta desse pedido.
Salvo o devido respeito por entendimento contrário cremos não assistir razão ao apelante quanto à pretensa nulidade que assaca à decisão recorrida por pretensa condenação em pedido diverso.
Vejamos.
Na ação administrativa que a Autora moveu contra o MUNICÍPIO (...), os pedidos que formulou foram os seguintes:
“I. Ser o ato impugnado anulado por violação da lei (…)
II. ser o R./MUNICÍPIO (...) condenado a reintegrar a aqui A., ainda que em regime de substituição, enquanto Chefe de Divisão da Ação Social e Saúde da Autarquia;
III. com direito à remuneração no valor correspondente às retribuições diferenciais devidas desde Maio de 2014 até à presente data calculadas com base no montante remuneratório ilíquido mensal de € 1.819,38 (…) que atualmente aufere quando confrontado com a remuneração ilíquida mensal de € 2.613,83 (…) relativa ao exercício do cargo de chefia, acrescida, no exercício concreto do cargo, de despesas de representação no valor de €180,97;
IV. Com direito ainda, à contagem do igual tempo de serviço despendido na ocupação do cargo nos termos do artigo 27.º, n.º 5 da Lei n.º 2/2004, de 15 de janeiro”.
A decisão recorrida julgou improcedentes os dois primeiros pedidos e parcialmente procedentes os pedidos formulados sob os pontos III e IV.
O pedido formulado pela Autora no ponto III, é um pedido de pagamento dos diferenciais remuneratórios entre o vencimento da categoria e o correspondente ao cargo de chefe de divisão, pelo que, à priori, dir-se-á que a condenação do Município no pagamento à Autora dos referidos diferenciais corresponde a um dos pedidos deduzidos pela Autora na ação.
Sustenta, porém, o Réu que esse pedido tem como pressuposto o reconhecimento do direito da autora a ser reintegrada, “ainda que em regime de substituição, enquanto Chefe de Divisão da Ação Social e Saúde da autarquia”, o que implicava, para que o Réu fosse condenado, que fosse ainda julgado procedente o pedido impugnatório do despacho relativo à nomeação da contrainteressada para o exercício em regime de substituição do cargo de chefe de divisão. Porém, o Tribunal a quo julgou improcedentes ambos os pedidos formulados sob os itens I e II, desatendendo à pretensão da autora de ver anulado o despacho que nomeou a contrainteressada para exercer o cargo de chefe de divisão em regime de substituição e negando-lhe a pretensão quer de ser reintegrada no cargo, como titular, quer em regime de substituição, pelo que, tendo tais pedidos sido julgados improcedentes e não tendo a Autora deduzido contra o Réu pedido de condenação a reconhecer que a mesma exerceu as funções de chefe de divisão em regime de gestão corrente, não podia o Tribunal a quo condenar o Réu nos termos em que o fez. E que os factos narrados na petição através dos quais a Autora alega ter assegurado a gestão corrente da divisão destinam-se apenas a justificar a ilegalidade e injustiça na escolha da contrainteressada e para fundamentar o pedido de ser reintegrada ou designada em regime de substituição e as remunerações resultariam consequentes dessa reintegração ou designação e não dos trabalhos por ela desenvolvidos após ter cessado a sua comissão de serviço.
Na petição inicial a Autora alega, designadamente que: (i)artigo 14.º “ e desde o momento em que viu cessada a sua comissão de serviço enquanto Chefe de Divisão da Ação Social e Saúde da Câmara Municipal (...) em 31.03.2014, mais concretamente, desde a data em que terminou a licença de maternidade que decorreu legalmente até Maio de 2014, a A. manteve sempre a gestão corrente da Divisão”; (ii) artigo 15.º “ praticando todos os atos indexáveis a tal função”; (iii) artigo 16.º “ instruindo e organizando os serviços”; (iv) artigo 17.º “ indicando aos seus quadros e funcionários, quais as tarefas a executar diariamente, orientações e determinações que por todos eram aceites, mormente por entenderem a A., enquanto a efetiva gestora da divisão; (v) artigo 20.º “ praticando, sistemática e diariamente, os seguintes atos: a. dando conhecimento aos vereadores responsáveis e/ou secretários da vereação, mensalmente, dos elementos respeitantes ais serviços e que atinavam com o labor da Divisão…h) sendo convocada para as reuniões camarárias, sendo convocada na qualidade de “…Chefes de Divisão e demais responsáveis que julguem absolutamente indispensáveis para estarem presentes”; (vi)artigo 20.º : “desde 31.03.2014 e até ao dia 01.03.2016, a Divisão da Ação Social e Saúde da Câmara Municipal (...) manteve-se em gestão corrente, sem que fosse pela autarquia designada a responsável pelo Serviço em substituição, como demanda a lei…”;(vii)artigo 21.º: “a aqui A. manteve-se na expectativa da atitude a prosseguir pelo Executivo Municipal, mormente o Presidente da Autarquia, relativamente ao provimento do seu regime de gestão de substituição subsequente ao de gestão corrente e, finalmente, de provimento do cargo de Chefe de Divisão da Ação Social e Saúde da Câmara Municipal (...)”; (viii)) artigo 24.º: “e ao invés de proceder á reorganização dos serviços o MUNICÍPIO (...) manteve, até à data, a estrutura orgânica dos serviços”; (ix) artigo 25.º: “manteve o Serviço de Ação Social e Saúde em regime de gestão corrente a cargo da aqui A., conforme explana e demonstra nos artigos 14.º a 20.º…”; (xi) artigo 48.º “ manteve o Serviço da Ação Social em regime de gestão corrente a cargo da aqui A., conforme se explana e demonstra nos artigos 14.º a 20.º…”; (xii) artigo 54.º “ ….a aqui A. manteve a gestão corrente da Divisão de Ação Social e Saúde da Câmara Municipal (...) desde que retomou o serviço após a licença de maternidade terminada em Maio de 2014, mais concretamente, em 29.05.2014”; (xiii) artigo 55.º “ O que manteve ….até ao pretérito dia 01.03.2016…”.
Resulta da consideração dos factos alegados nos identificados artigos da p.i. que a Autora alegou factos concretos em ordem a demonstrar que desde que retomou o serviço após o gozo da licença de maternidade e até à data em que a contrainteressada foi nomeada no cargo de Chefe de Divisão em regime de substituição exerceu a chefia da referida Divisão de Ação Social e Saúde em regime de gestão corrente, pelo que, tais factos, diferentemente do que sustenta o Apelante Município, não foram aduzidos pela Autora apenas com o propósito de justificar a ilegalidade e injustiça na escolha da contrainteressada e que fosse ela quem estava melhor preparada e que detinha experiência para o desempenho do lugar, mas também como causa de pedir de todos os pedidos que formulou no petitório, onde se incluiu o pedido de pagamento das diferenças remuneratórias.
Destarte, perante o exposto, forçoso é concluir que a sentença recorrida não condenou o Município em pedido diverso do que foi formulado pela Autora na petição inicial, pelo que improcede a invocada nulidade da sentença.
b.2. Da nulidade da sentença decorrente da ausência de despacho saneador, da não realização da audiência de julgamento e da não produção de prova testemunhal, sem despacho prévio fundamentado.
O Apelante Município invoca a nulidade da sentença sob sindicância decorrente de o Senhor Juiz a quo não só não ter elaborado o despacho saneador, impedindo as partes de indicarem e requerem a produção de prova, designadamente através do aditamento de testemunhas que pudessem ser relevantes face à fixação dos temas da prova, como suprimiu a audiência de julgamento, a inquirição de testemunhas e eventuais alegações, impedindo-o de comprovar o que alegou na sua contestação ou contrapor elementos probatórios à alegação da autora e às consequências que a mesma pretendia obter com a ação, sem que, para esse efeito, tivesse proferido o competente despacho a dispensar tais atos e muito menos fundamentado tal decisão. Aduz que tudo foi postergado a favor de uma decisão célere e conclui que a sentença deve ser anulada por falta de atos processuais que a teriam de anteceder.
Vejamos.
O Recorrente invoca nas conclusões das alegações de recurso que a sentença recorrida não foi precedida dos atos processuais que a teriam de anteceder, começando por referir a falta de despacho saneador e que, consequentemente a mesma deve ser anulada. E antecipe-se, desde já, que lhe assiste razão.
Nos termos do disposto no artigo 87.º do CPTA, na versão aplicável aos autos (que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02 de outubro), findos os articulados o processo é concluso ao juiz, para que o mesmo proceda à análise do processo, a fim de verificar se é necessário emitir despacho pré-saneador, destinado a providenciar pelo suprimento de exceções dilatórias que sejam sanáveis, ao aperfeiçoamento dos articulados ou a determinar a junção aos autos de documentos que sejam necessários ao conhecimento das questões processuais levantadas ou ao conhecimento do mérito da ação. Caso conclua pela desnecessidade na emissão de despacho pré-saneador, o juiz deve proferir despacho saneador quando se imponha proferir uma decisão, seja ela de forma, seja de mérito.
Sobre o despacho saneador dispõe o artigo 88.º do CPTA, que:
“1- O despacho saneador destina-se a:
a) Conhecer das exceções dilatórias e nulidades processuais que hajam sido suscitadas pelas partes, ou que, em face dos elementos constantes dos autos, o juiz deva apreciar oficiosamente;
b) Conhecer total ou parcialmente do mérito da causa, sempre que a questão seja apenas de direito ou quando, sendo também de facto, o estado do processo permita, sem necessidade de mais indagações, a apreciação dos pedidos ou de algum dos pedidos deduzidos, ou de alguma exceção perentória.
2- As questões prévias referidas na alínea a) do número anterior que não tenham sido apreciadas no despacho saneador não podem ser suscitadas nem decididas em momento posterior do processo e as que sejam decididas no despacho saneador não podem vir a ser reapreciadas.
3- O despacho saneador pode ser logo ditado para a ata da audiência prévia mas, quando não seja proferido nesse contexto ou quando a complexidade das questões a resolver o exija, o juiz pode proferi-lo por escrito e, se for caso disso, suspendendo-se a audiência prévia e fixando-se logo data para a sua continuação.
4- No caso previsto na alínea a) do n.º1, o despacho constitui, logo que transite, caso julgado formal e, na hipótese prevista na alínea b), fica tendo, para todos os efeitos, o valor de sentença.
5- Em tudo o que não esteja expressamente regulado neste artigo, aplica-se, com as necessárias adaptações, o disposto no Código de Processo Civil em matéria de despacho saneador e de gestão inicial do processo”.
Resulta deste preceito normativo, que o despacho saneador se destina a apreciar as exceções dilatórias que determinem a absolvição da instância e as nulidades processuais que tenham sido suscitadas pelas partes e, bem assim, a conhecer do mérito da causa, sempre que este se afigure viável, por não se justificar a produção de prova, emitindo então saneador-sentença.
Quanto aos meios de prova, o n.º 3 do art.º 90.º do CPTA, confere amplos poderes de conformação da instrução da causa ao juiz, podendo o mesmo “indeferir, mediante despacho fundamentado, requerimentos dirigidos à produção de prova sobre certos factos ou recusar a utilização de certos meios de prova, quando o considere claramente desnecessário”. E, sempre que o estado do processo possibilitar uma decisão conscienciosa, sem necessidade de ulteriores provas e independentemente de a mesma vir a ser favorável a uma ou a outra das partes em litígio, deve o Juiz conhecer do mérito da causa logo no despacho saneador, dispensando a realização de diligências inúteis para a boa decisão da causa, em obediência estrita ao comando do artigo 130.º do CPC onde se prescreve que “ Não é licito ao juiz realizar no processo atos inúteis”. Obviamente que o Juiz só deve conhecer do mérito da causa quando disponha de todos os elementos fácticos necessários a uma correta, criteriosa e justa decisão, pelo que, a prática normal é que o juiz se abstenha de o fazer, se concluir que o processo não contém todos os elementos que permitam uma decisão segura, conscienciosa e justa. Cfr. Ac. TCAN, de 05.03.2021, proc. n.º 173/14.0BECBR-B, por nós relatado;
É, aliás, esta a posição defendida por ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES in “Temas da Reforma do Processo Civil” II volume, pág. 135, que refere, designadamente, na parte que ora nos interessa, «Se, de acordo com as plausíveis soluções da questão de direito, a decisão final de modo algum pode ser afetada com a prova dos factos controvertidos, não existe qualquer interesse na elaboração da base instrutória e, por isso, nada impede que o juiz profira logo decisão de mérito».
E o citado Autor acrescenta, impressivamente, que «Se o conjunto dos factos alegados pelo autor (factos constitutivos) não preenche de modo algum as condições de procedência da ação, torna-se indiferente a sua prova e, por conseguinte, inútil toda a tarefa de seleção da matéria de facto, instrução e julgamento da mesma».
Porém, sempre que o juiz concluísse estar em condições de conhecer imediatamente do mérito da ação, por os autos conterem já todos os elementos necessários à prolação de uma decisão conscienciosa, não o podia fazer sem antes as partes para a realização de audiência prévia, formalidade obrigatória.
Pese embora à luz do atual CPTA ( art.º 87.º-B, n.º2, na versão conferida pela Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro) , se preveja expressamente a possibilidade de o juiz do processo dispensar a realização da audiência prévia quando esta se destine apenas a facultar às partes a discussão de facto, nas situações em que o juiz tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa, essa possibilidade não existia à luz do CPTA na versão aplicável aos autos.
O artigo 87.º-A, sob a epígrafe “Audiência prévia”, prescrevia que:
“1 – Concluídas as diligências resultantes do preceituado no artigo anterior, se a elas houver lugar, e sem prejuízo do disposto no artigo seguinte, é convocada audiência prévia, a realizar num dos 30 dias subsequentes, destinada a algum ou alguns dos fins seguintes:
a) Realizar tentativa de conciliação, nos termos do artigo 87º-C;
b) Facultar às partes a discussão de facto e de direito, o juiz tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa;
c) Discutir as posições das partes, com vista à delimitação dos termos do litígio, e suprir as insuficiências ou imprecisões na exposição da matéria de facto que ainda subsistam ou se tornem patentes na sequência do debate;
d) Proferir despacho saneador, nos termos do n.º 1 do artigo 88º;
e) Determinar, após debate, a adequação formal, a simplificação ou a agilização do processo;
f) Proferir, após debate, despacho destinado a identificar o objeto do litígio e enunciar os temas da prova, e decidir as reclamações deduzidas pelas partes;
g) Programar, após audição dos mandatários, os atos a realizar na audiência final, estabelecer o número de sessões e a sua duração, e designar as respetivas datas(…)”.
Por sua vez, no artigo 87.º-B, sob a epígrafe “Não realização da audiência prévia”, estabelecia que:
“1 – A audiência prévia não se realiza quando seja claro que o processo deve findar no despacho saneador pela procedência de exceção dilatória.
2 – Nas ações que hajam de prosseguir, o juiz pode dispensar a realização da audiência prévia quando esta se destine apenas aos fins previstos nas alíneas d), e) e f) do n.º 1 do artigo anterior, proferindo, nesse caso, despacho para os fins indicados, nos 20 dias subsequentes ao termo dos articulados.
3 – Notificadas as partes, se alguma delas pretender reclamar dos despachos proferidos para os fins previstos nas alíneas e), f) e g) do n.º 1 do artigo anterior, pode requerer, em 10 dias, a realização de audiência prévia, que, neste caso, deve realizar-se num dos 20 dias seguintes e destinar-se a apreciar as questões suscitadas e, acessoriamente, a fazer uso do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo anterior, podendo haver alteração dos requerimentos probatórios.”
O despacho saneador deve ser proferido no âmbito da audiência prévia, quando o juiz conclua que está em condições de conhecer do mérito da ação.
Conforme referem MARIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2017, 4.ª Edição, Almedina, pág. 675/676, em anotação ao artigo 87.º-A: “O presente artigo introduziu a audiência prévia na tramitação respeitante à ação administrativa, com finalidades similares às estabelecidas no artigo 591º do CPC. Note-se que, no regime precedente, o CPTA, ao regular a tramitação da ação administrativa especial, não fazia referência à audiência preliminar – figura processual correspondente à atual audiência prévia, que se encontrava prevista no artigo 508º- A do CPC, na redação resultante da reforma de 1995 -, pelo que essa audiência apenas poderia ter lugar no âmbito da ação administrativa comum, por aplicação da lei processual civil. Ao uniformizar o regime processual para o processo declarativo não urgente, que segue a forma da ação administrativa, o código adotou um modelo processual mais próximo do previsto no CPC, especialmente no que se refere à fase de saneamento do processo (…).
(…)
A audiência prévia é dominada pelo princípio da oralidade e da imediação, visando promover o debate entre as partes, sob a condução ativa do juiz, na fase de condensação do processo e na sua subsequente tramitação, com as seguintes finalidades essenciais: assegurar o contraditório, quando possa ser proferida decisão de mérito no despacho saneador; quando o processo deva prosseguir, definir os contornos da causa nas vertentes de facto e de direito; identificar os temas que deverão ser objeto de prova, permitindo a reclamação e decisão imediata das questões que nesse âmbito se coloquem; instituir medidas de adequação formal e de simplificação ou agilização processual; agendar concertadamente os atos da audiência final, quando esta deva ter lugar.(…) quando o juiz tencione conhecer do mérito da causa no despacho saneador, a audiência será forçosamente convocada para facultar às partes a discussão sobre a matéria de facto e de direito (alínea b)) e, nesse caso, cabe ao juiz proferir, nessa ocasião, o despacho saneador, que será logo ditado para a ata, salvo quando a complexidade das questões a resolver justifique a prolação de um despacho escrito (alínea d).”
No caso vertente, pretendendo o juiz conhecer imediatamente do mérito da ação, o mesmo encontrava-se vinculado a convocar a realização da audiência prévia de modo a facultar às partes a discussão sobre a matéria de facto e de direito, e aquando da sua realização, a nela proferir o competente despacho saneador. Note-se que, na situação em análise, não se estava perante nenhuma das situações previstas no artigo 87.º-B, para as quais ou não se previsse a realização de audiência prévia (n.º1) ou se previsse a possibilidade de dispensa da sua realização (n.º2).
No caso dos autos, terminada a fase dos articulados, mantendo o Tribunal a convicção de que poderia conhecer imediatamente de mérito, então deveria ter convocado as partes para audiência prévia, em ordem à discussão de facto e de direito.
Porém, o que se constata é que o Senhor Juiz a quo, logo após os articulados proferiu decisão de mérito, conhecendo de facto e de direito, pondo fim ao processo, não tendo convocado as partes para a audiência prévia, de modo a que nela fosse proferido o despacho saneador, como se lhe impunha.
Neste sentido já se pronunciou o TCAN, em aresto proferido no processo n.º 00490/17.1BEAVR, numa situação com contornos similares, no qual se pode ler: “(…)atento o exposto na alínea b) do nº 1 do artigo 87º-A do CPTA, tencionando o Mmo Juiz a quo conhecer imediatamente do mérito da causa, deveria ter facultado às partes a discussão de facto e de direito através da convocação e da realização da audiência prévia para o efeito.
O Mmo juiz não procedeu a essa convocação, nem a audiência prévia se realizou.
(…) da leitura conjugada dos artigos 88º, n.º 1, b) e 87º-B, n.º 2, do CPTA, não se retira a possibilidade de o juiz dispensar a realização da audiência prévia no caso sub judice, ou seja quando decida conhecer imediatamente do mérito da causa.
É que muito embora o artigo 87º- B do CPTA preveja a possibilidade de dispensar a audiência prévia quando esta se destine ao fim previsto na alínea d) do nº 1 do artigo 87º-A (ou seja, quando esta se destine a proferir despacho saneador nos termos do n.º 1 do artigo 88º do CPTA) e muito embora, nos termos do n.º1 do artigo 88º do CPTA, o despacho saneador se destine a conhecer das exceções dilatórias e nulidades e a conhecer total ou parcialmente do mérito da causa (sempre que a questão seja apenas de direito ou quando, sendo também de facto, o estado do processo permita, sem necessidade de mais indagações, a apreciação dos pedidos ou de alguns dos pedidos deduzidos, ou de alguma exceção perentória), não se pode concluir, apenas a partir da leitura conjugada destes preceitos, que o juiz possa dispensar a realização da audiência prévia sempre que tencione conhecer no todo ou em parte do mérito da causa.
Pelos seguintes motivos:
- Tal interpretação retiraria sentido útil ao disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 87º-A do CPTA que prevê a realização da audiência prévia para que seja facultada às partes a discussão e facto e de direito, quando o juiz tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa, preceito que tem completa autonomia relativamente ao disposto no nº 2 do artigo 87º-B, que não prevê, entre os casos de dispensa da audiência prévia, a situação prevista naquela alínea b);
- Tal interpretação é contrária à letra do n.º 2 do artigo 87º-B do CPTA cuja previsão expressamente refere: “Nas ações que hajam de prosseguir…”, o que não é o caso da ação que vai findar no despacho saneador por o juiz aí conhecer do mérito da causa;
- Tal interpretação não se compagina com a intenção do legislador que foi a de, através da realização da audiência prévia, assegurar o contraditório às partes quando possa ser proferida decisão de mérito no despacho saneador.
Da conjugação do disposto no nº 2 do artigo 87º-B com o disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 87º-A, resulta que a possibilidade de dispensa da audiência prévia nos casos em que esta tenha como finalidade proferir despacho saneador se cinge aos casos em que este se destine a apreciar nulidades ou exceções dilatórias relativamente às quais não seja claro que devam proceder (pois se tal for claro, é a própria lei que impõe a sua não realização – cfr. n.º 1 do artigo 87º-B)”.
Também o STA, em acórdão de 18.09.2019, proferido no processo 42/19.2 BELSB, e citado no referenciado acórdão deste TCAN, se pronunciou em igual sentido, afirmando que: “Não obstante se admita que estes preceitos relativos à fase de saneamento [artigos 87.º-A e 87.º-B do CPTA] não são totalmente esclarecedores, entendemos, com base na leitura conjugada que deles fazemos, que, no caso dos autos, o julgador, findos os articulados, podia confrontar-se com 3 situações: 1)Na eventualidade de ser “claro que o processo deve findar no despacho saneador pela precedência de excepção dilatória”, a “audiência prévia não se realiza” (cfr. art. 87.º-B, n.º 1, do CPTA); 2) Na eventualidade de se entender dever conhecer total ou parcialmente do mérito da causa no despacho saneador (saneador-sentença), deve haver lugar à audiência prévia (cfr. art. 87.º-A, n.º 1, al. b), do CPTA: “Facultar às partes a discussão da matéria de facto e de direito, quando o juiz tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa”).
Também no sentido ora propugnado se decidiu no acórdão do TCAS de 12.09.2019, proferido no processo nº 1780/14.1 BESNT, onde se pode ler o seguinte: “No presente caso, com a decisão recorrida, o processo findava com o conhecimento imediato do mérito da causa, pelo que, à luz dos citados normativos, não podia ter sido dispensada a audiência prévia. Não se trata de um caso de “não realização da audiência prévia”, nos termos do artigo 87.º-B, n.º 1 do CPTA, nem tão pouco a audiência prévia podia ser dispensada, nos termos do artigo 87.º-B, n.º 2 do CPTA, já que a mesma não se destinaria apenas aos fins indicados nas alíneas d), e) e f) do n.º 1 do artigo 87.º-A do CPTA, mas antes a facultar às partes a discussão nos termos previstos na alínea b) do n.º 1 do artigo 87.º-A do CPTA. “
Na situação em análise, por força da não convocação e da realização da diligência processual da audiência prévia, não foi permitido ao Réu, ora Recorrente, a possibilidade de discutir de facto e de direito a matéria dos autos sobre a qual o juiz se preparava para conhecer de mérito.
O Tribunal a quo omitiu a tramitação legal prevista que contempla a realização da audiência prévia, não sendo possível formular um juízo de que a omissão dessa audiência não tivesse influído no exame ou na decisão da causa, de modo a que se possa considerar sem relevo no contexto da causa.
As nulidades processuais (error in procedendo) traduzem-se em vícios ocorridos ao longo do processo antes ou após a prolação da sentença (acórdão ou despacho) e, portanto, excluindo-se estes de tais vícios.
Os vícios determinativos de nulidade processual podem traduzir-se na circunstância do tribunal ter praticado, ao longo do iter processual, um ato que a lei não admite ou ter omitido um ato ou uma formalidade que a lei prescreve. As mesmas podem ser nominadas, quando se encontrem expressamente previstas e reguladas na lei, como é o caso das nulidades a que se reportam os artigos 186º a 194º do CPC, ou ser inominadas, atípicas ou secundárias, a que alude o artigo 195º do CPC, onde expressamente se estabelece que “fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um ato que a lei não admita, bem como a omissão de um ato ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa”.
Dito por outras palavras, as nulidades processuais identificam-se com quaisquer desvios ao formalismo processual prescrito na lei decorrente de terem sido praticados ao longo do iter processual, antes ou após a prolação da sentença (acórdão ou despacho), ato ou atos ilegais, por não serem admitidos pela lei, ou por terem sido omitidos atos ou formalidades prescritos na lei que afetam a cadeia teleológica que liga os atos do processo, independentemente da bondade ou regularidade de cada um se desinserido do “iter processual”.
Precise-se que as nulidades do processo podem determinar a nulidade da própria sentença (acórdão ou despacho), não porque esta padeça de um dos vícios intrínsecos a que alude o artigo 615º, n.º 1 do CPC, mas porque quando essas nulidades processuais ocorram antes da prolação da sentença (acórdão ou despacho), por decorrência do n.º 2 do artigo 195º do CPC, a procedência de uma nulidade processual poderá levar à nulidade dos atos subsequentes, incluindo da própria sentença (acórdão ou despacho) apesar desta não padecer de nenhum dos vícios a que alude o n.º 1 do artigo 615º do CPC.
Ora a não realização de audiência prévia “quando ela não podia ser dispensada constitui, naturalmente, uma nulidade processual, visto que se trata da omissão de um ato que a lei prescreve e que pode influir no exame e na decisão da causa (artigo 195.º, n.º1 do CPC)”. Cfr. MARIO AROSO DE ALMEIDA E CARLOS ALBERTO FERNADES CADILHA, in COMENTÁRIO AO CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS, 2017, 4.ª EDIÇÃO, ALMEDINA, PÁG. 678;
Neste sentido, veja-se o Acórdão deste TCAN, de 28/02/2020, proferido no processo n.ç 72/09.2BEMDL, no qual se escreveu: “É cristalino que a audiência prévia poderia influir no exame e decisão da causa, pelo que a sua indevida omissão produz nulidade da sentença recorrida, nos termos do artigo 195º/1 do CPC”.
Em face do exposto, deve ser anulada a sentença, ordenando-se a baixa dos autos de modo a sanar-se a nulidade processual, convocando-se e realizando-se a audiência prévia, com o normal prosseguimento da causa se nada mais obstar.
Termos em que fica prejudicado o conhecimento dos demais fundamentos dos recursos interpostos.**
IV-DECISÃO.
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em conceder provimento ao recurso, em anular a sentença recorrida, e em consequência, em ordenar a baixa dos autos para que seja convocada e realizada audiência prévia e ulteriores trâmites, se nada mais obstar.* Sem custas.* Notifique.** Porto, 07 de maio de 2021.
Helena Ribeiro
Conceição Silvestre
Isabel Jovita, em substituição
__________________________________________
i) Cfr. Ac. TCAN, de 05.03.2021, proc. n.º 173/14.0BECBR-B, por nós relatado;
ii) Cfr. MARIO AROSO DE ALMEIDA E CARLOS ALBERTO FERNADES CADILHA, in COMENTÁRIO AO CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS, 2017, 4.ª EDIÇÃO, ALMEDINA, PÁG. 678; |
