A) A Recorrente lançou o procedimento n.º 2013/100, visando a celebração de Contratos Públicos de Aprovisionamento (CPA) com vista à prestação de serviços de cuidados técnicos respiratórios domiciliários (“CRD”), na sequência do qual, Recorrente e Recorrida, celebraram um CPA em 29.05.2014.

B) Através dos Despachos do Secretário de Estado da Saúde n.º 9405/2014 e 9483/2014, ambos de 14 de julho, foi, respetivamente, aprovado um Regulamento Geral de prescrição e faturação de CRD no âmbito do Serviço Nacional de Saúde (“Regulamento Geral”) e determinada a obrigatoriedade de aquisição de CRD ao abrigo dos CPA constantes do seu Anexo, para as Instituições e Serviços do SNS. Ambos os Despachos produziram efeitos a 1 de setembro de 2014.

C) O Conselho de Administração da ora Recorrente deliberou em 26.06.2015 proceder à decisão de contratar a renovação do CPA celebrado com a ora Recorrida, tendo, em 29.06.2015, enviado à ora Recorrida o “Convite à Apresentação de Proposta” relativamente aos CPA celebrados na sequência do Procedimento n.º 2013/100.

D) Contrariamente ao decidido na sentença recorrida, não se verifica a extemporaneidade da deliberação do Conselho de Administração da Recorrente de 26.06.2015, uma vez que, embora na sentença se refira a data de 29 de maio de 2014 como a de entrada em vigor dos CPA, a verdade é que estes apenas produziram os seus efeitos a 1 de setembro de 2014.

E) O Tribunal a quo devia ter atribuído relevância ao facto do contrato só ter sido homologado em 30 de junho de 2014, sendo que, nos termos do caderno de encargos, a sua produção de efeitos apenas teria lugar com a sua divulgação no sítio www.catalogo.min-saude.pt, o que ocorreu em 1 de julho de 2014.

F) Tratando-se de contratos com regulações complexas, sujeitas a procedimentos que visem a sua operacionalização, não é despiciendo afirmar que os mesmos só produziriam verdadeiramente os seus efeitos, quanto ao seu objeto – fornecimento de bens – a partir do momento em que tal fornecimento fosse efetivamente possível.

G) Só com a publicação do Despacho n.º 9483/2014, de 14.07.2014, foi determinada a obrigatoriedade de aquisição ao abrigo dos CPA celebrados na sequência do procedimento n.º 2013/100, sendo que este despacho apenas produziu efeitos a partir do dia 1 de setembro de 2014.

H) Este mesmo despacho veio introduzir a ferramenta da “prescrição médica eletrónica”, sem a qual não seria possível operacionalizar a prestação dos serviços.

I) Deve entender-se que a aplicação dos contratos de aquisição de CRD, celebrados na sequência do procedimento n.º 2013/00, ficou dependente de despacho quanto à operacionalidade e obrigatoriedade de aquisição pelas instituições e serviços do Serviço Nacional de Saúde (SNS), o que veio a ser consubstanciado através do Despacho n.º 9483/2014, a produzir efeitos a partir do dia 1 de setembro de 2014.

J) Inexiste a alegada extemporaneidade da renovação dos CPA, uma vez que em 26.06.2014 estava a Recorrente em prazo para operacionalizar aquela renovação, nos termos da Cláusula 2ª do CE (“Prazo”) do procedimento n.º 2013/100.

K) Não se verifica o “fumus boni iuris” o que se comprova com o facto de ser possível identificar várias “vigências” do contrato, consoante os efeitos que resultam do contrato, os que constam do caderno de encargos e os que decorrem sobretudo do Despacho n.º 9483/2014, de 14 de julho, cujos efeitos se repercutem sobre os contratos, ao determinar a sua obrigatoriedade apenas a partir de 01.09.2014.

L) A complexidade das questões litigadas, mormente a relativa à efetiva entrada em vigor dos contratos, impedia o Tribunal a quo de considerar existir uma ilegalidade manifesta no ato suspendendo, pelo que a douta sentença cometeu, também nesta vertente, um clamoroso erro de julgamento.

M) Quanto à ponderação de interesses, entende a Recorrente que, neste domínio, nada há a apontar à sentença recorrida, uma vez que a Recorrida não invoca, e muito menos demonstra, factos concretos que permitam aferir quais os prejuízos que para si advêm do ato suspendendo, como lhe competia, nos termos do art. 342.º do Código Civil, sendo que, conforme demonstrado na resposta ao requerimento cautelar, ponderando-se todos os interesses em presença, é manifesto que os danos que resultarão da adoção a providência são em muito superiores aos prejuízos que podem resultar da sua recusa.

A recorrida L... Saúde, Ldª, apresentou contra-alegações, concluindo:

A) A Sentença, de uma forma clara e, julga-se, objectiva e bem fundamentada, determinou a procedência da providência, nos termos da al. a), do n.º 1, do artigo 120.º, do CPTA, com o único fundamento da manifesta evidência da procedência da pretensão formulada na acção principal.

B) Ora, no recurso apresentado – que, note-se, se resume à invocação de erros de julgamento não tendo existido recurso sobre a matéria de facto –, a Entidade Requerida, ora Recorrente, sustenta a existência de várias datas de início da vigência do CPA 2013/100 (e que obstaria à simplicidade da apreciação do mérito da providência interposta) alicerçado nos seguintes fundamentos:

a) Tendo em conta que o contrato celebrado com a ora Recorrida apenas foi homologado a 30 de Junho de 2014, este só produziu efeitos a 01.07.2014 com a disponibilização dos novos preços;

b) A obrigatoriedade de aquisição ao abrigo do CPA 2013/100 apenas foi decretada pelo Despacho n.º 9483/2014, de 14/07/2014, que entrou em vigor a 01/09/2014, pelo que só nesta data o contrato produziu efeitos;

c) O período de 1 de Julho a 1 de Setembro foi “um período de adaptação a um procedimento de contratação e a todo um processo de desmaterialização de receituário e facturação novo para as instituições do SNS bem como para as empresas cocontratantes”, motivo pelo qual os preços resultantes do CPA 2013/100 não foram aplicadas.

C) Em síntese, a Sentença recorrida decidiu o seguinte:

(i) O CPA 2013/100 celebrado com a ora Recorrida tem a data de 29/05/2014;

(ii) De acordo com a cláusula 2.ª do caderno de encargos (que, como se sabe, integra o contrato nos termos e para os efeitos do artigo 96.º, n.º 2, al. c), do CCP), o CPA vigora pelo prazo de um ano a contar da sua assinatura;

(iii) Esse prazo terminou antes de a Recorrente ter adoptado a decisão de iniciar o procedimento de negociação da renovação do contrato.

D) A Recorrente sustenta que a homologação do contrato ocorreu apenas a 30/06/2014, que a obrigatoriedade de contratação ao abrigo do CPA 2013/100 apenas entrou em vigor a 01/09/2014 e que o período de 1 de Julho a 1 de Setembro foi de adaptação, motivo pelo qual os preços do CPA 2013/100 não foram aplicados.

E) Quanto à circunstância de o contrato apenas ter sido homologado a 30/06/2014, o que implicaria, no entender da Recorrente, que o contrato nunca entraria em vigor antes dessa data, isso é, desde logo, matéria factual da qual deveria ter sido feito prova. Sendo um facto alegado pela Recorrente e sendo um facto pessoal desta, cabia à Recorrente prová-lo, o que não fez. Ora, não tendo a Recorrente interposto recurso sobre a matéria de facto, resulta das regras processuais (ver, designadamente, o artigo 662.º, do CPC) que a mesma se conforma com a matéria apurada pelo Tribunal na Sentença, pelo que não pode agora a Recorrente pretender valer-se de um facto que não consta na matéria de facto provada e sobre a qual não interpõe recurso.

F) Em segundo lugar, o contrato celebrado, bem como as peças do procedimento que conduziram à sua celebração, não impõe qualquer condição – designadamente a sua homologação – à entrada em vigor do mesmo.

G) Ao contrário do que a Recorrente alega, o artigo 21.º, do Programa de Procedimento, estabelece que o contrato teria de ser celebrado até 30 dias após, no caso, a aceitação da minuta, o que ocorreu, como ficou demonstrado e considerado provado pela Sentença recorrida, a 26/05/2014.

H) Contudo, obviamente, isso não significa que o contrato não pudesse ser assinado antes, como, aliás, de facto, veio a suceder. Mas, ainda que assim não fosse, refira-se que os 30 dias terminariam a 25/06/2014 e não a 01/07/2014…

I) Apesar disso, mesmo que se admitisse que o contrato apenas se considera celebrado no dia 01/07/2014 – o que aqui se admite, sem conceder, por mera cautela de patrocínio – a verdade é que também essa data já passou sem que este suposto procedimento de negociação tenha terminado.

J) Ou seja, mesmo admitindo o entendimento perfilhado pela ora Recorrente, ainda assim, é manifesta a caducidade do direito a renegociar o contrato e, consequentemente, é evidente a procedência da pretensão da Requerente. Assim, carece de qualquer fundamento a ideia de que a homologação do CPA 2013/100 poderia criar uma segunda data de entrada em vigor do contrato – independentemente de se ver como juridicamente impossível a existência de várias datas de entrada em vigor – é susceptível de fundamentar dúvidas quanto à evidência da pretensão a formular na acção principal.

K) Em relação ao argumento de que a obrigatoriedade de contratação ao abrigo do CPA 2013/100 apenas entrou em vigor a 01/09/2014 pelo que esse momento corresponde à entrada em vigor do contrato, é manifestamente improcedente.

L) Por outro lado, a circunstância de a obrigatoriedade de aquisição ao abrigo do Contrato Público de Aprovisionamento para as instituições e serviços do Serviço Nacional de Saúde ter sido determinada apenas pelo Despacho n.º 9483/2014, que entrou em vigor a 01/09/2014, não significa que o contrato não tenha entrado em vigor em 29 de maio ou 1 de Julho de 2014, mas apenas que só produziu efeitos plenos ou só esteve apto a produzir efeitos plenos em 1 de Setembro de 2014.

M) Ou seja, entre 1 de Julho e 1 de Setembro os cuidados respiratórios poderiam ser adquiridos através do CPA 2013/100, simplesmente isso não era obrigatório.

N) Assim, carece de qualquer fundamento a ideia de que a obrigatoriedade de contratação ao abrigo do CPA 2013/100 apenas entrou em vigor a 01/09/2014 é susceptível de fundamentar dúvidas quanto à evidência da pretensão a formular na acção principal.

O) Finalmente, a alegação de que o período de 1 de Julho a 1 de Setembro foi de adaptação, motivo pelo qual os preços do CPA 2013/100 não foram aplicados, é uma afirmação, não só errada – manifestando por isso evidente má fé processual –, como improcedente.

P) Efetivamente, registe-se a carta remetida em 17/11/2014 à Requerente, pela Administração Regional de Saúde Norte, I.P., que, baseando-se em informação prestada pela Recorrente, informa a ora Recorrida de que, a partir de 01/07/2014, os preços aplicados são os constantes do contrato público de aprovisionamento (carta junta como documento 22 com o Requerimento Inicial).

Q) Ou seja, na manifestação deste entendimento pressupunha-se que o contrato público de aprovisionamento entrara em vigor a 01/07/2014…

R) Assim, carece de qualquer fundamento a ideia de que o período de 1 de Julho a 1 de Setembro foi de “adaptação” e de os preços do CPA 2013/100 não terem sido aplicados é susceptível de fundamentar dúvidas quanto à evidência da pretensão a formular na acção principal.

S) Em face do exposto, é particularmente notório que, ao contrário do que a Recorrente pretende agora fazer crer, não existe qualquer dúvida sobre a entrada em vigor do CPA 2013/100 a 29/05/2014, não merecendo a Sentença qualquer censura.

Também G... – Gases Medicinais, S. A., indicada como contra-interessada contra-alegou, concluindo:

1. Para além da decisão recorrida, a suspensão do acto aqui em causa foi igualmente determinada por decisão de 20.11.2015, do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (UO 1, proc. n.º 1702/15.2BELSB), e por decisão de 07.01.2016, do mesmo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto (UO 1, proc. n.º 1977/15.7BEPRT), e, inclusivamente, o acto suspenso foi já anulado, por decisão do mesmo Tribunal, de 17.12.2015 (UO 1, proc. n.º 1701/15.4BELSB).

2. Nesta última decisão, concluiu-se, tal como sentença cautelar ora em crise, que: “Em resumo, a impugnada decisão de contratar é extemporânea, porque não cumpriu os 60 dias de antecedência sobre a anuidade do contrato em vigor, e como tal não podia ter havido submissão a leilão electrónico de prestação de serviço, porque o contrato vigente ainda era válida por mais um ano. Com esta decisão de iniciar um novo procedimento de contratar por leilão electrónico, o réu acaba por alterar a data da anuidade do contrato ainda em vigor; obrigando os prestadores de serviços a submeterem-se a tal concurso, sob pena de deixarem pura e simplesmente de operar, situação que é abusiva, e não pode manter na ordem jurídica. (…) Termos em que, se julga a acção procedente, anulando-se a deliberação do Réu de 26/06/2015 de proceder à decisão de contratar por leilão electrónico.”

3. A deliberação da recorrente em causa nos presentes autos pretendeu promover a (renovação da) celebração de contratos públicos de aprovisionamento (doravante CPA’s), sendo o procedimento limitado aos fornecedores seleccionados no Catálogo formado no âmbito do procedimento lançado para o efeito pela SPMS, no ano de 2013, com a referência 2013/100, como prestadoras de cuidados técnicos respiratórios domiciliários (cfr. ponto 21) da matéria dada como provada) “em cumprimento do estabelecido na Cláusula 2ª do Caderno de Encargos, com vista à determinação dos preços que entrarão em vigor no dia 1 de Setembro de 2015, data em que o supre referido Despacho perfaz um ano da sua aplicação” (cfr. ponto 25) seguinte).

4. Ora, entendeu o Tribunal a quo que, “tendo presente que o convite da requerida (…) se mostra datado de 29/06/2015 e que por força do referido contrato, o mesmo seria prorrogado por períodos iguais e sucessivos, até ao máximo de 4 anos, podendo essa prorrogação ficar dependente de negociações que teriam que ser operacionalizadas no prazo de 60 dias antes do termo de cada ano de vigência, mostra-se evidente que, nessa data (do convite) já o contrato se mostrava prorrogado (tendo atingido em 29/5/2015 um ano de vigência), não sendo já possível proceder a quaisquer negociações das condições contratuais que teriam que ter sido operacionalizadas até 60 dias antes do termo desse ano de vigência do contrato”.

5. A recorrente discorda deste entendimento imediato do douto Tribunal a quo, por entender, “que a data constante dos contratos públicos de aprovisionamento como a da sua entrada em vigor, pode não corresponder à data de produção dos seus efeitos, desde logo porque com a publicação do Despacho 9483/2014, de 14.07.2014, foi determinada a obrigatoriedade de aquisição ao abrigo dos CPA celebrados na sequência do procedimento n.º 2013/100, apenas a partir do dia 1 de Setembro de 2014”.

6. Ora, a decisão recorrida atentou bem, ainda que de forma sumária, nas questões invocadas pela recorrente, embora rejeitando a sua argumentação: “como resulta do probatório, mostra-se incontornável/notório, sem que para tanto se mostre necessário uma análise exaustiva e cuidada dos elementos de prova constantes dos autos (…), que o contrato público de aprovisionamento n.º 2013/100, celebrado entre a requerente e a ora requerida tem data de 29/05/2014 e que de acordo com o caderno de encargos do procedimento que culminou com a selecção e contratualização desses contratos, tais contratos vigoram pelo prazo de 1 ano a contar da data da sua assinatura, não estando dependente, como parece querer a requerida, o início da sua vigência, de qualquer despacho posterior do Secretário de Estado da Saúde ou de outrem”, pelo que decretou a suspensão da eficácia da deliberação da SPMS e, consequentemente, de todo o procedimento de contratação que se-lhe seguiu.

7. A recorrente defende que os CPA só entraram em vigor por força do Despacho n.º 9483/2014, do Senhor Secretário de Estado da Saúde, publicado in DR, II série, n.º 139, de 22 de Julho de 2014, quando este se limita a estabelecer a obrigatoriedade da aquisição ao abrigo dos mesmos CPAs para as instituições e serviços do SNS, em cumprimento, aliás, e apenas, do disposto no art.º 4.º, n.º 10, do Decreto-Lei n.º 19/2010, na redacção que lhe foi conferida pelo Decreto-Lei n.º 108/2011, de 17 de Novembro: “(…) as aquisições a efectuar ao abrigo dos contratos públicos de aprovisionamento celebrados pela SPMS, E. P. E., dos bens e serviços a que se refere o número anterior, podem ser tornadas obrigatórias, por despacho do membro do Governo responsável pela área da saúde, para todos os serviços e estabelecimentos do SNS.”

8. O que significa que, antes disso, já as instituições e serviços do SNS podiam comprar, como compraram, através daqueles CPAs, ainda que não estivassem a tanto obrigadas.

9. Resulta, assim, ostensivamente ilegal e fora de tempo pretender “negociar” os valores para o próximo período de duração anual dos CPA’s, quando este período já se havia iniciado, como muito bem percebeu o Tribunal a quo, pelo que o processo foi correcta e justamente suspenso.

10. Acresce que, ainda que alguma dúvida pudesse levantar-se sobre a efectiva data em que os CPA’s iniciaram a sua vigência, o que apenas por hipótese se admite e refere, sempre a deliberação em causa nos presentes autos seria ilegal, porquanto viola o disposto na Parte III do CCP.

11. De facto, a recorrente não respeitou nem o disposto na lei nem mesmo o que se estabeleceu nos contratos de aprovisionamento celebrados, pois não promoveu, em tempo e como lhe competia, uma negociação com cada um dos fornecedores que assinaram CPA’s com vista a uma eventual modificação por acordo dos mesmos CPA’s, a qual, aliás, só faria sentido se feita e concluída antes de verificado o prazo para a possível denúncia dos mesmos, caso contrário não se vê como poderia pretender a SPMS convencer os seus co-contratantes a uma alteração das condições contratuais, quando essa sempre resultaria em prejuízo dos particulares co-contratantes.

12. Daqui se conclui, também, por fim, que o que a recorrente SPMS fez foi, sim, abrir um novo e autónomo procedimento pré-contratual, com vista à celebração de novos CPAs com os mesmos fornecedores, embora revestido com a aura de um “procedimento de negociação”, o que acaba por resultar numa tentativa de alteração dos contratos unilateral, em manifesto desvio de poder, pretendendo ilegal e abusivamente impor aos co-contratantes nos CPAs em vigor uma baixa de preços totalmente desajustada às condições de mercado.

13. Assim, se aquilo que a SPMS pretendia era negociar as condições a vigorar durante a primeira prorrogação dos CPA’s, devê-lo-ia ter feito no prazo indicado no n.º 2 da Cláusula 2.ª do CE do CP 2013/100, o que não fez (como desde logo percebeu o Ilustre Tribunal a quo).

14. Só assim se respeitaria o estabelecido nos contratos, bem como o disposto na Parte III do CCP, em particular as regras que dispõem sobre a possibilidade de se proceder a uma modificação objectiva contratual, o que está impedido quando a modificação se pretende fazer de forma unilateral no que toca ao preço a pagar pelo Estado pelos serviços que lhe são prestados.

15. Não sendo o meio usado pela SPMS o correcto para que o mesmo se possa qualificar como uma verdadeira “negociação”, antes o mesmo se reconduzindo a uma figura idêntica a um verdadeiro (e novo) procedimento de contratação, só se pode concluir pela sua ilegalidade.

16. Pelo que, para além dos fundamentos da sentença recorrida, outros há que sempre determinariam a sua correcção, devendo esta ser mantida.

Porto, 18 de Março de 2016.
Ass.: Luís Migueis Garcia
Ass.: Esperança Mealha
Ass.: Rogério Martins