| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os Juízes da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
1.1. F., devidamente identificado nos autos, vem recorrer da sentença proferida no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto em 10.12.2018, pela qual foi julgada parcialmente procedente a oposição por ele deduzida à execução fiscal n.º 1821200201128353, contra si revertida para cobrança da quantia global de €66.449,07, proveniente de IVA, IRC e coimas dos anos de 2002 a 2008.
1.2. O Recorrente terminou as respetivas alegações formulando as seguintes conclusões:
«1. Por sentença proferida em 13.12.2018, foi decidido julgar parcialmente procedente a oposição à execução, ordenando a extinção dos processos de execução fiscal relativos a coimas e o prosseguimento dos restantes.
2. É neste preciso segmento, de prosseguimento dos demais processos de execução fiscal, e por não poder concordar com o assim decidido, que, pretende, o oponente, por via do presente, recurso ver a decisão revogada.
3. O julgador tem o dever de seleccionar, do que é alegado pelas partes, a realidade concreta que considera provada e necessária para a correcta apreciação e decisão da pretensão, à luz das possíveis soluções jurídicas.
4. O processo, por respeito ao principio da descoberta material deve tender à reconstituição dos factos e da situação jurídica tal como efectivamente verificada, porquanto, e no moderno processo civil constata-se um reforço dos poderes do Juiz – principio do inquisitório – com vista a privilegiar a decisão de fundo sobre a puramente formal.
5. Determina-se ao Juiz a incumbência de realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos de que lhe é licito conhecer (nº 1 do art 5.º do CPC).
6. Assiste ao TCA o poder de modificar a decisão de facto fixada pelo Tribunal recorrido, ao abrigo do artigo 662.º do CPC aplicável ex vi art. 2.º al. e) do CPPT.
7. Face ao alegado pela recorrente, devia ainda ter sido analisada e dada como provada, com relevo para a decisão, a seguinte factualidade:
A sociedade devedora originária, pelo menos, desde Junho de 2003, encontrava-se sem exercer qualquer actividade comercial – Cfr. declarações de IVA juntas com a oposição Docs 1 a 6)
8. Resulta claro dos documentos juntos a ausência total de actividade por parte da devedora originária.
9. Facto, que não assumindo mero valor instrumental, já que, se mostrava, e mostra, essencial à aplicação do regime jurídico em questão e indispensável para alcançar a composição do litígio e uma decisão materialmente justa, devia ter sido considerado na selecção da matéria de facto.
10. Deve agora, aquela selecção ser ampliada, no sentido supra indicado.
11. Considerou a sentença sob recurso, que provados os pressupostos da responsabilidade subsidiária e não tendo logrado provar, o oponente, como se impunha, a ausência de culpa na falta pagamento das dívidas Fiscais, objecto de reversão, devia ser responsável pelas dívidas da devedora originária nos termos da al. b) do art. 24.º da LGT.
12. Alegou o oponente, e provou, a ausência de actividade no período em que o imposto foi posto a pagamento, e portanto, em causa estaria, o próprio exercício efectivo das funções de gerência nesse período.
13. Invocando a experiência comum, não é expectável que numa sociedade que já não exerce a actividade para a qual foi criada (escopo social), o gerente continue a praticar actos quotidianos ou a tomar decisões que apenas se justificam, ou tem suporte, num contexto normal funcionamento.
14. Como causa directa da cessação da actividade da sociedade devedora originária, aquando o terminus do prazo legal de pagamento da divida tributária há muito que o aqui oponente tinha deixado de exercer, de facto, as funções sociais.
15. Sendo que, não tendo a AT apresentado factos que demonstrassem a culpa do oponente na insuficiência de bens da sociedade para pagamento da divida exequenda (art. 24.º nº 1 al. a) da lei geral Tributária), e não podendo, neste caso, valer-se, como fez, da presunção constante da al. b) do referido art. 24.º da LGT, imperioso seria e é concluir pela falta de verificação dos pressupostos legais da reversão, em violação do art. 24.º al. a) da LGT e art. 153.º do CPPT.
16. Ao contrario do decidido pelo Tribunal recorrido, resulta da petição de oposição, alegação, suficientemente concretizada, de factos, capazes de justificar a ausência de culpa, do oponente, na falta de pagamento da divida fiscal.
17. Alegou o oponente, e provou, ainda a origem da divida (liquidações oficiosas) e o critério utilizado pela AT, ou seja, as circunstâncias em que a divida surge, de forma apurar actuação do oponente perante a situação, e ainda as dificuldades económicas que impediram a manutenção da actividade por parte da devedora originária.
18. Circunstâncias alheias à vontade da oponente e justificativas da impossibilidade de pagamento das dividas fiscais em discussão nos presentes autos.
19. Contudo, e para corroborar os factos alegados, para além da prova documental junta, arrolou, o oponente, três testemunhas com conhecimento directo sobre os factos em discussão.
20. Produção de prova que foi dispensada, decidindo a Mma. Juiz, conhecer imediatamente do pedido por, e no seu entender, e ainda que em causa matéria de fato, conter o processo todos os elementos necessários para o efeito.
21. É da competência do Juiz, aferir da necessidade da produção de prova em face das questões colocadas, mas este só deve dispensar, a fase de instrução se a questão a decidir for apenas de direito e o processo fornecer todos os elementos necessários à prolação da sentença.
22. Atendendo à natureza dos factos alegados (que não eram meramente conclusivos ou susceptíveis apenas de comprovação documental) seria de concluir, no caso concreto, pela utilidade e essencialidade no esclarecimento da factualidade invocada, da audição das testemunhas.
23. A factualidade invocada pela oponente na medida em que se reporta diretamente ao pressuposto – culpa - de que dependa a responsabilização subsidiária do gerente pela divida da devedora originária, não pode deixar de ser considerada como susceptível de relevar para a decisão da causa.
24. A decisão do tribunal a quo, ao não ordenar as diligências de prova requeridas pelo oponente, considerando que os elementos constantes do processo se mostravam suficientes, e depois decidindo pela ausência de prova no sentido de afastar a culpa do oponente, está inquinada de vicio que importa a sua revogação, e consequente remessa dos autos a primeira instância para ser produzida prova testemunhal sobre a factualidade alegada e supra-referida, relevante para a boa decisão da causa.
25. Sempre se dirá que da Petição de oposição resulta uma alegação suficientemente concretizada dos factos susceptíveis de afastar a culpa do oponente na falta de pagamento da divida tributária.
26. A cessação de actividade comercial da devedora originária, a partir do ano de 2003, constatável pelas declarações de IVA, foi ainda acompanhada da alegação de outros factos, capazes de sustentar a ausência de culpa do oponente pela falta de meios para fazer face ao pagamento da divida, surgida à revelia do expectável.
27. Sempre se dirá que, a acrescida dificuldade da prova de factos negativos, como é o caso, face ao principio constitucional da proporcionalidade, deverá ter como consequência, uma menor exigência probatória por parte de quem analisa a situação.
28. Alega, ainda, o oponente que não sendo de prever as dividas, atento ás circunstâncias do seu apuramento, nas datas que foram postas a pagamento, não poderia dispor dos meios necessários para elas fazer face, ressalvando o facto de não ter sido a devedora originária delas notificadas.
29. A falta de notificação das liquidações, não se situa no âmbito da apreciação da legalidade da liquidação, antes sim, a da sua oponibilidade ao seu destinatário.
30. Instaurada a execução sem que tenha sido notificada a devedora originária do acto tributário de liquidação, este é ineficaz, e por isso não produz os seus efeitos, obstando dessa forma que a divida possa ser exigida.
31. E se não é passível de ser exigida à devedora originária, também e por maioria de razão não poderá ser exigida ao devedor subsidiário, aqui recorrente.
32. A falta de notificação do acto tributário é fundamento de oposição à execução, e que a ser procedente, como deve ser, determina a procedência da oposição e consequente extinção da execução fiscal.
33. Violou a sentença sob recurso o art. 24.º da LGT, artigo 153.º do CPPT, art. 114.º do CPPT e 77.º nº 6 da LGT e 36 nº do CPPT.
34. Pelo que deve ser revogada julgando-se totalmente procedente e provada
Termos em que, nos melhores de direito e com o sempre mui douto suprimento de V. Exas., deve ser concedido provimento total ao presente recurso revogando-se a sentença proferida,
para, assim, se fazer sã, serena, merecida e objectiva
JUSTIÇA!»
1.3. A Recorrida Fazenda Pública não apresentou contra-alegações.
1.4. O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o parecer no sentido da improcedência do presente recurso, por concordar com o entendimento vertido na sentença recorrida.
Dispensados os vistos prévios (artigo 657.º, n.º 4, do CPC), cumpre apreciar e decidir, pois que a tanto nada obsta.
2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR
Uma vez que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações da Recorrente, cumpre apreciar e decidir se a sentença recorrida enferma dos erros de julgamento de facto e de direito que lhe vêm apontados.
3. FUNDAMENTAÇÃO
3.1. DE FACTO
3.1.1. A decisão recorrida contém a seguinte fundamentação de facto:
«Com relevância para a decisão da causa, consideram-se provados os seguintes factos:
A) O Serviço de Finanças de Matosinhos 1 instaurou a “A., Lda.” o processo de execução fiscal n.º 1821200201128353 e apensos para cobrança dos seguintes valores:
PEF n.º 1821200201128353 - certidões de dívida n.º 2002/246196 relativa a IVA de 11/2001 no valor de € 276,54 e n.º 2002/247957 relativa a IVA de 01/2002 no valor de € 378,09;
PEF n.º 1821200301011510 - certidão de dívida n.º 2003/87057 relativa a IVA de 05/2002 no valor de € 144,76;
PEF n.º 1821200301013203 - certidão de dívida n.º 2003/98632 relativa a IVA de 06/2002 no valor de € 72,37;
PEF n.º 1821200501003615 - certidão de dívida n.º 2005/9968 relativa a IVA de 2002 no valor de € 1.176,34;
PEF n.º 1821200501189506 - certidão de dívida n.º 2005/283055 relativa a IVA de 12/2002 no valor de € 171,06;
PEF n.º 1821200601007050 - certidão de dívida n.º 98/06 relativa a coimas no valor de € 60,42, n.º 96/06, no valor de € 53,66, 97/06 no valor de € 76,35;
PEF n.º 1821200601032224 - certidão de dívida n.º 954/06 relativa a coimas no valor de € 323,18;
PEF n.º 1821200601038664 - certidão de dívida n.º 2006/88805 relativa a IVA de 2003 no valor de € 1.512,36;
PEF n.º 1821200601090399 - certidão de dívida n.º 2006/587716 relativa a IRC de 2004 no valor de € 13.173,55;
PEF n.º 1821200601105299 - certidão de dívida n.º 2006/660869 relativa a IRC de 2002 no valor de € 15.804,87, n.º 2006/660883 no valor de € 15.808,26;
PEF n.º 1821200601127616 - certidão de dívida n.º 2006/5006978 relativa a coimas no valor de € 246,80, n.º 2006/5006979 no valor de € 246,80;
PEF n.º 1821200601157167 - certidão de dívida n.º 2600/06 relativa a coimas no valor de € 484,50;
PEF n.º 1821200601173740 - certidão de dívida n.º 2006/5008514 relativa a coimas no valor de € 246,80;
PEF n.º 1821200701106538 - certidão de dívida n.º 2007/534217 relativa a IRC de 2005 no valor de € 13.173,55;
PEF n.º 1821200701126687 - certidão de dívida n.º 2007/5006002 relativa a coimas no valor de € 252,40;
PEF n.º 1821200801118285 - certidão de dívida n.º 2008/5010379 relativa a coimas no valor de € 267,00, n.º 2008/5010389 (coimas) no valor de € 267,00, n.º 2008/5010524 (coimas) no valor de € 267,00, n.º 2008/5010525 (coimas) no valor de € 267,00, n.º 2008/5010593 (coimas) no valor de € 253,60, n.º 2008/5010916 (coimas) no valor de € 253,00, n.º 2008/501917 (coimas) no valor de € 253,00;
PEF n.º 1821200901053442 - certidão de dívida n.º 2009/5003986 relativa a coimas no valor de € 251,30;
PEF n.º 1821200901093916 - certidão de dívida n.º 2009/5006040 relativa a coimas no valor de € 175,75;
PEF n.º 1821200901128949 - certidão de dívida n.º 2009/5007409 relativa a coimas no valor de € 253,30;
PEF n.º 1821201001024981- certidão de dívida n.º 2010/5000823 relativa a coimas no valor de € 267,50;
PEF n.º 1821201001090577 - certidão de dívida n.º 2010/5004136 relativa a coimas no valor de € 267,50.
- Cfr. fls. 37 a 39, 83 a 130 do processo físico que aqui se dá por integralmente reproduzido.
B) Em 15/04/2003, o Serviço de Finanças de Matosinhos lavrou auto de penhora do direito ao trespasse e arrendamento do estabelecimento comercial da devedora originária instalado no rés-do-chão do prédio sito na Rua (…) destinado a comércio ao qual foi atribuído o valor de € 150.000,00 - Cfr. fls. 42 e ss do processo físico que aqui se dá por integralmente reproduzido.
C) Em 19/06/2007, o OEF elaborou auto de diligências atestando que não foi possível cumprir o mandado de penhora em virtude de a firma executada não exercer actividade na morada indicada, não serem conhecidos bens penhoráveis na área do Serviço de Finanças, além dos já penhorados noutros processos executivos - Cfr. fls. 40 do processo físico que aqui se dá por integralmente reproduzido.
D) Em 17/11/2010, o SF de Matosinhos elaborou informação na qual informou que “tendo-se deslocado à sede da empresa para verificar a existência dos bens penhorados, verificando que nas referidas instalações se encontra outra empresa que nada tem a ver com a anterior, não tendo conhecimento da existência dos bens penhorados no respectivo processo” - Cfr. fls. 44 do processo físico que aqui se dá por integralmente reproduzido.
E) Em 28/10/2010, o Sr. Chefe do Serviço de Finanças de Matosinhos 1 ordenou a notificação dos responsáveis subsidiários F. e L. para exercer o direito de audição, nos seguintes termos:(Documento na sentença original) Cfr. fls. 58 do processo físico que aqui se dá por integralmente reproduzido.
F) Em 05/11/2010, o aqui Oponente foi notificado em sede de audição prévia (reversão) no âmbito do processo de execução fiscal n.º 1821200201128353 e apensos no valor de € 114.615,99, a seguir discriminadas:(Documentos na sentença original) - Cfr. fls. 60 e ss. do processo físico que aqui se dá por integralmente reproduzido.
G) O oponente exerceu do direito de audição - Cfr. fls. 66 e ss do processo físico que aqui se dá por integralmente reproduzido.
H) Em 17/12/2010, o Sr. Chefe do Serviço de Finanças de Matosinhos 1 proferiu despacho de reversão contra o aqui Oponente, nos seguintes termos:(Documento na sentença original) - Cfr. fls. 71 e ss. do processo físico que aqui se dá por integralmente reproduzido.
I) Em 22/12/2010, o aqui oponente foi citado em sede de reversão para pagamento da quantia de € 66.449,07, quantia discriminada da seguinte forma:(Documento na sentença original) - Cfr. fls. 75 e ss do processo físico que aqui se dá por integralmente reproduzido.
J) Da citação a que se alude no ponto antecedente extrai-se o seguinte sob a epígrafe “fundamentos da reversão”:(Documento na sentença original) - Cfr. fls. 75 do processo físico que aqui se dá por integralmente reproduzido.
K) A executada originária cessou a actividade em 30/11/2009 – Cfr. fls. 49 do processo físico que aqui se dá por integralmente reproduzido.* Não existem quaisquer outros factos provados ou não provados relevantes para a boa decisão da causa.
Motivação
A convicção do Tribunal na consideração dos factos provados alicerçou-se no teor dos documentos juntos aos autos que não foram impugnados.».
3.1.2. Com relevo para a presente decisão, ao abrigo da faculdade que nos é conferida pelo artigo 662.º, n.º 1, do CPC, aditamos à factualidade provada os seguintes factos / ocorrências processuais:
L) Nas declarações de IVA apresentadas pela sociedade devedora originária referentes aos períodos de imposto de 2003/06, 2003/10, 2004/02, 2004/11, 2005/01 e 2005/11, não foi apurado imposto a entregar nos cofres do Estado – cfr. doc. 1 a 6 juntos com a p.i.
M) Em 31.08.2015 foi proferido despacho com o seguinte teor: «Face aos elementos constantes dos autos e questão a decidir não se vislumbra necessidade na produção de prova testemunhal arrolada pelo oponente. // Notifique. // Após, ao Digno Magistrado do Ministério Público.» - cfr. fls. 247 do suporte físico dos autos.
N) A Ilustre Mandatária do Recorrente foi notificada daquele despacho a coberto do ofício datado de 30.10.2015 – cfr. fls. 148 do suporte físico dos autos.
3.2. DE DIREITO
3.2.1. Erro de julgamento de facto
Sustenta o Recorrente que face ao alegado e com base no teor das declarações de IVA juntas como doc. 1 a 6 da p.i., devia ainda ter sido analisada e dada como provada, com relevo para a decisão, a seguinte factualidade:
“A sociedade devedora originária, pelo menos, desde Junho de 2003, encontrava-se sem exercer qualquer actividade comercial”.
Sucede que apenas extrair do teor daqueles documentos o que já se mostra vertido no ponto L) por nós aditado. É certo que, de acordo com a experiência comum, as declarações de IVA apresentadas naqueles termos indiciam que a apresentante não praticou, nos correspondentes períodos, operações que originassem IVA a entregar ao Estado, mas não demonstra, por si só, que a mesma deixou totalmente de exercer atividade.
Assim, apenas será de aditar à factualidade provada o que já fizemos constar do referido ponto L) dos factos provados.
3.2.2. Erro de julgamento de direito
3.2.2.1. Do exercício de gerência
No presente recurso, o Recorrente refere que “Alegou (…), e provou, a ausência de actividade no período em que o imposto foi posto a pagamento, e portanto, em causa estaria, o próprio exercício efectivo das funções de gerência nesse período.”, sustentando também que” não é expectável que numa sociedade que já não exerce a actividade para a qual foi criada (escopo social), o gerente continue a praticar actos quotidianos ou a tomar decisões que apenas se justificam, ou tem suporte, num contexto normal funcionamento.”. Concluindo, em sintonia com esta posição, que não exerceu a gerência no período de vencimento das dívidas, pelo que incumbia à AT a prova da sua culpa pela insuficiência patrimonial da devedora originária, nos termos da alínea a) do n.º 1, do artigo 24.º da LGT.
Importa aqui recordar o que, na petição inicial, foi alegado a este propósito.
Logo nos artigos 3.º e 4.º da p.i., é referido o seguinte:
«3.º
Efectivamente, a aplicação dos referidos artigos faz depender o recurso ao instituto de reversão tributária dos seguintes pressupostos:
a) Inexistência ou fundada insuficiência de bens penhoráveis do devedor principal;
b) Exercício efectivo de funções de administração ou gestão no devedor principal;
c) Culpa na falta de pagamento da prestação tributária.
4.º
Pressupostos que não se verificam, na íntegra, no caso sub judice.».
Nos artigos seguintes, o ora Recorrente autonomiza três questões: “I- Da fundada insuficiência de bens penhoráveis do devedor principal”, “II – Da culpa na insuficiência do património da pessoa colectiva para a satisfação da dívida fiscal” e “III – Da responsabilidade pelo pagamento das coimas”, entre as quais se não inclui, como é bom de ver, a que respeita ao efetivo exercício da gerência.
Mas, ainda a respeito da inatividade da sociedade devedora original, vejamos o que em concreto foi alegado na p.i.:
«24A.º
No caso em concreto não é de imputar ao oponente qualquer responsabilidade pela falta de pagamento do IRC e IVA de 2002,2003,2004,2005, tal facto não resulta de qualquer actuação ou omissão por parte do gerente ora oponente, antes sim de uma situação imprevista e alheia à sua vontade e decisão.
Já que,
25.º
A executada originária deixou de exercer qualquer actividade comercial a partir do ano de 2003, conforme se constata pelas declarações remetidas ao CIVA, e que se juntam a título exemplificativo duas declarações dos anos de 2003 a 2005.
(…)
34.º
Assim tal dívida, completamente imprevista e destituída de fundamento, surgida, reitera-se já após a sociedade devedora originária estar sem actividade não poderia de forma alguma estar contemplada nas contas desta,
Pelo que
35.º
Nas datas de pagamento – 05.08.2006, 24.06.2006, 08.072007 – não poderia, aquela, dispor dos meios necessários para fazer face à referida dívida, ressalvando-se o facto de poder não ter sido notificado das mesmas.».
Ora, como se depreende do assim alegado, o Recorrente jamais referiu que, após 2003, deixou de praticar atos de gerência da sociedade devedora originária, desenvolvendo antes argumentos tendentes a demonstrar a ausência de culpa sua, pressupondo a sua responsabilização ao abrigo da alínea b), do n.º 1, do artigo 24.º da LGT, cuja aplicabilidade nunca colocou em questão.
Em suma, não foi expressamente questionado na p.i. o exercício do cargo de gerente após o ano de 2003, nem a interpretação desta peça processual nos permite inferir que o Recorrente pretendia discutir tal matéria; do mesmo modo, não questionou a sua responsabilização pelo pagamento das dívidas exequendas ao abrigo da alínea b), do n.º 1, do artigo 24.º da LGT.
De resto, não é de aceitar que a alegação de inatividade da sociedade contem em si ou tem por consequência natural a alegação da inexistência de atos de gerência, porquanto mesmo uma sociedade inativa mantém diversas obrigações, designadamente de natureza declarativa, e direitos que apenas podem ser efetivados através dos seus gerentes.
3.2.2.2. Da culpa do revertido
A decisão recorrida contém, na parte que agora releva, a seguinte fundamentação de direito:
«(…)
III) Da falta de culpa na insuficiência do património da pessoa colectiva para a satisfação da dívida fiscal – IRC e IVA
Alega o Oponente que a reversão é ilegal, porquanto não havendo culpa do gerente na diminuição do património da sociedade, nos termos da al. b) do art.º 24.º da LGT, fica afastada, em relação ao oponente qualquer responsabilidade pelo pagamento das responsabilidades de que é devedora a executada “A., Lda.”.
Por sua vez, a FP defende que o oponente não logrou provar que agiu sem culpa na insuficiência do património social da executada nem na falta de pagamento das obrigações tributárias.
Vejamos.
Dispõe o art.º 24.º, n.º 1 da LGT que “Os administradores, directores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração ou gestão em pessoas colectivas e entes fiscalmente equiparados são subsidiariamente responsáveis em relação a estas e solidariamente entre si: a) Pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da pessoa colectiva ou ente fiscalmente equiparado se tornou insuficiente para a sua satisfação; b) Pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento”.
A AT fundamentou a reversão na alínea b) do n.º 1 do art.º 24.º da LGT, pelo que vejamos se se mostram verificados os pressupostos da reversão à luz deste normativo.
Na responsabilidade subsidiária dos gerentes respeitante às dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo existe presunção de culpa do gerente da sociedade, incumbe ao oponente alegar e provar que não lhe foi imputável a falta de pagamento.
Como se afirma no acórdão do TCA Norte de 30/04/2014, proc. n.º 03694/10.5BEPRT “quanto à questão da culpa, e na medida em que tal responsabilidade é aferida pela lei vigente ao tempo do nascimento das dívidas, no caso, deparamos com a aplicação do disposto no art. 24º nº 1 al. b) da LGT, o qual contempla as “dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período do exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento”, sendo este o elemento que não se presta a qualquer hesitação no âmbito dos presentes autos. IV) Nesta medida, tratando-se de dívidas enquadradas no âmbito dessa alínea, impõe-se sublinhar que o acto ilícito culposo que se presume praticado pelo gestor não se fica pela omissão de pagamento do imposto vencido. O que se presume é que o gestor não actuou com a diligência de um bonus pater familiae, com a observância das disposições legais aplicáveis aos gestores, em especial ao do artigo 64º do CSC, que lhe impõe a observância de deveres de cuidado, de disponibilidade, de competência técnica, de gestão criteriosa e ordenada, de lealdade, no interesse da sociedade e dos sócios que sejam relevantes para a sustentabilidade da sociedade. V) Apesar da dificuldade que existe na prova de um facto negativo, como é o caso da ausência de culpa, a oponente não podia deixar de alegar e provar factos concretos de onde se possa inferir que a insuficiência patrimonial da empresa se deveu a circunstâncias que lhe são alheias e que não lhe podem ser imputadas. Para afastar a responsabilidade subsidiária por dívidas de impostos cujo prazo de pagamento terminou durante a gestão, o gestor tem pois que demonstrar que a devedora originária não tinha fundos para pagar os impostos e que a falta de meios financeiros não se deveu a qualquer conduta que lhe possa ser censurável”.
Vejamos, então, se o oponente alegou factos suficientes que, a provarem-se, apontariam no sentido da inexistência de culpa pela falta de pagamento e falta de censurabilidade pela insuficiência de património.
O Oponente alega que:
(i) No caso em concreto não é de imputar ao oponente qualquer responsabilidade pela falta de pagamento do IRC e IVA de 2002 a 2005, pois tal facto não resulta de qualquer actuação ou omissão por parte do gerente, antes sim de uma situação imprevista e alheia à sua vontade e decisão;
(ii) A executada originária deixou de exercer qualquer actividade comercial a partir do ano de 2003;
(iii) O IRC dos anos de 2002 a 2005 é o resultado de liquidações oficiosas efectuadas nos anos de 2006 e 2007, desconhecidas da devedora originária em que ocorre uma errónea quantificação da matéria colectável em prejuízo claro da sociedade devedora originária;
(iv) Se atendermos ao facto de a sociedade originária ter pertencido a um agrupamento complementar de empresas denominado “S., ACE”, agrupamento este que em 2004 e em resultado de uma inspecção levada a cabo pela AF viu-lhe ser efectuado um apuramento, por métodos indirectos, da matéria colectável que gerou o pagamento de IRC, pagamento este que em virtude do regime da transparência fiscal a que está sujeito o ACE foi repartido pelas várias agrupadas em função da participação que cada uma delas detinha no capital, entre as quais a devedora originária;
(v) Foi esta matéria colectável que serviu de base aos apuramentos do IRC efectuados e referidos em (iii), mostrando-se, desde logo, completamente desajustada da matéria colectável que, efectivamente, resultaria da actividade normal desenvolvida pela devedora originária, agravado pelo facto de nos anos de 2003 a 2005 a sociedade ter estado sem qualquer actividade, logo a sua matéria colectável deveria ser nula;
(vi) Assim, tal dívida imprevista e destituída de fundamento, surgida já após a sociedade devedora originária estar sem actividade não poderia de forma alguma estar contemplada nas contas desta, pelo que não poderia dispor dos meios necessários para efectuar o pagamento;
(vii) Tal situação que não foi consequência de qualquer comportamento censurável por parte do seu gerente, aqui oponente, sendo que não podia ou não lhe era exigível que previsse a situação descrita;
(viii) A actuação do oponente, enquanto a devedora originária manteve a sua actividade comercial, foi prudente, ajustada, equilibrada e isenta de qualquer culpa;
(ix) O IVA em falta resulta das dificuldades económicas sentidas pela devedora originária, agravadas pela conjuntura desfavorável e pelas dificuldades sentidas pelo ACE que acabaram por se repercutir no desenvolvimento da sua actividade.
Como se aludiu supra, o acto ilícito culposo que se presume praticado pelo gestor não se fica pela omissão de pagamento do imposto vencido, pois o que se presume é que o gestor não actuou com a diligência de um bonus pater familiae, com a observância das disposições legais aplicáveis aos gestores, em especial ao do artigo 64º do CSC, que lhe impõe a observância de deveres de cuidado, de disponibilidade, de competência técnica, de gestão criteriosa e ordenada, de lealdade, no interesse da sociedade e dos sócios que sejam relevantes para a sustentabilidade da sociedade.
Para tanto, o oponente deve alegar e provar factos concretos de onde se possa inferir que a insuficiência patrimonial da empresa se deveu a circunstâncias que lhe são alheias e que não lhe podem ser imputadas. Para afastar a responsabilidade subsidiária por dívidas de impostos cujo prazo de pagamento terminou durante a gestão, o gestor tem, pois, que demonstrar que a devedora originária não tinha fundos para pagar os impostos e que a falta de meios financeiros não se deveu a qualquer conduta que lhe possa ser censurável.
Ora, a alegação da Oponente aponta no sentido da inexistência de fundos para pagar os impostos, mas a sua alegação é omissa no tocante aos factos concretizadores dessa falta de meios financeiros e que esta não se deveu a qualquer conduta que lhe possa ser censurável. De facto, o Oponente não alegou os factos concretizadores da inexistência de culpa pela falta de meios financeiros limitando-se a afirmar genericamente “facto não resulta de qualquer actuação ou omissão por parte do gerente”, “situação imprevista e alheia à sua vontade e decisão”, “tal situação que não foi consequência de qualquer comportamento censurável por parte do seu gerente”, “não podia ou não lhe era exigível que previsse a situação descrita” “actuação prudente, ajustada, equilibrada e isenta; “dificuldades económicas sentidas pela devedora originária”, “conjuntura desfavorável” e “dificuldades sentidas pelo ACE”.
Quanto à falta de actividade, não é circunstância suficiente para afastar a sua culpa, pois não alega/concretiza a insuficiência patrimonial da empresa e que esta se deveu a circunstâncias que lhe são alheias (dizendo quais) e que não lhe podem ser imputadas.
O Oponente é omisso quanto à conduta adoptada durante o período em que a actividade não estava cessada no sentido de se apurar a falta de meios financeiros e que esta não se deveu a qualquer conduta que lhe possa ser censurável, pelo que não basta alegar a falta de actividade para se eximir à sua responsabilidade nos termos do normativo em referência. O certo é que apesar de alegar que a executada originária deixou de exercer qualquer actividade comercial a partir do ano de 2003, só cessou a actividade em 30/11/2009, pelo que existe uma omissão de alegação de factos essenciais no que toca à falta de bens e censurabilidade pela falta de meios financeiros, pelo que a mera alegação da falta de actividade (desacompanhada de quaisquer outros factos) não é idónea a afastar a sua culpa.
Como se afirma no Acórdão do TCA Norte de 26/10/2017, proc. n.º 0276/11.8BEPNF “a alegação de factos visando ilidir a presunção de culpa tem de passar, necessariamente, pela alegação de medidas concretas que demonstrem diligência empreendedora do gestor (ainda que infrutífera) em face das adversidades a que a devedora originária alegadamente ficou exposta”, o que não sucedeu no caso dos autos.
Refira-se que a falta de actividade e a errónea quantificação da matéria colectável alegadas pelo Oponente enquanto fundamentos de inexistência do facto tributário nem sequer podem ser conhecidas em sede de reversão, pois a oposição à execução fiscal é o meio processual próprio para reagir contra a inexigibilidade da dívida, ou seja, para levantar questões que se colocam em momento posterior à prática do acto e que se prendem com a possibilidade de o acto produzir efeitos, com vista à extinção do processo de execução fiscal.
A impugnação judicial é o meio processual próprio para obter a anulação de um acto de liquidação ou a declaração da sua nulidade ou inexistência, pelo que no âmbito deste meio processual só podem ser invocados vícios que afectem a validade da liquidação, como se infere do teor do art.º 99º do CPPT, não sendo conhecidos vícios que afectem a exigibilidade da dívida.
Assim, a falta de actividade e a errónea quantificação da matéria colectável alegadas pelo Oponente, na medida em que contendem com a legalidade da liquidação e não com a sua eficácia, não podem ser conhecidas nos presentes autos, pelo que o Tribunal não pode conhecer de tais fundamentos enquanto fundamentos de inexistência do facto tributário.
Ante o exposto, improcede a alegação do Oponente.
(…)».
Como assertivamente se considerou no acórdão deste TCAN de 29/06/2017, rec. 00191/16.7BEBRG:
«A lei onera com a presunção de culpa na insuficiência do património da empresa para satisfação dos créditos fiscais o gerente da devedora original.
Sendo uma presunção legal de culpa, ela só pode ser ilidida mediante a prova do contrário (artigo 350.º/2 do Código Civil). Não basta a mera contraprova destinada a tornar duvidosa a sua culpa (artigo 346.º do Código Civil) exigindo-se, antes, a demonstração de que a situação de insuficiência se ficou a dever exclusivamente a factores exógenos e que, no exercício da gerência, usou da diligência de um bonus pater familiae no sentido de evitar essa situação (cfr., entre outros, os Acórdãos deste TCAN, de 09/02/2012 e de 06/04/2006, proferidos no âmbito dos processos n.º 00415/05.8BEBRG e n.º 00021/02 – Porto, respectivamente).
Para ilidir a presunção legal de culpa, deverá o oponente alegar os factos relevantes e demonstrativos das iniciativas que um gestor diligente sempre empreenderia em circunstâncias adversas de modo a evitar, ou minimizar, o impacto negativo de eventuais factores externos no desenvolvimento da actividade social.
Para afastar a presunção, não exige a lei o sucesso total dessas diligências em evitar o encerramento da sociedade, ou da constituição das dívidas, pois nem tudo é previsível ou controlável e não cabe aos tribunais avaliar o mérito técnico da gestão desenvolvida pelos gerentes nem as capacidades inatas ou técnicas que cada sujeito é portador.
O que se exige é tão só o empenho e actividade dedicada do gestor no pagamento dos créditos fiscais e/ou na preservação do património que há-de, a final, garantir o seu pagamento (o património do devedor constitui a garantia geral dos créditos tributários – art.º 50º/1 LGT e 601º do Código Civil).
E se porventura esse pagamento se tornar impossível, que o gestor demonstre, pelo menos, ter feito tudo o que estava ao seu alcance para que os créditos fiscais não fossem defraudados.
Esta exigência é o que se reputa de «condição mínima» para «desculpabilizar» a falta de pagamento de qualquer imposto, sem distinguir as repercussões e características próprias de cada um – cfr. Acórdão do TCAN, de 18/09/2014, proferido no âmbito do processo n.º 1126/06.2BEBRG.
Como havíamos referido anteriormente, a figura da culpa só tem sentido quando reportada a omissões ou acções específicas, sendo imprescindível a alegação de medidas concretas que demonstrem a diligência empreendedora do gestor em face das adversidades a que a actividade ficou exposta.».
Ora, o que se mostra alegado na p.i. respeita, essencialmente, às vicissitudes que originaram a dívida revertida e não a quaisquer atos praticados pelo Recorrente para obviar à constituição das dívidas (para o que podia ter cessado imediatamente a atividade, se, como alega, a sociedade ficou inativa a partir de 2003) ou à responsabilidade pelo seu pagamento (através da impugnação graciosa ou judicial do IRC exequendo que sustenta ser indevido), como também nada refere quanto às medidas por si tomadas para obviar à insuficiência patrimonial da sociedade executada e para proteção dos seus credores, designadamente a AT (através da apresentação da sociedade a uma medida de recuperação ou à insolvência). Ademais, o Recorrente também não alegou nem demonstrou quaisquer factos que o impedissem de tomar qualquer das discriminadas iniciativas, ou outras, demonstrativas do seu cuidado e diligência para proteção do património e dos credores sociais.
Assim, da p.i. não consta a alegação de qualquer conduta diligente do Recorrente passível afastar a presunção de culpa, antes evidenciando os autos que este permitiu que a sociedade acumulasse dívidas fiscais ao não ter apresentado logo a declaração de cessação de atividade, ao não reagir graciosa ou judicialmente contra tais liquidações, ao não apresentar a sociedade à insolvência (se fosse caso disso).
Portanto, contrariamente ao alegado no artigo 36.º da p.i. (“tal situação que não foi consequência de qualquer comportamento censurável por parte do seu gerente, aqui oponente, sendo que não podia ou não lhe era exigível que previsse a situação descrita supra”- ou seja, de a obrigação de pagamento do IRC resultar do facto de estar integrada num ACE), é patente que as dívidas resultam, em boa medida, da negligência do Recorrente pois, se a sociedade deixou de exercer atividade, devia ter apresentado a declaração de cessação de atividade imediatamente.
Assim sendo, nesta parte, a sentença recorrida não merece censura, porquanto a alegação de inexistência de atividade comercial a partir do ano de 2003 e das circunstâncias em que foram constituídas as dívidas é, como vimos, insuficiente para afastar a presunção de culpa do Recorrente pela insuficiência patrimonial da devedora originária.
Reiteramos, portanto, a jurisprudência que dimana do acórdão deste TCAN de 26/10/2017, proc. n.º 0276/11.8BEPNF, segundo a qual “a alegação de factos visando ilidir a presunção de culpa tem de passar, necessariamente, pela alegação de medidas concretas que demonstrem diligência empreendedora do gestor (ainda que infrutífera) em face das adversidades a que a devedora originária alegadamente ficou exposta”.
Concluímos, pois, que a sentença recorrida não enferma do analisado erro de julgamento.
3.2.2.3. Da omissão de produção de prova testemunhal arrolada
O Recorrente entende que, por ter alegado factos destinados a ilidir a presunção de culpa que o onera, devia ter sido produzida a prova testemunhal que requereu.
Sucede que, à data, os despachos interlocutórios, designadamente os que determinassem a não produção da prova testemunhal requerida, eram passíveis de recurso, nos termos do artigo 285.º, n.º 1, do CPPT, nos termos do qual «Os despachos do juiz no processo judicial tributário e no processo de execução fiscal podem ser impugnados no prazo de 10 dias, mediante requerimento contendo as respetivas alegações e conclusões, o qual subirá nos autos com o recurso interposto da decisão final.».
Evidenciam, porém, os autos que, não obstante regularmente notificado do despacho que determinou a não produção da prova testemunhal, o Recorrente não reagiu, por qualquer forma, contra o mesmo, formando-se caso julgado formal quanto ao respetivo teor.
Não obstante isto, se nesta sede se prefigurasse útil a produção de prova testemunhal, por ter sido alegada matéria facto de facto pertinente para a boa decisão da causa, deveria, ainda assim, ser anulada a sentença e ordenada a baixa dos autos para a realização de tal diligência e consequente prolação de nova decisão.
Sucede que, concluindo nós, como o Tribunal recorrido, no sentido de que o Recorrente não alegou na p.i. factualidade relevante para afastar a presunção de culpa que sobre si impende, não se vislumbra qualquer utilidade na produção da prova testemunhal por ele requerida.
Por assim ser, também não ocorre défice instrutório que justifique a anulação da sentença recorrida, a qual deve ser mantida no ordenamento jurídico.
3.2.2.2.4 Da falta de notificação
Nas conclusões 29 a 32, o Recorrente perora sobre a falta de notificação das liquidações revertidas à devedora originária.
Sucede que, sobre esta questão, nenhum facto foi fixado no probatório nem nada foi analisado na sentença recorrida. Uma vez que, nesta parte, o Recorrente não imputa à sentença recorrida qualquer nulidade, mormente por omissão de pronúncia, nada podemos apreciar sobre esta matéria.
De resto, nem é possível afirmar que tal questão haja sido suscitada na p.i. porquanto, sobre ela, apenas foi alegado o que consta da parte final do artigo 35.º, ou seja, o revertido limitou-se a referir «(…) ressalvando-se o facto de poder não ter sido notificado das mesmas.». Tal asserção não permite, desde logo, perceber quem é que “poderia não ter sido notificado” - se o próprio revertido ou a sociedade executada principal –, nem configura a adequada alegação da inexistência de notificação. Na verdade, o que releva para determinar a inexigibilidade da dívida é a falta da sua notificação e, não, a possibilidade de esta não ter ocorrido.
Por tudo o que vem considerado, o presente recurso não pode proceder.
4. DECISÃO
Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso e manter a sentença recorrida.* Sem custas, atento o apoio judiciário de que frui o Recorrente.* Porto, 19 de novembro de 2020
Maria do Rosário Pais (Relatora)
Tiago Afonso Lopes de Miranda (1.º Adjunto)
Cristina da Nova (2.ª Adjunta) |
