| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte -Subsecção Social-:
RELATÓRIO
«AA» intentou ação administrativa contra o Instituto da Segurança Social, I.P., ambos melhor identificados nos autos, pedindo a declaração de nulidade do ato da Senhora Diretora do Núcleo de Prestações de Desemprego do Réu emanado em 13 de outubro de 2023 ou, subsidiariamente, a anulabilidade do mesmo, com todas as consequências legais daí advenientes.
Por sentença proferida pelo TAF do Porto foi julgada procedente a ação e anulado o ato da Senhora Diretora do Núcleo de Prestações de Desemprego do Réu emanado em 13 de outubro de 2023.
Desta vem interposto recurso.
Alegando, o Réu formulou as seguintes conclusões:
1 - A sentença recorrida faz uma errada interpretação e aplicação do art. 10º-A do Decreto-Lei 220/2006, ao exigir, para além da constatação da infracção, a notificação da ACT, a interpelação da ACT à EE, e a notificação do parecer desta à SS, que só depois poderá praticar o acto de criação de débito.
2 - Mas, mesmo que se entenda que a falta dessa notificação constitui um vício, este sempre seria um vício formal, e neste caso concreto, não operativo.
3 - Na verdade, a essa notificação à ACT porque, mesmo que tivesse ocorrido efectivamente, nunca teria a virtualidade de criar a contratação em falta para regularizar a situação, pelo que o art. 10º-A sempre seria violado e a A. estaria em incumprimento doloso.
4 - Aliás, vê-se na própria audiência prévia de proposta do acto de criação do débito, nem mesmo nessa altura a A. tentou regularizar a situação e contratar alguém, portanto não foi por falta de avisos que tomou a decisão - dolosa - de não contratar mais ninguém sem termo.
Assim, deverá ser revogada a sentença recorrida, absolvendo-se o R. do pedido, assim se fazendo justiça.
A Autora juntou contra-alegações, concluindo:
I - A ideia subjacente à imposição do dever de comunicação à ACT daquele dever é de lograr que a notificação do empregador, por forma a que este no prazo máximo de 30 dias após a notificação esta pudesse assegurar - quando tal não estiver ainda verificado - a manutenção do nível de emprego.
II - Faltou, portanto, o cumprimento de um dever formal de comunicação prévia do incumprimento por parte da Recorrida, omissão, essa que impede a aplicação do nº 6 do artigo 10º-A, mais precisamente impede que a apelada. possa ficar responsável perante a Ré ao pagamento da totalidade do período de concessão da prestação de desemprego, o qual se tivesse sido cumprido teria dado à aqui apelada. a oportunidade de celebrar contrato trabalho com a sua filha ou com um terceiro se esta não quisesse ficar vinculada nestas condições.
III - E, consequentemente, por via disso, o ato em causa como bem entendeu a decisão recorrida é inválido por ter omitido uma formalidade essencial - comunicação para em 30 dias repor o nível de emprego - que, em momento algum lhe foi apresentada por qualquer entidade e deve, consequentemente, desaparecer da ordem jurídica.
IV - O nº 6 do artigo 10ºA do DL 220/2006 dispõe que as violações culposas do nº 1, 2 e 3 do mesmo diploma legal conduzem à responsabilidade do empregador perante a Recorrente pelo valor correspondente à totalidade do período de concessão da prestação social de desemprego.
V - E não tendo havido comunicação - como não houve nos termos daquele nº 3- o certo é que nunca se poderá concluir que a recorrente terá violado o dever de repor o nível de emprego que lhe foi comunicado naqueles termos.
VI - Portanto, não pode ser aplicado o nº 6 e a consequência nele determinada e que foi vertida no ato anulado pela decisão recorrida porque pura e simplesmente a violação do nº 1, 2 e 3 é considerada em conjunta e não em alternativa ou disjuntiva.
VII - Tal dever de comunicação e admoestação para, em 30 dias, repor o nível de emprego, só pode ser entendido como uma forma de o legislador garantir que só a partir deste momento se poderá concluir pela intencionalidade e, portanto, pelo dolo da entidade empregadora no cumprimento daquele requisito legal, pois de outra forma seria uma norma sem escopo ou meramente decorativa.
VIII - Só depois daquela comunicação é possível concluir que a não manutenção do nível de emprego foi dolosa, porque tomando consciência de que não está cumprido um dos pressupostos legais se poderia concluir que o empregador optou por não regularizar a situação.
IX - Mesmo que a previsão deste dever de comunicação não tenha este condão, sempre se poderá reconhecer que, pelo menos, a previsão daquele dever de comunicação com a concessão legal de um prazo de 30 dias para repor o nível de emprego é uma norma que não permite a aplicação da consequência vertida no nº 6 do preceito, e que está concretizada no ato impugnado, sem que tenha sido dada a possibilidade de regularização de uma falha neste pressuposto ao empregador.
X - E, neste ponto, tem de argumentar-se que, ao contrário do que pretende a recorrente na sua conclusão nº 3 e 4, a notificação da audiência prévia não tem o condão de permitir a regularização do ato em que o destinatário se desviou, mas antes o de lhe permitir defender-se de um projeto de ato cujo projeto lhe foi notificado. A audiência prévia - como bem sabe o Recorrente - não serve para o destinatário corrigir erros, mas para se defender do projeto de ato administrativo que lhe é notificado.
XI - A Recorrida não foi notificada para repor o nível de emprego em 30 dias em qualquer momento, foi notificada para se pronunciar sobre um projeto de decisão de restituição de um valor em audiência prévia.
XII - E, assim sendo, não lhe pode ser, consequentemente, imposto o dever de pagar o valor total do subsídio de desemprego a que o trabalhador teria direito, como decorre do nº 6 porque, podendo ter violado o nº 1 e 2, não violou o nº 3 do mesmo preceito e porque mesmo a violação da não manutenção do nível de emprego, nos termos previstos no nº 2 do artigo 10-A, foi meramente negligente e não dolosa.
XIII - E, concomitantemente, a omissão da notificação compulsória para repor o nível de emprego prevista na lei leva a conclusão de que a violação por parte da recorrente não foi dolosa como se exige que seja para a ordem de restituição.
XIV - Mas ainda mais: no que diz respeito à imputação de dolo à apelada que sustenta a aplicação do nº 6 do artigo 10º-A do DL 220/2006 tem, entre o mais, também, forçosamente de concluir-se que o ato carece nesse ponto crucial para impor o pagamento a recorrida, desta quantia de qualquer fundamentação.
XV - É que o ato administrativo impugnado fundamenta porque é que in casu o contrato de prestação de serviço celebrado não preenche a hipótese do nº 1 e 2 do artigo 10º- A daquele diploma legal, mas não gastou uma única linha a Ré para fundamentar, com factos, e não apenas partindo de conclusões ou meros conceitos jurídicos, a imputação dolosa de tal incumprimento à aqui apelada.
XVI - No ato impugnado a aqui Recorrente nem sequer fundamenta qual o número de dias de subsídio de desemprego efetivamente pago ao trabalhador em causa, determinando o pagamento do montante global sem especificar este aspeto, padecendo, também, consequentemente, neste ponto, de falta de fundamentação.
-AMPLIAÇÃO OBJETO RECURSO - OMISSÃO PRONÚNCIA DECISÃO RECORRIDA -
XVII - E devemos dizer que, quanto a este aspeto, o Tribunal a quo não se pronunciou expressamente nem sequer indiretamente sequer (como fez quanto a falta de fundamentação do dolo), omitindo a sua pronúncia quanto a este aspeto central da argumentação da recorrida e, que, por isso, justifica a ampliação do objeto do recurso com a invocação do vício por omissão de pronúncia.
XVIII - A aqui Recorrente expressamente invocou falta de fundamentação na sua petição inicial por i) por falta de concretização de fundamentação do dolo da destinatária do ato impugnado e por ii) não fundamentando o número de dias de subsídio de desemprego efetivamente pago ao trabalhador em causa, determinando o pagamento do montante global sem especificar este aspeto.
XIX - Porém, a decisão recorrida quanto ao ii) não se pronunciou quanto a este fundamento e, por isso, enferma neste ponto de nulidade por omissão de pronúncia nos termos do artigo do 615º, nº 1, d), do CPC ex vi artigo 140º do CPT, a qual desde já se invoca.
XX - E quanto a i) não se pronunciou diretamente sobre a falta de fundamentação do elemento subjetivo dolo, decidindo antes analisar mesmo como vicio de erro sobre os pressupostos e de violação de lei quando o mesmo, no entender da Recorrente, tem autonomia anulatória para invalidar a decisão administrativa impugnada, tal como foi postulado pela Recorrente. Enferma, por isso, também, a decisão impugnada, neste ponto, de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do artigo do 615º, nº 1, d), do CPC ex vi artigo 140º do CPT, a qual desde já se invoca.
NESTES TERMOS, E, NOS MELHORES DE DIREITO:
A. DEVE SER JULGADO IMPROCEDENTE O RECURSO INTERPOSTO PELA RÉ MANTENDO-SE A DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA POR NÃO PADECER DOS EROS DE JULGAMENTO E DE INTERPRETAÇÃO QUE QUE FORMA IMPUTADOS PELA APELANTE;
B. PARA A HIPÓTESE DE O MESMO PROCEDER DEVE SER DECLARADA A NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA POR OMISSÃO DE PRONÚNCIA, NO CASO SUPRA EXPOSTO E, CONSEQUENTEMENTE, SER SUBSTITUÍDA POR OUTRA QUE APRECIE A QUESTÃO OMITIDA, MAIS PRECISAMENTE DECLARANDO, AINDA, O ATO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO ANULADO POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO.ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA! O Senhor Procurador Geral Adjunto notificado, nos termos e para os efeitos do artigo 146º/1 do CPTA, não emitiu parecer.
Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão foi fixada a seguinte factualidade:
1) A A. celebrou com o Senhor «BB» em 30 de junho de 2022 um acordo de rescisão do contrato de trabalho nos termos do artigo 349º do Código do Trabalho com vista ao reforço da qualificação e da capacidade técnica de organização da sua organização - cfr. documento n.º 3 junto à petição inicial.
2) Na sequência dessa cessação, e, precisamente com vista ao reforço da qualificação e da capacidade técnica da organização, a A. integrou na sua organização, mais precisamente no escritório onde exerce a sua atividade de Advogada a sua filha, Dra. «CC», a qual tinha acabado com sucesso o estágio profissional de advogado e tinha acabado de adquirir a sua carteira profissional para exercício dessa profissão, o que fez desde logo constar na declaração complementar junta com o acordo de rescisão referido em 1) - cfr. documento n.º 3 junto à petição inicial.
3) Quando celebrou a rescisão referida em 1) a A. julgou ter cumprido todos os requisitos constantes dos nº 1 e 2 do artigo 10º-A do DL 220/2006.
4) Em finais de julho de 2022, foi a A. notificada da intenção de lhe impor a restituição no valor completo do subsídio de desemprego deferido a «BB» no valor de 540 dias e, mais precisamente, no valor de 8.642, 40 EUR, considerando que a não diminuição do emprego a que se refere o artigo 10º-A tem de ser obrigatoriamente conseguida através de um contrato de trabalho sem termo e a tempo completo, o que não havia sido feito - cfr. documento n.º 2 junto à petição inicial e processo administrativo.
5) A A. exerceu o seu direito de audiência prévia, explicando que não havia diminuído a sua organização porque, basicamente, o ponto de vista material e substantivo aquela pessoa cujo trabalho foi rescindido foi substituída por uma outra - referida em 2)- que também estava a trabalhar na referida organização, mas no regime de prestação de serviços, como é próprio e típico dos advogados, tendo junto documentação que comprova tal situação - cfr. documento n.º 3 junto à petição inicial.
6) Por carta registada com AR, rececionada no dia 29 de outubro de 2023, foi a A. notificada do ato da Senhora Diretora do Núcleo de Prestações de Desemprego do Réu emanado em 13 de outubro desse mesmo ano, mediante o qual esta decide, em resposta ao exercício do direito de audiência prévia por parte da aqui A., que: “Da análise dos referidos documentos, verifica-se que a Entidade Empregadora, não cumpriu com o estipulado no normativo legal acima mencionado, nomeadamente no que diz respeito à modalidade de contratação, pois o contrato celebrado com «CC», foi um contrato de prestação de serviços e não um contrato de trabalho sem termo e a tempo completo.
Ora, o não cumprimento do estipulado no normativo acima referido, implica a imputação da dívida à entidade empregadora, correspondente ao montante total da prestação deferida.
Desta feita, confirma-se a dívida num montante total de 8.642, 40 EUR, correspondente à totalidade das prestações de desemprego atribuídas ao beneficiário ...85 «BB»” - cfr. documento n.º 1 junto à petição inicial.
7) Em momento algum foi a A. notificada por qualquer entidade para, no prazo máximo de 30 dias após a notificação, assegurar a manutenção do nível de emprego.
DE DIREITO
Conforme jurisprudência firmada, o objeto de recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do apelante, não podendo o Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - cf. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 608.º, n.º 2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPT.
Assim,
É objecto de recurso a sentença que julgou procedente a ação.
Atente-se no seu discurso fundamentador:
Para a solução jurídica do caso importa atentar no disposto do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 3 de novembro, na versão vigente à data da decisão em causa nos presentes autos (13/10/2023), mais concretamente no artigo 10.º -A que aqui se transcreve de tal diploma:
“Artigo 10.º-A
Cessação por acordo para reforço da qualificação e capacidade técnica das empresas
1 - Para além das situações referidas no artigo anterior, considera-se, ainda, desemprego involuntário, para efeitos da alínea d) do n.º 1 do artigo 9.º, as situações de cessação de contrato de trabalho por acordo que visem o reforço da qualificação e da capacidade técnica das empresas e não determinem a diminuição do nível de emprego.
2 - Para efeitos do disposto no número anterior, a manutenção do nível de emprego tem de se verificar até ao final do mês seguinte ao da cessação do contrato de trabalho e considera-se assegurada por meio de contratação de novo trabalhador mediante contrato sem termo a tempo completo, para posto de trabalho a que corresponda o exercício de atividade de complexidade técnica, elevado grau de responsabilidade ou que pressuponha uma especial qualificação.
3 - Os serviços de segurança social devem informar o serviço com competência inspetiva do ministério responsável pela área laboral quando detetem ou suspeitem do incumprimento do disposto nos números anteriores para que notifique o empregador por forma a que este, no prazo máximo de 30 dias após a notificação, assegure a manutenção do nível de emprego.
4 - Às cessações de contrato de trabalho efetuadas ao abrigo do presente artigo não são aplicáveis os limites estabelecidos no n.º 4 do artigo anterior.
5 - Constitui contraordenação grave a cessação de contratos de trabalho com acesso ao subsídio de desemprego em violação do disposto nos n.ºs 1, 2 e 3.
6 - Nas situações de cessação do contrato de trabalho por acordo, em violação dolosa do disposto nos n.ºs 1, 2 e 3, o trabalhador mantém o direito às prestações de desemprego, ficando o empregador obrigado perante a segurança social ao pagamento do montante correspondente à totalidade do período de concessão da prestação inicial de desemprego.”
Alega a A. que o ato impugnado padece de inexistência, falta de fundamentação, preterição de formalidade essencial e violação de lei.
Como resulta do facto provado n.º 6, o ato impugnado tem existência jurídica. E quanto à fundamentação?
A fundamentação traduz-se numa declaração contida no ato administrativo, por intermédio da qual o seu autor expõe os fundamentos de facto e de direito da sua decisão, nos termos do artigo 153.º, n.º 1 do CPA. Trata-se de permitir a um destinatário normal a reconstituição do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do ato para proferir a decisão.
O artigo 153.º do CPA rege sobre os requisitos da fundamentação, a saber:
“Artigo 153.º
Requisitos da fundamentação
1 - A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituem, neste caso, parte integrante do respetivo ato.
2 - Equivale à falta de fundamentação a adoção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do ato.
3 - Na resolução de assuntos da mesma natureza, pode utilizar-se qualquer meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que tal não envolva diminuição das garantias dos interessados.”
De notar que a fundamentação do ato deve ser contemporânea ao mesmo, não sendo admissível fundamentação a posteriori.
A falta destes requisitos (fundamentações incompletas, obscuras, abstratamente remissivas), bem assim como a falta da própria fundamentação, constitui ilegalidade, suscetível de conduzir à anulação do ato em causa, mediante meios graciosos ou contenciosos.
Atenta a factualidade dada como provada, o ato encontra-se fundamentado - cfr. facto provado n.º 6 e artigo 153.º do CPA.
A questão suscitada sobre preterição da formalidade essencial, por se poder subsumir ao vício da violação de lei, sem consequência jurídica diversa in casu, será apreciado como violação de lei.
Segundo a jurisprudência francesa relativa às causas de invalidade dos atos administrativos, o vício de violação de lei reúne a generalidade das situações em que o ato padece de vícios de fundo, decorrentes da violação de vinculações legais respeitantes ao objeto, aos pressupostos ou ao conteúdo do ato, com exclusão dos casos de desvio de poder (que estão relacionados com o exercício desviado de poderes discricionários) - cf. ALMEIDA, Mário Aroso de, Teoria Geral do Direito Administrativo, 3ª edição, Almedina, 2016, p. 302.
O objeto do ato administrativo, em sentido estrito, pode ser definido como o termo passivo sobre o qual se projetam os efeitos do ato, mas também pode atribuir-se à noção de objeto um sentido diferente e amplo, que compreende o próprio conteúdo do ato administrativo (esta aceção ampla do conceito parece estar subjacente ao artigo 161º/2 c) do CPA) - cf. ALMEIDA, Mário Aroso de, Op. Cit., pp. 300 e 301.
Segundo Mário Aroso de Almeida (cf. ALMEIDA, Mário Aroso de, Op. Cit., pp. 307 e 308). “Quando o órgão não disponha de poderes discricionários na definição do conteúdo do ato, ele deve praticar o ato com o conteúdo legalmente determinado em função dos pressupostos estabelecidos. Se não o fizer, incorrerá em violação de lei, que poderá concretizar-se num vício quanto aos pressupostos- quer na hipótese de, estando estes preenchidos, o órgão não ter agido em conformidade, quer na hipótese de ter atuado sem que eles se preenchessem - ou num vício quanto ao próprio conteúdo - que ocorrerá quando, estando preenchidos os pressupostos para atuar, o órgão praticar um ato de conteúdo diferente daquele que, de modo vinculado, a lei impunha.”.
Face ao exposto, ao regime previsto no artigo 10.º- A do Decreto-Lei n.º 220/2006, de 3 de novembro e à factualidade dada como provada, facilmente verificamos que o Réu atuou praticando um ato de exigência da quantia prevista no n.º 6 de tal artigo sem que estivessem preenchidos os respetivos requisitos, quer quanto à notificação para assegurar a manutenção do nível de emprego prevista no n.º 3 do artigo 10.º-A (cfr. facto provado n.º 7), quer quanto à violação dolosa (cfr. facto provado n.º 3), face ao que incorreu em violação de lei, com erro nos pressupostos de facto e de direito.
Tal é gerador de anulabilidade do ato nos termos do artigo 163.º, n.º 1 do CPA.
Sendo o ato anulável, deve ponderar-se o seu aproveitamento nos termos do artigo 163.º, n.º 5 do CPA, no entanto, compulsada tal norma verifica-se in casu que não estão reunidos os pressupostos para aproveitamento do mesmo.
Deste modo, pelos fundamentos expostos, procede o pedido da A., devendo ser anulado o ato impugnado (o ato da Senhora Diretora do Núcleo de Prestações de Desemprego do Réu emanado em 13 de outubro de 2023), nos termos do artigo 163.º n.º 1 do CPA.
Face ao exposto, a presente ação procede.
Por vencido nos presentes autos as custas serão suportadas pelo Réu (cfr. artigo 527.º, n..ºs 1 e 2 do CPC).
X
Na óptica do Recorrente (que não questiona o probatório) esta sentença padece de erro de julgamento de Direito.
Como advoga, a questão que se coloca é a de saber se, num caso assumido e confessado em que a empresa viola o disposto no artº 10º-A do DL 220/2006, de 3 de novembro, ou seja, quando não mantém o nível de emprego até ao final do mês seguinte ao da cessação do contrato de trabalho cessante, por nem sequer ter procedido a qualquer contratação, a sanção prevista no nº 6 é de aplicação imediata, ou se, pelo contrário, obriga sempre ao procedimento de notificação ao ministério competente - notificação, averiguação e decisão de pronúncia da Autoridade das Condições de Trabalho, previsto no nº 3.
Vejamos,
A solução do caso impõe a apreciação de três questões bem enunciadas nas alegações.
A 1ª é saber se o reforço de qualificação que permite a rescisão do contrato de trabalho, nos termos do artº 10º-A do 220/2006, implica necessariamente a contratação de novo trabalhador através de um contrato de trabalho sem termo, ou se tal reforço pode ser conseguido através do recurso a prestadores de serviços sem qualquer contrato de trabalho, ou em regime de avença;
A 2ª questão colocada é a da interpretação da má fé, ou seja, como deve ser feita a análise da má fé, que terá de ter um mínimo de objectividade, já que a não ser assim a ignorância da Lei iria sempre beneficiar o infractor;
A 3ª questão prende-se com a necessidade de intervenção da Autoridade das Condições de Trabalho, quando não existe qualquer contratação, ou seja, se a notificação dos 30 dias poderá ser efectuada pelos serviços do Réu, ou se tem de haver, sempre e necessariamente, a intervenção da ACT sob pena de invalidade operativa do acto.
Comecemos, então, pelo 1º ponto -
Atente-se no disposto no DL 220/2006, na versão vigente à data da decisão em causa (13/10/2023), mais concretamente no artigo 10.º -A:
“Artigo 10.º- A
Cessação por acordo para reforço da qualificação e capacidade técnica das empresas
1 - Para além das situações referidas no artigo anterior, considera-se, ainda, desemprego involuntário, para efeitos da alínea d) do n.º 1 do artigo 9.º, as situações de cessação de contrato de trabalho por acordo que visem o reforço da qualificação e da capacidade técnica das empresas e não determinem a diminuição do nível de emprego.
2 - Para efeitos do disposto no número anterior, a manutenção do nível de emprego tem de se verificar até ao final do mês seguinte ao da cessação do contrato de trabalho e considera-se assegurada por meio de contratação de novo trabalhador mediante contrato sem termo a tempo completo, para posto de trabalho a que corresponda o exercício de atividade de complexidade técnica, elevado grau de responsabilidade ou que pressuponha uma especial qualificação.
3 - Os serviços de segurança social devem informar o serviço com competência inspetiva do ministério responsável pela área laboral quando detetem ou suspeitem do incumprimento do disposto nos números anteriores para que notifique o empregador por forma a que este, no prazo máximo de 30 dias após a notificação, assegure a manutenção do nível de emprego.
4 - Às cessações de contrato de trabalho efetuadas ao abrigo do presente artigo não são aplicáveis os limites estabelecidos no n.º 4 do artigo anterior.
5 - Constitui contraordenação grave a cessação de contratos de trabalho com acesso ao subsídio de desemprego em violação do disposto nos nºs 1, 2 e 3.
6 - Nas situações de cessação do contrato de trabalho por acordo, em violação dolosa do disposto nos nºs 1, 2 e 3, o trabalhador mantém o direito às prestações de desemprego, ficando o empregador obrigado perante a segurança social ao pagamento do montante correspondente à totalidade do período de concessão da prestação inicial de desemprego.”
Decorre, assim, deste preceito que a manutenção do nível de emprego tem de se verificar até ao final do mês seguinte ao da cessação do contrato de trabalho e considera-se assegurada por meio de contratação de novo trabalhador mediante contrato sem termo a tempo completo, para posto de trabalho a que corresponda o exercício de actividade de complexidade técnica, elevado grau de responsabilidade ou que pressuponha uma especial qualificação.
É, pois, claro que, para se cumprirem os requisitos legais e não haver incumprimento, terá de haver um contrato de trabalho, sem termo, e (ainda) para um posto de trabalho que exija complexidade técnica.
In casu, não houve manutenção do nível de emprego, e muito menos, de maior qualificação.
Ora, sabido é que o texto ou a letra da lei é o ponto de partida da interpretação, que esta parte de um elemento determinado que é a sua fonte e procura exprimir a regra que é o seu conteúdo (cf. Baptista Machado in Introdução ao Direito e Discurso Legitimador, 1987, p. 182 e 189; José de Oliveira Ascensão, O Direito, Introdução e Teoria Geral, 4.ª ed. 1987, p. 322 e 325-326). A interpretação do texto não pode deixar de assentar nas palavras desse texto, as quais têm um determinado significado. Na interpretação da norma jurídica, sem transcender a linguagem - a letra da lei -, entendida esta na sua construção linguística (texto enquanto veículo de um conteúdo), há que determinar o sentido ou espírito da lei - o pensamento legislativo ou ratio legis. Porém, seja qual for o objecto/sentido que se pretenda atribuir à norma, o mesmo só será possível de alcançar validamente se resultar expresso no contexto lógico-literal ou se for definível com base no próprio contexto. Por isso, deve indagar-se a vontade do legislador a partir da letra da lei e respeitando uma interpretação lógica e racional.
Com efeito, a letra não é só o ponto de partida, é também um elemento irremovível da interpretação jurídica.
No caso posto, a lei nem sequer se basta com um contrato de trabalho a termo, ainda que o dito trabalhador seja até porventura mais qualificado que o anterior; exige um contrato sem termo, pelo que, por maioria de razão, não poderá ser suficiente a contratação de um serviço, ainda que com carácter de regularidade, como por exemplo a avença.
Da 2º questão -
Argumenta o Recorrente que não é aceitável o entendimento da Entidade Empregadora (EE).
Com efeito, se há situações em que pode haver dúvidas sobre as qualificações profissionais, ou até académicas entre os trabalhadores cessante e o futuro, e até podem existir circunstâncias imprevistas como por exemplo uma dificuldade na contratação que justifiquem a falta de contratação do novo trabalhador em tempo útil e aí é concebível afastar a má fé, designadamente mediante a alegação e prova de que se tentou contratar outro trabalhador, e só não se conseguiu por razões externas à vontade da EE, tal não se vislumbra no caso dos autos, em que esta se limita a dizer que “achava que bastava contratar um serviço duma advogada”.
Como alegado, a EE assumiu, desde início, que substituir um trabalhador efectivo com contrato de trabalho sem termo por uma prestadora de serviços em regime de trabalho independente lhe permitiria cumprir os requisitos legais de conformidade.
Está-se aqui em presença, não de um erro sobre factos ou circunstâncias, mas de um erro de direito, numa especial situação onde era exigível à EE o conhecimento e o cumprimento da Lei, lê-se nas alegações e aqui corrobora-se.
Repete-se que a lei é clara, referindo expressamente “contrato sem termo a tempo completo”.
Logo, não é aceitável a leitura da Autora ao limitar-se a invocar que acreditava que estava a cumprir a Lei.
Aliás, a Autora nada alega ter feito para encontrar outro trabalhador, já que se bastou com a dita prestadora de serviços (que, por acaso, é sua filha).
Ora, o dolo, em direito civil, é uma espécie de vício de consentimento caracterizado pela ação ou omissão de uma parte com a intenção de obter proveitos indevidos mediante o erro de outra. É o conhecimento e vontade de realizar o tipo previsto, isto é, neste caso, de cessar o contrato com o trabalhador ...85 «BB», sem o pretender substituir por outro (neste caso tencionando substitui-lo por uma prestadora de serviços, nomeadamente de advocacia sob o regime de recibos verdes, e não no regime de contrato sem termo, conforme legalmente imposto).
Reconhece-se a presença de dolo, contrariamente ao referido na sentença.
A não ser assim, e, na tese do Tribunal recorrido, sempre faltaria a dolo já que a Entidade Empregadora sempre poderia dizer que acreditava estar a cumprir a lei, por mais desviada desta que estivesse, e, portanto, o requisito dolo era desnecessário.
O erro sobre uma circunstância de direito não é desculpável; a Entidade Empregadora tinha a obrigação de conhecer a lei e de agir em conformidade com ela.
Aliás, estabelece o artigo 6º do Código Civil que a ignorância ou má interpretação da lei não justifica a falta do seu cumprimento nem isenta as pessoas das sanções nela estabelecidas.
Ora, na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (art.° 9/3, do Código Civil).
E o que dizer a propósito da 3ª questão acima sinalizada?
Naturalmente que para a verificação do reforço ou não da capacidade técnica será necessária a intervenção do serviço competente do ministério para ajuizar e comparar as qualificações do trabalhador cessante e do novo contratado.
Porém, importa enfatizar:
Quando não houve contratação alguma, como no caso concreto, e fica provado que o trabalhador viu cessado o seu contrato, sem que tivesse sido contratado qualquer outro (ainda que tenha havido contratação de prestador de serviços, o que é irrelevante), tem de concluir-se que houve violação do artº 10º-A.
Na verdade, vários anos depois a situação mantém-se, pelo que a questão não é uma questão de prazos, é uma questão de entender qual a necessidade de pedir a intervenção da dita ACT nas situações em que, manifestamente a infração é constatada, notória e evidente, e portanto nada impedia que o Réu/Recorrente pudesse prosseguir sem mais para a criação do débito, naturalmente, dentro das regras do procedimento administrativo. Ou seja, como bem aduz, parece ser intenção da lei que a intervenção da ACT seja necessária apenas para a aplicação da contraordenação, que faz parte das suas atribuições, e já não, também, como condição de validade do acto de criação do débito, quando, mesmo sem esta particular exigência de forma, o acto da Entidade Empregadora seria sempre violador do falado artº. 10º-A.
Ademais, a notificação à ACT em nada iria alterar a realidade dos factos, nomeadamente o facto de a Autora não ter procedido à contratação de outro trabalhador em substituição do que foi cessado.
De acordo com o nº 5 do artº 163º do CPA, não se produz o efeito anulatório quando: Se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o ato teria sido praticado com o mesmo conteúdo.
Na situação vertente, nunca haveria preterição da formalidade essencial, e, assim, com efeito invalidante, pois a intervenção da ACT não modificaria a decisão, que não poderia ser diferente.
A propósito da aplicação do princípio geral do aproveitamento do acto administrativo, ainda que noutros contextos, v., entre outros, o Acórdão do STA de 25/6/2015, proc. 01391/14.
Como é reiteradamente decidido pelos tribunais - desde a base até ao topo - o princípio geral de direito que se exprime pela fórmula latina - utile per inutile non vitiatur -, princípio que também tem merecido outras formulações e designações (como a de princípio da inoperância dos vícios, a de princípio anti formalista, a de princípio da economia dos atos públicos e a de princípio do aproveitamento do ato administrativo), habilita o julgador, mormente, o juiz administrativo a poder negar relevância anulatória ao erro da Administração (seja por ilegalidades formais ou materiais), mesmo no domínio dos atos proferidos no exercício de um poder discricionário, quando, pelo conteúdo do ato e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar, com inteira segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa, nomeadamente, ou porque não afetou as ponderações ou as opções compreendidas (efetuadas ou potenciais) nesse espaço discricionário, ou porque subsistem fundamentos exatos bastantes para suportar a validade do ato, ou seja ainda porque inexiste em concreto utilidade prática e efetiva para o impugnante do operar daquela anulação, visto os vícios existentes não inquinarem a substância do conteúdo da decisão administrativa em questão não possuindo a anulação qualquer sentido ou alcance.
Temos, assim, que esta falta de notificação à ACT, sendo um vício meramente formal, mesmo que não tivesse sido prescindida, no presente caso, não poderia ter como efeito alterar o conteúdo da decisão viciada.
Aliás, quando a atividade da Administração se move dentro dos estritos limites da vinculação legal, sem possibilidade de escolha entre vários comportamentos ou soluções decisórias, não será em função dos mesmos princípios, mas do respeito pelos pressupostos legais, que o ato administrativo se conformará com a legalidade, o que ora se evidencia.
Portanto, como acto vinculado que é, não poderia o Réu, aqui recorrente, ter agido de outra forma senão criar o débito.
Recorde-se o preâmbulo do DL 220/2006, de 3 de novembro:
A protecção no desemprego constitui uma das pedras basilares dos sistemas de protecção social.
Reconhecendo a importância e a necessidade de valorizar o papel social desta prestação, procede-se à revisão do regime jurídico de protecção no desemprego de modo que o mesmo possa reflectir positivamente a alteração dos paradigmas de funcionamento dos sistemas económicos e os desafios que são colocados aos sistemas de protecção social.
A necessidade de sustentar a elevação das taxas de emprego e a manutenção de taxas de desemprego estrutural reduzidas, no quadro dos objectivos definidos na Estratégia de Lisboa, e, consequentemente, do Programa Nacional de Acção para o Crescimento e o Emprego, onde se integra o Plano Nacional de Emprego, impõe um aumento dos esforços no sentido da activação rápida dos trabalhadores que temporariamente se encontrem em situação de desemprego, pois o ciclo de deterioração das qualificações é hoje substancialmente mais acelerado.
Considerando que as medidas passivas de emprego devem ter a duração do período de tempo estritamente necessário para que seja possível o retorno ao mercado de trabalho, são previstos mecanismos de activação dos beneficiários, reforçando-se para o efeito a acção do serviço público de emprego.
Com efeito, o reforço e a sustentação da protecção social fazem-se por via do reforço das exigências das partes, na relação entre o Estado e os cidadãos, pelo que se entende necessário reforçar o papel dos serviços públicos no sentido de ser garantida aos beneficiários desta prestação uma actuação cada vez mais personalizada e mais e melhores esforços na garantia de novas oportunidades de qualificação e inserção profissional dos beneficiários.
Assim, no âmbito das alterações preconizadas no presente decreto-lei, destaca-se o reforço do papel dos centros de emprego no acompanhamento personalizado dos beneficiários das prestações de desemprego visando a sua rápida inserção no mercado de trabalho, estabelecendo orientações quanto às medidas que o beneficiário deve encetar no sentido de melhorar a sua empregabilidade, quais os esforços de procura activa mais adequados, eventuais necessidades de formação profissional e ainda, tendo em conta a conjuntura específica do mercado de trabalho, quais os empregos em que se pode verificar uma mais rápida inserção profissional.
Complementarmente, estabelece-se um conjunto de medidas ao nível operativo que têm como objectivo a promoção de um serviço personalizado de acompanhamento aos beneficiários das prestações de desemprego, nomeadamente através da reafectação de recursos humanos nos serviços de atendimento público dos centros de emprego, a criação de uma bolsa de emprego através do serviço de Net-emprego, bem como a definição de uma estratégia de contacto com o meio empresarial, procurando desenvolver uma metodologia eficaz de divulgação da oferta de trabalhadores e de identificação das áreas e sectores mais carenciadas de recursos humanos, procurando proceder aos necessários ajustamentos entre a oferta e a procura de acordo com a evolução do mercado de trabalho.
Por outro lado, introduz-se igualmente um conjunto de medidas que visam a activação dos beneficiários, as quais se traduzem numa maior exigência no modo como é efectivada a disponibilidade dos beneficiários das prestações de desemprego no sentido de promoverem esforços de procura activa e contribuírem empenhadamente na melhoria das suas condições de empregabilidade.
Assim, aos beneficiários que estejam a receber prestações de desemprego passa a ser exigido o cumprimento de deveres no sentido da promoção da sua empregabilidade, como o cumprimento do dever de procura activa e a obrigação de apresentação quinzenal.
A experiência demonstrou que o actual conceito de emprego conveniente é bastante vago, impreciso e pouco operativo, pelo que, no sentido de permitir a melhor e mais rápida colocação no mercado de trabalho dos beneficiários, clarifica-se o conceito de emprego conveniente delimitando com maior precisão e clareza as situações em que são admitidas as recusas a ofertas de emprego ou outras intervenções postas à disposição dos beneficiários pelos serviços públicos de emprego.
Neste âmbito foram ajustadas as regras por forma a ter em conta especificidades decorrentes das estruturas familiares, nomeadamente no que concerne à conciliação da vida familiar com a vida profissional, diferenciando-se positivamente as condições de qualificação das ofertas de emprego conveniente para os beneficiários que tenham menores e dependentes a cargo.
O regime actual tem-se mostrado pouco eficaz na prevenção de situações de fraude no acesso e na atribuição indevida desta prestação, sendo necessário proceder a alguns ajustamentos e aperfeiçoar conceitos de modo que os mesmos possam ser mais operativos, promovendo-se, por isso, uma maior articulação entre os serviços de emprego e os da segurança social, reforçando e agilizando os canais de comunicação e a partilha de informação entre os mesmos.
Destaca-se ainda o facto de as medidas de combate à fraude, para além da promoção da poupança de recursos na segurança social, penalizarem os comportamentos que distorcem a concorrência entre empresas.
Assim, são definidas com rigor as condições em que, mesmo nos casos de cessação do contrato por acordo entre a entidade empregadora e o trabalhador, se mantém o acesso ao subsídio de desemprego, pois o sistema de protecção social não deve continuar a suportar os custos decorrentes de todas as situações de acordo entre trabalhadores e empresas, sem prejuízo, contudo, da consideração de situações específicas de verdadeira reestruturação das empresas, com vista a garantir a sua viabilidade económica, e, assim, dos postos de trabalho em causa.
Introduzem-se, ainda, regras no sentido de alargar o prazo de suspensão das prestações de desemprego por exercício de actividade profissional, garantindo-se aos trabalhadores a possibilidade de, caso lhes seja mais vantajoso, poderem usufruir do montante da prestação inicial, fomentando, deste modo, os esforços de activação dos beneficiários.
Os recentes estudos sobre a sustentabilidade da segurança social levam a que também em sede desta prestação se verifique a necessidade de reforçar o princípio da contributividade, sem deixar, contudo, de garantir a adequada protecção nas situações mais carenciadas abrangidas pelo subsídio social de desemprego.
Procede-se também à alteração das regras respeitantes ao período de concessão das prestações de desemprego, que passa a ser calculado tendo em conta, não só a idade do beneficiário, como também a carreira contributiva verificada desde a última situação de desemprego. Esta alteração valoriza, na determinação do período de concessão, as carreiras mais longas.
Alteram-se as regras de acesso à pensão antecipada após desemprego, procurando incentivar a permanência dos trabalhadores na vida activa, em sintonia com a evolução da esperança média de vida, fomentando o prolongamento da carreira contributiva e valorizando as medidas de envelhecimento activo, sem deixar contudo de reconhecer, para os trabalhadores mais idosos e que estejam em situação de desemprego há mais tempo, condições especiais e mais favoráveis de acesso à pensão de velhice. (sublinhados nossos).
(…)
O legislador, norteado pela preocupação de criação de postos de trabalho e de proteger as situações de fragilidade dos trabalhadores, como são as de desemprego, ditou estas regras que têm de ser estritamente cumpridas, sob pena de não poderem ser mantidos os benefícios concedidos.
Destacou também a preocupação com o combate à fraude, para além da promoção da poupança já que os recursos da segurança social não são infinitos.
Voltando ao caso concreto, não tendo a Autora sequer contratado outro trabalhador, nem na altura, nem depois, a única resposta que a ACT poderia ter dado, é que efetivamente houve diminuição do nível de qualificação, e do número de trabalhadores, e, como tal, sempre teria de concluir que a cessação efetuada pela Autora foi ilícita, estando o Réu na obrigação de agir em conformidade, isto é, de criar o débito, já que se trata de um acto vinculado.
Ao cessar o contrato de um trabalhador, a Autora tinha de admitir outro em “contrato sem termo a tempo completo” e não substitui-lo por um regime de avença.
O acto impugnado sempre seria praticado, e exactamente com o mesmo conteúdo, que seria a criação do débito por violação do art.º 10º-A, sendo a notificação da ACT uma condição apenas formal e sem virtualidades invalidantes neste caso.
A imposição deste prazo apertado para se constatar a violação da Lei, não se coaduna com um procedimento sem qualquer prazo para a aplicação da sanção, pelo que a exigência da intervenção da ACT só pode ser exigida quando é necessária para apurar dos pressupostos do acto, isto é, quando houve uma contratação de substituição.
Na verdade, se a Lei tivesse pretendido impor o procedimento previsto no nº 3 em toda e qualquer situação, então bastaria impor o aviso à ACT aquando do requerimento do trabalhador cessado (porque nesse momento em qualquer dos casos já teria passado o prazo do nº 1) na certeza de que a notificação final iria demorar muito mais que os dois meses previstos.
Temos para nós que o propósito do legislador foi o de que o regime do artigo 10.º do DL 220/2006 fosse usado em situações de agilização e simplificação procedimental.
A Autora - que ao cessar o contrato de um trabalhador, não admitiu outro em regime de contrato sem termo e a tempo completo -, limitando-se a substitui-lo por um regime de avença, manifestamente desrespeitou o comando legal em apreço.
Aliás, tratando-se da admissão de um familiar bem próximo (uma filha) de mais cautelas se devia ter rodeado na interpretação do preceito sub judice.
E, desviando-se da letra e do espírito da norma, naturalmente se colocou na posição de a Administração agir como agiu - de forma vinculada, reitera-se -.
Procedem as Conclusões das alegações.
Da ampliação do objeto do recurso -
Sustenta a Recorrida, em síntese, que a sentença enfema de nulidade por omissão de pronúncia (artigo 615.º, n.º 1 d) do CPC), por não se pronunciar quanto à alegada falta de fundamentação do número de dias de subsídio de desemprego efetivamente pago ao trabalhador em causa, determinando o pagamento do montante global sem especificar este aspeto, bem como não se pronunciou diretamente sobre a falta de fundamentação do elemento subjetivo dolo, decidindo antes analisar o mesmo como vício de erro sobre os pressupostos e violação de lei, entendendo que o mesmo tem autonomia anulatória para invalidar a decisão administrativa impugnada.
Como decorre do Despacho de sustentação:
O artigo 615.º, n.º 1, alínea d) prevê a nulidade da sentença quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento [alínea d)].
Relativamente à nulidade prevista na alínea d), a omissão de pronúncia só ocorre quando o julgador deixe de se pronunciar sobre questões que deveria apreciar, seja porque essas questões lhe foram colocadas pelas partes, seja porque eram do seu conhecimento oficioso.
A noção de questão, para este efeito, não se confunde com a de fundamentos ou razões jurídicas apresentadas pelas partes, sendo reservada às pretensões que estas formularam no processo, e que requerem a decisão do tribunal, bem como aos pressupostos de ordem geral, ou específicos de determinado ato, quando debatidos entre elas - entre outros, acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 19/10/2017, processo n.º 0603/15.
Só a omissão de pronúncia sobre uma “questão” é sancionada com a nulidade, pois a argumentação jurídica utilizada para a decidir, quer seja da iniciativa das partes quer seja do tribunal, apenas pode gerar erro de julgamento de direito.
Com efeito, assim é.
A omissão de pronúncia está relacionada com o dever que o nº 1 do artº 95º do CPTA impõe ao juiz de decidir todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, não podendo ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.
Nestes termos, a nulidade da decisão por omissão de pronúncia verificar-se-á quando exista (apenas quando exista) uma omissão dos deveres de cognição do tribunal, o que sucederá quando o juiz não tenha resolvido todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação e cuja decisão não esteja prejudicada pela solução dada a outras.
Este vício relaciona-se com o comando ínsito na 1ª parte do n.º 2 do artigo 608.º do CPC, segundo o qual o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, e não todos e cada um dos argumentos/fundamentos apresentados pelas partes, e excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras - cf. Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, vol. V, Coimbra 1984 (reimpressão) e os Acórdãos do STA de 03/07/2007, proc. 043/07, de 11/9/2007, proc. 059/07, de 10/09/2008, proc. 0812/07, de 28/10/2009, proc. 098/09 e de 17/03/2010, proc. 0964/09, entre muitos outros.
Questões, para este efeito, são, pois, as pretensões processuais formuladas pelas partes no processo que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os específicos de qualquer ato (processual), quando realmente debatidos entre as partes - v. Antunes Varela in RLJ, Ano 122.º, pág. 112 e Teixeira de Sousa in “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, págs. 220/221.
Temos, pois, que a nulidade de decisão por omissão de pronúncia apenas ocorre quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre alguma questão que as partes tenham submetido à sua apreciação e já não quando o mesmo não se ocupa ou não tem em consideração eventuais factos, ou argumentos e razões, que as partes tenham invocado em abono do seu ponto de vista.
No caso presente, como se viu, o Tribunal a quo pronunciou-se, embora, no entendimento deste Tribunal ad quem, não da melhor forma.
Evidenciando-se o apontado erro de julgamento de Direito, a sentença tem de ser removida do ordenamento jurídico.
DECISÃO
Termos em que se concede provimento ao recurso, revoga-se a sentença e julga-se improcedente a acção.
No mais, desatende-se a pretensão atinente à ampliação do objeto do recurso.
Custas pela Autora/Recorrida.
Notifique e DN.
Porto, 06/03/2026
Fernanda Brandão (relatora)
Isabel Costa
Paulo Ferreira de Magalhães (em substituição) |
