| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
SX, devidamente identificada nos autos, no âmbito da Providência Cautelar que apresentou contra o Ministério da Administração Interna/SEF, tendente à “suspensão da eficácia de ato administrativo (decisão de expulsão)... e os efeitos imediatos de afastamento coercivo de território nacional da Requerente ...”, inconformado com a decisão proferida no TAF do Porto, em 25 de setembro de 2017, através da qual foi decidido julgar “totalmente improcedente ... a medida cautelar requerida”, veio recorrer da decisão proferida.
Assim, em 18 de outubro de 2017, concluiu o seu Recurso SX:
“A - O Tribunal “a quo” considerou improceder na totalidade a providência cautelar de suspensão da eficácia do acto, uma vez que na sua opinião não se encontrava, e desde logo, verificado o requisito “fumus boni iuris”, na medida, e no que respeita à invocada nulidade da notificação da decisão de afastamento, esta não padecer de qualquer vício, e mesmo que numa análise perfunctória.
B - Considerou, para tanto, e em resumo:
• Que o Recorrente beneficiou de todas as garantias de defesa durante a instrução do P.A.C., tendo sido assistido por mandatário, nomeadamente, aquando da prestação de declarações junto do SEF;
• Que o vício invocado não é um vício formal ou substancial do acto suspendendo, mas sim um vício próprio da sua notificação;
• Não é evidente a procedência da acção principal, desde logo, por a mesma não assentar na invalidade do acto primário, mas antes contender com uma eventual repercussão na eficácia da decisão;
• Que, nos termos do artº 149º, nº 2 da Lei 23/07 de 04/07, a notificação é efectuada contra a pessoa contra qual foi instaurado o processo, encontrando-se inclusivamente afastada a aplicação do disposto no artº 111º do CPA que determina a obrigatoriedade de, quando constituído mandatário, as notificações serem efectuadas a este;
• Que a solução jurídica de aplicar as normas processuais penais na presente situação afigura-se ainda muito discutível, pois, a matéria específica da notificação do acto consta expressamente do referido artº 149º, nº 2, o que significa a desnecessidade de aplicação subsidiária de outras normas;
• Que a sua mandatária foi posteriormente notificada da decisão de expulsão, e assim, estiveram sempre salvaguardados os direitos, liberdades e garantias, designadamente, o direito ao acesso à justiça e aos tribunais e o direito á tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artº 20º da CRP, pois dado a conhecer aquela os meios processuais disponíveis para impugnar o acto.
C - Salvo o devido respeito por melhor e superior opinião, a douta sentença do Tribunal “a quo” incorre em erro de interpretação e aplicação do direito à situação sub judice.
D - A situação de facto é clara:
• O Recorrido não conhece, nem domina a língua portuguesa.
• O Recorrido antes e durante o acto processual respeitante à notificação da decisão de afastamento, não só comunicou à intérprete nomeada para o acto que pretendia ser assistido pela sua defensora nomeada no P.A.C., bem como não prescindia da sua presença;
• O SEF ignorou o requerido pelo Recorrido;
• O Recorrente recusou-se a assinar a notificação da decisão de afastamento exatamente pelo facto de não ter prescindido da presença da sua defensora, e conforme melhor se pode alcançar pelo teor do texto manuscrito e inserto na referida notificação constante dos autos.
E - O Tribunal dá como assente e verdadeiro que: “Queixa-se que tal notificação foi realizada sem a presença da advogada, realidade essa que vem confirmada no probatório”.
F - Sob a epígrafe garantias de processo criminal, estipula o artigo 32º da CRP, além do mais, o seguinte:
Nº 1 - O processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.
Nº 3 - O arguido tem direito a escolher defensor e a ser por ele assistido em todos os atos do processo, especificando a lei os casos e as fases em que a assistência por advogado é obrigatória.
G - Diretamente relacionado com a segunda parte do nº 3 acabado de citar, estipula o artigo 64º, nº 1, al. d) do CPP ser obrigatória a assistência de defensor em qualquer ato processual, à exceção da constituição de arguido, sempre que o arguido seja surdo, mudo, analfabeto, desconhecedor da língua portuguesa.
H - Do respigo feito destas normas constitucionais e legais, é fácil concluir que tanto o artigo 32º (nº 1 e nº 3) da CRP como os artigos 64º e 119º do CPP estão pensados para o processo criminal e que as garantias de defesa (referidas no artigo 32º nº 1 da CRP) e obrigatoriedade de assistência por advogado (referida na 2ª parte do artigo 32º nº 3 da CRP) dimanam da qualidade e do estatuto de arguido, sendo certo que, nos termos do artigo 58º do CPP, é obrigatória a constituição do arguido logo que tenha de ser aplicada a qualquer pessoa uma medida de coação ou de garantia patrimonial (alínea b) do nº 1) e que constitui um dos direitos do arguido.
I - Ora, se a observância dos direitos de audiência e defesa (nº 10 do artigo 32º da CRP) é facilmente compaginável com um procedimento administrativo de natureza sancionatória, já dificilmente se percebe a sua suficiência no âmbito de processo em que o sujeito (arguido) está submetido a uma medida de coacção, podendo até estar em prisão preventiva até ser tomada a decisão administrativa.
J - Na verdade nesta ultima situação, entendeu o legislador, e bem, que se justificava atribuir ao estrangeiro acusado de entrar ou permanecer ilegalmente em território nacional, e sujeito a medida de coação, todos os direitos e instrumentos necessários e adequados para defender a sua posição e contrariar a acusação que lhe é feita, ou seja, todas as garantias de defesa.
L – Pelo que as normas contidas no artº 148º da Lei 23/07 de 04/07 (anterior regime previsto nos nºs 1 e 2 do artigoº 118º do DL nº 244/98 de 08/08) deverão ser lidas a esta luz, nas quais transparece a dita natureza ambígua do processo administrativo de expulsão, que o transforma em processo administrativo sui generis, ou para-penal.
M - Isto é, apesar da natureza administrativa do processo de expulsão, o legislador não esqueceu a qualidade de arguido do estrangeiro expulsando (que lhe vem da aplicação de uma medida de coacção por um juiz), e não se limitou a assegurar-lhe os ditos direitos de audiência e de defesa, próprios dos processos sancionatórios (artigo 32º nº 10 da CRP), antes lhe conferindo, expressamente, todas as garantias de defesa que aliou ao processo criminal.
N - Neste contexto, e na sua decorrência, impõe-se concluir que o artº 118º, nº 1 do DL 244/98 de 08/08 (atual artº 148º da Lei 23/07 de 04/07) ao assegurar ao estrangeiro sujeito ao processo administrativo de expulsão todas as garantias de defesa, nelas não integra a obrigatoriedade dele ser assistido por defensor, sendo que esta garantia de defesa, basta-se com a concessão de uma efectiva possibilidade de o requerer.
ISTO POSTO:
O – Ao expulsando devem ser asseguradas todas as garantias de defesa.
P - O artº 149º, nº 2 apenas refere que a decisão de expulsão deve ser notificada ao expulsando, não impondo uma obrigação - ser assistido por mandatário - nem excluindo esta.
Q - Menciona apenas uma simples evidência (a qual, não obstante teria ou deveria constar de texto legal) decorrente do normal processualismo administrativo: que a decisão deve ser, naturalmente, notificada ao seu correspondente interessado.
R - Todavia, não se pode olvidar que o Recorrente tinha advogado constituído no P.A.C., requereu a sua presença (concessão de assistência por parte do seu advogado) e a mesma foi negada e, bem assim, é e era desconhecedor da língua portuguesa.
S - Ora, tais factos, a coberto das garantias de defesa previstas na C.R.P. de que beneficia o expulsando, aqui Recorrente, e atento o facto de ser desconhecedor da língua portuguesa e ter manifestado a vontade em ser assistido pelo seu mandatário, determinam – porque de acto processual se trata (notificação da decisão de expulsão) - a obrigatoriedade de assistência por defensor.
T - É, aqui, salvo melhor e superior opinião, que reside o erro de interpretação e aplicação do direito ao caso por parte do Tribunal “a quo”, porquanto, exclui a aplicação do artº 64º, nº 1, al. d) do CPP, ex-vi do artº 32º, nºs 1 e 3 da CRP.
U - Olvidando o preconizado na CRP, que deverá sempre prevalecer sobre a lei ordinária, mesmo que porventura em aparente contradição.
V - Aquela primeira norma legal é clara ao mencionar: “Em qualquer ato processual (…)”.
X – Ora, e fazendo o natural paralelismo com o processo penal, a notificação / leitura da sentença e a notificação de uma decisão de expulsão, não deixam de ser ambos atos posteriores à decisão e, esta, por sua vez, não deixa igualmente de ser um ato processual.
Z – Pelo que, sufragar o entendimento do Tribunal “a quo” seria aceitar, dentro daquilo que aqui se defende, entre outras situações, que a assistência por advogado na leitura de uma sentença não é obrigatória.
AA – A douta sentença que considerou improcedente a providência cautelar de suspensão da eficácia do ato deverá ser considerada nula e consequentemente revogada pelo facto de, ao não atender à invocada nulidade da notificação da decisão de expulsão, ter violado as disposições conjugadas previstas nos artºs 64º, nº 1, al. d) e 119º, al c) do CPP, e artº 32º, nºs 1 e 3 da CRP.
AB – Na eventualidade de persistirem dúvidas sobre se, durante o acto de notificação, o aqui Recorrente requereu ou não a concessão de assistência de advogado, deverá a douta sentença de fls__ ser de igual modo revogada, e consequentemente os autos baixarem ao Tribunal “a quo”, a fim de que seja feita a correspondente prova sobre tal factualidade.
Termos em que deverá o presente recurso julgado procedente e, consequentemente, ser revogada a douta sentença proferida pelo meritíssimo tribunal administrativo e fiscal do porto, assim se fazendo, justiça”.
O Recorrido/MAI/SEF não veio a apresentar contra-alegações de Recurso.
Em 21 de novembro de 2017 foi proferido despacho de admissão do Recurso (Cfr. fls. 163 Procº físico).
O Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal, notificado em 22 de dezembro de 2017 (Cfr. fls. 170 Procº físico), nada veio dizer, requerer ou Promover.
Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.* II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelo Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, o que se consubstancia na necessidade de verificar, se se verificará, designadamente, o invocado “erro de interpretação e aplicação do direito à situação “sub judice”.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte matéria de facto relevante para a apreciação da questão controvertida, cujo teor infra se reproduz:
“A. O Requerente tem a nacionalidade chinesa - por acordo e documento a fls. 111 e 119 do PA;
B. Em 08.09.2016, o Requerente foi detido por elementos da GNR- Destacamento de Ação Fiscal do Porto, pelo facto de permanecer de forma ilegal em território nacional, nos termos do art. 146.º da Lei n.º 23/07, de 04/07, tendo sido constituído arguido - cfr. auto de notícia elaborado pelo destacamento da Ação Fiscal do Porto da Guarda Nacional Republicana a fls. 26 a 29 do PA;
C. Na sequência da sua detenção, o Requerente foi apresentado ao Tribunal da Comarca do Porto, Vila do Conde – Instância Local – Secção Criminal, J1, onde foi sujeito a interrogatório judicial em 09.09.2016 e 13.09.2016 – cfr. Autos de interrogatório judicial com gravação a fls. 4 a 9 e 88 a 91 do PA;
D. No âmbito da última diligência processual referida no ponto anterior, foi proferido despacho pelo Mmo. Juiz, com o seguinte teor, que se transcreve na parte que ora releva:
“Nestes termos, e ao abrigo do disposto nos arts. 191.º, n.º 1, 193.º, n.ºs 1 e 2, 198.º, n.º 1, e 204.º, alínea c) (este, aplicado com as necessárias adaptações), do Código de Processo Penal, e 142.º, n.º 1, al. a), e 146.º, n.º 1, da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho:
- Valido a detenção efetuada pela GNR; e
- Determino que SX aguarde os ulteriores trâmites do processo de afastamento coercivo (ou de regularização da sua permanência em território português) sujeito às obrigações decorrentes do termo de identidade de residência, já prestado, e à obrigação de apresentação semanal na Delegação do SEF da sua área de residência.”
- cfr. cfr. Auto de interrogatório judicial com gravação a fls. 4 a 9 do PA;
E. Em 15.12.2016, por despacho da Diretora Regional do Norte do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, foi determinado a instauração de Processo de Afastamento Coercivo, designando-se como instrutor do processo a Inspetora SM– cfr. Despacho constante a fl. 2 do PA;
F. Em 15.12.2016, foi o Requerente notificado pessoalmente do despacho referido no ponto anterior, tendo assinado documento intitulado de “notificação”, no qual consta entre o mais, o seguinte:
“Notifiquei SX (...) para prestar declarações no dia 29/09/2016, pelas 10h00, nesta Direção Regional do SEF (…)
Nessa audiência, poderá pronunciar-se sobre as questões que determinaram a instauração do respetivo processo, bem como requerer diligências complementares e juntar documentos.
(…)
Poderá ser assistido por defensor se assim o entender”
- cfr. notificação constante a fls. 109 do PA;
G. Em 29.09.2016, no âmbito do Processo de Afastamento Coercivo, o Requerente subscreve e assina procuração, na qual declara constituir “sua procuradora Dra. MHL, advogada com escritório na Rua ….., 4050-297, Porto, a quem confere os mais amplos poderes forenses em Direito permitidos” – cfr. documento intitulado “procuração” a fls 110 do PA
H. No dia 29.09.2016, nas instalações do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras – Direção Regional do Norte, Porto, o Requerente prestou declarações, estando presente na referida diligência, além do Requerente, a intérprete de Língua Mandarim, WT, e a sua defensora Dra. MHL, detentora da cédula profissional n.º …. – Cfr. Auto de declarações a fls. 112 a 113 do PA;
I. Pela instrutora do Processo de Afastamento Coercivo instaurado ao Requerente, foi elaborado relatório no qual foram propostas as seguintes medidas, que se transcrevem:
“a. A medida de afastamento de território nacional para o seu país de origem;
b. A interdição de entrada em território nacional por um período de cinco (05) anos, conforme previsto no art. 144.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 29/2012, de 09 de Agosto;
c. A sua inscrição na lista nacional de pessoas não admissíveis pelo período da referida interdição de entrada;
d. A sua inscrição no Sistema de Informação Schengen (S.I.S) para efeitos de não admissão por um período de três (03) anos, ao abrigo do disposto no n.º 3 do art. 96.º, apreciável nos termos do art. 112.º, ambos da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen;
Mais se propõe que o custeio das despesas de medida imposta seja assumido pelo Estado Português, caso se comprove que o expulsando não possui meios económicos que lhe permitem custear as despesas de retorno” – Cfr. Relatório constante a fls. 119 a 123 do PA;
J. No dia 23.01.2017, pelo Diretor Nacional Adjunto dos Serviços de Estrangeiros e Fronteiras, foi proferido o seguinte despacho:
“Abonando-me na factualidade que se encontrou adquirida no relatório, que aqui se deixa reproduzida para todos os efeitos legais, considero que o cidadão de nacionalidade chinesa SX se encontra em situação irregular no Território Nacional – cfr. Artigos 134.º, nº 1 al. a), ex vi do artigo 181.º ambos da Lei n.º 23/07, de 4 de Julho, alterada e republicada pela Lei 29/2012, de 09 de Agosto e, consequentemente, determino:
a) O afastamento coercivo do cidadão supra referido do território nacional;
b) A sua interdição de entrada em território nacional por um período de cinco anos.
c) A sua inscrição na lista nacional de pessoas não admissíveis pelo período da referida interdição de entrada;
d) A sua inscrição no Sistema de Informação Schengen (S.I.S.) para efeitos de não admissão por um período de 3 (três) anos, ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 96.º, apreciável nos termos do artº 112.º, ambos da Convenção de Aplicação do Acordo Schengen;
e) O custeio das despesas da medida imposta pelo Estado Português, caso se comprove que o cidadão expulsando não possua meios económicos que lhe permitam custear as respectivas despesas de retorno…”
- cfr. Despacho constante do documento de fl. 125 do PA - ato suspendendo;
K. Pelo Inspetor NC foi elaborado auto informativo, com o seguinte conteúdo que se transcreve:
“Aos sete dias do mês de Fevereiro de dois mil e dezassete, pelas 11 horas e 39 minutos, foi contactada a Procuradora do arguido SX, Dra. MHL, através do n.º de telemóvel ….., para informar que o cidadão se encontrava nesta Direção Regional do Norte e que seria no momento notificado da decisão que recaiu no âmbito do processo PAC.
Por ter outra diligência agendada e, portanto, não poder comparecer, a Dra. MHL questionou se se encontrava algum intérprete presente. Perante a resposta afirmativa e a informação de que de tudo seria informada via e-mail, a defensora não manifestou oposição à realização da diligência”;
L. Foi elaborado auto de notificação com vista a notificar o Requerente que por decisão do Exmo. Sr. Diretor Nacional Adjunto do SEF, exarada em 23/01/2007, foi determinado o afastamento coercivo do Requerente, o qual se mostra assinado pela inspetora instrutora do Processo de Afastamento Coercivo e pela intérprete LY– cfr. Notificação a fls. 132 do PA;
M. O Requerente recusou-se assinar a notificação referida no ponto anterior por não se encontrar presente a sua defensora:
Cfr. A alegação do Requerente, sob os artigos 54.º a 65.º do RI, em torno da qual se refere que o Requerente não prescindia da presença de defensor no ato de notificação, o que motivou a recusa em assinar a notificação preparada pelo inspetor encarregue de instruir o processo, mostra-se congruente e corroborada com a informação aposta no auto de notificação referido no ponto anterior: “Notificado: Recusou-se a assinar sem a presença da defensora. (…)” - Cfr. ainda Doc. n.º 2 do RI;
N. Em 07.02.2017, foi remetido e-mail para a Dra. MHL, no qual consta, entre o mais, com relevância o seguinte:
“Na qualidade de bastante Procuradora do cidadão de nacionalidade chinesa SX, nascido a 10/05/1986, arguido no Processo de Afastamento Coercivo (PAC) 75/2016, fica V. Exa. notificada que por decisão do Exmo. Sr. Diretor Nacional Adjunto do SEF, exarada em 23/01/2007, foi determinado o afastamento coercivo do referido cidadão, pelo facto de o mesmo se encontrar irregularmente em Portugal, ao abrigo do disposto na alínea a), do n.º 1 do artigo 134.º do citado diploma legal.
Nos termos do disposto no artigo 150.º da Lei 23/2007, de 04 de Julho, na redação em vigor:
1. A presente decisão de afastamento coercivo pode ser judicialmente impugnada, com efeito meramente devolutivo, mediante recurso aos Tribunais Administrativos nos termos e prazos legalmente fixados no Código de Processo dos Tribunais Administrativos.
2. O disposto no número anterior não prejudica o direito do cidadão estrangeiro de recorrer aos processos urgentes ou com efeito suspensivo, previstos na lei processual administrativa.
3. O cidadão estrangeiro goza, de proteção jurídica, aplicando-se com as devidas adaptações a Lei n.º 34/2004, de 29 de Julho, no regime previsto para nomeação de defensor do arguido com diligências urgentes.
4. A pedido do interessado podem ser prestados serviços de tradução e interpretação para efeitos da impugnação judicial a que se referem os n.ºs 1 e 2.
(…)
É ainda notificada, nos termos do n.º 1, do artigo 160.º, da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, na sua atual redação, de que o cidadão SX, deverá abandonar o território nacional no prazo de vinte (20) dias corridos, a contados a partir da presente data, devendo disso fazer prova perante o SEF, prestando essa informação no Porto de Fronteira por onde abandonar o país, incorrendo, se não o fizer, na previsão do artigo 161.º, do referido diploma legal.
(…)
Mais se informa que o seu constituinte foi notificado da decisão no dia de hoje na presença de intérprete de língua Mandarim. Embora tenha recusado assinar a notificação, a mesma foi-lhe entregue, bem como lhe foi também entregue cópia integral decisão de afastamento coercivo e do relatório que a fundamenta”.
Cfr. Cópia de e-mail constante a fls. 133 do PA;
O. Em 19.06.2017, o Requerente foi detido por elementos da GNR, pelo facto de se encontrar em território nacional em desobediência à decisão de afastamento coercivo e por permanecer de forma ilegal em território nacional, nos termos do art. 161.º da Lei n.º 23/07, de 04/07 (cfr. auto de notícia elaborado pelo destacamento de Ação Fiscal do Porto da Guarda Nacional Republicana a fls. 26 a 29 do PA );
P. Por despacho datado de 21.06.2017, o Mmo. Juiz do Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo Local Criminal de Vila do Conde – Juiz 1 – “determinou a manutenção do cidadão estrangeiro atrás indicado num centro de instalação temporária, pelo período de tempo necessário à execução da decisão de afastamento coercivo, fixando-se por ora o prazo máximo de 30 (trinta) dias” – cfr. despacho constante a fls. 206 a 208 do PA e Doc. n.º 1 da PI;
Q. O Requerimento Inicial que motiva o presente processo cautelar deu entrada em juízo no dia 22.06.2017 - cfr. comprovativo de entrega de documento, a fls 1 do processo físico.
IV - Do Direito
Vem nos presentes Autos requerida a “suspensão da eficácia de ato administrativo (decisão de expulsão)... e os efeitos imediatos de afastamento coercivo de território nacional da Requerente ...”,
No que aqui releva, discorreu-se em 1ª instância:
“A. Da alegada falta de comparência/presença de mandatária durante o ato de entrega da notificação do ato suspendendo como causa invalidante
O Requerente invoca a provável procedência da pretensão que deduzirá no processo principal, pois entende ser manifesta a nulidade do referido despacho em razão do facto do SEF não ter garantido ao Requerente a presença da sua advogada constituída, e com procuração nos autos junto do SEF (nem ter nomeado um defensor oficioso, nem ter permitido que a diligência se realizasse noutra data com a presença da sua mandatária), no momento em que se procedia à notificação do Requerente da decisão de afastamento coercivo, o que gera a nulidade da decisão de expulsão do Requerente, por força do disposto nos arts. 64.º, n.º 1, alínea c) do CPP, e art.º 119.º, alínea c), do CPP.
Analisando e apreciando o vício suscitado pelo Requerente.
O Requerente alude no seu Requerimento inicial que a ausência de mandatária constituída no momento em que a Entidade Requerida procedia à sua notificação põe em causa as garantias de defesa, as quais devem ser asseguradas no procedimento administrativo em causa.
Todavia, perante os dados colhidos do probatório vejamos porque não é expectável a procedência da pretensão que será deduzida na ação principal, no sentido de ser provável a procedência da ilegalidade que é imputada ao ato administrativo ora suspendendo.
Com efeito, decorre da norma contida no artigo 148.º da Lei n.º 23/07, de 04/07, que “durante a instrução do processo é assegurada a audição da pessoa contra a qual o mesmo foi instaurado, que goza de todas as garantias de defesa” (n.º 1), sendo que a referida audição vale “como audiência do interessado” (n.º2).
O verdadeiro alcance da norma é atribuir ao Requerente os direitos e instrumentos necessários e adequados para defender a sua posição e contrariar a acusação que lhe é feita, conferindo concretas garantias de defesa (o que remete para as garantias penais previstas no art. 32.º da CRP), as quais valem “durante a instrução do processo” quando “é assegurada a audição da pessoa contra a qual o mesmo foi instaurado”, sendo que tal audição vale “para todos os efeitos, como audiência dos interessados”.
Ora, é na fase de instrução de um procedimento administrativo que se reúnem e convergem todos os elementos necessários e suficientes para a prolação de uma decisão, o que pressupõe a realização de diligências consideradas essenciais para o apuramento da verdade (cfr. art.º 148.º, n.º 3, da Lei 23/07, de 04/07) e a prática de atos jurídicos ou materiais suscetíveis de captar os elementos de facto e de direito e proceder à respetiva ponderação de interesses envolvidos.
No caso em apreço, ainda que de forma perfunctória, do normativo em causa extrai-se que as garantias de defesa - no que se inclui, entre o mais, a assistência de mandatário - tem o seu expoente primacial de aplicação durante a fase de instrução, a qual, conforme resulta do probatório, e do PA junto, no caso dos autos, consistiu unicamente na tomada de declarações por parte do Requerente.
Segundo a jurisprudência proferida ao abrigo do DL n.º 244/98, de 08/08, que regulamentava a entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional, revogada pela Lei n.º 23/07, 04.07, mas que se entende transponível neste conspecto, porque relativa à natureza jurídica do Processo de Afastamento Coercivo, diz-nos que:
“I. A expulsão administrativa de estrangeiro que tenha entrado ou permaneça ilegalmente em território nacional, prevista no DL nº244/98 de 08.08, constitui um processo administrativo sui generis, ou seja, um processo sancionatório muito próximo do processo penal.
III. Todavia, o artigo 118º nº1 do DL nº244/98 de 08.08 [na redação dada pelo DL nº34/03 de 25.02], ao assegurar ao estrangeiro sujeito ao processo administrativo de expulsão todas as garantias de defesa, nelas não integra a obrigatoriedade dele ser assistido por advogado defensor aquando da prestação de declarações perante o SEF. Essas garantias de defesa, nesse ato processual, e no que toca a defensor, bastam-se com a concessão de uma efetiva possibilidade de o requerer, que deverá constar do próprio auto” – Acórdão do TCA Norte, datado de 17.07.2008, proferido no âmbito do processo n.º 01072/05.7BEPRT e, mais recentemente, no mesmo sentido, o Acórdão do TCA Sul, processo n.º 13188/16, datado de 16.06.2016, “in” www.dgsi.pt.
Portanto, não cabendo nestes autos formular um entendimento definitivo sobre a extensão das garantias de defesa aplicáveis no processo administrativo em causa, resulta do normativo invocável e da jurisprudência citada que as garantias de defesa passam, essencialmente, pelo reconhecimento da efetiva possibilidade do Requerente ser assistido por advogado aquando da prestação de declarações perante o SEF.
“In casu”, os dados vertidos no probatório demonstram que tal possibilidade sucedeu. Com efeito, além do Requerente ter sido assistido por advogado aquando do primeiro interrogatório judicial de arguido detido, para lhe ser aplicada medida de coação [facto D) do probatório], no momento em que o Requerente foi notificado da abertura do procedimento administrativo foi informado do direito (diga-se legítimo) de ser assistido por advogado/defensor (cfr. facto F) do probatório).
Conforme decorre da factualidade dada como assente, foi designado o dia 29.09.2016 para a prestação de declarações pelo ora Requerente perante o SEF (cfr. facto H) do probatório).
Nesta sequência, o Requerente, no exercício desse direito reconhecido, veio a outorgar procuração a mandatária [facto G) dos factos assentes], a qual esteve presente na tomada de declarações perante o SEF, assim como, a intérprete designada para o ato [facto H) do probatório].
Assim, ponto assente é que até ao momento da tomada da decisão final no âmbito do procedimento de afastamento coercivo, cuja suspensão requer o Impetrante, fica demonstrado que o Requerente foi assistido por advogado ou defensor, o qual esteve presente na prestação de declarações, momento em que se consubstanciou a fase de instrução do mesmo, e que vale, para todos os efeitos, como audiência prévia (148.º, n.º 2, da Lei n.º 23/07, de 04.07).
Assim, num juízo perfunctório e sumário, até ao momento da prolação do ato suspendendo, não se vislumbra matéria de facto suscetível de integrar um qualquer vício que atente contra “as garantias de defesa” previstas na Lei n.º 23/07, de 04/07.
Todavia, a forma como vem colocada a questão pelo Requerente não contende propriamente com a preterição das garantias de defesa na fase de instrução. A questão colocada pelo Requerente prende-se com a (tentativa de) notificação que lhe foi feita do ato administrativo suspendendo, ou seja, do despacho de 23.01.2017 do Diretor Nacional Adjunto dos Serviços de Estrangeiros e Fronteiras, que, entre o mais, determinou o afastamento coercivo do Requerente do território nacional, a sua interdição de entrada em território nacional por um período de cinco anos e a sua inscrição na lista nacional de pessoas não admissíveis pelo período da referida interdição de entrada. Queixa-se que tal notificação foi realizada sem a presença da advogada, realidade essa que vem confirmada no probatório (cfr. L) e M) do probatório).
O Requerente defende que a decisão ora sindicada é ilegal porque estabelece o art.º 64.º, n.º 1, alínea c), do CPP, que é obrigatória a assistência de defensor em qualquer ato processual, à exceção da constituição de arguido, sempre que este for desconhecedor da língua portuguesa, sendo que a preterição de tal normativo implica a ocorrência de uma nulidade insanável nos termos do disposto no art.º 119.º, alínea c), do CCP.
Duas considerações a tecer.
A primeira, é que o Requerente dirige a sua pretensão, neste conspecto, não arguindo um vício formal ou substancial do ato suspendendo – ato que determinou, máxime, o seu afastamento coercivo -, mas invocando um vício próprio da notificação.
Ora, como se sabe, a notificação (ou mesmo a publicação), em regra, é uma condição jurídica cujo preenchimento depende a produção dos efeitos jurídicos a que a decisão se dirige. A notificação apresenta-se inserida estruturalmente na fase complementar ou de integração de efeitos da decisão, é uma mera condição de eficácia dos atos administrativos, mas cujas eventuais irregularidades não contendem diretamente com a validade do próprio ato suspendendo.
O Tribunal poderá, em sede de ação principal, indagar a repercussão que tem a pretensão impugnatória se dirigir, neste segmento, não a vícios próprios da decisão final do procedimento, a qual não é colocada em causa nesta parte (apenas quanto ao vício subsequente que se analisará), mas sim ao ato integrativo de eficácia do mesmo – a notificação.
Assim, não é evidente a procedência da ação principal, desde logo, por a mesma não assentar na invalidade do ato primário, mas antes contender com uma eventual repercussão na eficácia da decisão (irregularidade/falta da notificação).
Dito isto, a segunda consideração reside na constatação que, num juízo perfunctório e sumário realizado nesta sede, não resulta dos preceitos legais aplicáveis a obrigatoriedade da mandatária constituída no procedimento se encontrar presente no ato/momento destinado a se notificar o Requerente/notificando, nem se afigura que a falta da mandatária na concretização/efetivação da notificação gere qualquer efeito invalidamente.
O procedimento de afastamento coercivo, regulado na Lei n.º 23/07, de 04.07, é um procedimento administrativo especial (e como tal tem prevalência aplicativa) relativamente à lei procedimental geral da administrativa (CPA), a qual é apenas subsidiariamente aplicável (art.º 2.º, n.º 5, do CPA).
Ora, o art.º 149.º da Lei 23/07, de 04.07, estabelece no seu n.º 2, já citado, que a decisão de afastamento coercivo “é notificada à pessoa contra a qual foi instaurado o processo com indicação dos seus fundamentos, do direito de impugnação judicial e do respetivo prazo, bem como da sua inscrição no Sistema de Informação Schengen ou na lista nacional de pessoas não admissíveis”.
E, atendendo à natureza dos bens jurídicos em causa, compreende-se a solução legal de neste procedimento administrativo o legislador impor a comunicação do ato ao destinatário do mesmo, afastando, por exemplo, a regulamentação decorrente do CPA, que, no art.º 111.º, dispõe que “as notificações são efetuadas na pessoa do interessado, salvo quando este tenha constituído mandatário no procedimento, caso em que devem ser efetuadas a este”. A solução prevista no art.º 149.º, n.º 2, da Lei n.º 23/07, de 04/07, é compaginável com o disposto no art.º 268.º, n.º 3, da CRP, que consagra a garantia da notificação dos atos administrativos aos respetivos destinatários.
Resulta, assim, numa análise sumária, que o ato administrativo deve ser notificado ao seu destinatário, sendo certo que, por efeito da Lei n.º 23/07, de 04.07, não prescrever as formas de notificação, terá a Entidade Requerida privilegiado a forma de notificação pessoal com o notificando, prevista, genericamente, no art.º 112.º, n.º 1, alínea b), do CPA.
Deste modo, no caso em apreço, ficou demonstrado que a Entidade Requerida observou o disposto no n.º 2 do artigo em questão, ao comunicar o ato administrativo ao Requerente, pessoalmente, não se vislumbrando a obrigatoriedade da sua mandatária se encontrar presente no momento em que se procedeu à notificação do destinatário do ato.
Por outra via, não vem alegado, nem tal resulta nos autos, que no momento da realização da notificação se pretendia realizar qualquer diligência de instrução que justificasse (e impusesse) a presença do advogado (por força do art.º 148.º, n.º 2, da Lei n.º 23/07, de 04.07).
É certo que o Requerente convoca normas processuais penais, dizendo que decorre do art.º 64.º, n.º 1, alínea c), do CPP (certamente que quererá referir-se ao artigo 64.º, n.º 1, alínea d), do CPP, pois aquela outra alínea refere-se à obrigatoriedade de participação do advogado no debate instrutório e na audiência), a obrigatoriedade da presença da mandatária no momento de notificação por ser desconhecedor da língua portuguesa.
Todavia, a solução jurídica de aplicar as normas processuais penais na presente situação afigura-se ainda muito discutível (solução que será alvo de atenção mais aprofundada na ação principal), pois a matéria específica da notificação do ato vem expressamente regulada no artigo 149.º, n.º 2, da Lei n.º 23/07, de 03/07, o que, ainda que perfunctoriamente, significa a desnecessidade de aplicação subsidiária de outras normas.
Visto e ponderado, ainda que sumariamente, em matéria de regras de notificação e respetiva perfeição, afigura-se que o regime aplicável é o que resulta da Lei n.º 23/07, de 04.07, que constituiu um diploma especial que regula o procedimento em causa nos autos, tanto mais que este regime até acaba por se mostrar tão ou mais garantístico do que o previsto na lei processual penal, pois prevê a obrigação de se notificar o destinatário do ato, independentemente da notificação ao seu mandatário. Quanto à consideração de que o Requerente não conhece a língua portuguesa, cumpre dizer que, como resulta demonstrado à saciedade nos autos, o Requerente sempre se mostrou acompanhado de tradutor na língua materna ou que melhor domina (mandarim), e, mesmo na data em que se pretendia proceder à notificação do Requerente do ato suspendendo e este se recusou assinar, a tradutora encontrava-se presente. Por outro lado, com a notificação do ato suspendendo à sua mandatária no própria dia em que se agendou a notificação com o Requerente e este se mostrou indisponível para assinar a notificação (07.02.2017), estiveram sempre salvaguardados os seus direitos, liberdades e garantias, designadamente, o direito ao acesso à justiça e aos tribunais e o direito à tutela jurisdicional efetiva, consagrado no artigo 20.º da CRP, pois foi dado a conhecer a esta os meios processuais disponíveis para impugnar o ato.
Em suma, da matéria de facto dada como assente e supra delimitada, não se torna viável extrair a conclusão sobre a probabilidade de procedência da ação principal, como é obrigatório por força do art.° 120.° n.º 1, do CPTA.
(...)”
Com a nova redação do CPTA, deixou de existir o critério da evidência que permitia decretar, só por si, a providência requerida.
Continua a recair sobre o requerente o ónus de fazer prova sumária dos requisitos do periculum in mora, enquanto receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e do fumus boni iuris, enquanto sumária avaliação da probabilidade de existência do direito invocado.
Ao referido acresce ainda a eventual necessidade de ser feita uma ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados).
Analisemos então, com a necessária perfunctoriedade, o suscitado:
O que está aqui em causa é pois e singelamente verificar se a ausência do mandatário do Recorrente aquando da notificação do ato aqui suspendendo, determinará, só por si, a invalidade do mesmo.
Importa sublinhar que as providências cautelares têm como objetivo essencial a composição provisória de uma situação jurídica por forma a acautelar o efeito útil de futura e eventual decisão de procedência da ação principal (periculum in mora).
A tutela cautelar tende assim a salvaguardar o efeito útil da sentença a proferir na correspondente ação principal, enquanto garante da tutela jurisdicional efetiva.
O Juiz terá assim de se colocar na situação futura de uma hipotética sentença de procedência da ação principal, verificando perfunctoriamente se existirão razões para julgar que tal decisão venha a tornar-se inútil, sem qualquer alcance prático, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos dificilmente reparáveis para quem dela pretende beneficiar, que obstem reconstituição natural ou à reintegração da esfera jurídica do beneficiado com a sentença.
Na redação atual dada ao CPTA pelo Decreto-Lei n° 214-G/2015, de 2 de Outubro de 2015, o fumus boni iuris apresenta-se sempre sob a formulação positiva, idêntica àquela que anteriormente constava da alínea c) do n° 1 do art.º 120° do CPTA.
Ponderada a tutela cautelar em função dos critérios agora estatuídos no artigo 120° n.º 1 do CPTA, a análise da verificação da aparência do bom direito assume particular relevância nos presentes autos, na medida em que é necessário que se verifique uma efetiva probabilidade de procedência da pretensão principal, sendo que os requisitos aplicáveis são de preenchimento cumulativo.
A formulação positiva do fumus boni iuris é-nos dada pela introdução na redação do n.º 1 do artigo 120.° do CPTA do substantivo "provável", que imprime uma menor flexibilidade à análise que se fará.
Assim, atento o direito aplicável, em função da factualidade dada como provada, importa aferir da probabilidade de êxito da ação principal.
Como refere Isabel Celeste Fonseca, o requisito do fumus boni iuris na formulação positiva, obriga a um juízo positivo de probabilidade através da "intensificação da cognição cautelar", ou seja, duma "apreciação mais profunda e intensa da causa". (Cfr. Isabel Celeste M. Fonseca, Dos novos processo urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura), págs. 66 a 68).
A ponderação por parte do tribunal sobre a probabilidade da procedência da pretensão formulada no processo principal deve ser feita em moldes perfunctórios, materializados num juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios, que permita que o Tribunal assente na probabilidade do êxito da pretensão principal.
Verificar-se-á o critério referenciado quando a ilegalidade do ato a suspender resulte provável dos elementos disponíveis.
Em concreto, o tribunal de 1ª instância entendeu, sem que se alcance qualquer censurabilidade, “pela não verificação do requisito positivo estabelecido pelo artº 120º nº 1 - fumus boni iuris -, aparência de bom direito, pelo que, fica prejudicada a apreciação dos demais requisitos atendendo à necessidade de verificação cumulativa para o decretamento da providência cautelar conservatória de suspensão de eficácia do ato.”
Vejamos:
Há uma questão desde logo incontornável e que se prende com o facto da Recorrida se ter recuado a assinar a notificação do ato através da qual foi determinado o afastamento coercivo, sem a presença da sua advogada.
Diga-se desde logo que, não obstante a referida recusa, a notificação foi remetida por correio eletrónico à mandatária do Recorrido, o que possibilitou a apresentação, designadamente, da presente Providência, tendente a suspender o determinado afastamento coercivo do Recorrente do País.
Em qualquer caso, o Recorrente invoca a nulidade do referido despacho em virtude da notificação pessoal se não ter efetivado, em decorrência da ausência da sua mandatária constituída, nos termos dos arts. 64.º, n.º 1, alínea c) do CPP, e art.º 119.º, alínea c), do CPP, o que determinaria a procedência da Providência, pela verificação do fumus boni iuris.
O objetivo da notificação de um qualquer ato, mormente lesivo, como aquele que aqui está em causa, é garantir que o seu destinatário possa reagir ao mesmo em tempo, no caso, obstando à sua expulsão do território nacional, determinada no âmbito do processo sancionatório em análise.
Recorda-se que estamos em sede de Providência Cautelar, em face do que a avaliação que se faça não deve ultrapassar os limites próprios da tutela cautelar sob pena de se estar a antecipar a decisão de fundo sobre o mérito da questão que apenas caberá tomar aquando da análise do processo principal.
Com efeito, para que uma providência cautelar possa ser concedida, terá de haver uma probabilidade séria da existência do direito a que se arroga o Requerente, o que implica que o juiz cautelar admita ser provável a verificação dos vícios assacados ao ato impugnado, probabilidade determinada com base numa análise necessariamente perfunctória.
A ponderação por parte do tribunal sobre a probabilidade da procedência da pretensão formulada no processo principal deve ser feita em moldes perfunctórios, materializados num juízo de verosimilhança ou mera previsibilidade e razoabilidade dos indícios, que permita que o Tribunal assente na probabilidade do êxito da pretensão principal.
Em concreto, independentemente da presença, ou não, de advogado constituído, aquando da notificação do ato sancionatório aqui suspendendo, o que é facto é que o cidadão estrangeiro em causa, não se viu impedido de se opor à execução imediata do referido ato por via judicial, em face do que, mesmo que irregularidade se tivesse verificado, a mesma estaria sanada.
Acresce que nos atos anteriores à notificação, sempre o Recorrente foi acompanhado por mandatário constitutivo e tradutor, designadamente aquando da prestação de declarações.
Em qualquer caso, a Recorrente reafirma que a ausência de mandatário aquando da notificação do ato suspendendo violará o art.º 64.º, n.º 1, alínea c), do CPP, que determina a assistência de defensor em qualquer ato processual, sempre que o destinatário for desconhecedor da língua portuguesa.
Diga-se desde logo, que na situação controvertida apenas está em causa o ato de notificação, enquanto condição de eficácia do ato e não qualquer vício do ato notificado.
Não vindo questionada a validade do ato sancionatório, mas apenas do ato de notificação, sendo que a notificação veio a ser efetivada, como se disse já, ao mandatário do Recorrente, por via eletrónica, ficou assim sanada qualquer eventual irregularidade invalidante, a qual, está bem de ver, não se mostrou impeditiva da reação por via judicial por parte do aqui Recorrente.
É certo que o art.º 149.º da Lei 23/07, de 04.07, estabelece no seu n.º 2, que a decisão de afastamento coercivo “é notificada à pessoa contra a qual foi instaurado o processo ...”.
No entanto, perante a recusa do aqui Recorrente em aceitar a notificação sem a presença da sua advogada e tendo a notificação, como reiteradamente se afirmou, sido remetida à mesma, não se reconhece perfunctoriamente que sobrevenha qualquer irregularidade processual suscetível de determinar a invalidade do procedimento.
De realçar ainda que o Recorrente não invoca qualquer diligência que pretenderia ter adotado, e que tenha ficado prejudicada em decorrência do facto de não ter aceitado ser notificado pessoalmente sem a presença de mandatário.
Aqui chegados, tendo a Entidade Recorrida, tentado notificar o interessado, sem sucesso, e tendo-o efetivado relativamente ao seu mandatário, não se vislumbra que o controvertido conjunto procedimental permita concluir que seja “provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”.
Revestindo o preenchimento dos requisitos previstos no Artº 120º do CPTA natureza cumulativa, atenta a conclusão a que se chegou, mostra-se inútil proceder a qualquer acrescida ponderação quanto ao periculum in mora ou mesmo face à ponderação de interesses.
Em face do que precede, não merece censura o entendimento adotado em 1ª instância ao considerar como inverificado o fumus boni iuris, enquanto probabilidade de ocorrência, à luz do Artº 120º nº 1 CPTA.* DECISÃO
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, negar provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente
Porto, 26 de janeiro de 2018
Ass. Frederico de Frias Macedo Branco
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Migueis Garcia |
